title: De la division du travail social/Livre I/Chapitre IV/II
text: # De la division du travail social/Livre I/Chapitre IV/II
  
  Autant qu’on peut juger de l’état du droit dans les sociétés tout à fait inférieures, il paraît être tout entier répressif. « Le sauvage, dit Lubbock, n’est libre nulle part. Dans le monde entier, la vie quotidienne du sauvage est réglée par une quantité de coutumes (aussi impérieuses que des lois) compliquées et souvent fort incommodes, de défenses et de privilèges absurdes. De nombreux règlements fort sévères, quoiqu’ils ne soient pas écrits, compassent tous les actes de leur vie. » On sait, en effet, avec quelle facilité chez les peuples primitifs les manières d’agir se consolident en pratiques traditionnelles, et, d’autre part, combien est grande chez eux la force de la tradition. Les mœurs des ancêtres y sont entourées de tant de respect qu’on ne peut y déroger sans être puni.
  
  Mais de telles observations manquent nécessairement de précision, car rien n’est difficile à saisir comme des coutumes aussi flottantes. Pour que notre expérience soit conduite avec méthode, il faut la faire porter autant que possible sur des droits écrits.
  
  Les quatre derniers livres du Pentateuque, l’Exode, le Lévitique, les Nombres, le Deutéronome représentent le plus ancien monument de ce genre que nous possédions. Sur ces quatre ou cinq mille versets, il n’y en a qu’un nombre relativement infime où soient exprimées des règles qui puissent, à la rigueur, passer pour n’être pas répressives. Ils se rapportent aux objets suivants :
  
  Droit de propriété : Droit de retrait ; — Jubilé ; — Propriété des Lévites (Lévitique, XXV, 14-25, 29-34, et XXVII, 1-34).
  
  Droit domestique : Mariage (Deut., XXI, 11-14 ; XXIII, 5 ; XXV, 5-10) ; Lév., XXI, 7, 13, 14) ; — Droit successoral (Nombres, XXVII, 8-11, et XXVI, 8 ; Deut., XXI, 15-17); — Esclavage d’indigènes et d’étrangers (Deut., XV, 12-17 ; Exode, XXI, 2-11 ; Lév., XIX, 20 ; XXV, 39-44 ; XXXVI, 44-57).
  
  Prêts et salaires (Deut., XV, 7-9 ; XXIII, 19-20 ; XXIV, 6 et 10-13 ; XXV, 15).
  
  Quasi-délits (Exode, XXI, 18-33 et 33-35 ; XXII, 6 et 10-17).
  
  Organisation des fonctions publiques : Des fonctions des prêtres (Nombres, X) ; des Lévites (Nombres, III et IV) ; des Anciens (Deut., XXI, 19 ; XXII, 15 ; XXV, 7 ; XXI, 1 ; Lév., IV, 15) ; des Juges (Exode, XVIII, 25 ; Deut., 1, 15-17).
  
  Le droit restitutif et surtout le droit coopératif se réduisent donc à très peu de chose. Ce n’est pas tout. Parmi les règles que nous venons de citer, beaucoup ne sont pas aussi étrangères au droit pénal qu’on pourrait le croire au premier abord, car elles sont toutes marquées d’un caractère religieux. Elles émanent toutes également de la divinité ; les violer, c’est l’offenser, et de telles offenses sont des fautes qui doivent être expiées. Le livre ne distingue pas entre tels et tels commandements, mais ils sont tous des paroles divines auxquelles on ne peut désobéir impunément, « Si tu ne prends pas garde à faire toutes les paroles de cette loi qui sont écrites dans ce livre en craignant ce nom glorieux et terrible, l’Éternel ton Dieu, alors l’Éternel te frappera toi et la postérité. » Le manquement, même par suite d’erreur, à un précepte quelconque, constitue un péché et réclame une expiation. Des menaces de ce genre, dont la nature pénale n’est pas douteuse, sanctionnent même directement quelques-unes de ces règles que nous avons attribuées au droit restitutif. Après avoir décidé que la femme divorcée ne pourra plus être reprise par son mari si, après s’être remariée, elle divorce de nouveau, le texte ajoute : « Ce serait une abomination devant l’Éternel ; ainsi tu ne chargeras d’aucun péché le pays que l’Éternel ton Dieu te donne en héritage. » De même, voici le verset où est réglée la manière dont doivent être payés les salaires : « Tu lui (au mercenaire) donneras le salaire le jour même qu’il aura travaillé, avant que le soleil se couche, car il est pauvre et c’est à quoi son âme s’attend, de peur qu’il ne crie contre toi à l’Éternel et que tu ne pèches. » Les indemnités auxquelles donnent naissance les quasi-délits semblent également présentées comme de véritables expiations. C’est ainsi qu’on lit dans le Lévitique : « On punira aussi de mort celui qui aura frappé de mort quelque personne que ce soit. Celui qui aura frappé une bête à mort la rendra ; vie pour vie, … fracture pour fracture, œil pour œil, dent pour dent. » La réparation du dommage causé a tout l’air d’être assimilée au châtiment du meurtre et d’être regardée comme une application de la loi du talion.
  
  Il est vrai qu’il y a un certain nombre de préceptes dont la sanction n’est pas spécialement indiquée ; mais nous savons déjà qu’elle est certainement pénale. La nature des expressions employées suffit à le prouver. D’ailleurs, la tradition nous apprend qu’un châtiment corporel était infligé à quiconque violait un précepte négatif, quand la loi n’énonçait pas formellement de peine. En résumé, à des degrés divers, tout le droit juif, tel que le Pentateuque le fait connaître, est empreint d’un caractère essentiellement répressif. Celui-ci est plus marqué par endroits, plus latent dans d’autres, mais on le sent partout présent. Parce que toutes les prescriptions qu’il renferme sont des commandements de Dieu, placés, pour ainsi dire, sous sa garantie directe, elles doivent toutes à cette origine un prestige extraordinaire qui les rend sacro-saintes ; aussi, quand elles sont violées, la conscience publique ne se contente-t-elle pas d’une simple réparation, mais elle exige une expiation qui la venge. Puisque ce qui fait la nature propre du droit pénal, c’est l’autorité extraordinaire des règles qu’il sanctionne, et que les hommes n’ont jamais connu ni imaginé d’autorité plus haute que celle que le croyant attribue à son Dieu, un droit qui est censé être la parole de Dieu lui-même ne peut manquer d’être essentiellement répressif. Nous avons même pu dire que tout droit pénal est plus ou moins religieux, car ce qui en est l’âme, c’est un sentiment de respect pour une force supérieure à l’homme individuel, pour une puissance en quelque sorte transcendante, sous quelque symbole qu’elle se fasse sentir aux consciences, et ce sentiment est aussi à la base de toute religiosité. Voilà pourquoi, d’une manière générale, la répression domine tout le droit chez les sociétés inférieures : c’est que la religion y pénètre toute la vie juridique, comme d’ailleurs toute la vie sociale.
  
  Aussi ce caractère est-il encore très marqué dans les lois de Manou. Il n’y a qu’à voir la place éminente qu’elles attribuent à la justice criminelle dans l’ensemble des institutions nationales. « Pour aider le roi dans ses fonctions, dit Manou, le Seigneur produisit dès le principe le génie du châtiment, protecteur de tous les êtres, exécuteur de la justice, son propre fils, et dont l’essence est toute divine. C’est la crainte du châtiment qui permet à toutes les créatures mobiles et immobiles de jouir de ce qui leur est propre, et qui les empêche de s’écarter de leurs devoirs… Le châtiment gouverne le genre humain, le châtiment le protège ; le châtiment veille pendant que tout dort ; le châtiment est la justice, disent les sages… Toutes les classes se corrompraient, toutes les barrières seraient renversées, l’univers ne serait que confusion si le châtiment ne faisait plus son devoir. »
  
  La loi des XII Tables se rapporte à une société déjà beaucoup plus avancée et plus rapprochée de nous que n’était le peuple hébreu. Ce qui le prouve, c’est que la société romaine n’est parvenue au type de la cité qu’après avoir passé par celui où la société juive est restée fixée, et l’avoir dépassée ; nous en aurons la preuve plus loin. D’autres faits d’ailleurs témoignent de ce moindre éloignement. D’abord, on trouve dans la loi des XII Tables tous les principaux germes de notre droit actuel, tandis qu’il n’y a, pour ainsi dire, rien de commun entre le droit hébraïque et le nôtre. Ensuite, la loi des XII Tables est absolument laïque. Si, dans la Rome primitive, des législateurs comme Numa furent censés recevoir leur inspiration de la divinité, et si, par suite, le droit et la religion étaient alors intimement mêlés, au moment où furent rédigées les XII Tables cette alliance avait certainement cessé ; car ce monument juridique a été présenté dès l’origine comme une œuvre tout humaine et qui ne visait que des relations humaines. On n’y trouve que quelques dispositions qui concernent les cérémonies religieuses, et encore semblent-elles y avoir été admises en qualité de lois somptuaires. Or, l’état de dissociation plus ou moins complète où se trouvent l’élément juridique et l’élément religieux est un des meilleurs signes auxquels on peut reconnaître si une société est plus ou moins développée qu’une autre.
  
  Aussi le droit criminel n’occupe-t-il plus toute la place. Les règles qui sont sanctionnées par des peines et celles qui n’ont que des sanctions restitutives sont, cette fois, bien distinguées les unes des autres. Le droit restitutif s’est dégagé du droit répressif qui l’absorbait primitivement ; il a maintenant ses caractères propres, sa constitution personnelle, son individualité. Il existe comme espèce juridique distincte, munie d’organes spéciaux, d’une procédure spéciale. Le droit coopératif lui-même fait son apparition ; on trouve dans les XII Tables un droit domestique et un droit contractuel.
  
  Toutefois, si le droit pénal a perdu de sa prépondérance primitive, sa part reste grande. Sur les 115 fragments de cette loi que Voigt est parvenu à reconstituer, il n’y en a que 66 qui puissent être attribués au droit restitutif ; 49 ont un caractère pénal accentué. Par conséquent, le droit pénal n’est pas loin de représenter la moitié de ce code tel qu’il nous est parvenu, et pourtant, ce qui nous en reste ne peut nous donner qu’une idée très incomplète de l’importance qu’avait le droit répressif au moment où il fut rédigé. Car ce sont les parties qui étaient consacrées à ce droit qui ont dû se perdre le plus facilement. C’est aux jurisconsultes de l’époque classique que nous devons presque exclusivement les fragments qui nous ont été conservés ; or, ils s’intéressaient beaucoup plus aux problèmes du droit civil qu’aux questions du droit criminel. Celui-ci ne se prête guère aux belles controverses qui ont été de tout temps la passion des juristes. Cette indifférence générale dont il était l’objet a dû avoir pour effet de faire sombrer dans l’oubli une bonne partie de l’ancien droit pénal de Rome. D’ailleurs, même le texte authentique et complet de la loi des XII Tables ne le contenait certainement pas tout entier. Car elle ne parlait ni des crimes religieux, ni des crimes domestiques, qui étaient jugés les uns et les autres par des tribunaux particuliers, ni des attentats contre les mœurs. Il faut enfin tenir compte de la paresse que le droit pénal met, pour ainsi dire, à se codifier. Comme il est gravé dans toutes les consciences, on n’éprouve pas le besoin de l’écrire pour le faire connaître. Pour toutes ces raisons, on a le droit de présumer que, même au IVᵉ siècle de Rome, le droit pénal représentait encore la majeure partie des règles juridiques.
  
  Cette prépondérance est encore beaucoup plus certaine et beaucoup plus accusée si on le compare, non pas à tout le droit restitutif, mais seulement à la partie de ce droit qui correspond à la solidarité organique. En effet, à ce moment, il n’y a guère que le droit domestique dont l’organisation soit déjà assez avancée ; la procédure, pour être gênante, n’est ni variée ni complexe ; le droit contractuel commence seulement à naître. « Le petit nombre des contrats que reconnaît l’ancien droit, dit Voigt, contraste de la manière la plus frappante avec la multitude des obligations qui naissent du délit. » Quant au droit public, outre qu’il est encore assez simple, il a en grande partie un caractère pénal parce qu’il a gardé un caractère religieux.
  
  À partir de cette époque, le droit répressif n’a fait que perdre de son importance relative. D’une part, à supposer même qu’il n’ait pas régressé sur un grand nombre de points, que bien des actes qui, à l’origine, étaient regardés comme criminels, n’aient pas cessé peu à peu d’être réprimés, — et le contraire est certain pour ce qui concerne les délits religieux, — du moins, il ne s’est pas sensiblement accru ; nous savons que, dès l’époque des XII Tables, les principaux types criminologiques du droit romain sont constitués. Au contraire, le droit contractuel, la procédure, le droit public n’ont fait que prendre de plus en plus d’extension. À mesure qu’on avance, on voit les rares et maigres formules que la loi des XII Tables comprenait sur ces différents points se développer et se multiplier jusqu’à devenir les systèmes volumineux de l’époque classique. Le droit domestique lui-même se complique et se diversifie à mesure qu’au droit civil primitif vient peu à peu s’ajouter le droit prétorien.
  
  L’histoire des sociétés chrétiennes nous offre un autre exemple du même phénomène. Déjà Summer-Maine avait conjecturé qu’en comparant entre elles les différentes lois barbares on trouverait la place du droit pénal d’autant plus grande qu’elles sont plus anciennes. Les faits confirment cette présomption.
  
  La loi salique se rapporte à une société moins développée que n’était la Rome du IVᵉ siècle. Car si, comme cette dernière, elle a déjà franchi le type social auquel s’est arrêté le peuple juif, elle en est pourtant moins complètement dégagée. Les traces en sont beaucoup plus apparentes ; nous le montrerons plus loin. Aussi le droit pénal y avait-il une importance beaucoup plus grande. Sur les 293 articles dont est composé le texte de la loi salique, tel qu’il est édité par Waitz, il n’y en a guère que 25 (soit environ 9 %) qui n’aient pas de caractère répressif ; ce sont ceux qui sont relatifs à la constitution de la famille franque. Le contrat n’est pas encore affranchi du droit pénal, car le refus d’exécuter au jour fixé l’engagement contracté donne lieu à une amende. Encore la loi salique ne contient-elle qu’une partie du droit pénal des Francs, puisqu’elle concerne uniquement les crimes et les délits pour lesquels la composition est permise. Or, il y en avait certainement qui ne pouvaient pas être rachetés. Que l’on songe que la Lex ne contient pas un mot ni sur les crimes contre l’État, ni sur les crimes militaires, ni sur ceux contre la religion, et la prépondérance du droit répressif apparaîtra plus considérable encore.
  
  Elle est déjà moindre dans la loi des Burgundes, qui est plus récente. Sur 311 articles, nous en avons compté 98, c’est-à-dire près d’un tiers, qui ne présentent aucun caractère pénal. Mais l’accroissement porte uniquement sur le droit domestique, qui s’est compliqué, tant pour ce qui concerne le droit des choses que pour ce qui regarde celui des personnes. Le droit contractuel n’est pas beaucoup plus développé que dans la loi salique.
  
  Enfin la loi des Wisigoths, dont la date est encore plus récente et qui se rapporte à un peuple encore plus cultivé, témoigne d’un nouveau progrès dans le même sens. Quoique le droit pénal y prédomine encore, le droit restitutif y a une importance presque égale. On y trouve en effet tout un code de procédure (liv. I et II), un droit matrimonial et un droit domestique déjà très développés (liv. III, tit. I et VI ; liv. IV). Enfin, pour la première fois, tout un livre, le cinquième, est consacré aux transactions.
  
  L’absence de codification ne nous permet pas d’observer avec la même précision ce double développement dans toute la suite de notre histoire ; mais il est incontestable qu’il s’est poursuivi dans la même direction. Dès cette époque, en effet, le catalogue juridique des crimes et des délits est déjà très complet. Au contraire, le droit domestique, le droit contractuel, la procédure, le droit public se sont développés sans interruption, et c’est ainsi que finalement le rapport entre les deux parties du droit que nous comparons s’est trouvé renversé.
  
  Le droit répressif et le droit coopératif varient donc exactement comme le faisait prévoir la théorie qui se trouve ainsi confirmée. Il est vrai qu’on a parfois attribué à une autre cause cette prédominance du droit pénal dans les sociétés inférieures ; on l’a expliquée « par la violence habituelle dans les sociétés qui commencent à écrire leurs lois. Le législateur, dit-on, a divisé son œuvre en proportion de la fréquence de certains accidents de la vie barbare. » M. Sumner-Maine, qui rapporte cette explication, ne la trouve pas complète ; en réalité, elle n’est pas seulement incomplète, elle est fausse. D’abord, elle fait du droit une création artificielle du législateur, puisqu’il aurait été institué pour contredire les mœurs publiques et réagir contre elles. Or, une telle conception n’est plus aujourd’hui soutenable. Le droit exprime les mœurs, et, s’il réagit contre elles, c’est avec la force qu’il leur a empruntée. Là où les actes de violence sont fréquents, ils sont tolérés ; leur délictuosité est en raison inverse de leur fréquence. Ainsi, chez les peuples inférieurs, les crimes contre les personnes sont plus ordinaires que dans nos sociétés civilisées : aussi sont-ils au dernier degré de l’échelle pénale. On peut presque dire que les attentats sont d’autant plus sévèrement punis qu’ils sont plus rares. De plus, ce qui fait l’état pléthorique du droit pénal primitif, ce n’est pas que nos crimes d’aujourd’hui y sont l’objet de dispositions plus étendues, mais c’est qu’il existe une criminalité luxuriante propre à ces sociétés, et dont leur prétendue violence ne saurait rendre compte : délits contre la foi religieuse, contre le rite, contre le cérémonial, contre les traditions de toute sorte, etc. La vraie raison de ce développement des règles répressives, c’est donc qu’à ce moment de l’évolution la conscience collective est étendue et forte, alors que le travail n’est pas encore divisé.
  
  Ces principes posés, la conclusion va s’en dégager toute seule.
  
  * ↑ Lublock, Les Origines de la civilisation, p. 440. — Cf. Spencer, Sociologie, p. 435.
  * ↑ Nous n’avons pas à nous prononcer sur l’antiquité réelle de l’ouvrage — il nous suffit qu’il se rapporte à une société de type très inférieur — ni sur l’antiquité relative des parties qui le composent, car, au point de vue qui nous occupe, elles présentent toutes sensiblement le même caractère. Nous les prenons donc en bloc.
  * ↑ Tous ces versets réunis (moins ceux qui traitent des fonctions publiques) sont au nombre de 135.
  * ↑ Deut., XXVIII, 58-59. — Cf. Nombres, XV, 30-3l.
  * ↑ Lév., IV.
  * ↑ Deutér., XXIV, 4.
  * ↑ Deutér., XXV, 5.
  * ↑ XXIV, 17, 18, 20.
  * ↑ V. Munck, Palestine, p. 216. — Selden, De Synedriis, p.889-903, énumère, d’après Maïmonide, tous les préceptes qui rentrent dans cette catégorie.
  * ↑ Lois de Manou, trad. Loiseleur, VII, v. 14-24.
  * ↑ En disant d’un type social qu’il est plus avancé qu’un autre, nous n’entendons pas que les différents types sociaux s’étagent en une même série linéaire ascendante, plus ou moins élevée, suivant les moments de l’histoire. Il est au contraire certain que, si le tableau généalogique des types sociaux pouvait être complètement dressé, il aurait plutôt la forme d’un arbre touffu, à souche unique sans doute, mais à rameaux divergents. Mais, malgré cette disposition, la distance entre deux types est mesurable ; ils sont plus ou moins hauts. Surtout on a le droit de dire d’un type qu’il est au-dessus d’un autre quand il a commencé par avoir la forme de ce dernier et qu’il l’a dépassée. C’est certainement qu’il appartient à une branche ou à un rameau plus élevé.
  * ↑ V. chap. VI, § 2.
  * ↑ Le droit contractuel, le droit de tester, la tutelle, l’adoption, etc., sont choses inconnues du Pentateuque.
  * ↑ Cf. Walter, op. cit., §§ 1 et 2 ; Voigt, Dic XII Tafeln, I, p. 43.
  * ↑ Dix (lois somptuaires) ne mentionnent pas expressément de sanction ; mais le caractère pénal n’en est pas douteux.
  * ↑ XII Tafeln, II, p. 448.
  * ↑ Ancien Droit, p. 347.
  * ↑ Das alte Recht der Salischen Franken. Kiel, 1846.
  * ↑ Tit. XLIV, XLV, XLVI, LIX, LX, LXII.
  * ↑ Cf. Thonissen, Procédure de la loi salique, p. 244.
  * ↑ Ancien Droit, p. 348.
  