title: De la division du travail social/Livre I/Chapitre V/III
text: # De la division du travail social/Livre I/Chapitre V/III
  
  Il suffit de jeter un coup d’œil sur ce tableau pour reconnaître qu’un grand nombre de types criminologiques se sont progressivement dissous.
  
  Aujourd’hui, la réglementation de la vie domestique presque tout entière a perdu tout caractère pénal. Il n’en faut excepter que la prohibition de l’adultère et celle de la bigamie. Encore l’adultère occupe-t-il dans la liste de nos crimes une place tout à fait exceptionnelle, puisque le mari a le droit d’exempter de la peine la femme condamnée. Quant aux devoirs des autres membres de la famille, ils n’ont plus de sanction répressive. Il n’en était pas de même autrefois. Le décalogue fait de la piété filiale une obligation sociale. Aussi le fait de frapper ses parents ou de les maudire, ou de désobéir au père, était-il puni de mort.
  
  Dans la cité athénienne qui, qui en appartenant au même type que la cité romaine, en représente cependant une variété plus primitive, la législation sur ce point avait le même caractère. Les manquements aux devoirs de famille donnaient ouverture à une plainte spéciale, la γραφὴ κακώσεως. « Ceux qui maltraitaient ou insultaient leurs parents ou leurs ascendants, qui ne leur fournissaient pas les moyens d’existence dont ils avaient besoin, qui ne leur procuraient pas des funérailles en rapport avec la dignité de leurs familles… pouvaient être poursuivis par la γραφὴ κακώσεως. » Les devoirs des parents envers l’orphelin ou l’orpheline étaient sanctionnés par des actions du même genre. Cependant, les peines sensiblement moindres qui frappaient ces délits témoignent que les sentiments correspondants n’avaient pas à Athènes la même force ou la même détermination qu’en Judée.
  
  À Rome, enfin, une régression nouvelle et encore plus accusée se manifeste. Les seules obligations de famille que consacre la loi pénale sont celles qui lient le client au patron et réciproquement. Quant aux autres fautes domestiques, elles ne sont plus punies que disciplinairement par le père de famille. Sans doute, l’autorité dont il dispose lui permet de les réprimer sévèrement ; mais, quand il use ainsi de son pouvoir, ce n’est pas comme fonctionnaire public, comme magistrat chargé de faire respecter dans sa maison la loi générale de l’État, c’est comme particulier qu’il agit. Ces sortes d’infractions tendent donc à devenir des affaires purement privées dont la société se désintéresse. C’est ainsi que peu à peu les sentiments domestiques sont sortis de la partie centrale de la conscience commune.
  
  Telle a été l’évolution des sentiments relatifs aux rapports des sexes. Dans le Pentateuque, les attentats contre les mœurs occupent une place considérable. Une multitude d’actes sont traités comme des crimes que notre législation ne réprime plus : la corruption de la fiancée (Deutéronome, XXII, 23-27), l’union avec une esclave (Lévitique, XIX, 20-22), la fraude de la jeune fille déflorée qui se présente comme vierge au mariage (Deutéronome, XXII, 13-21), la sodomie (Lévitique, XVIII, 22), la bestialité (Exode, XXII, 19), la prostitution (Lévitique, XIX, 29), et plus spécialement la prostitution des filles de prêtres (Ibid., XXI, 19) ; l’inceste, et le Lévitique (ch. XVII) ne compte pas moins de dix-sept cas d’inceste. Tous ces crimes sont de plus frappés de peines très sévères : pour la plupart, c’est la mort. Ils sont déjà moins nombreux dans le droit athénien, qui ne réprime plus que la pédérastie salariée, le proxénétisme, le commerce avec une citoyenne honnête en dehors du mariage, enfin l’inceste, quoique nous soyons mal renseignés sur les caractères constitutifs de l’acte incestueux. Les peines étaient aussi généralement moins élevées. Dans la cité romaine, la situation est à peu prés la même, quoique toute cette partie de la législation y soit plus indéterminée : on dirait qu’elle perd de son relief. « La pédérastie, dans la cité primitive, dit Rein, sans être prévue par la loi, était punie par le peuple, les censeurs ou le père de famille, de mort, d’amende ou d’infamie. » Il en était à peu près de même du stuprum ou commerce illégitime avec une matrone. Le père avait le droit de punir sa fille ; le peuple punissait d’une amende ou d’exil le même crime sur la plainte des édiles. Il semble bien que la répression de ces délits soit en partie déjà chose domestique et privée. Enfin, aujourd’hui, ces sentiments n’ont plus d’écho dans le droit pénal que dans deux cas : quand ils sont offensés publiquement ou dans la personne d’un mineur, incapable de se défendre.
  
  La classe des règles pénales que nous avons désignées sous la rubrique traditions diverses représente en réalité une multitude de types criminologiques distincts, correspondant à des sentiments collectifs différents. Or, ils ont tous, ou presque tous, progressivement disparu. Dans les sociétés simples, où la tradition est toute-puissante et où presque tout est en commun, les usages les plus puérils deviennent par la force de l’habitude des devoirs impératifs. Au Tonkin, il y a une foule de manquements aux convenances qui sont plus sévèrement réprimés que de graves attentats contre la société. En Chine, on punit le médecin qui n’a pas régulièrement rédigé son ordonnance. Le Pentateuque est rempli de prescriptions du même genre. Sans parler d’un très grand nombre de pratiques semi-religieuses dont l’origine est évidemment historique et dont toute la force vient de la tradition, l’alimentation, le costume, mille détails de la vie économique y sont soumis à une réglementation très étendue. Il en était encore de même jusqu’à un certain point dans les cités grecques. « L’État, dit M. Fustel de Coulanges, exerçait sa tyrannie jusque dans les plus petites choses. À Locres, la loi défendait aux hommes de boire du vin pur. Il était ordinaire que le costume fût fixé invariablement par les lois de chaque cité ; la législation de Sparte réglait la coiffure des femmes, et celle d’Athènes leur interdisait d’emporter en voyage plus de trois robes. À Rhodes, la loi défendait de se raser la barbe ; à Byzance, elle punissait d’une amende celui qui possédait chez soi un rasoir ; à Sparte, au contraire, elle exigeait qu’on se rasât la moustache. » Mais le nombre de ces délits est déjà bien moindre ; à Rome, on n’en cite guère en dehors de quelques prescriptions somptuaires relatives aux femmes. De nos jours, il serait, croyons-nous, malaisé d’en découvrir dans notre droit.
  
  Mais la perte de beaucoup la plus importante qu’ait faite le droit pénal est celle qui est due à la disparition totale ou presque totale des crimes religieux. Voilà donc tout un monde de sentiments qui a cessé de compter parmi les états forts et définis de la conscience commune. Sans doute, quand on se contente de comparer notre législation sur cette matière avec celle des types sociaux inférieurs pris en bloc, cette régression parait tellement marquée qu’on se prend à douter qu’elle soit normale et durable. Mais, quand on suit de près le développement des faits, on constate que cette élimination a été régulièrement progressive. On la voit devenir de plus en plus complète à mesure qu’on s’élève d’un type social à l’autre, et, par conséquent, il est impossible qu’elle soit due à un accident provisoire et fortuit.
  
  On ne saurait énumérer tous les crimes religieux que le Pentateuque distingue et réprime. Le Juif devait obéir à tous les commandements de la Loi sous la peine du retranchement. « Celui qui aura violé la Loi la main levée, sera exterminé du milieu de mon peuple. » À ce titre, il n’était pas seulement tenu de rien faire qui fût défendu, mais encore de faire tout ce qui était ordonné, de se faire circoncire soi et les siens, de célébrer le sabbat, les fêtes, etc. Nous n’avons pas à rappeler combien ces prescriptions sont nombreuses et de quelles peines terribles elles sont sanctionnées.
  
  À Athènes, la place de la criminalité religieuse était encore très grande ; il y avait une accusation spéciale, la γραφὴ ἀσεϐείας, destinée à poursuivre les attentats contre la religion nationale. La sphère en était certainement très étendue. « Suivant toutes les apparences, le droit attique n’avait pas défini nettement les crimes et les délits qui devaient être qualifiés d’ἀσέϐεια, de telle sorte qu’une large place était laissée à l’appréciation du juge. » Cependant, la liste en était certainement moins longue que dans le droit hébraïque. De plus, ce sont tous ou presque tous des délits d’action, non d’abstention. Les principaux que l’on cite sont en effet les suivants : la négation des croyances relatives aux dieux, à leur existence, à leur rôle dans les affaires humaines ; la profanation des fêtes, des sacrifices, des jeux, des temples et des autels ; la violation du droit d’asile, les manquements aux devoirs envers les morts, l’omission ou l’altération des pratiques rituelles par le prêtre, le fait d’initier le vulgaire au secret des mystères, de déraciner les oliviers sacrés, la fréquentation des temples par les personnes auxquelles l’accès en est interdit. Le crime consistait donc, non à ne pas célébrer le culte, mais à le troubler par des actes positifs ou par des paroles. Enfin, il n’est pas prouvé que l’introduction de divinités nouvelles eût régulièrement besoin d’être autorisée et fût traitée d’impiété, quoique l’élasticité naturelle de cette accusation eût permis parfois de l’intenter dans ce cas. Il est évident d’ailleurs que la conscience religieuse devait être moins intolérante dans la patrie des sophistes et de Socrate que dans une société théocratique comme était le peuple juif. Pour que la philosophie ait pu y naître et s’y développer, il a fallu que les croyances traditionnelles ne fussent pas assez fortes pour en empêcher l’éclosion.
  
  À Rome, elles pèsent d’un poids moins lourd encore sur les consciences individuelles. M. Fustel de Coulanges a justement insisté sur le caractère religieux de la société romaine ; mais, comparé aux peuples antérieurs, l’état romain était beaucoup moins pénétré de religiosité. Les fonctions politiques, séparées très tôt des fonctions religieuses, se les subordonnèrent. « Grâce à cette prépondérance du principe politique et au caractère politique de la religion romaine, l’État ne prêtait à la religion son appui qu’autant que les attentats dirigés contre elle le menaçaient indirectement. Les croyances religieuses d’États étrangers ou d’étrangers vivant dans l’empire romain étaient tolérées, si elles se renfermaient dans leurs limites et ne touchaient pas de trop près à l’État. » Mais l’État intervenait si des citoyens se tournaient vers des divinités étrangères et, par là, nuisaient à la religion nationale. Toutefois, « ce point était traité moins comme une question de droit que comme un intérêt de haute administration, et l’on intervint contre ces actes, suivant l’exigence des circonstances, par des édits d’avertissement et de prohibition ou par des châtiments allant jusqu’à la mort.» Les procès religieux n’ont certainement pas eu autant d’importance dans la justice criminelle de Rome que dans celle d’Athènes. Nous n’y trouvons aucune institution juridique qui rappelle la γραφὴ ἀσεϐείας.
  
  Non seulement les crimes contre la religion sont plus nettement déterminés et sont moins nombreux, mais beaucoup d’entre eux ont baissé d’un ou de plusieurs degrés. Les Romains, en effet, ne les mettaient pas tous sur le même pied, mais distinguaient les scelera expiabilia des scelera inexpiabilia. Les premiers ne nécessitaient qu’une expiation qui consistait dans un sacrifice offert aux dieux. Sans doute, ce sacrifice était une peine en ce sens que l’État en pouvait exiger l’accomplissement, parce que la tache dont s’était souillé le coupable contaminait la société et risquait d’attirer sur elle la colère des dieux. Cependant, c’est une peine d’un tout autre caractère que la mort, la confiscation, l’exil, etc. Or, ces fautes si aisément rémissibles étaient de celles que le droit athénien réprimait avec la plus grande sévérité. C’étaient en effet :
  
  1ᵒ La profanation de tout locus sacer ;
  
  2ᵒ La profanation de tout locus religiosus ;
  
  3ᵒ Le divorce en cas de mariage per confarreationem ;
  
  4ᵒ La vente d’un fils issu d’un tel mariage ;
  
  5ᵒ L’exposition d’un mort aux rayons du soleil ;
  
  6ᵒ L’accomplissement sans mauvaise intention de l’un quelconque des scelera inexpiabilia.
  
  À Athènes, la profanation des temples, le moindre trouble apporté aux cérémonies religieuses, parfois même la moindre infraction au rituel étaient punis du dernier supplice.
  
  À Rome, il n’y avait de véritables peines que contre les attentats qui étaient à la fois très graves et intentionnels. Les seuls scelera inexpiabilia étaient en effet les suivants :
  
  1ᵒ Tout manquement intentionnel au devoir des fonctionnaires de prendre les auspices ou d’accomplir les sacra, ou bien encore leur profanation ;
  
  2ᵒ Le fait pour un magistrat d’accomplir une legis actio un jour néfaste, et cela intentionnellement ;
  
  3ᵒ La profanation intentionnelle des feriæ par des actes interdits en pareil cas ;
  
  4° L’inceste commis par une vestale ou avec une vestale.
  
  On a souvent reproché au christianisme son intolérance. Cependant il réalisait à ce point de vue un progrès considérable sur les religions antérieures. La conscience religieuse des sociétés chrétiennes, même à l’époque où la foi est à son maximum, ne détermine de réaction pénale que quand on s’insurge contre elle par quelque action d’éclat, quand on la nie et qu’on l’attaque en face. Séparée de la vie temporelle beaucoup plus complètement qu’elle n’était même à Rome, elle ne peut plus s’imposer avec la même autorité et doit se renfermer davantage dans une attitude défensive. Elle ne réclame plus de répression pour des infractions de détail comme celles que nous rappelions tout à l’heure, mais seulement quand elle est menacée dans quelqu’un de ses principes fondamentaux ; et le nombre n’en est pas très grand, car la foi, en se spiritualisant, en devenant plus générale et plus abstraite, s’est du même coup simplifiée. Le sacrilège, dont le blasphème n’est qu’une variété, l’hérésie sous ses différentes formes sont désormais les seuls crimes religieux. La liste continue donc à diminuer, témoignant ainsi que les sentiments forts et définis deviennent eux-mêmes moins nombreux. comment, d’ailleurs, pourrait-il en être autrement ? Tout le monde reconnaît que la religion chrétienne est la plus idéaliste qui ait jamais existé. C’est donc qu’elle est faite d’articles de foi très larges et très généraux beaucoup plus que de croyances particulières et de pratiques déterminées. Voilà comment il se fait que l’éveil de la libre pensée au sein du christianisme a été relativement précoce. Dés l’origine, des écoles différentes se fondent et même des sectes opposées. À peine les sociétés chrétiennes commencent-elles à s’organiser au moyen âge qu’apparaît la scolastique, premier effort méthodique de la libre réflexion, première source de dissidences. Les droits de la discussion sont reconnus en principe. Il n’est pas nécessaire de démontrer que le mouvement n’a fait depuis que s’accentuer. C’est ainsi que la criminalité religieuse a fini par sortir complètement ou presque complètement du droit pénal.
  
  * ↑ Exode, XXI, 17. — Cf. Déutér., XXVII, 16.
  * ↑ Exode, XXI, 15.
  * ↑ Exode, XXI, 18-21.
  * ↑ Thonissen, Droit pénal de la République athénienne, p. 288.
  * ↑ La peine n’était pas déterminée, mais semble avoir consisté dans la dégradation. (V. Thonissen, op. cit., p. 291.)
  * ↑ Patronus, si clienti fraudem fecerit, sacer esto, dit la loi des XII Tables. — À l’origine de la cité, le droit pénal était moins étranger à la vie domestique. Une lex regia, que la tradition fait remonter à Romulus, maudissait l’enfant qui avait exercé des sévices contre ses parents, (Festus. p. 230, s. v. Plorare.)
  * ↑ V. Voigt, XII Tafeln, II, 273.
  * ↑ On s’étonnera peut-être que l’on puisse parler d’une régression des sentiments domestiques à Rome, le lieu d’élection de la famille patriarcale. Nous ne pouvons que constater les faits ; ce qui les explique, c’est que la formation de la famille patriarcale a eu pour effet de retirer de la vie publique une foule d’éléments, de constituer une sphère d’action privée, une sorte de for intérieur. Une source de variations s’est ainsi ouverte qui n’existait pas jusque-là. Du jour où la vie de famille s’est soustraite à l’action sociale pour se renfermer dans la maison, elle a varié de maison en maison, et les sentiments domestiques ont perdu de leur uniformité et de leur détermination.
  * ↑ Criminalrecht der Roemer, p. 865.
  * ↑ Criminalrecht der Roemer, p. 869.
  * ↑ Nous ne rangeons sous cette rubrique ni le rapt, ni le viol, où il entre d’autres éléments. Ce sont des actes de violence plus que d’impudeur.
  * ↑ Post, Bausteine, I, p. 226.
  * ↑ Post, Ibid. — Il en était de même dans l’ancienne Égypte. (V. Thonissen. Études sur l’histoire du droit criminel des peuples anciens, I, 149.)
  * ↑ Deutér., XIV, .3 et suiv.
  * ↑ Ibid., XXII, 5, 11, 12, et XIV. I.
  * ↑ « Tu ne planteras point ta vigne de diverses sortes de plants. » (Ibid., XXII, 9.) — Tu ne laboureras pas avec un âne et un bœuf accouplés. » Ibid., 10.)
  * ↑ Cité antique, p. 200.
  * ↑ Nombres, XV, 30.
  * ↑ Meier et Schömann, Der attische Process, 2ᵉ édit. Berlin, 1883, p. 367.
  * ↑ Nous reproduisons cette liste d’après Meier et Schömann, op. cit., p. 368. — Cf. Thonissen, op. cit., ch. II.
  * ↑ M. Fustel de Coulanges dit, il est vrai, que d’après un texte de Pollux (VIII, 46), la célébration des fêtes était obligatoire. Mais le texte cité parle d’une profanation positive et non d’une abstention.
  * ↑ Meier et Schömann, op. cit., 369. — Cf. Dictionnaire des Antiquités, art. Asebeia.
  * ↑ M. Fustel reconnaît lui-même que ce caractère était beaucoup plus marqué dans la cité athénienne. (La Cité., ch. XVIII, dernières lignes.)
  * ↑ Rein, op. cit., p. 887-88.
  * ↑ Walter, op. cit., § 804.
  * ↑ V. Marquardt, Roemisch Staatsverfassung, 2ᵉ éd., t. III, p. 185.
  * ↑ V. des faits à l’appui dans Thonissen. op. cit., p. 187.
  * ↑ D’après Voigt, XII Tafeln, I, p. 450-455. — Cf. Marquardt, Roemische Alterthümer, VI, 248. — Nous laissons de côté un ou deux scelera qui avaient un caractère laïque en même temps que religieux, et nous ne comptons comme tels que ceux qui sont des offenses directes contre les choses divines.
  * ↑ Du Boys, op. cit., VI, p. 62 et suiv. — Encore faut-il remarquer que la sévérité contre les crimes religieux a été très tardive. Au IXᵉ siècle, le sacrilège est encore racheté moyennant une composition de 30 livres d’argent. (Du Boys, V, 231.) C’est une ordonnance de 1226 qui, pour la première fois, sanctionne la peine de mort contre les hérétiques. On peut donc croire que le renforcement des peines contre ces crimes est un phénomène anormal, dû à des circonstances exceptionnelles et que n’impliquait pas le développement normal du christianisme.
  