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fR^Kce- 


R£;Sl]MI^ 


DE  REPETITIONS  ^CRITES 


l)E 


DROIT   ROMAIN 


PABMI    LES 

PRINGIPAUX  OUVRAGES  DU  mIiME  AUTEUR 


Dictionnaire  de  droit  commercial,  industriel  et  mari- 
time, contenant :  la  legislation,  la  juri$prudenee,  Vopinion  de$ 
auieurs,  les  usages  du  commerce,  les  droits  de  timbre  et  d'enre- 
gistrement,  enfin  des  modeles  de  torn  les  actes  qui  peuvent  itre  fails 
soil  par  les  membres  des  tribunaux  de  commerce,  soit  par  les 
commerfants  euaMtiemes,  —  Troisi^me  Mition,  dans  laquelle  a 
6t6  refondu  rancien  ouvrage  de  MM.  Goujet  et  Merger.  —  Paris, 
A.  Marescq  et  G",  20,  rue  Soufflot;  et  Gamier  fibres,  6,  rue  des 
Saints-Pdres.  —  6  vol.  in-8».  Prix. 60  francs. 


PABI8.    TYPOGRAPHIE    D£   E.    PLON,   NOURIUT   ET   C'«.    RUP.   GARANCIERE,    8* 


^       RESUME  "^ 

DE  REPETITIONS  EGRITES 


DB 


DROIT  ROMAirS 


PAB 


H.  J.  RpEN  DE  GOUDER 

DOCTBUR     EN    DROIT 
GON8EILLER      A      LA      COUR     D^APPEL      DE      PARIS 


7*  £dition,  revue  et  entidrement  remani^e 


TOME  SECOND 


PARIS 

LIBRAIRIE  A.  HARESGQ  AINE 
^CHEVALIER-MARESGQ  ET  C^  EDITEDRS 

20,     RUE    800FFL0T,    20 

1888 

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INSTITUTES  DE  JUSTINIEN 


LIVRE    TROISIEME 


TITHE  I 

Bes  UrMitte  qui  sont  d^f^r^es  ab  intestat. 


TITRE  II 
De  la  succession  legitime  des  agnats. 

L'her6dit6  legitime  (1)  ou  ab  intestato  (2)  n'a  lieu  qu'^ 
defaut  d'h6r6dit6  testamentaire.  Ce  n'est  done  que  pour 
le  cas  oti  le  d^funt  n'a  pas  lui-m^me  institu^  un  h^ritier 
que  le  l^gislateur  lui  en  donne  un. 

Les  citoyens  romains  (3)  sui  juris  peuvent  seuls  laisser 
une  h6rMit6  legitime.  Ainsi,  I'esclave  public,  qui  pent 
tester  sur  la  moiti^  de  ses  biens,  et  le  fils  de  famille,  qui 
pent  tester  sur  le  p6cule  castrense  et  plus  tard  sur  le 
p^cule  quasi  castrense,  ne  laissent  jamais  de  succession 
ab  intestat  (Instit.,  pr,,  liv.  II,  tit.  xn). 

Dana  quels  cmm  meurt-oii  Intestat? 

Dans  trois  cas  principaux  :  —  !•  lorsque  le  de  cujus 

fl)  Legitime,  parce  que  la  loi  en  fait  elle-mtoe  Tattribution. 

(2)  Lorsque  la  transmission  ^tait  r^gl^e  par  le  droit  pr<^torien^ 
on  aisait.qu'il  y  avait  bonorum  possessio  ab  intestato  (Instit.,  pr,, 
i  2,  liv.  Ill,  tit.  IX).  —  Voy.  infra,  p.  16,  note  1,  et  liv.  Ill,  tit.  \, 
p.  32  et  suiv.,  et  tit.  ix,  p.  45  et  suiv. 

(3)  Conf.  Code  civ.,  art.  726 ;  L.  14  juUl.  1819. 

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2  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

n'a  pas  fait  de  testament  (qui  omnino  testamentum  non  fecit), 
ou,  ce  qui  revient  au  m^me,  quand  celui  qu'il  a  fait  est 
irr^gulier  (non  jure  fecit),  ou  inofiicieux  (1);  —  2*  lors- 
qu'il  a  fait  un  testament  regulier  et  valable  dans  le  prin- 
cipe,  mais  qui  a  ^t^  rompu  plus  tard  (ruptum),  ou  rendu 
inutile  {irritum)  (2);  —  3»  lorsqu'il  a  fait  un  testament 
qui  pourrait  ^tre  valable,  mais  qui  est  abandonn^  par 
suite  de  Tincapacit^  ou  du  refus  de  tons  les  h^ritiers 
institu6s  (destitidum)  (3)  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  i). 

Observation.  —  Pour  avoir  des  h^ritiersaft  intestat,  il  ne 
sufQt  pas  toujours  de  mourir  intestat.  Les  Institutes,  en 
effet,  nous  disent  que  le  p^re  de  famille  mort  intestat, 
qui,  post  mortem  suam,  a  6te  jug6  coupable  de  haute  tra- 
hison  (judicattis  perduellionis  reus),  et  dont  la  m^moite  a 
6te  condamn^e  pour  ce  crime  (per  hoc  memoria  ejus  dam- 
nata),  ne  pent  pas  laisser  d'h^ritiers  ah  intestat,  C'est  le 
fisc  qui  lui  succ^de  (4).  II  est  bon  de  signaler  ici  une 
exception  h.  une  autre  r^gle.  Les  Romains  avaient  pos6 
ce  principe,  que  le  crime  ne  pouvait  ^tre  poursuivi  apr^s 
la  mort  du  coupable.  On  y  a  d^rog^  pour  le  crime  de 
haute  trahison  contre  I'Etat  ou  TEmpereur  (Instit.,  |  5, 
liv.  Ill,  tit.  i). 

ITarlatlons  de  la  legislation  en  matl^re  de  succession 
ab  Intestat* 

Le  syst^me  des  successions  ab  intestat,  intimement  \\€ 
k  r^tat  de  la  soci^t^,  a  particip^  k  tons  les  changenients 
(qui  se  sont  op^r^s  dans  la  constitution  sociale  et  poli- 
tique du  peuple  romain.  Telle  est  la  cause  des  modifica- 

• 

(1)  Voy.,  sur  le  testament  inoificieux,  t.  I,  liv.  II,  tit.  xviii, 
p.  284  et  suiv. 

(•2-3)  Voy.,  sur  ce  qu'il  faut  entendre  par  un  testament  ruptum, 
irritum  ou  destiiutum,  1. 1,  liv.  II,  tit.  xvii,  p.  282  et  suiv.  —  Comp. 
Code  civ.,  art.  718  i  814. 

(4)  A  d^faut  d*heres  ou  de  bonorum  possessor,  la  loi  Julia  d^f^ait 
les  bona  vacantia  &  Ycerarium,  plus  tard  remplace  par  le  Use;  il  ne 
les  recueillait  que  conime  simple  successeur  aux  biens  (Galus, 
C.  II,  !  150;  Ulpien,  RegL,  tit.  xxviii,  ]  7;  L.  11,  D.,  De  jure  fisci; 
Bodin,  t.  I,  p.  151 ;  Appleton,  Resume  du  cours  de  dr.  rom.,  t.  II, 
p.  22). 


LIVRE  III,  TITRE  I-II.  3 

lions  nombreuses  que  Ton  y  rencontre.  Toutefois  il 
importe  de  constater  que,  malgr^  les  ameliorations  Isuc- 
cessives,  la  loi  des  Douze  Tables  est  rest^e,  jusqu'aux 
Novelles  GXVIII  et  GXXVII  de  Justinien,  la  base  du  sys- 
t^me  successoral  (1). 

I.  DE  LA  LOI  DES  DOUZE  TABLES. 

La  loi  des  Douze  Tables  ^tablissait  un  syst^me  tr^s- 
simple  :  elle  appelait  k  la  succession  ab  intestat,  en  pre- 
mier ordre  les  heritiers  siens  du  d^funt,  en  deuxi^me 
ordre  les  agnats,  en  troisi^me  ordre  les  gentiles  (Intesta- 
torum  hereditcts  lege  Dtwdecim  Tabularum  primum  mis  here- 
dilmSf  deinde  agnatis,  et  aliqtiando  quoque  gentibus  defers- 
batwr.  Instit.,  |  1,  eod.), 

lies  heritiers  siens. 

Definition.  —  Les  heritiers  siens,  avons-nous  dit  (2), 
sont  ceux  qui  se  trouvent  sous  la  puissance  immediate  du 
testateur  au  moment  de  sa  mort,  et  qui  deviennent  en- 
suite  ses  heritiers.  Exemples  :  le  fils,  la  fiUe,  le  petit-fils, 
la  petite-fille,  dont  le  p^re  est  sorti  de  la  famille  ou  a  6t6 
exh6r6d6  dans  le  testament  de  rai'eul.  —  II  est  bon  de 
remarquer  que  Ton  ne  doit  pas  faire  de  distinction  entre 
les  diverses  causes  qui  ont  produit  la  puissance  pater- 
nelle.  Qu'elle  provienne  des  justes  noces,  de  Tadoption, 
de  la  legitimation  par  oblation  h.  la  curie,  ou  par  ma- 
nage subsequent,  et  dans  le  droit  ant^rieur  &  Justinien 
de  certains  modes  de  constitution  de  la  puissance  pater-* 
nelle,  tels  que  la  causce  probatio  (3),  Verroris  catisce  pro- 
batio (4)  et  la  mantis (5),  peu  importe;  les  enfants  soumis 

(1)  Yoy.,  sur  les  succession^  en  droit  romain,  un  savant  mdmoire 

1>r68ent^  par  M.  Gh.  Giraud  h,  YAcademie  des  sciences  morales  et  po^ 
itiques,  stances  des  30  nov.  et  21  d^c.  1878  (analyse  donn^e  par  la 
France  judiciaire,  t.  Ill,  n.  18,  3*  part.,  p.  149  et  suiv.). 

(2)  Voy.  ci-dessus,  1. 1,  liv.  II,  tit.  xix,  p.  299  et  suiv. 
[3-4)  voy.,  sur  ces  deux  points,  t.  I,  liv.  I,  tit.  x,  p.  71  et  72. 
(5)  Ibid.,  p.  74  et  suiv. 


4  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

h,  la  puissance  immediate  du  chef  de  famille  au  moment 
de  son  d^c^s  deviennent  ses  h^ritiers  siens. 

Cos  exceptionnels  dans  lesquels  I'heres  suns  rCa  jamais  ete 
sous  la  puissance  patemelle  du  de  cujus  ou  avait  cesse  d'y 
etre  au  moment  du  decks.  —  Les  Institutes  nous  citent  les 
deux  cas  suivants  :  —  1"  Le  de  cujus  meurt  laissant  son 
Mj:or  enceinte.  L'enfant,  s'il  natt  vivapt  (1),  sera  I'h^ri- 
tier  sien  du  de  cujvis,  quoiqu'il  n'ait  jamais  et^  sous  sa 
puissance  {Postumi  quoqv£  qui,  vivo  parente,  nati  essent,  in 
potestate  ejus  futuri  forent,  sui  heredes  sunt)  (Instit.,  |  2  in 
fine).  Ainsi,  il  n'est  pas  n^cessaire  d'etre  n6  au  moment 
du  d6c^s  du  de  cujus  pour  ^tre  apte  k  recueillir  sa  suc- 
cession ;  il  suffit  d'etre  congu  (Infans  conceptus  pro  nato 
habetur  quoties  de  commodis  ejus  agitur).  Mais  comment 
constatera-t-on  qu'un  enfant  6tait  congu  au  momept  oil 
est  mort  le  de  cujus?  La  date  de  la  conception  se  fixe  au 
moyen  d'une  pr^somption.  Un  enfant  est  r6put6  avoir  ^t6 
congu  avant  la  mort  d'une  personne,  lorsque  sa  nais- 
sance  a  lieu  dans  les  dix  mois  qui  suivent  la  mort  de 
cette  personne  (2).  —  2*»  Un  fils  de  famille  en  captivity 

(1)  Sic,  de  Savigny,  Svttem,  t.  II,  J  61 ;  Thibaut,  td.,  1. 1,  {  104 ; 
MOhlenbruch,  Lehrb.,  t.  1,  §  177,  note  2;  Sintenis,  Das  prakt  aem, 
zivilf  t.  I,  {  13,  note  8;  Keller,  Pand,,  {  19;  Vangerow,  Lmrb., 
t.  I,  {  32,  anm.  —  D*autrcs  auteurs  exigent  non-seulement  que 
l'enfant  vienne  au  monde  vivant,  mais  encore  viable  {vitoB  habilis), 
c'est-4-dire  dans  des  conditions  telles  qu'il  soit  capable  de  vivre. 
Mackelde^,  Lehrb.,  t.  I,  {  118,  note  c;  Puchta,  Pand.,  1 114,  note  d; 
Windscheid,  Lehrb.,  t.  I,  §  62,  note  8;  Namur,  t.  I,  |  37;  Van 
Wetter,  t.  I,  J  40,  p.  80,  81.  —  Gonf.  Code  civ.,  art.  725. 

(2)  En  droit  romain  la  succession  ab  iiitesiat  ne  s*ouvre  que  lors- 
qu  il  est  certain  qu'il  n'y  aura  pas  d'h^ritiers  testamentaires.  II  en 
r^sulte  que  la  succession  ab  xntestat  peut  ne  s'ouvrir  que  long- 
temps  apr6s  la  mortdu  de  cujus  (contra,  Code  civ.,  art.  718).  Pour 
succ^der  ab  intestat  k  une  personne,  il  faut  les  quatre  conditions 
suivantes  :  —  1»  Avoir  existe  du  vivant  de  cette  personne,  ou  tout 
au  moins  avoir  ^16  congu,  car  l'enfant  congu  est  consid^r^  comme 
n^  (jftro  nato).  A  cela  deux  raisons.  Premiere  raison  :  la  succession 
ab  tntesiat  repose  touiours  sur  la  consideration  de  la  parents.  Or  11 
n'y  a  de  parents  rdelle  qu'entre  individus  qui  ont  exists  en  mdme 
temps.  Deusoieme  raison  :  la  succession  cU>  intestat  est  une  trans- 
mission de  droit.  Or  la  transmission  de  droit  n'est  possible  qu'&  la 
condition  que  d^s  I'instant  qu'un  droit  cesse  d'exister  sur  la  tMc 
d'une  personne^  il  passe  sans  intervalle  de  temps  sur  la  tSte  do 


LIVRE  III,  TITRE  I-II.  5 

lors  de  la  mort  de  son  p^re  recouvre  ensuite  la  liberty. 
II  devient  h^ritier  sien  du  de  cujus,  quoique  de  fait  il  ne 
se  trouvdt  pas  sous  sa  puissance  lors  du  d^c^s  (jus  enim 
postliminii  hoc  facit).  Le  ills  de  famille  par  I'effet  d'une 
fiction  recouvre  tous  ses  droits  &  la  succession  de  son 
p^re,  comme  s'il  n'avait  jamais  6t6  prisonnier  et  qu'il 
ftit  toujours  rest6  sous  la  puissance  de  celui-ci  (1)  (In- 
stit.,  I  4,  eod.). 

Definition  de  la  representation,  —  La  representation  est 
une  disposition  de  la  loi,  en  vertu  de  laquelle  les  des- 
cendants d'un  fils  ou  d'un  petit-fils,  etc.,  montent  dans 
le  degr6  que  leur  ascendant,  par  suite  de  son  pr6d6c^s 
ou  de  sa  sortie  de  la  famille,  a  laiss^  vacant  et  sont,  en 
consequence,  appel^s  k  succ^der  k  sa  place,  c'est-^-dire 
h  prendre  toute  la  part,  mais  rien  que  la  part  k  laquelle 
il  aurait  eu  droit,  s'il  ett  surv^cu  ou  s'il  fttt  rest6  dans 
la  famille  (2)  (Instit.,  |  6,  eod.). 

Ejfets  de  la  representation.  —  La  representation  produit 
deux  effets  :  —  Premier  effet.  La  representation  fait  con- 
courir  les  descendants  d'un  fils  ou  d'un  petit-fils,  etc., 
predecede  ou  emanclpe,  avec  un  autre  fils  ou  une  autre 
fiUe  du  defunt;  elle  apporte  done  une  exception  k  la 
regie  qu'entre  successibles  d'un  meme  ordre,  c'est  la 
proximite  du  degre  de  parente  qui  determine  la  prefe- 
rence. Exemple  :  le  de  cujus  a  laisse  un  fils  vivant, 
PrimuSy  et  defs  petits-enfants  issus  d'un  autre  fils  prede- 

I'autre  personne.  Ce  qui  suppose  que  ces  deux  personnes  ont  v6cu 
ensemble  au  moins  un  instant  de  raison.  —  ^  £tre  encore  existant 
quand  la  succession  s'ouvre,  c*est-^-dire  au  moment  oil  il  est  bien 
certain  qu'il  n'y  aura  pas  d'h6ritiers  testamentaires.  —  3°  Etre  ca- 
pable de  succ^der.  —  %^  Etre  en  ordre  utile  et  au  degr^  de  parents 
le  plus  proche  du  de  cujus  k  cette  ^poque. 

(1)  Voy.,  t.  I,  liv.  I,  tit.  XII,  p.  88,  les  d^veloppements  sur  le  jus 
pogtliminii. 

(2)  Ce  n'est  p&s  Ik  une  veritable  representation  au  sens  moderne 
de  ce  mot  (C.  civ.,  art.  739).  Le  Code  civil  n'admet  que  la  repr^sen- 
tatioQ  des  personnes  mortes  (art.  744);  en  outre,  consequence  plus 
logique  qu  Equitable,  il  fait  rejaillir  sur  les  descendants  innocents 
rincapacite  ou  I'indignitd  du  successible  defunt  (art.  730) ;  injustice 
que  le  droit  romain  ne  sanctionne  pas. 


6  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

c6d^  ou  emancip^,  Secundm  :  les  enfants  de  Secundus 
peuvent  le  repr^senter  k  I'efTet  de  concourir  avec  leur 
oncle  Primus  dans  le  partage  de  la  succession  du  de 
cujus  (neptes  nepotesque  in  patris  sui  locum  succedere).  — 
Deuxieme  effet.  Au  cas  de  representation,  la  succession 
n'est  pas  partag^e  par  tetes,  mais  par  souches,  c'est-^-dire 
par  branches  de  famille  (1).  On  fait  autant  de  portions 
6gales  qu'il  y  a  de  branches  de  famille  :  les  repr^sen- 
tants,  en  si  grand  nombre  qu'ils  soient,  ne  prennent  que 
la  part  k  laquelle  aurait  eu  droit  le  represents,  s'il  eAt 
survScu.  Exemple  :  le  de  cujus  meurt,  laissant  un  fils 
vivant,  Primus,  et  trois  petits-enfants  d'un  autre  fils  prS- 
dScSde,  Secundum;  Primus  aura  la  mx)itie  de  la  succession, 
et  les  trois  enfants  de  Secundum  n'auront  k  eux  trois  que 
V autre  moitie  (Instit.,  |  6,  eod,). 

Remarquons  que  la  representation  pent  ne  produire 
que  le  dernier  des  deux  elfets  que  nous  venons  de  signa- 
ler. Ainsi,  le  de  cuju^  avait  deux  fils,  Primus  et  Secundus, 
qui  sont  morts  avant  lui,  laissant  chacun  des  enfants  en 
nombre  Sgal,  Primus  un  ou  deux,  Secundus  trois  ou 
quatre.  Les  petits-enfants,  etant  tous  k  un  degre  egal  du 
de  cujus,  succMent  de  leur  chef,  et  n'ont  pas  besoin  du 
secours  de  la  representation.  Dans  ce  cas,  la  representa- 
tion s'applique  afin  de  faire  operer  le  partage  par  souches 
et  non  par  tetes  (2).  Les  enfants  de  Primus,  qu'ils  soient 
un  ou  deux,  auront  la  moitie,  et  les  enfants  de  Secundus, 
qu'ils  soient  trois  ou  quatre,  I'autre  moitie  (Instit.,  |  6, 
eod,). 

Comment  Vheredite  est  acquise  a  Vheres  suus  ?  —  L'heri- 
tier  sien  est  en  meme  temps  necessaire  (necessarius),  parce 
que,  sans  adition,  bon  gre,  mal  gre,  il  devient  heritier, 
d'oil  il  suit  qu'il  importe  peu  que  I'heritier  sien  soit 
prive  de  raison  (furiosus)  ou  pupille,  au  moment  oil  la 
succession  ab  intestat  est  ouverte.  II  n'est  besoin  ni  au 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  743,  745. 

(2)  M6me  Code,  art.  740.   . 


LIVRE  IIirTITRE  MI.  7 

Fou  du  consentement  du  curateur,  ni  au  pupille  de  I'au- 
torisation  du  tuteur  pour  Tacquisition  de  Th^rdditd  qui 
a  lieu  de  plein  droit  {ipso  jure)  (1)  (Instit.,  |  3,  eod.).  he 
partage  de  la  succession  se  fait  par  ^gales  portions  entre 
les  enfants  du  m^me  degr^,  sans  distinction  de  sexe  ni 
de  primogeniture  (2). 

De  la  non-devolution.  —  II  n'y  avait  pas,  jure  civili,  de 
devolution  d'un  h6ritier  sien  k  d'autres  h6ritiers  soit 
dans  le  m^me  ordre,  soit  dans  un  ordre  difr^rent  (3) 
(Paul,  Sent.,  %  6,  liv.  IV,  tit.  vn;  L.  14,  D.,  De  suis  et  legit, 
hered.,  liv.  XXXVIII,  tit.  xvi). 

Des  agnato* 

A  defaut  d'h^ritiers  siens,  la  loi  des  Douze  Tables  ap- 
pelait  k  rher^dite  le  plus  proche  agnat  du  de  cujus 
(Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  ii). 

Nous  avons  vu  (t.  I,  liv.  I,  tit.  x,  p.  59  et  60)  ce  qu'il  fal- 
lait  entendre  par  I'agnation.  ]fetaient  agnats  I'un  de  I'autre 
deux  fr^res  n6s  du  m^me  p^re  {consanguinei),  peu  im- 
porte  qu'ils  eussent  ou  non  la  m^me  m^re;  le  neveu  et 
son  oncle  paternel ;  les  enfants  n^s  de  deux  fr^res  con- 
sanguins,  etc.  (Instit.,  §  1,  liv.  Ill,  tit.  ii).  L'agnation 
etait  aussi  produite  par  Tadoption.  Ainsi,  etaient  agnats 
les  fils  naturels  et  ceux  que  leur  p^re  a  adopt^s;  ou  bien 
ceux  qui  etaient  adopt^s  par  votre  fr^re,  par  votre  oncle 
paternel,  ou  par  tout  autre  agnat  ^un  degr^  plus  eloign^ 
(Instit.,  §  2,  eod.). 

La  loi  des  Douze  Tables  appelait  indistinctement  dans 

(1)  Yoy.  cepeodant  1. 1,  liv.  II,  tit.  xix,  p.  300  et  suiv.,  ce  que  nous 
disoQS  sur  le  droit  d*abstention  accord^  par  le  pr^teur  aux  h^ri- 
tiers  siens  et  n^essaires. 

(2)  SU,  Labbd,  De  la  famille  civile  et  de  la  famille  naturelle,  dis- 
sertation annex^e  aux  Instituts  de  Jusiinien,  par  Ortolan,  t.  Ill, 
liv.  Ill,  appendice  i ,  p.  798.  —  M.  Fustel  de  Coulanges ,  la  Cite 
antique,  hv.  II,  ch.  vii  in  fine,  soutient  cependant,  mais  sans  T^ta- 
blir  suffisamment,  qu*il  existait  un  droit  d'alnesse  dans  les  pre- 
miers si^cles  de  Rome;  dans  tous  les  cas,  il  n'cn  restait  pas  de 
trace  k  T^poque  de  la  loi  des  Douze  Tables. 

(3)  Appleton,  Resume  du  court  de  dr.  rom.,  t.  II,  p.  I;  Didier- 
PailW,  1. 1,  p.  422. 


8  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

* 

cet  ordre  les  hommes  et  les  femmes  (i);  mais  iine  juris- 
prudence post^rieure  en  exclut  toutes  les  femmes,  & 
I'exception  des  soeurs  (2). 

De  la  non-representation  dans  V ordre  des  agnats.  —  Dans 
I'ordre  des  agnats  la  representation  n'^tait  pas  admise 
par  la  loi  des  Douze  Tables;  et  le  degr6  le  plus  proche 
excluaittoujourslesautresdegr^s  (3)(Instit.,  §  5,  liv.  Ill, 
tit.  n). 

Ainsi  le  de  cujtis  laisse  un  fr^re  et  Tenfant  d'un  autre 
fr^re  ou  un  oncle  paternel,  le  fr^re  est  pr6f6r6,  quia 
gradu  prcBcedit  (Gai'us,  G.  Ill,  1 15).  De  m^me  la  repre- 
sentation n'etait  pas  admise  pour  faire  op^rer  le  partage 
de  la  succession  par  souches.  Le  partage  entre  les 
agnats  du  m^me  degr^  se  faisait  toujours  par  t^tes.  II 
suivait  de  1^  que  si  le  defunt  ne  laissait  aucun  f^^^re, 
mais  des  enfants  de  ses  fr^res,  ces  enfants,  m^me  dans 
le  cas  oil  ils  etaient  en  nombre  in^gal,  comme  lorsqu'il 
n'y  avait  qu'wn  enfant  ou  deux  de  I'un  des  fr^res  et  trois 
ou  quMre  de  Tautre  fr^re,  se  partageaient  rher^dite  par 
tetes.  Autant  il  y  avait  de  personnes  des  deux  c6tes, 
autant  on  faisait  de  parts,  de  mani^re  que  chacun  prtt 
une  de  ces  portions  (Gai'us,  G.  Ill,  ||  15, 16). 

A  quelle  epoque  fallait-il  etre  Vagnat  le  plus  proche  pour 
succeder  ah  intestat  au  defunt  ?  —  Ge  n'6tait  pas  au  mo- 
ment de  la  mort,  mais  bien  au  moment  oil  il  devenait 
certain  que  le  de  cujus  n'aurait  pas  d'h^ritier  testamen- 
taire.  Gette  r^gle  etait  d'ailleurs  gdn^rale  et  s'appliquait 
k  toutes  les  successions  ah  intestat,  aux  heredes  sui  aussi 
bien  qu'aux  agnats.  II  suivait  de  1^  que,  si  le  defunt 
laissait  un  testament,  Tagnat  qui  n'^tait  pas  le  plus  pro- 
che au  moment  du  d^c^s  pouvait  cependant  devenir 
h^ritier.  Exemple  :  le  de  cujus  meurt  apr^s  avoir  fait  un 

(1)  Pour  les  femmes,  I'ordre  des  agnats  se  pr^sentalt  n^cessaU 
rement  le  premier.  Bodin,  t.  ],  p.  152. 
Voy.  infra,  p.  45  et  note  2. 
Voy.  ci-dessous,  p.  9,  note  1. 


LIVRE  III,  TITRE  MI.  9 

testament,  laissant  un  fr^re  et  un  oncle  paternel.  Peu 
de  temps  apr^s,  le  fr^re  d^cMe  avant  que  Th^ritier  in- 
stitu^  ait  pris  un  parti.  Puis  Th^ritier  institu^  renonce  k 
la  succession.  Le  plus  proche  agnat  k  ce  moment  est 
I'oncle  paternel,  car  le  fr^re  n'a  jamais  eu  de  droit  k  la 
succession  du  de  cujtis  (Instit.,  §  i,  eod.). 

De  la  non-devolution.  —  D'apr^s  la  loi  des  Douze  Tables, 
il  n'y  avait  pas  de  devolution  d'un  degr6  d'agnation  ne 
recueillant  pas  au  degr6  d'agnation  veiiant  apr^s  lui  (1) 
(Gaius,  G.  Ill,  1 12;  Instit.,  |  7,  eod.),  II  est  m^me  pro- 
bable qu'en  pareil  cas  la  succession  n'allait  pas  aux 
gentiles;  que  rh^r^dit^  devenait  vacante  (2)  (Gaius, 
C.  Ill,  §1 12,  22). 

Des  gentiles. 

A  d^faut  d'h^ritiers  siens  et  d'agnats,  rh^r^dit^  ai  in- 
testat  etait  d^volue,  d'apr^s  la  loi  des  Douze  Tables,  aux 
gentiles,  c  Si  ntdlus  agnatm  sit,  nous  dit  Gaius  (G.  Ill,  §  8), 
eadem  lex  Duodecim  TabtUarum  gentiles  ad  hereditatem  vocat, » 

Definition^  —  Gicdron,  dans  ses  Topiques  (n*  6),  apr^s 
avoir  expos6  les  caract^res  d'une  definition  exacte,  cite 
comme  un  module  du  genre  celle  des  gentiles,  qu'il  em- 
prunte  au  jurisconsulte  Scaevola.  «  Gentiles  sunt,  qui  in- 
ter se  eodem  nomine  sunt.  Non  satis  est  :  qui  ab  ingenuis 
oriundi  sunt.  Ne  id  quidem  satis  est  :  quorum  majorum 
nemo  servitutem  servivit.  Abest  etiam  nunc  :  qui  capite  non 

(1)  A-t-il  toujours  6i^  constant  qu'il  n'y  avait  point  de  devolution 
(niccessio)  dans  Tordre  des  agnats?  —  Accarias,  Precis  de  dr. 
rom.,  t.  II,  n.  423,  s'appuyant  sur  deux  textes  (Paul,  Sentences, 
%  21,  liv.  lY,  tit.  VIII ;  Gaius,  C.  Ill,  §  28),  a  soutenu  que  c'^tait  1^ 
una  interpretation  relativement  moderne ;  c[ue  la  devolution  avait 
lieu  dans  Torigine,  mais  gue  le  pr^teur  avait  fait  pr^valoir  la  doc- 
trine oppos^e,  aiin  d'arriver  plus  facilement  k  la  succession  des 
cognats,  qu'il  envisageait  avec  faveur,  comme  rentrant  dans  I'ordre 
de  la  parents  naturelle.  —  Cette  opinion  a  et6  victorieusement  r6- 
futee  par  MM.  Machelard,  De  la  devolvtion  dans  les  successions,  dis- 
sertations de  dr.  rom.,  p.  588  et  suiv.,  et  Labb^,  De  la  devolution 
dans  la  succession  legitime,  dissertation  annex^e  aux  Instituts  de 
Justinien,  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill,  appendice  ii,  p.  804  et  suiv. ; 
elle  a  ete  aussi  combattue  par  M.  Lyon-Gaen,  a  son  cours. 

(2)  Sic,  Appleton,  Resume  du  cours  de  dr.  rom,,  t.  II,  p.  4;  Lyon- 
Gaen,  d  son  cours. 

1. 


10  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

sunt  deminuti.  Hoc  fortasse  satis  est.  »  €  Les  gentiles  sont 
ceux  qui  ont  le  meme  nom  commun  entre  eux.  Ge  n'est  pas 
assez  :  qui  sont  d'origine  ingenue.  Cela  ne  sufQt  pas  :  dont 
aucun  des  dieu>x  n'a  ete  en  esclavage.  II  manque  encore  quel- 
que  chose  ;  qui  nont  pas  subi  de  diminution  de  tete.  Ceci 
est  suffisant.  » 

Malgr^  cette  definition  parfaite,  on  en  est  r6duit  h  des 
conjectures  sur  le  point  de  savoir  ce  qu'^taient  les  gen^ 
tiles. 

Des  differentes  explications  sur  la  gentilite. 

Quatre  explications  principales  ont  ^t^  propo.s^es. 

Premiere  explication.  —  La  gens  est  la  reunion  de  toutes 
les  families  diverses  sorties  du  m^me  tronc.  G'est  le  lien 
du  sang  qui  est  la  base  de  cette  association.  La  parent6 
d'un  certain  ordre  forme  I'agnation,  la  parents  d'un  autre 
ordre  constitue  la  gentility.  La  gentility  suppose  done 
entre  les  membres  de  la  gens  une  parents  agnatique  61oi- 
gn^e  dont  le  souvenir  s'^tait  maintenu,  bien  qu'on  eAt 
perdu  la  notion  du  degr6  qui  la  constituait.  Telle  est 
I'opinion  de  Sigonius,  adoptee  avec  des  nuances  diverses 
par  Laferri^re  (1),  Troplong  (2)  et  Sumner  Maine  (3). 
' —  Ce  syst^me  s'appuie  sur  des  textes  nombreux.  t  Gen- 
tilis  dicitur,  dit  Festus,  ex  eodem  genere  ortus.  »  t  Gens 
majorum  seriem  quasrit  »,  ajoute  Fronton.  Remarquez 
surtout  ce  passage  de  Varron  :  t  Ut  in  homines  sunt  agna- 
tiones  et  gentilitates,  sic  in  verbis  :  ut  enim  at  JEmilio  ho^ 
mines  orti,  JEmilii  ac  gentiles;  si  ah  jEmilii  nomine,  decli^ 
natce  voces  in  gentilitate  nominati;  ab  eo  enim  quad  est 
impositum  recto  casu  JEmilius,  orta,  jEmilii,  jEmiliumy 
^milios,  ^miliorum,  et  sic  reliqu/i  ejusdem  qu/CB  sunt  stir- 
pis  (4).  J  Ce  syst^me,  qui  fait  consister  la  gentility  dans 


1)  Histoire  du  dr.  civil,  t.  I,  append,  i,  p.  451  et  suiv. 

ilo 


( 

(2)  Consultez  les  observations  cte  Troplong,  sur  la  gentility  ro- 
maine  (Rev.  de  legitlat.,  ann^e  1847,  t.  I,  p.  5  et  suiv.). 

(3)  LAncien  Droit,  traduit  de  I'anglais  par  Courcelle-Seneuil, 
p.  190. 

(4)  Voy.  en  outre,  dans  ce  sens,  Gh.  Dezobry,  Rome  au  siecle  d*Au» 


•     LIVRE  III,  TITRE  MI.  ii 

un  rapport  d'identitd  d'origine  et  de  sang,  est  combattu 
par  Gauvet  (1),  Ortolan  et  Giraud.  Demangieat  {Cour9 
elem,  de  dr,  rom,,  t.  II,  p.  58)  le  repousse  en  ces  termes  : 
t  Nous  pouvons  tenir  pour  certain  que  les  gentiles  ap- 
palls k  I'h^rMit^...  ne  font  point  n6cessairement  partie 
de  la  m^me  famille  que  le  de  cujus  (2).  » 

Deuxieme  explication.  —  La  gens  est  ^trang^re  k  la  pa- 
rents ou  k  la  communaut^  d'origine.  Elle  repose  sur  un 
tout  autre  principe.  Elle  n'est  qu'une  combinaison  poli- 
tique, qu'une  agr^gation  de  families  ^trang^res  les  unes 
aux  autres  et  r^unies  seulement  par  des  rapports  muni- 
cipaux  et  religieux.  La  gens  forme  la  d^curie  ou  fraction 
dela  curie,  qui  elle-m6me  estune  fraction  de  la  tribu  (3). 
Les  membres  qui  composent  la  gens  portent  le  m^me 
nom  (nomen  commune),  honofent  les  m^mes  dieux  par 
des  sacrifices  communs,  en  des  lieux  et  k  des  jours  fixes; 
ils  sont  r^ciproquement  tenus  de  se  preter  assistance ; 
ils  sont,  jusqu'^  un  certain  point,  responsables  I'un 
pour  I'autre,  en  ce  sens,  qu'en  cas  de  besoin,  ils  doivent 
contribuer  k  I'acquittement  des  amendes  que  I'un  d'entre 
eux  a  encourues.  lis  votent  ensemble  dans  les  comitia 
curiata,  et  si  I'un  d'eux  meurt  sans  h^ritiers  siens  et 
sans  agnats,  c'est  la  gens  qui  recueille  ses  biens.  Ge 
syst^me,  d6velopp6  par  Niebuhr,  a  6t6  magistralement 
expos^  par  M.  Gh.  Giraud  dans  une  savante  dissertation 
lue  k  TAcad^mie  des  sciences  morales  et  politiques  (4). 

guste,  t.  I,  p.  372  (edition  de  1846);  Fustel  de  Coulanges,  la  Cite 
antique,  p.  119  et  suiv.;  Willems,  Dr.  pubL  rom.,  3«  6dit.,  p.  19  et 
suiv. 

(A)  Le  Droit  pontifical  ehez  les  anc.  Romains,  p.  43. 

(2)  Toutefois  notre  savant  maitre  ne  s'est  pas  prononc6  sur 
Tadoption  d'un  syst^me  quelconque. 

(3)  Denys  d'Halicarnasse  nous  dit  que  Romulus  partagea  la 
population  romaine  en  trois  tribus;  chacune  des  tribus  en  dix  cu- 
ries =  30  curies ;  chacune  des  trente  curies  en  dix  d^curies  =  300  d6- 
curies. 

(4)  Revue  de  le'gislat.,  ann6e  1846,  t.  Ill,  p.  185  et  suiv.  —  L*toi- 
nent  professeur  a  encore,  tout  recemment,  soutenu  ce  syst6me, 
mais  d'une  mani^re  incidente,  dans  une  remarquablec^tude  sur  le^ 


12  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

M.  Machelard,  que  ne  satisfait  aucune  des  explications 
sur  la  gentility  romaine,  semble  pourtant  donner  la  pr6- 
fSrence  k  ce  syst^me  (1). 

Troisieme  explication.  —  La  gentility  est  le  rapport  qui 
existe  entre  une  famille  d'origine  perp6tuellement  inge- 
nue, dont  aucun  des  al'eux  n'a  jamais  ^t^  en  une  servi- 
tude ou  clientele  quelconque,  et  les  clients,  c'est-&-dire 
les  pl^b^iens  qui  se  sont  places  sous  la  d^pendance  et 
la  protection  des  membres  de  la  premiere  famille  et  les 
descendants  des  esclaves  afTranchis.  Ainsi  le  mot  gens 
d^signe  la  famille  du  patron  par  rapport  k  la  descen- 
dance du  client  ou  de  Taffranchi.  Les  membres  de  la 
famille  appel^s  gens  sont  agnats  les  uns  des  autres ;  ils 
sont  de  plus  les  getUiles  des  membres  de  toutes  les  fa- 
milies qui  sont  rattach^es  k  leur  gens  par  des  liens  de 
clientele  ou  d'afTranchissement.  t  Ges  derniers,  soit 
clients,  soit  descendants  de  clients,  soit  afTranchis  ou 
descendants  d'afTranchis,  ont  des  gentiles,  mais  ils  ne  le 
sont  de  personne.  lis  portent  le  nom,  ils  participent  aux 
sacra  de  la, gens;  il  peut  ^tre  permis  de  les  d^poser  dans 
la  sepulture  de  la  gens;  mais  ils  n'ont  certainement  pas 
la  quality  de  gentiles,  ni  les  droits  d'h6rMit6  ou  de  tu- 
telle  attaches  k  cette  qualite  (2).  »  S'ils  meurent  sans 
laisser  d'h^ritiers  siens,  ni  d'agnats,  leurs  biens  vont 
aux  gentiles.  —  Ce  syst^me,  imaging  par  le  judicieux  ro- 
maniste  Hugo,  d6velopp6  par  Holtius,  est  celui  auquel 
M.  Ortolan  a  pr^t^  I'appui  de  son  autorit^. 

Quatrieme  explication.  —  Elle  consiste  dans  une  fusion 
des  trois  syst^mes  que  nous  avons  exposes.  La  gentility 

successions  en  droit  romain,  lue  d,  VAcade'mie  des  tciences  morales 
et  politiques,  stances  des  30  no  v.  et  21  d6c.  1878.  Voyez  Tanalyse 
qu  en  donne  la  France  judiciaire,  t.  Ill,  n.  18,  3«  part.,  p.  149. 

(1)  Sic,  de  Fresquet,  Tr.  e'lem.  de  dr.  rom.,  t.  1,  p.  117  et  suiv.; 
Walter,  Rom.  R.  G.,  3«  6dit.,  §  14. 

(2)  Voy.,  en  ce  sens,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1032  et  suiv.;  Namur, 
Cours  d'lnstit.,  2«  6dit.,  t.  II,  {  379,  p.  149,  note  15;  Maynz,  t.  Ill, 
S  444,  p.  201,  note  17;  Lyon-Caen,  sur  Accarias,  Rev.  crit.  de  le'gisL, 
t.  Ill,  1874,  p.  392,  et  a  son  cours. 


LIVRE  III,  TITRE  I-II.  13 

serait  fondle  sur  une  origine  commune,  mais  tellement 
ancienne  qu'il  serait  impossible  d'en  6tablir  la  preuve ; 
sur  la  croyance  justifi^e  ou  non  que  Ton  descend  d'un 
mdme  arbre  gdndalogique.  Telle  est  la  part  de  v6rit6 
que  contient  le  sysjt^me  de  Sigonius.  —  Quant  au  sys- 
t^me  de  Niebuhr  et  de  M.  Giraud,  il  offre  aussi  certaines 
donn^es  exactes.  Des  textes  ^tablissent,  en  effet,  que 
les  gentiles  formaient  une  association  municipale  et  re- 
ligieuse  :  municipale,  car  ils  votaient  ensemble  dans  les 
cornices  curiates;  religieuse,  car  ils  honoraient  les  m^mes 
dieux,  par  des  sacrifices  communs,  en  des  lieux  et 
4  des  jours  fixes.  —  Enfin  rien  ne  s'oppose  k  ce  que  Ton 
rattache  par  des  rapports  de  gentility  la  famille  du  patron 
h  la  descendance  d'un  client  ou  d'un  afTranchi.  Ces  families 
du  client  ou  de  rafTranchi  ^taient  consid^r^es  comme 
d^rivant  en  quelque  sorte  de  la  famille  du  patron; 
elles  en  prenaient  le  nom  et  les  saci*a.  On  laisse  done 
subsister  presque  en  entier  le  syst^me  de  M.  Ortolan. 

Cette  conciliation,  cette  fusion  entre  les  principales 
explications  donn^es  sur  la  gentility  romaine,  a  6t6  pro- 
pos^e  par  notre  savant  maitre,  M.  Labb6,  k  son 
cours  (1). 

Quoi  qu'il  en  soit  de  ces  opinions^  la  gentility  se  main- 
tint  pendant  toute  la  dur^edelaR^publique.  Elle  existait 
encore  dans  les  premiers  temps  de  TEmpire;  mais,  d^s 
la  fin  du  second  si^cle  de  T^re  chr6tienne,  Gai'us  nous 
parle  de  cette  institution  comme  totalement  abolie  par 
la  d^su6tude  (2)  (G.  Ill,  §  17). 

De  la  devolution,  —  Y  avait-il  devolution  dans  I'ordre 

(i)  Sie,  Cauvet,  op.  eit„  p.  43  et  suiv.  V.  aussi  Mommseo,  Hist, 
ram,,  1. 1,  p.  84  et  suiv. ;  Goettling,  Gesch,  der  rcemisc.  staais.,  {  39 ; 
Jhering,  traduct.  de  Meulenaere,  Espr,  du  dr,  rom.,  1. 1,  J  17,  p.  184 
ct  suiv. ;  Garsonnet,  Hiit,  des  loc.  perpet,,  p.  65. 

(2)  Voy.  encore,  sur  la  gentility  romaine,  de  Savigny,  System, 
t.  II,  S  76;  Puchta,  InstiiuHonen,  |g  39,  191,  194,  214;  Domenget, 
Instit.  de  Gains  traduites,  p.  299 ;  Gu^rard,  Essais  sur  I'histoire  du 
dr,  priv.  des  Romains,  p.  224;  Em.  Belot,  Hist,  des  chevaliers  rom,, 
t.  II,  p.  3d  et  suiv. 


14  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

des  gmtiles?  Aucun  texte  ne  s'y  oppose.  Mais,  bien  plus, 
Tabsence  de  devolution  entre  les  gentiles,  k  T^poque  oii 
la  succession  des  cognats  n'avait  pas  encore  6t6  admise, 
aurait  abouti  k  rendre  assez  fr^quentes  les  vacances 
d'b6redit6,  auxquelles  r^pugnaienb  essentiellement  les 
moeurs  des  Romains  (1). 

Tel  6tait  le  syst^me  de  succession  ab  intestat  organist 
par  la  loi  des  Douze  Tables.  Ge  syst^me  pr^sentait  de 
nombreux  inconv^nients. 

IneonT^nlentii  du  syst^nie  de  saecessioB  ab  Intestat 
de  la  lol  des  Donze  Tables. 

La  loi  des  Douze  Tables  privait  de  la  succession  pa- 
ternelle  :  —  !•  les  enfants  et  petits-enfants  6mancip6s, 
quia    in   potestate   parentis   esse   desierunt   (Instit.,  |    9, 
liv.  Ill,  tit.  i);  —  2*  les  enfants  donnas  en  adoption,  ou 
qui  s'^taient.  donnas  en  adrogation  apr^s  leur  Emanci- 
pation, parce  qu'ils  avaient  cessE  de  faire  partie  de  la 
famille  civile  de  leur  p^re  naturel  (Instit.,  1 10,  eod.);  — 
3*  les  enfants  de  r^mancipE  congus  avant  I'^mancipa- 
tion  de  leur  p^re  et  rest6s  sous  la  puissance  de  leur 
aVeul  :  en  effet,  ces  enfants  ne  se  trouvaient  pas  in  po^ 
testate  patris  (L.  5,  |  1,  D.,  Si  tab.  testam.  nullce  exst., 
liv.  XXXVin,  tit.  vi);  —  4°  les  enfants  p6r6grins  qui 
avaient   obtenu    la  cit6  romaine  d'une  concession   de 
FEmpereur  en  m^me  temps  que  leur  p^re ;  ces  enfants 
ne  tombaient  pas,  par  ce  seul  fait,  sous  la  puissance  pa- 
ternelle;  aussi,  ils  n'avaient  aucun  droit  k  rh6r6ditE  pa- 
ternelle ,  si  une  clause  spEciale  ne  les  avait  pas  mis  in 
potestate  patris  (Gains,  G.  Ill,  ||  20,  25,  26);  —  5»  les 
agnats  frappEs  d'une  capitis  deminutio,  parce  que  leur 
quality  d'agnat    se  perdait  par   la  diminution  de  t^te 
{quia    nomen    agnationis    capitis    deminutione  perimitur); 

(i)  Sic,  Accarias,  Precis  de  dr.  rom.,  t.  II,  n.  425,  p.  3d,  note  1; 
Labo^,  De  la  devolution  dans  la  succession  legitime,  dissertatioQ 
annex^e  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill, 
appendice  ii ,  p.  807. 


LIVRE  III,  TITRE  I-II.  15 

. —  6*  les  agnats  qui  dtaient,  k  Touverture  de  la  succes- 
sion ab  intestat,  pr^c^d6s  par  un  agnat  plus  proche, 
alors  m^me  que  cet  agnat  plus  proche  ne  parvenait  pas 
k  I'h^redit^  (jyroximo  agnato.  non  adeunte)  (Instit.,  |  7, 
liv.  Ill,  tit.  n);  —  7"  les  descendants  par  les  femmes, 
car  ces  descendants  n'avaient  point  de  lien  d'agnation 
avec  leur  m^re  et  les  parents  de  leur  m^re.  Aussi  ils 
ne  venaient  pas  k  la  succession  de  leur  grand-p^re  ma- 
temel,  ni  k  celle  de  leur  m^re,  k  moins  que  cette  der- 
.Di^rene  fAt  pass^e  in  manu  mariti  (1)  (Gai'us,  G.  III. 
§  24).  _ 

Une  jurisprudence  interm^diaire  priva  les  femmes  du 
droit  de  succ6der  ab  intestat  dans  la  plupart  des  cas. 
.  Cette  exclusion  n'avait  pas  lieu  dans  Tordre  des  h^ri- 
tiers  siens.  Mais,  k  Texception  des  soeurs  consanguines, 
les  agnates  ne  succMaient  pas  k  leurs  agnats  dans  Tor- 
dre  des  agnats  collat6raux;  de  sorte  que  la  reciprocity 
de  vocation  n'existait  pas  entre  une  femme  et  ses  agnats 
du  troisi^me  degr^  ou  d'un  degr6  plus  61oign6;  sa  suc- 
cession continuait  de  leur  ^tre  promise ,  mais  elle  ne 
pouvait  plus  esp^rer  la  leur  (2)  (Gai'us,  G.  Ill,  |  14; 
Instit.,  1 3,  liv.  Ill,  tit.  n). 

II.    DU   DROIT  POSTERIEUR  A  LA  LOI   DES   DOUZE   TABLES 

jusqu'aux  novelles  de  JUSTINIEN. 

Get  ^tat  de  choses  cr^^  par  la  loi  des  Douze  Tables 
fut  heureusement  modifi^,  en  partie  du  moins,  par  le 

^1)  £n  r^sum^,  dans  ce  regime  successoral,  quiconque  est  en 
dehors  de  la  famille  civile  ou  agnatic[ue  du  d^funt  est  exclu  de  son 
h^r^dit^  l^time.  Labb^,  De  la  famille  civile  et  de  la  famille  natu^ 
relle,  dissertation  annex^e  aux  InsiituU  de  Justinien  par  Ortolan, 
t.  Ill,  liv.  Ill,  appendlce  i,  p.  798  et  suiv.  Voy.  aussi  Dubois,  Progr, 
du  Court  de  dr.  rom„  p.  34. 

(2)  Cette  jurisprudence,  correlative  dans  son  esprit  k  la  tutelle 
perp^tuelle  des  femmes,  derive  probablement  de  la  loi  Voconia, 
jou,  tout  au  moins,  est  inspir^e,  comme  elle,  par  le  d^sir  de  res- 
.treindre  la  fortune  des  femmes,  pour  les  contenir  dans  une  soumis- 
sion  plus  enti6re  (Paul,  Sent.,  liv.  IV,  tit.  viii,  1 22).  Accarias,  t.  II, 


16  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

droit  pr^torien,  par  les  s^natus-consultes  et  par  les 
constitutions  imp^riales.  !^tudions  ces  modifications 
successives,  d'abord  dans  I'ordre  des  h^ritiers  siens,  en- 
suite  dans  celui  des  agnats. 

DES   HERITIERS    SIENS. 
A.  Droit  pr^torlen. 

Des  personnes  appelees  par  le  preteur  au  mime  rang  que 
les  heritiers  siens.  —  Le  pr6teur  accorda  la  banorum  pos^ 
sessio  unde  liberi  (1)  :  —  !•  aux  enfants  ^mancip^s  par  le 
de  cujus  (Instit.,  §  9,  liv.  Ill,  tit.  i);  —  2*  aux  enfants  nis 
de  r^mancip6  post^rieurement  h,  I'^mancipation ,  et 
au  cas  de  pr^d^c^s  de  leur  p^re,  relativement  k  la  suc- 
cession de  leur  ai'eul  (L.  5,  §  1,  D.^  Si  tab,  testam,  nullce 
exst.,  liv.  XXXVIII,  tit.  vi);  —  3*  aux  enfants  n6s  avant 
r^mancipation  de  leur  p^re  et  rest^s  sous  la  puissance 
de  leur  aieul,  relativement  k  la  succession  de  leur  p^re 
^mancip^  (L.  5,  1 1,  D.,  eod,);  —  4*  aux  enfants  don- 
nas en  adoption,  ou  qui  s'^taient  donnas  en  adrogation 
apr^s  leur  Emancipation,  relativement  k  la  succession 
de  leur  p^re  naturel,  mais  seulement  pour  le  cas  oil  lis 
seraient  sortis  de  la  puissance  du  p^re  adoptif  par  Teffet 
d'une  Emancipation  avant  la  mort  de  leur  pEre  naturel ; 
hors  ce  cas,  le  prEteur  ne  leur  accordait  pas  la  bonorum 
possessio  unde  liberi  (Instit.,  1 10,  liv.  Ill,  tit.  i);  —  5*  aux 
enfants  pErEgrins  qui  avaient  obtenu  la  citE  romaine  en 
mEme  temps  que  leur  pEre  d'une  concession  de  I'Em- 
pereur,  lorsqu'une  clause  spEciale  ne  les  avait  pas  mis 

D.  423,  p.  23;  Bodin,  Plan  du  cours  de  dr,  rom.,  t.  I,  p.  152; 
Appleton,  1. 11,  p.  4;  Lvon-Gaen,  a  son  court. 

(1)  Remarquons  que  le  preteur  n'attribuait  pas  Th^rEdit^  propre- 
ment  dite,  qui  ne  pouvait  ^tre  d^fiSr^  que  par  le  droit  civil,  mais 
la  bonorum  posteuio,  qui  avait  pour  r^sultat  de  faire  concourir  les 
successeurs  pr^toriens  avec  les  hdritiers  du  droit  civil,  ou  mdme 
de  leur  donner  la  pr^fdrence  sur  ces  derniers.  Voy.  supra,  p.  1, 
note  2,  et  surtout  les  d^veloppements  que  nous  donnons,  infra, 
tit.  iz,  p.  45  et  suiv. 


LIVRE  III,  TITRE  I-II.  17 

inpotestate  patris  (Gaius,  G.  Ill,  ||  20,  25  et  26) ;  —  6»  aux 
enfants  devenus  $ui  juris  par  Teffet  d'une  media  ou 
d'une  maxima  capitis  deminutio  qui  avail  frapp^  le  p^re 
de  famille.  On  suppose  que  le  p^re  a  recouvri  plus  tard 
la  cite  romaine.  La  puissance  paternelle  ^teinte  ne 
revivra  pas.  Les  enfants,  ne  se  trouvant  pas  in  poles- 
tale  patris  lors  du  d^c^s  de  celui-ci,  n'avaient,  d'a- 
pr^s  le  droit  civil,  aucun  titre  k  la  succession  de  leur 
p^re.  Le  pr6teur  venait  k  leur  secours  et  leur  accordait 
la  bonorum  possessio  unde  liberi  (L.  1,  1 9,  D.,  liv.  XXXVII, 
tit.  iv). 

De  la  collatio  bonorum.  —  La  vocation  que  le  pr^teur 
accordait  aux  descendants  dn  de  cujus  au  rang  des  hi- 
ritiers  siens  r^parait  k  regard  de  ces  descendants  une 
injustice  du  droit  civil.  Mais  il  fallait  6viter  une  autre 
iniquity.  En  effet,  d'apr^s  la  constitution  quiritaire  de  la 
famille,  les  enfants,  rest6s  en  puissance,  ne  pouvaient, 
en  principe,  rien  acqu^rir  en  propre;  ils  travaillaient 
pour  accroitre  le  patrimoine  de  la  famille.  Aussi,  d'a- 
pr^s  le  droit  civil,  ils  venaient  seuls  k  la  succession  de 
leur  p^re;  c'^tait  une  compensation.  II  y  aurait  eu  in- 
justice k  appeler  purement  et  simplement  les  6mancip6s 
qui,  une  fois  devenus  sui  juris,  avaient  pu  acqu6rir  un 
patrimoine  propre,  k  partager  les  biens  du  p^re  de  fa- 
mille avec  leurs  fr^res  qui  n'avaient  rien  k  eux.  G'est 
pourquoi  le  pr6teur  ne  les  a  admis  k  prendre  part  k  la 
succession  de  leur  p^re  qu'en  leur  imposant  I'obligation 
d'apporter  dans  la  masse  commune  leurs  biens  propres, 
dont  les  heredes  sui  profitaient,  comme  eux-m^mes  pro- 
fitaient  des  biens  acquis  au  de  cujus  par  Tinterm^diaire 
des  enfants  rest^s  en  puissance.  Cette  n6cessit6  du  rap- 
port est  ce  qu'on  appelle  la  collatio  bonorum  (1)  (L.  i,pr,, 
D.,  De  collat.  bonor.,  liv.  XXXVII,  tit.  vi). 

A  qui  profite  cette  collatio  bono7^um  ?  —  La  collatio   bo- 


(i)  On  voit  combien  cette  th6orie  pr6torienne  du  rapp 
differente  de  celle  de  notre  Code  civil  (art.  843  et  suiv.).  —  C 


ort  est 
onsult. 


18  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

novum  est  due  k  Vheres  suus  qui  est  lui-m^me  investi  de 
la  bon/yrum  possessio;  elle  n'est  due  qu'autant    que   le 
bonorum  possessor,  en  venant  k  la  succession,  cause  un 
prejudice  k  cet  heres  suus,  et  dans  la  mesure  de  ce  pre- 
judice. Si  done  Tenfant    rest6  en  puissance  ne  souffre 
aucunement  de  la  vocation   successorale  du    bonoi^m 
possessor,  la  coUatio  n'a  pas   lieu   (L.  1,  |  5,  D.,  eod.). 
Voici  une  application  de  ce  principe  :  Un  p^re  de  fa- 
mille  a  deux  fils,  Primus  et  Secundus.  Primus  est  mari6 
et  a  des  enfants.  Le  p^re  de  famille  ^mancipe  Primus  et 
retient  sous  sa  puissance  les  petits-enfants  issus  de  ce 
flls  6mancip6.  Dans  cette  situation^  le  p^re  de  famille 
meurt    intestat.  Comment  se  partagera  la  succession? 
—  D^apres  le  droit  civil,  Secundum,  Tun  des   deux  fils, 
reste  en  puissance,  prendrait  la  moiti^,  et  les  enfants 
de  Primus,  I'autre  fils  6mancip6,  I'autre  moiti^.  —  D'a- 
pres  le  droit  pretorien,  Primus^  le  fils  6mancip6,  vient  k  la 
succession  et  prend  le  quart  comme  bonorum  possessor; 
les  enfants  de  Primus  n'ont  plus  que  le  quart  comme 
heredes  sui.  Quant  a  Secundum,  il  conserve  toujours  sa 
moiti6   intacte.  —  A  qui  Primus  fera-t-il  le  rapport  de 
ses  biens  ?  Ce  n'est  pas  k  Secundus,  son  fr^re  rest6  en 
puissance;  car  Secundus  ne  souffre  aucunement  de  la 
possession  de  biens  accord^e  par  le  pr^teur,  puisqu'il 
conserve  toujours  la  ihoiti^  de  la  succession.  Primus  ne 
cause  de  tort,  en  venant^  la  succession,  qu'^  ses  enfants 
dont  il  diminue  la  part.  C'est  done  k  eux  seuls  qu'il  est 
tenu  de  faire  le  rapport.  —  II  pourrait  m^me  se  faire 
que  I'intervention  du  bonorum  possessor  profitAt  grande- 
ment  k  Th^ritier  sien;  alors  la  collatio  n'^tait  pas  due. 
On  n'a  qu'^  supposer  cet  h^ritier  sien  institu^  avec  un 
stranger  pour  une  part   moindre  que  la  moiti6,  mais 
plus  forte  que  la  legitime.  L'omission  de  I'^mancip^  lui 

Labb^,  De  la  famille  civile  et  de  la  famille  naturelle,  dissertation 
annex^e  aux  Instiiuts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill, 
appendice  i,  p.  803  et  suiv. 


LIVRE  III,  TITRE  l-ll.  19 

permettait  d'obtenir  la  moiti6  de  la  succession  par  la 
bonorum  possessio  contra  tabulas.  II  eClt  6t6  inique  de 
voir,  dans  cette  hypoth^se,  Th^ritier  sien  exiger  la  col- 
latio  de  celui  gMce  auquel  il  obtenait  une  part  plus 
forte  de  I'h^redit^. 

Quels  Mens  sont  rapportables  ?  —  Le  rapport  s'applique 
h  tous  les  biens  qui,  sans  I'^mancipation,  setrouveraient 
compris  dans  la  succession  du  p^re;  par  consequent,  k 
tout  I'actif  corporel  ou  incorporel  formant  au  jour  du 
d^c^s  le  patrimoine  de  r^mancip^,  sauf  deduction  des 
dettes  dont  cet  actif  pent  ^tre  grev6  k  la  m^me  ^poque 
(L.  2,  1 1,  D.,  eod.). 

Quels  biens  sont  dispenses  du  rapport?  Sont  except^s 
de  la  collatio  :  —  !•  les  choses  qu'un  fils  de  famille  n'etlt 
pas  acquises  k  son  p^re,  comme  le  p6cule  castrense  ou 
quasi  castrense,  et  m^me  dans  le  dernier  ^tat  du  droit 
les  biens  qui  auraient  fait  partie  du  p^cule  adventice; 

—  2»  les  valeurs  qu'il  a  regues  de  son  p^re  dignitatis 
causa,  car  elles  lui  servent  k  soutenir  certaines  charges; 

—  3*  la  dot  qu'il  a  regue  de  sa  femme,  alors  m^me  que 
celle-ci  serait  d^j&morte  :  car  cette  dot  correspond  aussi 
k  des  charges;  —  4°  tous  les  biens  de  leur  nature  per- 
sonnels et  intransmissibles,  comme  I'usufruit,  I'usage, 
-certaines  actions  attach^es  k  la  personne,  notamment 
.Paction  d'injures,  car  elle  ne  passe  pas  aux  h^ritiers  et 
ne  fait  pas  pr^cis^ment  partie  du  patrimoine  (magis  vin- 
■dictcB  quam  pecunice  habet  persecutionem). 

Comment  s^opere  le  rapport?  —  Le  rapport  s'efTectue, 
-au  choix  de  T^mancipe,  ou  en  nature,  ou  en  moins  pre- 
nant,  ou  cautione :  —  en  nature^  c'est-^-dire  par  la  remise, 
dans  la  masse  h6r6ditaire,  de  la  chose  m^me  qui  doit 
^tre  rapport^e;  —  en  moins  prenant,  c'est-^-dire  soit  par 
la  deduction  de  la  valeur  des  biens  soumis  au  rapport 
sur  la  part  h^r^ditaire,  Qoit  par  le  pr^l^vement  d'une 
valeur  ^gale  par  les  coh6ritiers;  —  cautione  ou  cavendo, 
c'est-^-dire  par  Tengagement  garanti  par  des  fid^jus- 


20  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

seurs  d'indemniser  les  coh6ritiers  dans  la  mesure  da 
rapport  h  effectuer  (1)  (L.  1,  |  9,  D.,  eod,). 

Sanction.  —  Le  refus  d'effectuer  le  rapport  fait  perdre 
§,r^mancip6  le  droit  de  prendre  part  au  partage  4$ 
I'actif  h6r6ditaire. 

B.  Constltntloms  imp^rlales  ant^rieures  A  Jnatlnlen. 

Des  descendants  par  les  filles.  —  Les  descendants  par  les 
filles  n'avaient  jMr^cirt/i  aucun  droit  k  la  succession  de 
leur  ai'eul  maternel;  jure  prcetorio,  ils  n'y  yenaient 
qu'en  troisi^me  ordre,  par  la  bonorum  possessio  unde  co- 
gnati.  Une  constitution  de  Th6odose,  d'Arcadius  et  de 
Valentinien,  attribua  aux  descendants  par  les  filles  le 
m^me  degr6  et  le  m^me  ordre  de  succession  qu'aux 
descendants  par  les  md,les^  sauf  les  diminutions  sui- 
vantes  :  les  enfants  de  la  fille  qui  concouraient  avec  des 
h^ritiers  siens  proprement  dits  ne  prenaient  que  les 
deux  tiers  de  la  part  que  leur  m^re  aurait  eue,  si  elle 
eAt  6te  vivante.  Quand  ils  concouraient  avec  des  agnats, 
ils  prenaient  les  trois  quarts  de  la  succession,  Tautre 
quart  6tant  d^volu  aux  agnats  (Instit.,  1 15,  liv.  Ill,  tit.  t; 
L.  4,  C.  Th6od.,  De  legit,  hered.,  liv.  V,  tit.  i).  —  II  est 
bonde  remarquer  qu'il  y  avait  une  difference  entre  les 
h6ritiers  siens  proprement  dits  et  ceux  appel^s  comme 
tels  par  cette  constitution.  Les  premiers  ^taient  des  h6- 
ritiers  necessaires  qui  n'avaient  pas  besoin  de  faire  adi- 
tionpour  recueillir  rh6rMit6;  les  seconds,  au  contraire, 
ne  devenaient  h^ritiers  que  par  leur  volont6  (m  adeun- 
tibtis)  (Instit.,  1 15,  eod,). 

De  la  collatio  bonorum,  —  Le  pr^teur  n'imposait  ja- 
mais le  rapport  aux  sui,  Ce  principe  fut  modifi^  par 
Antonin  le  Pieux,  qui  d^cida  que  la  fille  rest^e  sous  la 
puissance  du  de  cujus  rapporterait  sa  dot,  sans  distin- 
guer  entre  la  dot  profectice  et  la  dot  adventice  (L.  1, 
pr,;  h,  7,  D.,  DedotiscolL,  liv.  XXXVII,  tit.  vii). 

(1)  Conf.  Code  civ.,  858  &  860,  868,  869. 


LIVRE  III,  TITRE  I-II.  21 

£n  outre,  I'empereur  L6on  modifia  le  principe  qui 
voulait  que  le  rapport  ne  f<]lt  dt  que  dans  la  succession 
d'un  ascendant  mdle  et  par  des  descendants  per  mas- 
ctdos,  en  d^cidant  qn'un  descendant  quelconque  succ^- 
dant  k  son  ascendant  ou  k  son  ascendante  rapporterait 
aux  autres  descendants  la  dot  ou  la  donation  ante  nup- 
lias  parlui  re^ue  du  d^funt  ou  de  la  d^funte  (1)  (L.  17, 
C,  De  collat,,  liv.  VI,  tit  xx). 

Faisons  enfin  observer  que,  bien  que  le  rapport  ne  {hi 
jamais  dil  aux  ^mancip^s  dans  la  th6orie  pr^torienne, 
la  jurisprudence,  apr^s  beaucoup  de  controverses,  fit 
admettre  que  la  dot  profectice  tout  au  moins  serait  rap- 
port^e  tant  aux  enfants  ^mancip^s  qu'aux  sui  (L.  4, 
C.,  eod,), 

C  Urolt  de  ^nstinleii. 

Des  enfants  donnes  en  adoption.  —  Le  pr6teiir,  comme 
nous  Tavons  vu,  n'accordait  la  possession  unde  liberi 
qu'aux  enfants  donnas  en  adoption  qui  ^taient  sortis  de 
la  puissance  de  leur  p^re  adoptif  avant  la  mort  de  leur 
p^renaturel.  Quant  aux  enfants  donnds  en  adoption  et 
in  adoptiva  familia  au  moment  de  I'ouverture  de  la  suc- 
cession de  leur  p^re  naturel,  ils  ne  venaientjttr^jprflptorto 
qu'en  troisi^me  ordre,  comme  cognats,  k  d^faut  d'Mri- 
tiers  siens  et  d'agnats.  U  en  r^sultait  cette  consequence 
fdcbeuse,  qu'un  enfant  in  adoptiva  familia  lors  de  la 
mort  de  son  p^re  naturel,  et  exclu  pour  cette  raison  par 
des  agnats  du  de  cujus  de  la  succession  de  ce  dernier, 
pouvait  ensuite  6tre  renvoy6  de  sa  famille  adoptive  par 
Teffet  d'une  Emancipation  et  perdre  tons  ses  droits  dans 
la  succession  de  Tadoptant.  II  y  avait  toutefois  une  ex- 
ception pour  le  cas  oil  I'adoptE  avait  M  choisi  entre 

(i)  L'id6e  qui  preside  k  cette  extension  est  cpe  les  lib^ralit^s  qui 
sont  imputables  surla  legitime  (v.  supra,i.  I,liv.II,  tit.  xviii^p.  2ii9, 
SdQ)  sont  rapportables ;  toutes  ces  lib^ralit^s  sont  pr^sum^es  faites 
en  avancement  d'hoirie.  Labbd,  De  la  famille  civile  et  de  la  famille 
naturelle,  dissertation  annez6e  aux  Instituts  de  Justinien  par  Or- 
tolan, t  III,  liv.  Ill,  appendice  i,  p.  804. 


22  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

trois  enfants  mdles  {ex  tribus  marihm  fuerit  adoptatus). 
Dans  cette  hypoth^se,  en  vertu  du  s^natus-consulte 
Sabinien,  Tadoptant  6tait  dans  Tobligation  de  laisser  le 
quart  de  ses  biens  k  Tadopt^  ex  tribtis  marihus.  Cette 
quarte  se  nomraait  quarte  Sabinienne  (Instit.,  |  14, 
liv.  Ill,  tit.  i). 

Justinien  d^pouilla  Tadoption  de  son  principal  effet 
en  d^cidant  que  Tadopt^  ne  changerait  pas  de  famille 
et  resterait  d^sormais  sous  la  puissance  de  son  p^re 
naturel,  comme  s'il  n'y  eAt  pas  eu  d'adoption,  k  moins 
que  I'adoptant  ne  fdt  un  ascendant  paternel  ou  mater- 
nel  de  I'adopt^.  —  Dans  le  premier  cos,  c'est-^-dire  lors- 
que  I'enfant  est  donn^  en  adoption  h  tout  autre  qu'4  un 
ascendant,  il  conserve  tous  ses  droits  dans  la  succession 
de  son  p^re  naturel  {Integra  omnia  jura  iH  servari  atque 
si  in  patris  naturalis  potestate  permansisset).  Toutefois  I'a- 
doption  offrira  a  I'adopt^  Tavantage  de  succ6der  ab  in- 
testat  k  sonp^re  adoptif.  Mais  si  le  p^re  adoptif  a  fait  un 
testament,  Tadopt^  ne  pourra  pr^tendre  k  rien  de  son 
h6r6dit6  ni  par  le  droit  civil,  ni  par  le  droit  pr6torien, 
ni  par  la  possession  de  biens  contra  tabulas.  ni  par  la 
querelle  d'inofficiosit^;  car  aucune  obligation  n'est  im- 
pos^e  au  p^re  adoptif  d'instituer  ou  d'exh^r^der  un  en- 
fant qui  ne  tient'^  lui  par  aucun  lien  naturel.  —  Dans  le 
second  cos,  c'est-^-dire  lorsque  Tenfant  est  donn6  en 
adoption  k  un  ascendant  paternel  ou  maternel,  Tenfant 
change  de  famille.  Les  anciens  effets  de  Tadoption 
sont  maintenus.  L'adopt6  acquiert  tous  les  droits  d'un 
suus  par  rapport  k  I'adoptant  (1)  (Instit.,  1 14,  liv.  Ill, 
tit.  i). 

Justinien  a  conserve  k  I'adrogation  tous  ses  anciens 
effets  (2)  (Instit.,  ibid.), 

Des  descendants  par  les  filles,  —  Justinien  a  maintenu, 
la  diminution  du  tiers  de  la  part  qu'aurait  eue  la  m^re, 


(1-2)  Voy.  1. 1,  liv.  I,  tit.  jci,  p.  82  et  suiv. 


.    LIVRE  III,  TITRE  ML  23 

k  regard  des  descendants  par  les  filles  qui  venaient  en 
concours  avec  des  h^ritiers  siens;  mais  il  a  d^cid^  que 
les  descendants  par  les  filles  excluraient  compl<^.tement 
les  agnats  (Instit.,  1 16,  eod,). 

De  la  collatio  boTwrum.  —  Sous  Justinien,  la  th6orie 
du  rapport  s'est  absolument  modifi^e  par  suite  du  chan- 
gement  de  doctrine  qui  assurait  au  fils  de  famille  la 
propri^t^  de  tons  les  biens  k  lui  advenus  ou  acquis  sans 
le  fait  du  p^re.  Aussi  le  rapport  ne  s'applique  plus  d6- 
sormais  qu'aux  biens  qui  proviennent  du  d^funt. 

Mais  tons  les  biens  regus  de  Tascendant  d^funt^  et  qui 
s'imputent  sur  la  quarte  legitime,  par  exemple,  la  dot  et 
la  donation  ante  nuptias,  doivent  etre  rapport^s  par  tout 
descendant,  ^mancip^  ou  non  (1)  (L.  20,  C,  eod.), 

Le  rapport  a  continu6  d'ailleurs  k  n'^tre  impos6  ni 
aux  ascendants,  ni  aux  collat^raux,  ni  m^me  aux  des- 
cendants venant  k  la  succession  en  vertu  d'une  dispo- 
sition testamentaire.  Ge  dernier  point  cependant  a  6t6 
modifi^  par  la  Novelle  XVIII,  ch.  vi,  qui  a  d^cid^  que  le 
rapport  serait  dd  m^me  dans  les  successions  testairjen- 
taires,  k,  moins  d'une  dispense  expresse  du  testateur  (2).  • 

> 

DES    AGNATS. 

i 

A*  Droit  pr^torien. 

Le  droit  pr^torien  n'introduisit  par  assimilation  au- 
cun  parent  au  nombre  des  agnats;  il  laissa,  sous  ce 
rapport,  le  droit  civil  dans  toute  sa  rigueur;  il  donna  a, 
tons  ceux  qui  ^taient  reconnus  agnats  la  bonorum  pos- 
sessio  dite  unde  legUimiy  sorte  de  secours  pr6torien  accord^ , 
au  droit  civil. 

(1)  U  fallait  ea  excepter  toutefois  les  dispositions  faites  h  cause 
de  mort.  Seeus,  Code  civ.,  art.  843. 

(2)  Ainsi  transform^e  par  Justinien,  la  collatio  bonorum  offre  de 
nombreuses  ressemblances  avec  le  rapport  du  droit  frangais  (Code 
civ.,  art.  843  A  869). 


S4  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

B«  CoBfltUniloms  Imp^riales  ant^rieiires  A  Jiutfiileii. 

L'empereur  Anastase,  par  une  constitution  de  Tan 
498,  dont  le  texte  ne  nous  est  point  parvenu,  ordonna 
que  les  fr^res  et  soeurs  ^mancip^s  viendraient  prendre 
part  k  la  succession  du  de  cujus  au  m^me  rang  que  les 
fr^res  et  soeurs  rest^s  dans  la  famille,  et  en  concours 
avec  ceux-ci.  Mais  les  fr^res  et  soeurs  6mancip6s  de- 
vaient  supporter  une  certaine  diminution;  ils  ne  re- 
cueillaient  que  la  moiti6  seulement  de  ce  qui  revenait 
aux  fr^res  et  soeurs  rest6s  en  puissance  (Th^ophile,  Pa- 
raphr,,  1 1,  liv.  Ill,  tit.  v). 

C.  IhroH  de  Jiistiiilen. 

!•  A  Vegard  des  emancipes,  Justinien  fit  plus;  il  d6- 
clara  par  une  constitution  de  I'an  534  que  les  fr^res 
€t  soeurs  ^mancip^s  concourraient  sans  dimintUion  avec 
ies  fr^res  et  soeurs  rest^s  dans  la  famille,  et  il  accorda 
la  m^me  faveur,  apr^s  eux,  k  leurs  enfants,  mais  seule- 
ment au  premier  degr6  (L.  15,  ||  1, 3,  C,  De  legit,  hered., 
iiv.  VI,  tit.  Lviii). 

2*»  A  Vegard  des  femmes,  il  voulut  que  les  descendantes, 
agnates  par  les  mdles,  pussent  succ^der  k  leurs  agnats. 
C'6taitrabrogation  dela  jurisprudence  intermMiaire  (1), 
et  le  retour  k  la  loi  des  Douze  Tables  (Instit.,  1 3,  liv.  Ill, 
tit.  ii). 

3°  A  Vegard  des  parents  par  les  femmes,  il  appela  les 
fr^res  et  soeurs  ut6rins  k  concourir,  comme  agnats, 
avec  des  fr^res  et  soeurs  reellement  agnats,  de  m^me 
que  le  premier  degr6  de  leurs  enfants  (L.  7,  C,  Ad  se- 
natusc.  TerttdL,  liv.  VI,  tit.  lvi). 

4*  Enfin,  Justinien  a  d6cid6  que  d^sormais,  dans  Tor- 
<dre  des  agnats,  la  devolution  serait  admise,  de  m^me 
qu'elle  Tavait  toujours  6t6  dans  I'ordre  des  cognats 
(Instit.,  I  8,  liv.  Ill,  tit.  ii). 

(1)  Voy.  supra,  p.  15  et  note  2. 


LIVRE  III,  TITRE  III.  25 


TITRE  III 

Du  s^natus-consulte  TertuUien. 


IHroit  ant^rieor  an    s^natus  -  consnlte  TeHolUen.  — 

Dans  le  syst^me  de  la  loi  des  Douze  Tables,  la  m^re 
^tait  ^cart^e  de  la  succession  ab  intestat  de  ses  enfants. 
II  n'y  avait  d'exception  que  dans  le  cas  oi!l  elle  6tait 
tomb^e  in  manum  mariti.  La  femme  in  manu  ^tait,  par 
rapport  h,  son  mari,  assimil^e  k  une  fille  de  famille 
{loco  fUiw);  elle  6tait  consid^r^e  comme  la  soeur  de  ses 
propres  enfants  {loco  sororis);  il  en  r^sultait  pour  elle 
['agnation  avec  son  mari  et  ses  enfants  (1).  Sauf  ce  cas, 
la  m^re  restait  ^trang^re  k  la  famille  de  ses  enfants. 
Mais  le  pr^teur  Tappelait  en  troisi^me  ordre  parmi  les 
cognats  {bonorum  possessions  unde  cognati  accommodala) 
(Instit.,  pr,,  liv.  Ill,  tit.  in). 

Cette  rigueur  du  droit  fut  adoucie.  Claude  le  premier 
accorda  k  une  m^re  qui  avait  perdu  tous  ses  enfants  la 
succession  de  ceux-ci  pour  la  consoler  de  leur  perte  {ad 
solatium  liberorum  amissorum),  Mais  ce  n*6tait  Ik  qu'une 
faveur  sp6ciale  et  tout  exceptionnelle  (Instit.,  1 1,  eod.), 

DU  SENATUS-GONSULTE  TERTULLIEN. 

Plus  tard,  sous  Antonin  le  Pieux  (2),  un  s6natus-con- 
sulte  TertuUien  a  appel6  la  m^re  k  la  succession  de  ses 

(1)  Labb^,  De  la  famille  civile  et  de  la  famille  naturelle,  disserta- 
tion annex^e  aux  InsMuts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill, 
appendice  i,  p.  799  et  800.  —  Voy.  t.  I,  liv.  I,  tit*  x,  p.  74  et 
smv. 

(2)  Sic,  Ortolan,  t.  Ill,  p.  50,  n.  1056 ;  Demangeat,  t.  II,  p.  47, 

II.  2 


26  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

enfants  (Plenissime  de  tristi  sticcessione  matri  deferenda 
cautum  est).  II  est  bon  de  remarquer  que  le  s^natus- 
consulte  ne  s'6tendait  pas  k  I'aieule  {non  etiam  avitce) 
(Instit.,  I  2,  eod.). 

Dans   quel  but  fat  port^  le   B^natas-consulte  Tertul- 

lien.  —  Ge  s^natus-consulte  fut  codqu  dans  le  m^me 
esprit  que  les  lois  caducaires  dont  le  but  6tait  d'accrot- 
tre  la  population  de  I'empire  en  favorisant  les  mana- 
ges (1). 

A  quelles  condftlons  la  m^re  Joulssalt   da  b^n^llce 
da    s^natus-consuUe    Tertalllen.    —    Le     S^natUS-COn- 

sulte  n'^tablissait  le  droit  de  succession  ah  intestat 
des  m^res  sur  leurs  enfants  que  lorsqu'elles  avaient  le 
jtis  liberorum,  c'est-^-dire  lorsqu'elles  avaient  mis  au 
monde  trois  enfants,  s'il  s'agissait  des  m^res  ingenues, 
et  quatre  enfants,  s'il  s'agissait  des  m^res  affranchies 
(ut  mater  ingenua  trium  liberorum  jus  habens,  libertina 
quatuor),  II  ne  suffisait  pas  que  les  m^res  eussent  subi 
la  charge  de  la  grossesse,  il  fallait  que  les  enfants  fus- 
sent  venus  au  monde  vivants  et  k  terme  (Instit.,  |  2, 
eod.).  De  plus,  le  s^natus-consulte  TertuUien  impo- 
sait  a  la  m^re  la  charge  de  veiller  aux  int^r^ts  de  son 
enfant  pendant  I'impuberte.  Elle  devait  dans  I'ann^e 
{intra  annum)  provoquer  la  nomination  d'un  tuteur  ou 
le  remplacement  du  tuteur  en  cas  d'ex^clusion  ou  d'ex- 
cuse.  Si  elle  manquait  k  ce  devoir,  elle  ^tait  exclue  de 
la  succession  sous  deux  conditions  :  1**  (\\x'elle  fut  a^Se 
de  vingt-cinq  ans,  car  si  elle  6tait  mineure  de  cet  Age, 

note  5 ;  Accarias,  t.  II,  p.  56,  note  1 ;  Brocher,  Et.  histor.  et  philo- 
soph,  sur  la  legitime  et  les  reserves,  p.  52;  Flach,  De  la  honor.  po«- 
sess.  sous  les  emper,  rom.,  n.  29.  —  Au  contraire,  d'apr^s  certains 
auteurs,  le  s^uatus-consulte  TertuUien  aurait  6t6  rendu  sous  le 
r^gne  d'Adrien,  fils  adoptif  d'Antonin  le  Pieux.  Heineccius,  Antiq. 
rom.,  liv.  Ill,  tit.  iii,  §  3;  Buchardi,  t.  I,  §  106,  p.  250  et  suiv. ; 
Namur,  2''  6dit.,  t.  II,  {  381,  p.  154 ;  Van  Wetter,  t.  II,  $  674,  p.  414; 
Maynz,  t.  Ill,  §  446,  p.  209,  texte  et  note  2 ;  Bodin,  t.  I,  p.  156 ; 
Lyon-Gaen,  d  son  cours; 

(1)  Ortolan,   loc.   cit.:  Machelard,   Dissert,  sur  Vaccroissement, 
p.  121. 


.     LIVRE  III,  TITRE  III.  27 

cette  negligence  ne  serait  pas  centre  elle  un  motif  d'ex- 
clusion ;  2*  que  I'enfant  mourut  impuhere^  car  la  circon- 
stance  de  la  mort  de  I'enfant  arrivee  apr^s  son  impu- 
berte  relevait  lam^re  de  sa  d^ch^ance  (Instit.,  §  6,  eod,). 

'  Dans  quel    ordre   la    ai^re    succ^dait-elle  li  scs  en- 

fantot  —  La  m^re  ne  devenait  h^riti^re  en  vertu  du 
s^natus-consulte  Tertullien  qu'^  d^faut  d'enfants  et  de 
descendants  du  de  cujus.  Elle  6tait  done  toujours  exclue 
par  Tordre  des  Writiers  siens  (Instit.,  |  3,  eod.). 

Elle  venait  dans  Tordre  des  agnats  (inter  agnatos),  oil 
elle  etait  prim^e  par  le  fr^re  consanguin  du  de  cujtis  et 
oCi  elle  etait  admise  en  concours  avec  la  soeur.  Sauf  ces 
deux  exceptions,  elle  excluait  tons  les  autres  agnats  du 
de  cujus  {Insiii.,  ibid.). 

Que  decider  au  cas  oCi  le  de  cujus  laissait  un  fr^re  con- 
sanguin et  une  soeur  consanguine  ?  La  m^re  qui  survi- 
vait  etait  exclue  par  la  presence  du  fr^re  consanguin. 
La  succession  se  partageait  done  entre  le  fr^re  et  la 
soeur  {ex  cequis  partihus),  sans  que  la  m^re  pAt  pr^tendre 
^  quelque  chose  sur  la  part  qui  revenait  k  la  soeur 
(Instit.,  ibid,). 

II  y  avait  encore  un  certain  parent  qui,  venant  tant6t 
comme  agnat,  tant6t  m^me  comme  cognat,  excluait  la 
m^re  k  I'un  ou  k  I'autre  de  ces  deux  titres  :  c'^tait  le 
p^re  du  de  cujus;  mais  il  fallait  pour  cela  que  le  d^bat 
d'h^rMite  ne  s'agitAt  qu'entre  le  p^re  et  la  m^re  seuls 
(scilicet  cum  inter  eos  solos  hereditate  agitur).  Ainsi,  lors- 
qu'un  p^re  6tait  sorti  de  sa  famille  primitive  par  Eman- 
cipation, il  ne  pouvait  venir  k  la  succession  de  son  fils 
Hiort  sui  juris  que  comme  cognat.  Lors  done  qu'il  existait 
un  agnat  dont  la  presence  excluait  le  p^re,  la  m^re  pou- 
vait b^nEficier  du  sEnatus-cousulte  Tertullien,  car  elle 
ne  se  trouvait  pas  en  lutte  avec  les  droits  du  p^re.  Au 
contraire,  s'il  n'y  avait  pas  d'agnat,  le  d^bat  d'h^rEditE 
8'elevait  alors  entre  le  p^re  et  la  m^re  seuls.  Celle-ci  ne 
pouvait  b^n^iicier  du   sEnatus-consulte  Tertullien.  — 


28  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Gette  preference  accord^e  au  p^re  sur  la  m^re  ne  s'^ten- 
dait  ni  k  Taleul  ni  au  bisai'eul  (non  etiam  avus  et  proavus. 
Instil.,  §  3,  eod,). 

De  la  devolution  dans  la  sneeesalon  organist   par 
le   ftenatus-consnlte   TerUilllen.  —   Dans   la  succession 

organis^e  par  le  s^natus-consulte  TertuUien,  la  devolu- 
tion etait  admise.  Si  done  le  fr^re  consanguindu  de  cujus 
r^pudiait  la  succession,  ou  en  etait  declare  indigne,  la 
m^re  etait  appel^e  k  rh^redite.  De  m^me  au  cas  oil  la 
m^re  r^pudiait  la  succession,  elle  etait  d^volue  aux 
autres  agnats  du  de  cujus  (L.  2,  §§  9^  14,  20  et  22,  D., 
Ad.  senat,  TertulL,  liv.  XXXVIII,  tit.  xvii). 

Fallait-ll  dlsttngner  pour    Tappllcatlon   dn   s^natns- 
eonsnlte  entre  les  enfants  legitimes  et  les  eniants  na- 

tnreis?  —  Le  s^natus-consulte  TertuUien  ne  faisait  au- 
cune  distinction  entre  les  enfants  n^s,  soit  ex  justis 
nupiiis,  soit  ex  concubinatu,  etc.  La  m^re  venait  k  la 
succession  des  uns  et  des  autres  en  vertu  du  lien  na- 
turel  qui  existait  entre  elle  et  eux  (Instit.,  §  7,  eod.). 

De  la  bonornm  possesslo   donn^e  ik  la  m6re*  —  Le 

pr^teur  accordait  k  la  m^re  qui  avalt  le  ju^  liberorum  la 
m^me  bonorum  possessio  unde  legitimi  (L.  2,  §  4,  D.,  Unde 
legit,  liv.  XXXVII,  tit.  vn). 

IHiMlllleatlons  Introdnltes  par  Jnstlnten  an  s^aatna* 

eonsnite  Tertniiien.  —  Le  syst^me  du  s^natus-consulte 
TertuUien  avait  dej^  regu  de  profondes  modifications 
par  des  constitutions  des  empereurs  Constantin,  Th^o- 
dose  et  Valentinien,  lorsque  Justinien  le  transforma 
compietement.  Get  empereur  voulut  que  la  m6re  pAt 
recueillir,  alors  mdme  qu'elle  n'aurait  eu  qu'ttn  seui  en- 
fant (Instit.,  I  4,  eod.),  et  qu'elle  appr^henddt  toute  la 
succession  k  Texclusion  des  h^ritiers  autres  que  les 
fr^res  et  soeurs  agnats  ou  cognats  (§  5).  S'il  ne  restait 
avec  la  m^re  du  de  cujus  que  des  soeurs  agnates  ou  co- 
gnates, la  m^re  avait  la  moiti^  de  Th^redite,  et  les  soeurs 
I'autre  moiti^  entre  elles  toutes  {dimidiam  quidem  mater. 


LIVRE  III,  TITRE  IV.  29 

alteram  vero  dimidiam  partem  omnes  sorores  habent).  Si  le 
de  cujus  laissait  un  fr^re  ou  des  fr^res  seuls,  ou  en  m^me 
temps  des  soeurs  agnates  ou  cognates,  I'h^r^dit^  se  par- 
tageait  par  t^tes  (in  capita  dktribuatur  ejus  hereditas. 
Instit.;  §  5,  eod.). 


TITRE   IV 
Du  stoatus-consulte  Orphitien. 


Srolt   ant^rienr    an    s^iiatiu-eoiMiiilte  Orphtelen.    — 

D'apr^s  la  loi  des  Douze  Tables  la  femme  ne  pouvait  pas 
avoir  d'h^ritiers  siens.  Les  enfants  n^s  exjustis  nuptiis 
qui  se  trouvaient  dans  la  famille  de  leur  p^re  ne  succ^- 
daient  pas  k  I'h^r^dit^  de  leur  m^re.  Mais  la  femme 
pouvait  avoir  des  agnats  pour  h^ritiers;  et,  quandelle 
se  trouvait  in  manu  mariti,  elle  pouvait  avoir  pour 
agnats  ses  propres  enfants. 

Le  pr^teur  laissa  subsister  cet  ^tat  de  choses  :  seule* 
ment,  il  accorda  la  banorum  'passessio  unde  legitim  au 
plus  proche  agnat;  et,  k  d^faut  d'agnat,  il  appela  tons 
les  cognats  de  la  femme  au  moyen  de  la  possession  de 
biens  unde  cognati.  Or,  les  enfants  propres  de  la  femme 
arrivaient  en  premier  ordre  parmi  les  cognats. 


DU  SENATUS-CONSULTB  ORPHITIRN. 

Le  sinatus-consulte  Orphitien,  rendu  sous  le  rdgne  de 
Marc-Aur^le  et  de  Commode,  vingt  ans  apr^s  le  s^natus- 
consulte  Tertullien,  est  venu  donner  aux  enfants  dans  la 
succession  de  leur  m^re  un  rang  meilleur.  Les  enfants 
furent  appel^s  k  I'h^rMit^  maternelle  en  premier  ordre, 


*J0  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

avant  tous  les  agnats.  Ge  s^natus-consulte  n'^tait  que  la 
r^ciproque  du  s^natus-consulte  Tertullien  (Instit.,  /?r., 
liv.  Ill,  tit.  iv). 

f^nels  enlants  ^talent  appel^  A  la  succession*  —   Le 

s6natus-consulte  Orphitien  appelait  k  la  succession  d'une 
femme  ses  enfants,  et  non  pas  ses  petits-enfants,  de  m^me 
que  le  s^natus-consulte  Tertullien  ne  s'appliquait  qu'^  la 
m^re  et  non  pas  k  I'aieule  (Instit.,  |  1,  eod.).  —  II  n'y 
avait  pas  k  distinguer  entre  les  enfants  du  sexe  mascu- 
lin  et  les  enfants  du  sexe  f^minin,  entre  les  enfants  sui 
juris  et  les  enfants  aiieni  juris,  ni  entre  les  enfants  n^s 
de  justes  noces  et  les  enfants  n^s  d'un  concubinat  ou 
m^me  vulgairement  congus  (milgo  concepti  ou  spurit) 
(Instit.,  I  4,  eodi), 

Ces  dispositions  ont  6t6  modifi^es  en  deux  points  prin- 
cipaux  par  les  constitutions  imperiales  post^rieures. 
Ainsi  :  —  !•  une  constitution  des  empereurs  Valentinien , 
Th^odose  et  Arcadius  a  6tendu  le  droit  de  succession  du 
s6natus-consulte  Orphitien  aux  petits-enfants  sur  I'h^r^- 
dit6  de  leur  aieule  (Instit.,  1 1,  eod.);  —  2«  Justinien,  par 
une  constitution  ins^r^e  au  Code  (L.  5,  Ad  senatusc. 
Orphit.,  liv.  VI,  tit.  Lvn),  a  ^tabli,  le  premier,  une  diffe- 
rence entre  les  vulgo  concepti  ou  spurii  et  les  enfants  n6s 
d'un  concubinage  (ex  concuhinatu)  ou  de  justes  noces  {ex 
justis  nuptiis).  II  a  d6cid6  que,  lorsqu'une  femme  illustre 
mourrait  laissant  a  la  fois  des  spurii  ou  vulgo  concepti  et 
des  enfants  issus  de  justes  noces,  les  premiers  ne  vien- 
draient  pas  dans  la  succession  ab  intestat  de  leur  m^re  en 
concours  avec  les  derniers.  Bien  plus,  il  a  dSclar^  que  la 
m^re  ne  pourrait  donner  une  partie,  si  minime  qu'elle 
fAt,  de  sa  fortune  aux  spurii  ou  vulgo  concepti  m^me  par 
donation  ou  par  testament.  Au  cas  oil  la  m^re  n'^tait  pas 
une  femme  illustre,  Justinien  laissait  subsister  le  droit  du 
s^natus-consulte  Orphitien;  on  continuait  k  ne  tenir 
aucun  compte  de  la  difference  de  la  naissance. 

'  Caract^re  de  I'ordre  de  sneeessloa  erM  par  le  s^aatiis- 


LIVRE  III,  TITRE  IV.  31 

eonsnite  Orphiticm.  —  Les  enfants  appel^s  en  premier 
ordre  k  la  succession  de  leur  m^re  par  le  s6natus-con- 
sulte  Orphitien  n'^taient  ni  h^ritiers  siens,  ni  necessaires; 
ils  avaient  done  besoin,  pour  6tre  investis  de  la  succes- 
sion maternelle ,  de  faire  adition  d'h^r^dit^  (ab  Us  legi- 
tima  hereditas  aditur). 

Droit  de  pr^f^rence  des  enfants   amr  Ja  m^re  de  la 

d^innte.  —  Le  s^natus-consulte  Orphitien  appelait  en 
premier  ordre  les  enfants  dans  la  succession  de  leur 
m^re,  mais  il  ne  leur  accordait  aucun  droit  de  pr^f^rence 
sur  la  m^re  de  la  d^funte  qui,  elle  aussi,  ^tait  appel^e  en 
premier  ordre  par  le  s^natus-consulte  Tertullien.  G'est 
cette  concurrence  que  fit  cesser  une  constitution  des 
e^ipereurs  Gratien,  Valentinien  et  Th^odose  (L.  4,  C, 
Ad  senatusc.  Orphit.,  liv.  VI,  tit.  lvii).  Dfeormaisdonc  les 
enfants  furent  prdf^r^s  k  la  m^re  de  la  d^funte. 

De  I'lnflaence  exere^  par  la  capitis  demlnntio  sur  les 
droits  de  sueeesslon  d^f^r^s  par  les  s^natas-eonsnltes 
TertnlUen  et  Orphitien.  —  L'h^r^dit^  est  un  droit  civil. 
Pour  succ^der,  il  fallait  done  ^tre  citoyen  au  moment  de 
I'adition  d'h^r^dit^.  Par  consequent,  la  maxima  et  la 
media  capitis  demintdio,  qui  d^truisaient  les  droits  de 
cite,  faisaient  perdre  les  droits  de  succession  etablis  par 
les  s^natus-consultes  Tertullien  et  Orphitien.  —  Quant  k 
la  minima  capitis  demhvutio,  qui  enlevait  I'agnation  et  les 
droits  de  succession  d^rivant  de  la  loi  des  Douze  Tables, 
parce  que  ces  droits  etaient  fond^s  sur  Tagnation,  elle 
n'avait  aucune  influence  sur  les  droits  de  succession 
etablis  par  les  senatus-consultes  Tertullien  et  Orphitien, 
ainsi  que  par  toutes  les  autres  constitutions  imperiales. 
Ces  droits,  en  effet,  etaient  fond^s  sur  la  cognation  ou 
parente  naturelle  que  la  minima  capitis  deminutio  laissait 
subsister  (Instit.,  |  2,  liv.  Ill,  tit.  iv). 

De  la  bonornm  possesslo  donn^e  anx  enfants  de   la 

d^fnnte.  —  Le  pr^teur  accordait  la  bonorum  possesslo  unde 
kgitimi  aux  enfants  appeles  k  la  succession  de  leur  m^re 


3f  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

par  le  s^natus-consulte  Orphitien  (L.  2,  §  A,  D.,  Unde 
legit.,  liv.  XXXVIII,  tit.  vii). 


TITRE  V 


De  la  succession  des  cognats. 


Definition.  —  Les  cognats  sont  toutes  personnes  qui 
descendent  les  unes  des  autres  ou  d'un  auteur  commun 
(communiter  nati).  Le  lien  du  sang  constitue  done  la  base 
de  la  cognation,  h,  la  difference  de  I'agnation  qui  reside 
dans  une  parents  purement  civile. 

Orlgine  de  cet  ordre  de  saecesslon.  —  A  d^faut  d'h^- 

ritiers  siens  et  d'agnats,  ou  de  personnes  assimil^es  aux 
h^ritiers  siens  et  aux  agnats,  le  pr^teur  a  appel^  en 
troisi^me  ordre  les  cognats  {bonorum  possesssio  unde 
cognati).  Les  cognats  ne  sont  pas  des  h6ritiers  propre- 
ment  dits.  En  efTet,  au  point  de  vue  de  la  successibilit^, 
la  cognation  n'est  prise  en  aucune  consideration  par 
I'ancien  droit  civil.  Or  le  pr^teur  n'a  pas  le  pouvoir  de 
faire  des  h^ritiers  (nam  prcetor  heredes  facere  non  potest). 
Aussi  les  cognats  appel^s  ab  intestat  k  une  succession  y 
viennent-ils,  non  comme  heredes,  mais  seulement  comme 
bonorum  possessores  (1)  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  v). 

lies  personnes  que  le  pr^tenr  admet  dans   eet  ordre 

de  sneeessioh.  —  Ce  sont :  —  1**  Les  agnats  diminu^s  de 
tete  (capite  minuti)  et  tons  leurs  descendants;  car,  nous 
dit  Ga'ius,  quoiqu'ils  aient  perdu  rher6dit6  legitime  par 
la  diminution  de  t^te,  ils  conservent  les  droits  de  cogna- 
tion. Gette  solution  n'est  done  exacte  que  lorsque,  sous 
I'agnation,  il  y  a  une  cognation.  Ainsi,  lorsqu'on  devient 

(1)  Voy.  $upra,  liv.  Ill,  tit.  i-ii,  p.  1,  note  2,  et  infra,  liv.  Ill,  tit.  ix. 


LIVRE  III,  TITRE  V.  33 

agnat  par  adoption,  on  est  en  m^me  temps  cognat  de 
ceux  dont  on  est  agnat;  mais  cette  cognation,  cr66e  par 
I'agnation,  disparatt  avec  elle.  Si  done  Tagnat  subit  une 
diminution  de  t^te,  il  cesse  d'etre  cognat,  il  perd  tout 
droit  h,  la  bonorum  passessio  unde  cognati  (Ga'i'us,  C.  III^ 
II  21,  27;  Instit.,  1 1,  eod.).  —  II  est  bon  d'observer  que 
les  fr^res  et  soeurs  6mancip6s,  malgr^  leur  diminution  de 
t^te,  viennent  en  concours  avec  les  fr^res  et  soeurs  rest^s 
dans  la  famille,  et  sont  pref^res  aux  autres  agnats  et  a 
fortiori  au  cognat  le  plus  proche;  ils  ont  la  bonorum  pos^ 
sessio  unde  legitimi  (1).  —  2'  Les  agnats  exclus  de  I'h^r^- 
dM  par  le  principe  de  non-devolution.   G'est  ce  qui 
arrive  lorsque  les  agnats  sont  pr^c^d^s,  k  Touverture  de 
la  succession,  par  un'autre  agnat  plus  proche  en  degr^. 
Si  cet  agnat  d'un  degr^  sup^rieur  ne  pent  pas  ou  ne  veut 
pas  se  porter  heritier,  comme  il  n'y  a  pas,  avant  Justi- 
nien,  de  devolution  d'un  agnat  k  I'autre,  les  agnats  du 
degr6  subsequent  qui  ne  viennent  pas  k  la  succession  k 
titre  d'heritiers  legitimes  ont  inter^t  k  demander  la 
bonorum  possessio  unde  cognati.  —    3*  Les  descendants 
donnas  en  adoption,  et  qui,  au  moment  de  la  mort  de 
leur  p^re  naturel,  se  trouvent  in  adoptiva  familia  (2).  II 
en  est  de  m^me  des  personnes  qui  se  sont  donn^es  en 
adrogation.  —  4*  Les  parents  par  les  femmes  en  ligne 
directe  et  collat^rale  dans  le  droit  anterieur  k  Justinien, 
en  ligne  collat^rale  seulement  d'apr^s  les  Institutes  {qui 
perfemini  seanis personas  ex  transversa  cognatione  junguntur) 
(§  3,  eod.).  —  5"  Les  femmes  agnates  (femince  agnatce)  au 
del^  du  degre  de  soeurs  (Instit. ,  |  3,  eod.).  —  6*  La  m^re 
du  de  cujus,  ou  r^ciproquement  les  enfants  de  la  d^funte 
sur  la  succession  de  leur  m^re.  Bien  entendu,  il  ne  pent 
etre  question  que  d'une  femme  qui  n'est  pas  in  manu 

(1)  Voy.  ci-dessus  la  constitution  d'Anastase  relative  aux  fr6res 
et  scBurs  ^mancip^s,  p.  24. 

(2)  Voy.  t.  I,  nv.  I,  tit.  xi,  p.  82,  les  changements  apport^s  par 
Justinien  aux  effets  de  I'adoption. 


34  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

mariti.  —  7®  Les  enfants  vulgo  qumsiti  soit  par  rapport  k 
leur  m^re ,  soit  par  rapport  k  tous  les  parents  maternels 
(Instit.,  1 4,  eod,;  LL.  2,  4,  D.,  unde  cognat.,  liv.  XXXVIII, 
tit.  viii).  De  plus,  ces  enfants  vulgo  qucesiti  ne  peuvent 
pas  avoir  d'agnat;  car  c'est  du  p^re  que  vient  I'agnation, 
et  ils  sont  cens^^  ne  point  avoir  de  p^re.  Lorsqu'ils 
meurent,  ils  peuvent  laisser  des  Writiers  siens  (les  en- 
fants qu'ils  auraient  eus  ex  justis  nuptiis).  mais  jamais 
des  agnats.  A  d^faut  d'h^ritiers  siens,  leur  succession 
passe  k  leurs  cognats.  II  en  est  de  m^me,  et  k  plus  forte 
raison,  des  enfants  n^s  d'un  concubinat  (liberi  naturales) 
qui  ont  un  p^re  certain  (1)  (Instit.,  eod.). 


TITRE  VI 
Des  degr^B  de  cognation. 

Des  llgnes  et  des  degr^s  de  parents.  —  On  distingue 

dans  la  parents  deux  lignes,  la  ligne  directe,  la  ligne 
collat^rale  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  vi). 

La  ligne  directe  se  compose  de  parents  issus  Tun  de 
Tautre.  Exemple  :  le  p^re  et  le  fils,  etc.  Elle  se  divise  en 
ligne  directe  asceiidante  et  en  ligne  directe  descendante. 
Pour  une  personne,  les  aiScendants  sont  ceux  dont  elle  est 
issue,  les  descendants  ceux  qui  sont  issus  d'elle  (Instit., 
ibid.). 

La  ligne  collatei'ole  comprend  les  parents  qui  descen- 
dent  d'un  auteur  commun.  Exemple  :  le  fr^re  et  la 
soeur,  etc. 

(1)  Ortolan  (t.  Ill,  p.  61,  n.  1073  in  finei  enseigne  que  ces  liberi 
naturales  ^taient  appel^s  par  le  pr^teur  au  rang  des  cognats  dans 
la  succession  de  leur  p6re  et  des  parents  de  leur  p^re.  Voy.  aussi 
Accarias,  t.  II,  n.  456,  p.  108.  —  Contra,  Didier-Pailh^  et  Tartar!, 
t.  I,  p.  457.  Comp.  Demangeat,  3«  6dit.,  t.  II,  p.  68. 


LIVRE  III,  TITRE  VI.  35 

C'est  au  moyen  de  degres  que  I'on  calcule  la  parents. 
La  parents  est  une  6chelle  dont  chaque  Echelon  est 
occup6  par  un  parent.  Le  degr^  est  rintervalle  entre 
deux  Echelons.  Get  intervalle  forme  une  g^n^ration.  La 
g^n^ration  suppose  done  deux  individus. 

En  ligne  directe  T^chelle  est  simple,  Le  fils  est  au  pre-^ 
mier  degr6  du  p^re;  il  n'en  est  s^par6  que  par  un  inter- 
valle, etc. 

En  ligne  coUat^rale,  T^chelle  est  double.  II  faut  re- 
monter  I'^chelle  et  la  redescendre  ensuite.  Exemple  :  le 
fr^re  est  au  second  degr6  de  parents  de  la  soeur;  car,  en 
remontant  du  fr^re  k  I'auteur  commun ,  on  trouv'e  une 
g^n^ration,  une  autre  en  redescendant  de  Tauteur  com- 
mun k  la  soeur,  etc.  (1). 

IMnomiaation  des  dlwers  degres  de  cognation.  ^-  Les 

Institutes  (||  1-7)  nous  dpnnent  un  tableau  des  divers 
degres  de  cognation;  nous  nous  contentons  d'y  renvoyer 
nos  lecteurs. 

Observations. 

Premiere  observation.  —  En  ligne  collat^rale,  le  parent 
le  plus  proche  est  au  deuxi^me  degr6;  il  n'y  a  pas  de 
parent  au  premier  degr6  (Instit.,  pr.,  eod.). 

Detixieme  obsei'vation,  —  Au  del§.  du  sixi^me  degr6,  il 
n'y  a  plus  de  denomination  particuli^re  pour  designer 
les  parents.  Les cognats ultra  sextumgradum, kVexception 
des  enfants  du  cousin  et  de  la  cousine  issus  de  germains 
{sobrino  sobrinave  nati),  ne  sont  pas  appel^s  k  rh^r^dit^  et 
n'ont  m^me  pas  la  bonorum  possessio  unde  cognati  (2).  C'est 
1^  une  difference  entre  les  cognats  et  les  agnats.  Les 
agnats  sont  appel6s  k  rh^redrte  legitime  et  ont  droit  k  la 
possession  de  biens  unde  legitimi,  fussent-ils  du  dixi^me 
degre  {etsi  decimo  gradu  sint).  Le  dixi^me  degr^  n'est 
pris  ici  que  comme  exemple  d'une  parents  eioign^e  et 

(1)  Voy.  t.  I,  liv.  I,  tit.  X,  p.  60  et  suiv. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  755. 


36  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

non  comme  une  limite  positive  (1)  (Instit.,  |  5,  liv.  Ill, 
tit.  v;  I  12,  liv.  Ill,  tit.  vi). 

Troisieme  observation,  —  La  proximity  du  degr^  ne 
donne  pas  toujours  la  pr^f6rence  dans  la  succession.  I[ 
faut  s'attacher,  avant  tout,  h  la  quality  des  parents,  voir 
dans  quelle  classe  la  loi  les  a  ranges.  La  classe  des  h^ri- 
tiers  siens  exclut  la  classe  des  agnats,  et  la  classe  des 
agnats,  qui  estexclue  parcelle  des  h^ritiers  siens,  passe 
avant  celle  des  cognats  (Amotis  quoqtie  mis  heredibus,.. 
agnatus  qui  integrum  ju^  agnationis  hahet,  etiamsi  longissimo 
gradu  sit,  plerumque  potior  habetur  quam  proximior  cogna- 
tus).  Ainsi,  un  arri^re-petit-fils  et  le  fils  d'un  arri^re- 
petit-fils  passent  avant  le  fr^re  et  la  soeur  ou  le  p^re  et  la 
m^re  du  d6funt,  quoique  le  p^re  et  la  m^re  soient  au 
premier  degr6  de  cognation,  le  Mre  et  la  soeur  au 
second,  et  Tarri^re-petit-fils  et  le  flls  de  I'arri^re-petit- 
fils  au  troisieme  et  auquatri^medegr^  (Instit.,  |§  11,  12, 
liv.  Ill,  tit.  vi). 

Quatrieme  observation.  —  La  devolution,  qui  n'^tait  pas 
admise  avant  Justinien  d'un  agnat  k  I'autre,  ^tait  admise 
dans  I'ordre  des  cognats  (Instit.,  |  7,  liv.  Ill,  tit.  ii), 

Cinquieme  observation,  —  La  parents  servile  {servilis 
cognatio)  ne  pouvait,  ant^rieurement  k  Justinien,  fonder 
aucun  droit  de  succession,  m^me  apr^s  I'affranchisse- 
ment.  Justinien  a  corrig6  la  rigueur  de  ce  principe  en 
d^cidant  que  la  parent^  servile  suffirait  aux  enfants  pour 
succMer  k  leurs  p^re  et  m^re,  et  m^me  pour  se  succ6der 
entre  eux  (Instit.,  1 10,  liv.  Ill,  tit.  vi). 

(1)  Voy.,  en  ce  sens,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1074;  de  Fresquet,  t.  I, 
p.  116;  Demangeat,  t.  II,  p.  70;  Gauvet,  le  Droit  pontifical  chez  les 
anciens  Rom^ins,  p.  78;  Van  Wetter,  t.  II,  §  672,  p.  410;  Accarias, 
t.  II.  p.  21,  irdte  1;  Didier-PailW  et  Tartari,  1. 1,  p.  423;  Machelard, 
Labb^  et  Gide,  d  leun  court. 


LIVRE  III,  TITRE  VII,  37 


TITRE  VII 

De  la  succession  des  afiranchis. 

II  faut  se  placer  k  quatre  ^poques  pour  suivre  les 
changements  de  la  legislation,  en  cette  mati^re,  sous  la 
loi  des  Douze  Tables,  sous  le  droit  pr^torien,  sous  la  loi 
Papia  Poppaea,  sous  Justinien. 

I.    SUCCESSION    DES     AFFRANGHIS     d'APRES    LA    LOI     DES     DOUZE 

TABLES. 

La  succession  ab  tntestat  de  Taffranchi  ^tait  d^volue  : 
—  en  premier  ordre,  aux  h^ritiers  siens  de  Taffranchi, 
nes  depuis  raffranchissement,  ou  aux  enfants  qu'il  avait 
adopt^s,  ou  bien  k  son  tixor  conventa  in  manum  qui  se 
trouvait  loco  filice;  —  en  second  ordre,  au  patron  de  I'af- 
franchi  et  aux  enfants  du  patron. 

Quant  k  la  succession  testamentaire ,  Taffranchi  avait 
toute  liberte.  II  pouvait,  en  instituant  un  Stranger,  priver 
son  patron  de  tons  droits  k  sa  succession. 

Ce  syst^me  renfermait  une  double  injustice;  car  I'af- 
franchi  pouvait  :  —  1*  par  une  adoption  volontaire,  — 
2*  par  un  testament  fait  au  profit  de  tout  autre,  exclure 
le  patron  de  sa  succession. 

Dans  la  succession  d'une  femme  affranchie,  ces  incon- 
venients  n'^taient  pas  k  craindre,  pour  deux  raisons  :  — 
!•  parce  que  I'affranchie  ne  pouvait  pas  avoir  d'h^ritiers 
siens^  et  qu'alors  le  patron  venant  au  rang  des  agnats 
occupait  le  premier  ordre  de  succession  ah  intestat;  — 
2*  parce  que  I'affranchie,  etant  sous  la  tutelle  de  son 
n.  3 


38  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

patron,  ne  pouvait  faire  un  testament  valable  sans  I'au- 
torisation  de  ce  patron  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  vn). 

Observation.  —  La  loi  des  Douze  Tables  ne  faisait 
aucune  distinction  entre  le  patron  et  la  patronne,  entre 
les  enfants  m^les  et  les  filles  du  patron.  —  En  outre, 
lorsqu'il  y  avait  plusieurs  patrons,  ils  succ^daient  en- 
semble pro  parte  virili,  Mais  le  patron  excluait  les  enfants 
d'un  autre  patron  pr6d^c6d6.  Entre  enfants  de  plusieurs 
patrons,  le  partage  se  faisait  par  t^te  et  non  par  souche  (1). 

II.    SUCCESSION  DES  AFFRANCHIS    d'APRES   LE    DROIT    PRETORIEN. 

Le  preteur  corrigea  la  double  injustice  que  renfermait 
la  loi  des  Douze  Tables. 

En  mati^re  de  succession  ah  intestat,  il  admit  que  le 
patron  serait  exclu  par  les  enfants  de  raffranchi,  n6s  ex 
jmtis  nuptiis.  Quant  aux  enfants  adopt^s  par  raffranchi, 
ou  h,  Vtixor  in  manu.  ces  personnes  n'^taient  plus  pr^f^- 
r6es  completement  au  patron.  Ce  dernier  ne  les  excluait 
pas  non  plus  enti^rement.  II  s'^tablissait  un  concours 
entre  ces  personnes  et  le  patron.  La  succession  de  raf- 
franchi se  partageait  par  moiti^,  dont  I'une  revenait  au 
patron,  et  Tautre  aux  enfants  adoptes  ou  k  Vitxor  in 
manu.  Les  droits  du  patron  passaient,  en  cas  de  pr^d^c^s, 
h  ses  enfants  mdles  (Instit.,  |  1,  liv.  Ill,  tit.  vn). 

En  mati^re  de  succession  testamentaire .  si  Taffranchi 
avait  dispos6  de  plus  de  la  moitie  de  sa  succession,  le 
preteur  accordait  au  patron  la  possession  de  biens  conira 
tabulas  pour  la  moiti6  qui  lui  revenait,  k  moins  que  I'in- 
stitu6  ne  fAt  un  enfant  natureldutestateur(Garus,  G.  Ill, 
I  41;  Instit.,  1 1,  eod.). 

Observations.  —  1*  Le  preteur  ne  s'occupait  pas  de  la 
succession  d'une  femme  affranchie,  qui  continuait  k  6tre 
r6gie  par  la  loi  des  Douze  Tables.  —  2®  II  ne  statuait 

(1)  Sic,  Gavouy^re,  Progr.  du  cours  de  dr.  rom.,  2«  ann^e,  p.  87. 


LIVRE  III,  TITRE  YII.  39 

qu'^  regard  du  patron  et  de  ses  enfants  m^les.  Par  con- 
sequent, les  avantages  qu'il  leur  accordait  ne  s'6ten- 
daient  ni  h  la  patronne,  ni  k  la  fille  du  patron.  La  loi  des 
Douze  Tables  restait  toujours  en  vigueur  k  I'egard  de  ces 
personnes.  —  3»  Le  pr^teur  a  compl6t6  le  nombre  des 
h^ritiers  des  affranchis  en  errant  au  profit  de  certaines 
personnes  plusieurs  ordres  de  possessions  de  biens, 
savoir  :  —  la  bmiorum  possessio  turn  quern  ex  familia,  — 
patronus  et  patrona  liheriqiie  eorum  et  parentes,  —  UTide  vir 
et  uxor,  —  unde  cognati  manumissoris  (1). 

III.    SUCCESSION  DES  AFFRANCHIS  d'APRES  LA  LOI  PAPIA 

POPPiEA. 

La  loi  Papia  Poppsea  d^cida  que  le  patron  viendrait 
m^me  en  concours  avec  les  enfants  naturels  de  Taffran- 
chi  pour  une  part  virile  (un  tiers  ou  moiti6),  mais  seule- 
ment  lorsque  Taffranchi,  mort  teMat  ou  intestat,  laisserait 
une  fortune  de  100,000  sesterces  ou  davantage,  ou  moins 
de  trois  enfants  (Gaius,  G.  Ill,  |  42;  Instit.,  |  2,  eod.). 

Ainsi,  pour  que  le  patron  fdt  exclu  par  les  enfants 
naturels  de  la  succession  de  TafTranchi,  il  fallait  que 
Taffranchi  laissAt  une  fortune  de  moins  de  100,000  ses- 
terces, ou  plus  de  trois  enfants. 

Quant  k  la  patronne  et  aux  fiUes  du  patron,  voici 
quelles  ^taient  les  dispositions  de  la  loi  Papia  Poppaea  : 
—  Si  la  patronne  6tait  une  ingenue  qui  aurait  eu  deux 
enfants  {dtuobus  liheris  honoratd),  ou  une  affranchie  qui 
en  aurait  eu  trois  (trihus  liheris),  la  loi  Papia  Poppaea  lui 
donnait  presque  les  m^mes  droits  que  I'^dit  du  pr^teur 
avait  donnas  au  patron  {eadem  fere  jura  dedit  quce  ex 
edido  prostoris  patroni  hahent),  c'est-i-dire  la  moiti6  de  la 
succession  au  cas  oii  Taffranchi  ne  laissait  pas  d'enfants 
n6s  ex  ju^tis  nuptiis.  —  Si  la  patronne  6tait  une  ingenue 

(1)  Bodin,  Plan  du  cours  de  dr,  rom,,  1. 1,  p.  133  et  154.  Voy.  aussi 
infra,  liv.  Ill,  tit.  ix,  p.  54. 


40  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

qui  aurait  eu  trois  enfants  {trium  liberorumjure  honorcUa), 
la  loi  Papia  Poppeea  lui  donnait  absolumeDt  les  m^mes 
droits  qu'elle  donnait  au  patron ,  c'est-^-dire  le  droit  de 
prendre  une  part  virile  dans  la  succession  de  Taffranchi 
qui  laissait  100,000  sesterces  et  davantage  ou  moins  de 
trois  enfants  (Gaius,  G.  Ill,  |  50). 

Quant  k  la  succession  d'une  affranchie,  la  loi  Papia 
Poppsea  d6cida  que  Paffranchie  qui  aurait  eu  quatre 
enfants  serait  lib^r^e  de  la  tutelle  de  son  patron,  et 
pourrait  faire  un  testament  valable  sans  aucune  autori- 
sation.  Mais  elle  accorda  au  patron  dans  la  succession 
de  cette  affranchie  une  part  virile,  calcul6e  sur  le  nom- 
bre  des  enfants  survivants  (Ga'ius,  G.  Ill,  |  44). 

Observations.  —  Les  regies  que  nous  venons  de  tracer 
nes'appliquaient  qu'^la  succession  desaffranchiscttoyeiw 
romains.  Mais  il  existait  dans  le  droit  ant^rieur  k  Justi* 
nien  deux  autres  classes  d'affranchis,  savoir  :  les  Latins- 
Juniens  et  les  d^ditices. 

a.  Succession  des  affranchis  latins-juniens.  —  Les  Latins- 
Juniens  6taient  census,  au  moment  de  leur  mort,  n'avoir 
jamais  ^t^  libres.  In  ipso  ultimo  spiritu  simul  animam  at-- 
qu£  lihertatem  amittehanty  nous  disent  les  Institutes  (|  4, 
eod.).  La  consequence  de  cet  ^tat  6tait  qu'en  mourant  ils 
ne  laissaient  pas  de  succession,  partant  qu'ils  n'avaient 
pas,  k  proprement  parler,  d'h6ritiers.  Leur  biens  reve- 
naient  k  leur  patron,  non  par  droit  de  succession  {jure 
successionis),  mais  comme  ay  ant  toujours  6t6  la  propri6t6 
du  mattre,  k  titre  de  p6cule  (1)  (jure  quodammodo  peculii. 
Gains,  G.  Ill,  |  56;  Instit.,  ibid.).  —  Quand  le  patron 
6tait  mort  avant  I'affranchi  latin,  les  biens  de  ce  der- 
nier, compris  comme  un  p^cule  dans  la  succession  du 
patron,  passaient  aux  h^ritiers  de  ce  patron.  Si  done  le 
patron  laissait  des  enfants  qui  ne  fussent  pas  ses  h6ri- 
tiers,  ces  enfants  6taient  exclus  de  toute  part  dans  les 

(1)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  16;  Bodin,  1. 1,  p.  156. 


LIVRE  III,  TITRE  VII.  41 

biens  de  raffranchi  (Gaius,  G.  Ill,  §  58).  Le  s6natus-con- 
fiulte  Largien,  rendu  sous  le  r^gne  de  Claude,  cr6a,  sur 
les  biens  de  Faffranchi  latin,  une  sorte  d'h^rMit^  au  pro- 
fit des  enfants  du  patron.  II  voulut  qu'on  les  pr^f6rAt 
aux  h^ritiers  externes  qui  auraient  recueilli  Th^r^dit^  du 
patron,  k  moins  qu'ils  n'eussent^t6  formellement  exh6- 
r^d^s  (GaTus,  G.  Ill,  ||  63-67;  Instit.,  1 4,  eod.). 

Un  ^dit  de  Trajan  appliqua  ces  m^mes  regies  h  la  suc- 
cession de  raffranchi  m^me  citoyen  romain,  mais  qui 
n'avait  obtenu  de  TEmpereur  le  jtis  Quiritium  que  salvo 
jure  patronij  k  Tinsu  ou  contre  le  gr6  de  son  patron 
(Gaius,  G.  Ill,  §  72;  Instit.,  |  4,  eod,),  Gette  disposition 
fut  plus  tard  modifide  par  un  s6natus-consulte  d'Adrien 
(Gaius,  G.  Ill,  i  73). 

b.  Succession  des  affranchis  deditices,  —  Les  biens  des 
afTranchis  deditices  ^taient  d^volus  k  leur  mort,  tant6t 
par  droit  de  succession  comme  ceux  des  affranchis 
citoyens  romains  {modo  quasi  civium  Romanorum  liber- 
torum).  tant6t  par  droit  de  p^cule,  comme  ceux  des 
affranchis  latins  (modo  quasi  Latinorum),  selon  qu'ils 
eussent  ^t6  citoyens  ou  Latins,  abstraction  faite  du  vice 
qui  les  a  rendus  d^itices  (Gaius,  G.  Ill,  ||  74,  75, 
76). 

A  la  difference  de  ce  qui  ^tait  r6gl6  quant  aux 
affranchis  citoyens  romains,  les  affranchis  deditices 
ne  pouvaient  tester  {non  tamen  hi  habent  etiam  testa- 
menti  f actionem.  Gaius,  G.  Ill,  |  75).  Ge  droit,  en  effet, 
4tait  dminemment  une  faculty  attach^e  k  la  quality  de 
citoyen. 

IV.    SUCCESSION  DES  AFFRANCHIS   SOUS  JUSTINlEN. 

Justinien  a  fait  disparaltre  toute  difference  entre  le 
patron  (patronus)  et  la  patronne  (patrona),  entre  les 
enfants  du  sexe  masculin  et  ceux  du  sexe  feminin  n^s  du 
patron  ou  de  la  patronne,  entre  la  succession  d'un  af- 


42  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

franchi  mdle  (lihertus)  et  ceile  d'une  femme  affranchie 
(liberta). 

Void  comment  6tait  r6g\&e  la  succession  ab  intestat  de 
I'affranchi. 

En  premier  ordre^  venaient  les  enfants  de  Taffranchi , 
m^me  ceux  qu'il  aurait  eus  en  esclavage  (in  servili  can- 
ditione),  pourvu  qu'ils  fussent  libres  au  moment  de  la 
mort  de  leur  p^re. 

En  deuxieme  ordre^  k  d^faut  d'enfants,  venaient  les 
ascendants,  p^re  et  m^re  de  TafTranchi,  et  m^me  ses 
fr^res  et  soeurs,  bien  que  n6s  dans  une  condition  servile, 
mais  affranchis  et  devenus  libres  k  la  mort  du  de  cujus  (1) 
(L.  4,  I  8,  C,  De  bonis  libert,,  liv.  IV,  tit.  iv). 

En  troisieme  ordre,  venaient  le  patron,  ou  la  patronne, 
et,  k  leur  d^faut,  leurs  enfants. 

En  quatrieme  ordre,  venaient  les  cognats  du  patron  et 
de  la  patronne  jusques  et  y  compris  le  cinqui^me  degr6 
(Instit.,  I  3,  eod.). 

En  cinquieme  ordre,  venait  le  conjoint  (tucor)  du  de 
cujus. 

Voici  comment  se  r^glait  la  succession  testamentaire, 

L^affranchi  pouvait  toujours  faire  un  testament  en 
faveur  d'un  de  ses  enfants,  et  exclure  enti^rement .  le 
patron  ou  la  patronne. 

Quid  du  cas  oii  I'affranchi,  n'ayant  pas  d'enfants  ou 
les  ayant  exh6r6d6s,  a  fait  un  testament  en  faveur  d'un 
Stranger?  II  faut  distinguer :  —  L'affranchi  a-t-il  laiss^ 
une  fortune  inf^rieure  k  cent  sous  d'or  (minus  cente- 
nariis),  il  a  pu  tester  librement  et  exclure  pour  le  tout 
son  patron.  —  Au  contraire,  I'affranchi  a-t-il  laiss6  plus 
de  cent  sous  d'or  (major  centenariis),  le  patron  obtiendra, 
non  plus ,  comme  autrefois,  la  moiti6,  mais  seulement 
le  tiers.  Ce  tiers  est  pour  lui  une  veritable  legitime 
(Instit.,  I  3,  eod.). 

(1)  Voy.  toutefois  Accarias,  t.  II,  p.  48,  note  2. 


V      LIVRE  III,  TITRE  VIII.  43 

£nfin  sous  Justinien,  les  affranchis  latins-juniens  et  les. 
afTranchis  d^ditices  ont  disparu  {dedititiis  et  Latinis  sub- 
latis).  Tous  les  affranchis  sont  6galeinent  citoyens  ro- 
mains,  ne  formant  qu'une  seule  classe.  Par  consequent, 
les  dispositions  relatives  aux  Latins -Juniens  et  aux 
dMitices  ont  cess6  d'etre  appliqu^es  (1)  (Instit.,  |  4  in 
fine). 


TITRE  VIII 


De  I'asedgiiation  des  affranchis. 


Notions  pr^ilminaires.  —  De  droit  commun,  lorsque 
le  patron  mourait  avant  TafTranchi,  les  enfants  du 
patron  qui  6taient  au  m^me  degr6  {qui  ejusdem  gradus 
sunt)  succ^daient  concurremment  et  aux  droits  de  patro- 
nage et  k  rh^r^dite  de  raffranchi  {cequaliter  hcnia  liberti 
pertinent).  Mais  le  p^re  de  famille,  aux  termes  d'un  s6na- 
tus-consulte  rendu  sous  le  r^gne  de  Claude  (an  799,  R.  F. ; 
46,  J.  G.)  (L.  1,  pr.,  D.,  De  adsign.  lihert.,  liv.  XXXVIII, 
tit.iv),  a  regu  le  pouvoir  de  choisir  entre  ses  enfants  celui 
auquel  il  voudrait  transmettre  le  droit  de  patronage 
sur  I'affranchi  et  le  droit  de  succdder  k  cet  affranchi 
{uni  ex  liberis  adsignare  libertum).  Get  acte  s'appelait  flw^i- 
gnation d'un  affranchi  (Insiii.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  vni). 

Qnl   pent   laire   I'asslgnation  d*an  affranchi?  —  Le 

droit  d' assignation  est  un  attribut  de  la  puissance  pater- 
nelle;  il  en  r^sulte  que  les  femmes  (jpatronoe)  n'ont  pas  le 
jus  adsignandi  libertum. 
En  faYOvr  de  qui  pent  £tre  falte  I'assignatlon  d*nn  af- 

fraaeiii?  —  On  peut  assigner  un  affranchi  non-seulement 

(1)  Voy.  t.  I,  liv.  I,  tit.  V,  p.  33. 


41  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN.. 

k  son  ills  ou  k  son  petit-fils,  mats  encore  k  sa  fille  ou  k 
sa  petite-fille,  pourvu  qu'on  les  ait  sous  sa  puissance  (1); 
et  cela  quand  m^me  les  petits-erifants  seraient  pr^c6d6s 
dans  la  famille  par  leur  p^re,  sous  la  puissance  duquel 
ils  doivent  retomber  k  la  mort  de  leur  grand-p^re.  Cette 
assignation  pent  ^tre  faite  k  deux  ou  k  plusieurs  des 
enfants  aussi  bien  qu'^  un  seul  {duos  pluresve  libertos. 
Instit.,  II  1,  2,  liv.  Ill,  tit.  viii). 

Objet  de  rasslgnatioB.  —  L'assignation  s'applique  k 
une  affranchie  (liberta)  comme  k  un  aflfranchi  (libertus) 
(Instit.,  I  1,  eod.). 

De  quelle  manure  se  faitl'assignatloBY  —  L'assigna- 

tion  d'un  affranchi  pent  ^tre  faite  soit  par  testament,  soit 
dans  toute  autre  forme.  Une  manifestation  quelconque 
de  la  yolont^  du  p^re  de  famille  suffit  (quibtiscumque 
verbis)  (Instit.,  |  3,  eod,), 

Gomineiit    s'^vanouU    I'asslgnatfonY     —    De    quatre 

mani^res  :  —  !•  Tassignation  s'^vanouit  lorsque  le  p^re 
de  famille  a  manifesto  d'une  mani^re  quelconque  (etiam 
nuda  voluntate)  Tintention  de  la  r^voquer  (L.  1,  |  4,  D., 
De  adsig.  libert,,  liv.  XXXVIII,  tit.  iv);  —  2«  lorsqu'il 
survit  k  raffranchi;  —  3^  lorsque  I'enfant  en  faveur  de 
qui  elle  a  6t6  faite  est  ensuite  ^mancip^  (Instit.,  |  2, 
liv.  Ill,  tit.  vm);  — 4'  lorsqu'il  meurt  ou  perd  la  cit6 
sans  laisser  de  post^rit^.  —  Dans  ces  quatre  cas,  il  y  a 
un  retour  au  droit  commun.  La  succession  de  raffranchi 
se  partage  ^galement  entre  tons  les  enfants  du  patron 
{Instit,,  pr.^  eod.). 


(1)  Les  ^mancip^s  en  sont  done  exclus  (L.  1,  S  5,  D.,  De  assign, 
libert.,  liv.  XXXVIII,  tit.  iv). 


LIVRE  m,  TITRE  IX.  45 


TITRE  IX 

Des  possessions  de  biens. 

Definition.  —  La  bonorum  possessio  est  un  droit  contiri 
par  le  pr^teur  k  certaines  personnes  sur  les  biens  d'un 
d^funt.  G'est  la  succession  pr^torienne,  comme  Vheredite 
est  la  succession  du  droit  civil. 

Nature  et  earact^re  de  la  possession  de  biens. 

Le  pr^teur  ne  pouvait  pas  faire  des  h^ritiers  propre- 
ment  dits.  C'^tait  la  loi  ou  tout  autre  acte  l^gislatif,  tels 
que  des  s^natus-consultes  ou  des  constitutions  imp^riales, 
qui  seuls  avaient  la  puissance  de  confdrer  la  quality 
d'Writier.  Mais  le  pr^teur  donnait  la  possession  de  biens, 
et,  ayec  le  titre  de  bonorum  possessores,  des  avantages 
identiques  avec  ceux  que  procurait  Th^redit^ ,  et  m^me 
certains  avantages  de  plus.  Les  bonorum  possessores  n'^- 
taient  point  h^ritiers,  ils  ^taient  6tablis  au  lieu  et  place 
d'h^ritiers  (1)  {loco  heredum  constituuntur,  Instit.,  |  2, 
liv.  Ill,  tit.  ix). 

9ans  qncl  but  le  pr^teor  a-t-ll  erM  les  possessions  de 
biensY 

Le  pr^teur  a  cr^6  les  possessions  de  biens  dans  le  but : 

—  !•  soit  de  confirmer  le  droit  civil  (veteris  juris  confir- 
mandi);  — 2*  soit  d'en  combler  les  lacunes  (supplendi); 

—  3*  soit  d'en  corriger  les  d^fauts  (emendandi  vel  impu- 
gnandi). 

i^De  confirmer  le  droit  civil  (confirmandi).  —  Le  pr^teur 
confirmait  le  droit  civil  lorsqu'il  donnait  la  possession 

(1)  Accarias  (t  II,  n.  442,  p.  73)  a  indiqu^  avec  detail  et  par- 
faite  clart6  les  ressemblances  et  les  differences  entre  Th^rMite  et 
la  bonortim  potsetiio. 

3. 


46  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

de  biens  a  des  personnes  qui  dtaient  d^j^  appelees  a  I'he- 
r^dit6  par  le  droit  civil.  Ainsi,  la  bonorum  possessio  unde 
liberie  en  tant  qu'elle  6tait  accordee  aux  Writiers  siens 
appel^s  b,  rh6r^dit6  ab  intestat  par  le  droit  civil,  avait 
pour  but  de  confirmer  le  droit  civil.  G'est  ce  qui  arrivait 
6galement,  lorsque  la  possessio  bonorum  unde  legitimi  6tait 
donn^e  aux  agnats  et  aux  personnes  que  le  droit  civil 
appelait  k  rh6rMit6  en  second  ordre.  —  II  en  6tait  encore 
ainsi,  lorsque  la  bonorum  possessio  secundum  tabulas  6tait 
obtenue  par  une  personne  qui,  m^me  en  droit  civil,  se 
trouvait  valablement  institute  (Instit.,  |  1,  liv.  Ill, 
tit.  ix). 

Qu£l  avantage  procurait  la  possession  de  biens  a  cetix  qui 
etaient  dejd  heritiers  d^apres  le  droit  civil  ?  —  Le  seul  avan- 
tage, nous  dit  Gams  (G.  Ill,  |  34),  c'est  de  pouv9ir  user 
de  rinterdit  qui  commence  par  les  mots  Quorum  bono- 
rum, interdit  qui  avait  pour  effet  de  se  faire  mettre  en 
possession  des  biens  h6r^ditaires  (1). 

2®  Be  combler  les  lacunes  du  droit  civil  {supplendi).  —  Le 
pr^teur  se  proposait  de  pourvoir  k  ce  qu'on  ne  mouriit 
pas  sans  successeur  {ne  quis  sine  successore  moreretur).  A 
cet  effet  il  ^tendit  et  d^veloppa  le  syst^me  du  droit  civil, 
qui,  restreint  dans  des  limites  trop  ^troites  par  la  loi  des 
Douze  Tables,  laissait  en  d6sh6rence  un  grand  nombre 
de  successions.  Ainsi,  c'^tait  par  extension  du  droit  civil 
(supplendi  juris  civilis  gratia)  qu'il  appelait  k  la  succes- 
sion les  cognats,  et  qu'il  les  prot6geait  par  la  possession 
de  biens  unde  cognati,  G'6tait  encore  dans  le  m6me  but 
qu'il  accordait  la  bonorum  possessio  'unde  vir  et  uxor  (In- 
stit., I  2,  eod.). 

3"  De  corriger  le  droit  civil  (emendandi  vel  impugnandi 
veteris  juris  gratia)  (2).  Le  pr^teur  modifiait,  corrigeait 

(t)  La  bonorum  possessio  donnait  k  rh^ritier  d'autres  avantages 
gue  Gaius  ne  signale  pas,  mais  que  M.  Accarias,  op.  cit.,  n.  442 
%n  fine,  p.  75  et  76,  a  releves  avec  beaucoup  d*exactitude. 

(2)  Vangerow  (Lehrbuch,  t.  11,  §  298,  p.  14)  place  sous  Auguste 
la  naissance  de  la  bonorum  possessio  comgendi  gratia. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.      t  47 

le  droit  civil,  par  exemple  :  —  lorsqu'il  accordait  la 
bonorum  possessio  contra  tabulas  k  Tenfant  ^mancip6  que 
le  p^re  de  famille  avait  omis  dans  son  testament;  —  ou 
lorsqu'il  accordait  la  bonorum  possessio  secundum  tabulas 
k  un  posthume  externe  (posthumo  alieno)  institu6  dans  un 
testament,  bien  que  dans  le  droit  civil  ant^rieur  k  Jus- 
tinien  une  pareille  institution  fAt  nuUe  {quamvis  heredi- 
totem  jure  civili  adire  non  poterat,  Instit.,  pr.,  eod.),  — 
Enfin  le  pr^teur  corrigeait  le  droit  civil,  lorsqu'il  appe- 
lait  k  la  succession  ab  intestdt,  au  moyen  de  la  bonorum 
possessio  unde  liberi,  les  enfants  6mancip6s  avec  les  h^ri- 
tiers  siens. 

Origine  e(  d^velopp«imen(  suceessif  de   la   bononun 

poracssio.  —  Vraisemblablement  le  pr6teur  a  dQ  com- 
mencerpar  donner  la  bonorum  possessio  k  Th^ritier  appel6 
par  le  droit  civil  {veteris  juris  confirmandi  gratia).  Le  fait 
se  trouvait  ainsi  k  I'origine  conforme  avec  le  droit. 

II  I'a  donn^e  ensuite,  pour  conjbler  les  lacunes  du 
droit  civil,  k  certaines  personnes  qui,  ^quitablement, 
pouvaient  pr^tendre  k  la  succession  par  suite  de  leurs 
rapports  avec  le  de  cujus  (ex  bono  et  osqua  jus  percipien- 
darum  hereditatum  dilatavit). 

Plus  tard,  soutenu  par  Topinion  publique,  il  a  fmi  par 
refuser  la  bonorum  possessio  k  certains  h6ritiers  du  droit 
civil  pour  Tattribuer  k  leur  detriment  k  d'autres  person- 
nes qu'il  lui  paraissait  plus  Equitable  d'appeler  de  pr6- 
fSrence  k  la  succession  (1). 

INvislon  des  bonorimi  possesslones. 

Les  possessions  de  biens  se  divisaient  en  possessions 

(1)  Voy.,  en  ce  sens,  Ortolan,  t.  II,  n.  1099;  Demangeat,  t.  II, 
p.  97;  Vangerow,  t.  II,  {  398;  Mflhlenbruck,  Lehrb.,  t.  Ill,  {  620 ; 
Flach,  Bonor.  possess.,  n.  3  et  4 ;  Brocher,  Et,  hist,  et  philosoph.  sur 
la  legitime  et  les  reserves,  p.  47;  Van  Wetter,  t.  II,  J  317,  p.  258; 
Accarias,  t.  II,  p.  71,  n.  440  et  suiv.;  Didier-Pailh^  et  Tartari,  t.  I, 
P.  426;  Appleton,  t.  II,  p.  6;  Labb6  et  Lvon-Gaen,  d  leurs  cours.  — 
Contra/ de  Savigny,  Zeitschrift  fur  geschichtl.  Rechtsw.,  i.  V,  p.  14 
et  suiv.;  Windscheid,  Lehrb.,  t.  Ill,  {  532,  note  4;  Maynz,  3«  edit., 
t.  Ill,  g  443,  p.  196  et  suiv. 


48  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

de  biens  —  testamentaires  et  ab  intestat,  —  cum  re  et  sine 
re,  —  edictales  et  decretales. 

A.  Des  possessions  de  biens  testamentaires. 

II  y  avait  deux  possessions  de  biens  testamentaires  : 
—  la  premiere,  appel6e  contra  tabulas,  6tait  accord^e, 
par  exemple,  aux  enfants  omis  dans  le  testament  de 
leur  p^re  ou  de  leur  aieul  patemel  (jprceteritis  liberis);  — 
la  seconde,  dite  secundum  tabulas,  ^tait  donn^e  aux  hdri- 
tiers  institu^s,  soit  conform^ment  aux  regies  du  droit 
civil,  et  qui  voulaient  profiter  des  avantages  ^tablis  par 
le  droit  pr^torien.,  par  exemple,  du  b^n^fice  de  I'interdit 
qu4>rum  bonorum,  soit  seulement  suivant  les  conditions 
requises  par  le  droit  pr^torien,  lors  m^me  que  I'institu- 
tion  n'avait  aucune  valeur  jure  cit?i7i  (Instit.,  |  3,  eod.), 

Des  possessions  de  biens  ab  intestat* 

Dans  le  droit  ant^rieur  k  Justinien,  il  y  en  avait 
huit : 

1®  La  possession  de  biens  unde  liberi  ^tait  donn^e  aux 
h^ritiers  siens  ou  k  ceux  qui  leur  6taient  assimil6s  {et  iis 
qui  ex  edicto  prcetoris  inter  suos  heredes  connumerantur),  Elle 
n'avait  pas  lieu  dans  la  succession  des  femmes,  puisque 
ces  derni^res  n'avaient  pas  d'h^ritiers  siens  (1)  (Instit., 
ibid.). 

2*  La  possession  unde  legitimi  ^tait  donn^e  aux  agnats 
et  k  ceux  que  les  constitutions  avaient  places  au  rang 
des  agnats,  k  la  m^re  venant  k  la  succession  de  ses  en- 
fants, d'apr^s  le  s^natus-consulte  Tertullien;  aux  en- 
fants succ^dant  k  leur  m^re,  d'apr^s  le  s^natus-consulte 
Orphitien;  aux  h^ritiers  siens  qui  avaient  n^glig^de  de- 
mander  dans  le  d^lai  voulu  leur  possession  de  biens 
sp^ciale  unde  liberi;  enlin  aux  patrons  appel^s  par  la  loi 
des  Douze  Tables  k  rh6r6dit6  de  leurs  affranchis.  —  II 
est  bon  de  remarquer  qu'en  cette  mati^re  le  pr6teur 
n'allait  pas  au  deld,  du  droit  civil  qu'il  ne  faisait  que 

(1)  Voy.  tupra,  liv.  Ill,  tit.  mi,  p.  16  et  suiv. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.  49 

conflrmer  purement  et  simplement  (1)  (D.,  Unde  legit.  ^ 
liv.  XXXVIII,  tit.  vii). 

3®  La  possession  unde  cognati  ^tait  accord^e  aux  co- 
gnats  du  d^funt  selon  leur  degrd  de  proximity  (2)  (D., 
Unde  cogn.,  liv.  XXXVIII,  tit.  vin). 

4*  La  possession  unde  vir  et  uxor  qui  se  donnait  k  1'^- 
poux  survivant  non  divorc6,  alors  qu'il  n'y  avait  pas  eu 
conventio  in  manum  (3)  (D.,  Unde  vir  et  ux.^  liv.  XXXVIII, 
tit.  xi). 

5^  La  possession  unde  decern  personce  6tait  accord^e  par 
le  pr^teur  k  dix  cognats  de  celui  qui,  donn^  en  manci- 
pium,  6tait  aflfranehi  par  Tacqu^reur,  de  pr^fSrence  h 
cet  affranchissant.jCes  cognats  pr^f6r^s  au  manumissor 
extraneus  ^taient :  le  p^re  et  la  m^re;  le  grand-p^re  et  la 
grand'm^re  tant  patemels  que  matemels ;  le  fils  et  la 
fiUe,  le  petit-fils  et  la  petite-fiUe,  issus  d'un  fils  ou  d'une 
fille;  le  fr^re  et  la  soeur  soit  consanguins,  soitut^rins 
(Instit.,  I  3,  eod,).  Sans  cette  bonorum  possessio  pdiTiicn" 
li^re,  les  dix  parents  que  nous  venons  d'^num^rer, 
n'^tant  que  de  simples  cognats  k  regard  de  raffranchi, 
auraient  ^i&  ^cart^s  par  le  manumissor  extraneus,  qui 
avait  tons  les  droits  de  patronage  (Instit.,  |  4,  eod,). 

6*  La  possession  tum  quern  ex  familia  (4)  ne  s'accordait 
que  relativement  k  la  succession  des  afTranchis.  Elle  se 
donnait  k  la  famille,  c'est-A-dire  aux  agnats  du  patron, 
k  d^faut  de  patron  ou  de  descendants  de  lui  (Instit., 
§§3,  5,  eod.). 

7*  La  possession  unde  patronus  et  patrona,  liberique 
eorum  et  parentes  ^tait  donn^e  au  patron  du  patron,  et  k 
sa  familia,  au  cas  oh  il  ^tait  pr^d^c^d^.  II  faut  supposer 
que  raffranchi  d^funt  avait  pour  patron  un  autre  affran- 


(1)  Voy.  tupra,  liv.  Ill,  tit.  i-ii,  p.  23  et  suiv. 
(2j  Ib\a.,  tit.  v-vi,  p.  32  et  suiv. 

(3)  Comp.  Code  civ.,  art.  767. 

(4)  Le  texte  des  Institutes  (§|  3,  5)  porte  k  tort  :  Tarn  quam  ex 
fami/ia. 


50  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

chidontle  patron  exer^aitles droits (1)  (Instit.,  §  ^,eod.), 
S'^  La  possession  unde  cognati  manumissoris  se  donnait 
aux  cognats  du  patron  jusqu'au  sixi^me  degr6,  et  m^me 
au  septi^me  degr6  quand  le  cognat  6tait  I'enfant  du 
sobrinus  ou  de  la  sobrina,  c'est-^-dire  du  cousin  ou  de  la 
cousine  issus  de  germain  du  patron  (Instit.,  |  6,  eod.), 

Quappelait-on  possession  de  biens  extraordinaire  ?  —  Les 
possessions  de  biens  que  nous  venons  d'^num^rer  consti- 
tuaient  les  possession  de  biens  que  Ton  appelait  ordi- 
naires  (ordinariw),  parce  qu'elles  6taient  accord6es  par  le 
pr^teur  k  certaines  personnes,  dans  un  cas  et  dans  un 
ordre  parfaitement  d6termin6s.  II  y  avait  une  autre  es- 
p^ce  de  possession  de  biens  que  le  pr^teur  ne  rangeait 
dans  aucun  ordre  fixe,  ni  parmi  les  possessions  de  biens 
testamentaires,  ni  parmi  les  possessions  de  biens  ab 
intestat;  cette  possession  de  biens  se  qualifiait  uti  ex 
legibus  ou  possession  de  biens  extraordinaire;  elle  se  don- 
nait aussi  bien  ex  testamento  que  ab  intestato,  comme  une 
ressource  derni^re  et  extraordinaire  (qiuisi  ultimum  et 
extraordinarium  auxilium)^  en  vertu  d'une  disposition 
expresse  d'une  loi,  d'un  s^natus-consulte  ou  de  tout 
autre  acte  l^gislatif  qui  ordonnait  de  d6f6rer  k  Jelles 
personnes  la  possession  de  biens  (Instit.,  |  7,  eod.).  La 
loi  Papia  Poppsea  nous  offre  un  exemple  de  possession 
de  biens  uti  ex  legibvis.  Elle  ne  se  contente  pas,  en  effet, 
d'appeler  la  patronne  k  la  succession  de  ralTranchi  en 
concours  aveclesenfantsdecelui-ci;  elle  ordonne  encore 
au  pr^teur  de  lui  donner  la  possession  de  biens  (2)  (Ul- 
pien,  flc'^.,  tit.  xxix,  ||  5-7). 

(1)  Telle  est  I'explication  donn6e  par  Goeschen,  M^moire  sur  la 
honorum  possess,  libertini  intestatt  (Civilisches  Magazin,  t.  IV, 
p.  257,  359);  Hugo,  Hist,  du  dr.  rom.,  t.  I,  §  22i,  note  3;  Deman- 
geat,  t.  II,  p.  HO  et  111 .  Cette  explication  est  toutefois  repous- 
s4e  par  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1114;  Accarias,  t.  11,  p.  80,  note  2; 
Maynz,  t.  Ill,  |  454,  p.  255,  texte  et  notes  37  et  suiv. ;  Didier- 
Pailh6,  t.  I,  p.  434. 

(2)  Voy.,  pour  plus  de  details,  sur  cette  possession  de  biens  uti 
ex  legibus,  Flach,  Bonor.  possess.,  p.  52  et  53. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.  51 

B.  Bonorum  posiesslo  com  re  et  bonornm  possesslo 
sime  re* 

'  La  possession  de  biens  6tait  tant6t  cum  re,  tant^t 
sine  re. 

Cum  re,  lorsqu'elle  6tait  effective,  efficace  contre  le 
droit  civil.  Le  ionorum  possessor  n'avait  pas  k  craindre 
d'etre  6vinc^  par  I'h^ritier  du  droit  civil  {cum  effectu  bona 
retineat). 

Sine  re,  lorsqu'elle  6tait  purement  nominale,  inefficace 
contre  le  droit  civil,  et  que  le  bonorum  possessor  resieiii 
expos^  k  r^viction  de  I'Mritier  du  droit  civil  (cum  alim 
jure  civili  evincere hereditatem possit.  Ulpien,  Reg.,  tit.  xxiii, 
§  6,  tit.  XXVIII,  I  13;  Gaius,  G.  II,  |i  148  et  149,  G.  Ill, 
II  36  et37). 

Quel  avantage  pouvait  offrir  la  bonorum  possessio  sine  re  ? 
—  La  possession  de  biens  sine  re  offrait  k  celui  qui  I'ob- 
tenait  un  avantage  considerable.  Elle  lui  permettait  d'in- 
tenter  I'interdit  Quorum  bonorum.  A  Taide  de  cet  interdit 
le  bonorum  possessor  pouvait  se  faire  mettre  en  possession 
m^me  en  6vingant  rh^ritier.  Une  fois  mis  en  possession, 
11  se  trouvait  dans  une  position  meilleure,  puisqu'il  gar- 
dait  la  defensive,  et  que  c'^tait  a  Th^ritier  qui  Tattaquait 
par  la  petitio  hereditatis  k  faire  la  preuve  de  son  droit,  de 
son  lien  de  parents  avec  le  de  cujus.  Si  Th^ritier  ne  pou- 
vait etablir  cette  preuve,  le  bonorum  possessor  gardait  la 
possession  de  la  succession. 

Dans  quels  cos  la  bonorum  possessio  etait  donnee  cum  re  et 
sine  re.  —  La  possession  de  biens  avait  lieu  cum  re  dans 
deuxcas  principaux  :  1°  lorsque  celui  qui  demandait  la 
possession  de  biens  6tait  en  m^me  temps  h6ritier  d'a- 
prds  le  droit  civil;  2»  lorsqu'il  n'y  avait  pas  d'h6ritier 
d'apr^s  le  droit  civil.  Par  exemple,  si  le  de  cuju^  6tait 
mori  intestat,  ne  laissantque  des  cognats.  Le  pilus  proche 
cognat  qui  demandait  la  possession  de  biens  I'obtenait 
cum  re. 

Outre  ces  deux  cas  principaux  et  quelques  hypotheses 


52  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

sp6ciales  introduites  par  les  constitutions  imp^riales,  la 
bonorum  possessio  se  donnait,  en  principe,  sine  re  (i). 

C.  Bonomin  possessio  edictalls  et  bonoram  possessio 
deeretalls* 

La  possession  de  biens  edictalis  ^tait  celle  qui  ^tait  ac- 
cord6e  en  vertu  d'une  disposition  formelle  de  I'Mit,  sans 
examen  pr6alable.  Elle  pouvait  6tre  demand^e  au  magis- 
trat  en  quelque  lieu  que  ce  fAt,  dans  toutes  circonstances; 
elle  6tait  concM^e  de  piano. 

La  possession  de  biens  decretalis  6tait  celle  qui  ^tait 
accord6e  non  plus  en  vertu  d'une  disposition  expresse 
de  r^dit  et  de  piano,  mais  par  la  volont^  du  pr^teur, 
apr^s  un  examen  pr6alable  des  faits  (cognita  causa) ,  et  eu 
6gard  aux  circonstances  particuli^res  de  la  cause.  Elle  ne 
pouvait  6tre  demand^e  au  magistrat  que  lorsqu'il  se 
trouvait  en  son  tribunal,  occupe  h.  rendre  la  justice 
(L.  1,  I  7,  D.,  De  success,  edict,,  liv.  XXXVIII,  tit.  ix). 

l&taient  edictales  les  possessions  de  biens  accord^es  par 
le  pr6teur  aux  diff^rents  ordres  de  successions  testamen- 
taires  ou  ab  intestat,  Ges  possessions  de  biens  avaient  un 
caract^re  d^finitif. 

]&taient  decretales  les  possessions  de  biens  accord^es, 
par  exemple,  .en  vertu  de  I'^dit  Carbonien  (2),  ou  ventris 
nomine,  ou  encore  furiosi  nomine  (S),  Ces  possessions  de 
biens  n'offraient,  dans  la  plupart  des  cas,  rien  de  d^fi- 
nitif.  Le  pr^teur  y  avait  recours,  dans  le  proems,  comme 
k  un  expedient  provisoire. 

Differences  entre  la  bonorum  possessio  edictalis  et  la  bono- 
rum possessio  decretalis,  —  !•  La  bonorum  possessio  edictalis 
appartenait  k  la  juridiction  gracieuse ;  la  bonor,  poss.  de- 
cretalis appartenait  k  la  juridiction  contentieuse;  d'oCi 


(1)  Consult.  Demangeat,  t.  II,  p.  120;  Didier-Pailh6  et  Tartari, 
1. 1,  p.  427  et  428;  Appleton,  t.  II,  p.  10  et  11. 

(2)  Voy.,  pour  les  details,  sur  la  5onorum  po«8<>«sto  stabile  par 
Tedit  Carbonien,  Glasson,  Rev.  hist,  de  dr.  fran^.  et  e'trang.,  t.  All, 


p.  335. 
(3)  Consult.  Appleton,  t.  II,  p.  12. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.  53 

cette  consequence  que  la  premiere  pouvait  6tre  deman- 
d^e  par  voie  de  simple  requite  6crite,  tandis  que  le  ma- 
gistrat  ne  statuait  valablement  sur  la  seconde  qxx'h  son 
tribunal ;  d'oil  encore  cette  autre  consequence  que,  bien 
que  les  deux  bonorum  passessiones  dussent  etre  deman- 
d^es  dans  le  m^me  d^lai  l^gal,  en  fait  le  d^lai  pour  sol- 
liciter  la  decretalis  etait  plus  long,  parce  qu'ici  Ton  ne 
pouvait  compter  comme  jours  utiles  que  ceux  oh  le  ma- 
gistrat  si^geait  et  qui  etaient  consacr^s  k  r^pondre  aux 
demandes  qui  lui  etaient  adress4es  (L.  3,  |  8,  D.,  De 
banor.  poss,,  liv.  XXXVII,  tit.  i;  L.  2,  H  1,  2,  D.,  Quis 
ord.  in  pass.,  liv.  XXXVIII,  tit.  xv).  Enfin  la  decretalis  ne 
pouvait  pas  faire  I'objet  d'une  repudiation  proprement 
dite  (L.  4,  I  7,  D,,De  success,  edict.,  liv.  XXXVIII,  tit.  ix). 
—  2*  La  bonorum  possessio  edictalis  etait  donn^e  cum  re  ou 
sine  re;  elle  mettait  le  bonorum  possessor  en  situation 
d'usucaper;  elle  lui  assurait  I'exercice  de  I'interdit  quo- 
rum bonorum^  et  m^me,  avec  les  progr^s  du  droit  pr^to- 
rien,  une  petitio  hereditatis  possessoria,  lorsqu'elle  etait 
caw  re;  elle  passait  aux  heritiers  du  bonorum  possessor. 
Au  contraire,  la  bonor.  poss.  decretalis  etait  n^cessaire- 
ment  sine  re;  elle  ne  constituait  jamais  une  ju^ta  causa 
possxdendi;  elle  n'autorisait  pas  Texercice  de  I'interdit 
quorum  bonorum  et  encore  moins  la  petitio  hereditatis  pos- 
sessoria;  elle  ne  se  transmettait  pas  aux  heritiers  du  bono- 
rum possessor  (i). 

Be  quelle  manl^re  s'obtcnalt  la  bonorum  poaaeaalo. 

La  possession  de  biens  n'op^rait  pas  de  plein  droit  en 
faveur  des  personnes  qui  y  etaient  appel^es  :  elle  avait 
besoin  d'etre  demandee  en  justice  au  magistrat  du  peu- 
ple  romain  (magistratu^s  populi  Romani),  c'est-^-dire  au  pre- 
teur  h  Rome,  au  gouverneur  dans  les  provinces.  A  Tori- 
gine,  on  se  servait  pour  cette  demande  (adgnitio)  de 
certains  termes  solennels.  Une  constitution  de  Tempereur 

(1)  Avant  de  devenir  edictales,  11  est  probable  que  toutes  les  6o-> 
novum  possessiones  6taient  deeretales.  Sic,  Appleton,  1. 11,  p.  12. 


54  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Constance  (1)  a  fait  disparattre  la  solennit6  des  paroles^ 
D^sormais  on  pent  demander  la  bonorum  possessio  en 
termes  quelconques,  non-seulement  au  magistrat  du  peu- 
ple  romain,  mais  k  tout  autre  juge,  m^me  aux  magistrats 
municipaux,  tels  que  les  duumvirs  (L.  9,  C,  Quiadm. 
ad  bon.  pass,,  liv.  VII,  tit.  ix). 

D«ns  qael  d^lal  devaiC   ^tre  demand^e  la  bononun 
possessio. 

En  droit  civil,  Th^ritier  volontaire  n'avait  pas  de  de- 
lai  d^termin^  pour  faire  adition  d'h6r6dit6.  De  \k,  un 
grave  inconvenient  au  point  de  vue  des  cr^anciers,  des 
16gataires  et  de  toutes  autres  personnes  int^ress^es  dont 
les  droits  restaient  en  suspens.  II  est  vrai  que  I'intro- 
duction  de  Tusucapion  pro  herede  avait  apport^  un  cor- 
rectif  k  cet  inconvenient.  Mais  ce  correctif  etait  souvent 
pire  que  le  mal. 

Le  preteur  a  fait  mieux  :  il  a  fix6  un  d61ai  dans  lequel 
il  fallait  n^cessairement  demander  la  honm^m  possessio. 
Si  done  celui  qui  avait  droit  Aia  bonorum  possessio  laissait 
e.xpirer  ce  d^lai  sans  faire  sa  demande,  il  perdait  le  droit 
d'obtenir  la  possession  de  biens. 

Le  deiai  etait  de  un  an  pour  les  descendants  et  les^  as- 
cendants, et  de  cent  jours  pourtous  autres  successeurs.  II 
se  composaitde  jours  utiles  {dies  utiles  singuli  considerantur) , 
c'est-^-dire  de  jours  oil  la  bonorum  possessio  aurait  pu 
etre  demandde.  II  ne  comptait  qu'^  partir  du  moment  oil 
celui  qui  avait  droit  k  la  bonorum  possessio  savait  qu'elle 
lui  etait  d6volue  (Instit.,  |§  8,  10,  eod,). 

Lorsqu'une  personne  dtait  appel^e  k  plusieurs  posses- 
sions de  biens,  elle  pouvait  demander  la  seconde  apr^s 
avoir  laiss^  passer  le  d^lai  utile  pour  soUiciter  la  pre- 
miere, et  ainsi  de  suite  (2). 

(i)  Suivant  certains  manuscrits,  cette  constitution  devrait  fitre 
attribute  k  Constantin;  mais  cette  version  ne  nous  semble  pas 
admissible. 

(2)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  7. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.  55 

De  racerolssement  et  de  la  devolution  en  mntldre  de 
iKMipmni  possesolo. 

Lorsque,  parmi  les  successeurs  d'un  m^me  degr^,  les 
uns  acceptaient  et  les  autres  renon^aient,  la  part  des 
renon^ants  accroissait  k  ceux  qui  avaient  accepts  {ejus- 
dem  gradus  persanis  adcrescit.  Instit.,  |  9,  eod.).  II  y  avail 
devolution  de  possession  de  biens  en  possession  de 
biens  (4). 

Aes  Innovations  do  Ju«tlnlen  dans  la  matl^re  des 
possessions  de  biens. 

Justinien  a  supprim6  les  possessions  de  biens  unde 
decern  personoe,  —  turn  quem  ex  familia,  —  unde  patronus 
et  patrona,  liherique  eorum  etparentes,  —  unde  cognati  manu- 
missoris;  en  un  mot,  toutes  les  possessions  de  biens  qui 
avaient  ^td  organis^es  en  vue  de  la  succession  des  affran- 
chis  et  dans  Tint^r^t  des  families  des  patrons  (Instit., 
§1  4,  5,  6,  eod.). 

II  restait  en  tout  sept  possessions  de  biens,  savoir  : 

Pour  les  successions  testamentaires  : 

!•  Contra  tabulas;  —  2»  secundum  tabulas. 

Pour  les  successions  ab  intestat : 

3®  Unde  liberi ;  —  4"  unde  legitimi  ;  —  5«  unde  cognati; 
—  6"  unde  vir  et  uxor. 

Pour  les  successions  testamentaires  et  ab  intestat,  sui- 
vant  les  circonstances  particuli^res  de  la  cause  : 

7®  Uti  ex  legibus. 

Sous  Justinien,  la  bonorum possessio  sine  re  a  enti^rement 
disparu.  Toute  possession  de  biens  ^tait  n^cessairement 
cum  re. 

Justinien  a  introduit  la  devolution  de  degrd  k  degrd,  au 
moins  dans  I'ordre  des  agnats,  et  peut-^tre  dans  I'ordre 
des  liberi;  ce  dernier  point  est  d'ailleurs  controversy  (2). 

(1)  n  n*y  avail  point  toutefois  de  devolution  dans  Tordre  des 
agnats  appel^s  t  la  bonorum  possessio  unde  legitimi(L.  i,  %%  6,  9, 11, 
D.,  De  success,  edicto,  liv.  XXXVIII,  tit.  IX). 

(2)  Accarias, op.  cU.,  i.  II, n.  468,  p.  137,  tcxte  et  note  1 ;  Machelard, 
DevoltUion  des  successions,  Dissertations  de  dr.  rom.^  p.  603  et  suiv. 


56  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Enfin,  la  possession  de  biens  ne  se  demandait  plus  k 
aucun  magistrat,  il  suffisait  de  manifester  d'une  mani^re 
quelconque,  dans  le  d^lai  voulu,  I'acceptation  qu'on'en 
faisait.  On  ^tait  done  bonorum  possessor  comme  on  6tait 
h^ritier.  D6sormais  la  bonorum  possessio  se  confondit  avec 
rWr^dit6  (1)  (Instit.,  §10,  eod,). 


APPENDICE  L 

SYSTEME   DES  NOVELLES. 

Saeeessions  ab  intestat  d'apr^  les  novelles  ii8  et 
itV. 

Quelques  ann^es  apr^s  la  promulgation  des  Institutes, 
Justinien  par  les  novelles  118  et  127,  rendues  la  pre- 
miere en  543  de  J6sus-Ghrist,  la  seconde  en  547,  refondit 
le  syst^me  de  successions  ai  intestat, 

Qa'est-ce  que  Justliileii  a  d^^CmltY 

Justinien  a  supprim^  la  distinction  entre  I'agnation  et 
la  cognation  :  distinction  qui,  apr^s  avoir  ^t^  la  base  du 
syst^me  successoral  de  la  loi  des  Douze  Tables,  ^tait 
rest^e,  malgr^  les  modifications  introduites  par  le  droit 
pr^torien  et  les  constitutions  imp^riales,  le  principe  do- 
minant enmati^re  de  succession  (2). 

II  a  aboli  I'influence  qu'exergait  I'^mancipation  sur  le 
droit  de  succession. 

II  a  fait  disparaitre  la  difference  qui  existait  entre  la 
possession  des  biens  et  Vheredite, 

Syst^me  de  sneeesuiioii  ^tabli  par  ees  novelles. 

Ce  syst^me  avait  pour  base  la  parents  naturelle.  II 
etablissait  cinq  classes  d'h^ritiers,  savoir  :  1®  celle  des 

(i)  Sie,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1122;  Accarias,  t.  II,  n.  468,  p.  137; 
Labo^,  a  son  cours.  —  Comp.  Demangeat,  t.  II,  p.  128. 

(2)  Labb^,  De  lafamille  civile  et  de  la  famille  naturelle,  disserta- 
tion annex^e  aux  Instituts  de  Justinien,  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill, 
appendice  i,  p.  798. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.  57 

descendants ;  2«  celle  des  ascendants,  des  fr^res  et  soeurs 
germains  et  de  leurs  descendants  au  premier  degr^; 
3*  celle  des  soeurs  et  fr^res  germains  et  de  leurs  enfants; 
4*  celle  des  fr^res  et  soeurs  consanguins  ou  tUerina  et  de 
leurs  descendants ;  5*  celle  des  autres  collatdraux. 

!•  Des  descendants. 

Les  descendants  venaient  en  premiere  ligne^  qu'ils 
fussent  sui  juris  ou  cdieni  juris,  qu'ils  descendissent  ex 
masculorum  genere  ou  bien  ex  feminarum.  On  ne  tenait 
non  plus  aucun  compte  de  I'^mancipation  ou  de  I'adop- 
tion  (1). 

Dans  cet  ordre  la  representation  6tait  admise  h  Tinfini; 
les  petits-enfants  ^taient  appel^s  au  lieu  et  place  de 
leurs  parents  pr6d6c6d6s.  Le  partage  s'op^rait  par  sou- 
ches  {in  stirpes)  et  non  par  t^tes  (in  capita)  (2). 

t*  Des  ascendants^  des  fr^res  et  scears  germains  ct 
de  lenrs  descendants  an  premier  degr^. 

En  principe  les  ascendants  excluaient  les  collat6raux. 
Cette  r^gle  ne  recevait  une  exception  qu'en  faveur  de 
fr^res  et  soeurs  germains^  ex  utroque  parents  conjuncti  de- 
functo,  et  de  leurs  descendants  au  premier  degr6  seule- 
ment. 

Le  de  cujus  na  laisse  qus  des  ascendants.  —  Dans  cet  ordre 
la  representation  n'^tait  pas  admise.  L'ascendant  le  plus 
proche  venait  k  Texclusion  des  autres,  sans  qu'il  y  edt  k 
distinguer  entre  les  ascendants  paternels  et  les  ascen- 
dants maternels  (3). 

Quid  au  cas  oCi  il  se  pr6sentait  plusieurs  ascendants  de 
diff6rentes  lignes  et  au  m^me  degr6  de  parents  ?  Alors  la 


(1)  On  Ta  contests  pour  les  enfants  donnas  en  adoption  k  un 
ascendant  {adopiio  plena),  Voy.,  en  notre  sens,  Vangerow,  t.  II, 
{412,  Anm.;  Windscheid,  t.  Ill,  {  571,  texte  et  note  10;  Maynz, 
t.  Ill,  J  461 ;  Namur,  t.  II,  {  384 ;  Lyon-Caen,  d  ton  cours.  —  Contra, 
Puchta,  Vorles,  t.  II,  §  454 ;  Mtihlenbruch,  t.  Ill,  i  633,  2»,  texte  et 
note  4. 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  745. 

(3)  Gomp.  mSme  Code,  art.  746. 


58  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

succession  se  partageait  par  moitie,  et  chaque  moiti6  se 
divisait  par  t^te,  entre  les  ascendants  au  m^me  degr6  de 
chaque  ligne  (1). 

Le  de  cujus  a  laisse  a  la  fois  des  ascendants  et  des  freres  et 
scBurs  germains,  —  Le  partage  se  faisait  par  t^tes  (secun- 
dum personurum  numerum)  ;  chacun  des  successibles 
obtenait  la  m^me  part  (2).  —  II  est  bon  de  remarquer 
que  I'ascendant  sous  la  puissance  duquel  se  trouvaient 
les  freres  et  les  soeurs  germains  n'avait  pas,  lorsqu'il  ve- 
nait  en  concours  avec  ces  derniers,  I'usufruit  sur  la  por- 
tion d'h^r^dit^  qui  6tait  attribute  k  ses  enfants,  c'est-^- 
dire  aux  freres  et  soeurs  du  de  cujus. 

S'il  y  avait  des  enfants  de  freres  ou  soeurs,  la  repre- 
sentation leur  6tait  accord^e.  Ces  enfants  pouvaient  con- 
courir  avec  d'autres  freres  ou  soeurs  survivants  et  avec 
les  ascendants  du  de  cujus  (3).  —  Mais  quid  au  cas  oil  le 
de  cujus  laissait  un  ascendant  et  des  neveux  ou  nieces, 
issus  de  freres  ou  soeurs  germains  prM^cedes,  sans  qu'il 
y  eAt  de  fr^re  ou  soeur  germain  survivant?  Les  neveux 
pouvaient-ils  venir  en  concours  avec  les  ascendants  ?  II 
y  avait  controverse  sur  ce  point  entre  les  anciens  inter- 
prMes  du  droit  romain.  Aujourd'hui  raffirmatiye  est 
gen^ralement  enseign^e  dans  nos  facultes  (4). 

3°  Des  fr^rcs  et  aceurs  germains  et  de  leurs  enfants* 

Les  freres  et  soeurs  germains  ex  vtrisque  parentibus  con" 
juncti  defuncto  excluaient  les  freres  et  soeurs  consanguins 
et  ut^rins  qui  sont  comme  eux  au  premier  degr6  du  de 


(1)  C'est  le  principe  de  la  fente,  principe  maintenu  par  notre 
Code  civil,  art.  746. 

(2-3)  Comp.  m6me  Code,  art.  748,  749. 

(4)  Voy.,  en  ce  sens,  de  Keller,  Pand.,  §  469,  note  7;  Putcha, 
Vorles,  t.  II,  I  457;  Rosshirt,  Einleit.  in  das  erbr.,  p.  348  et  suiv. ; 
de  Fresquet,  Tr.  elem,  de  dr.  rom.,  t.  II,  p.  40;  Demangeat,  t.  II, 
p.  432  et  133;  Van  Wetter,  t.  II,  %  677,  p.  417;  Gavouy^re,  Progr. 
du  cours  de  dr.  rom.,  1"  ann6e,  p.  93;  Labb6,  d  son  cours.  —  Contra, 
Thibaut,  t.  Ill,  §  878;  Vangerow,  Lehrb.,  t.  II,  {  416,  p.  54;  Namur, 
2«  6dit.,  t.  II,  §  385,  p.  158;  Accarias,  t.  II,  n.  469,  p.  142;  Appleton, 
t.  II,  p.  17. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.  59 

cujus  (1).  C'est  ce  qu'on  a  appel6  priviUge  du  double 
lien  (2).  Quand  le  d^funt  n'avait  laiss^  que  des  Mres  et 
soeurs  germains,  le  partage  se  faisait  par  t^tes;  et  s'il 
avait  en  m^me  temps  laiss6  des  neveux  et  des  nieces, 
ces  derniers  ^talent  admis,  comme  nous  Tavons  d^j^ 
vu  au  paragraphe  pr^c^dent,  k  repr^senter  leur  auteur. 
Dans  le  cas  oili  le  de  cujus  n'avait  laiss6  que  des  neveux 
et  nieces,  il  y  avait  entre  eux  partage  par  souches.  C'est 
du  moins  la  doctrine  aujourd'hui  g6n6ralement  ensei- 
gn6e  (3). 

4*  Des  fr^res  et  ■oenrs  eonsangains  on  nt^^rlns  et  de 
leur*  enfants* 

En  I'absence  de  fr^res  ou  soeurs  germains,  la  silcces- 
sion  appartenait  aux  fr^res  ou  soeurs  consanguins  ou 
ut^rins  (ex  uno  parente  conjuncti  defuncto).  Le  partage 
avait  lieu  par  tetes,  sans  distinction  de  I'origine  des 
biens  (4). 

S*  Des  aatrcs  eollat^^raax. 

A  d^faut  de  fr^res  ou  soeurs,  de  neveux  ou  nieces,  les 
autres  collat^raux  ^taient  appel^s  k  succ^der  toujours 
d'apr^s  la  proximity  du  degr^  et  par  t^tes  (5). 

Observations,  —  4*  Justinien  n'accordait  de  droits  suc- 
cessoraux  qu'aux  catholiques  et  point  aux  hdr^tiques.  — 


(1)  II  en  est  autrement  en  droit  moderne.  Voy.  Fart.  732  de  notre 
Code  civil. 

(2)  Dans  notre  droit  moderne,  11  n*y  a  plus  de  privilege  du  double 
lien.  Voy.  Code  civ.,  art.  733. 

(3)  Voy.  en  ce  sens,  Vangerow  Lehrh.,  t.  II,  1 416,  anm.  2,  n.  3 ; 
Maynz,  t.  Ill,  |  461 ;  Namur,  t.  II,  §  386,  p.  159  (2«  6dit.);  Van 
Wetter,  t.  II,  {  677,  p.  417;  Accarias,  t.  II,  n.  469,  p.  143;  Didier- 
Pailh^  et  Tartari,  1. 1,  p.  457;  Appleton,  t.  II,  p.  18. 


(4)  Comp.Code  civ.,  art.  752. 


[5)  Conf.  Code  civ.,  art.  753,  754,  755.  —  Le  droit  de  succession 
etaitr-il  admis  k  Tinfini  dans  la  ligne  collat^rale,  comme  il  I'^tait 
autrefois  pour  les  agnats,  ou  s*arr6tait-il  aux  limites  poshes  par  le 
pr6teur  pour  les  cognats  (v.  supra,  p.  35  et  36)?  La  seconde 
opinion  parait  plus  rationnelle  et  plus  conforme  d,  la  pens^e  g^n^- 
rale  de  la  novelle  118.  Accarias,  t.  II,  n.  469,  p.  143,  note  2;  Apple- 
ton,  t.  II,  p.  18.  —  Contra,  Van  Wetter,  t.  Il,  §  679 ;  Lyon-Gaen, 
a  son  cours.  —  Comp.  Code  civ.,  art.  755, 


60  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

2*  II  n'appelait  pas  le  conjoint  k  la  succession  de  son  con- 
joint, alorsm^me  que  le  decujus  n'avait  aucun  parent(i), 
mais  il  laissait  6videmment  subsister  en  sa  faveur  la 
bmorum  possessio  unde  vir  et  uxor  (2), 


APPENDICE  II. 

SUCCESSIONS  IBREGULIERES. 
Diverses  esp^ees  de  saceesslons  Irr^^gnll^res.  —  Outre 

les  h^ritiers  ordinaires  ab  intestat,  il  y  avait  quatre  cate- 
gories de  successeurs  irrdguliers  :  —  Tenfant  naturel  et 
la  concubine;  —  le  conjoint;  —  certaines  corporations; 
—  le  fisc. 

1®  Enfant  naturel  et  concubine,  —  L'enfant  naturel  et  sa 
m^re  n'avaient  droit  qu'^  des  aliments  dans  la  succes- 
sion du  p^re  naturel  qui  laissait  des  descendants  legiti- 
mes ou  une  femme  legitime.  Ge  cas  excepts,  ilspouvaient 
r6clamer  ensemble  un  sixi^me  des  biens,  k  partager  par 
tete  entre  la  concubine  et  les  enfants  concubinaires,  la 
m^re  devant  avoir  toujours  une  part  virile.  En  I'absence 
d'enfants  naturels,  la  concubine  ne  pouvait  pr^tendre  a 
aucuije  part.  Le  petit-enfant  naturel  ne  succ^dait  jamais 
k  son  grand-p^re  mort  intestat.  —  A  I'inverse,  le  p^re 
naturel  avait  droit  a  des  aliments  ou  m^me  k  un  sixi^me 
des  biens  laiss^s  par  son  enfant  naturel  d^cM^  sans 
enfants  ni  femme  legitimes  (3)  (Nov.  LXXXIX,  ch,  12). 

Ges  dispositions  ne  s'appliquaient  point  aux  enfants 
adult^rins  ou  incestueux  frapp^s  d'une  incapacity  ab- 
solue  de  recueillir  (4)  (L.  6,  G.,  De  incest. ^  liv.  V,  tit,  v). 

2*  Conjoint  survivant,  —  La  bonorum  possessio  unde  vir  et 


iii 


Contra,  Code  civ.,  art.  767. 
Accarias,  t.  II,  n.  470,  p.  144,  145. 


3)  Comp.  Code  civ.,  art.  756  k  761. 
[4)  M6me  Code,  art.  762,  763,  764. 


LIVRE  III,  TITRE  IX.  61 

uxor  6tait  conserv^e  au  conjoint  survivant.  Mais  il  y 
^tait  ajout6,  en  faveur  du  conjoint  pauvre,  un  qtuirt  des 
biens  du  d^funt  (Nov.  LIII,  ch.  6).  Ce  quart  ^tait  r^duit 
k  une  part  virile,  lorsque  la  veuve  se  trouvait  en  con- 
cours  avec  plus  de  trois  enfants  (1)  (Nov.  GXVII,  ch.  5). 

3*  Certaines  corporations.  —  A  d^faut  de  parents  natu- 
rals et  de  conjoint  survivant,  les  biens  du  d6funt  pas- 
saient  h  certaines  corporations,  telles  que  les  curies  (2), 
les  ^glises  s'il  s'agissait  de  pr^tres  desservants,  les  con- 
vents pour  les  moines  (Nov.  V,  ch.  5;  GXXXI,  ch.  13). 

A**  Fisc.  —  Les  successions  en  desh^rence  (bona  va- 
cantia) ^taient  attributes  au  fisc  ou  tr^sor  imperial,  en 
tant  que  substitu6  k  Vcerarium  ou  tr^sor  du  peuple  (3) 
(Ulpien,  RegL,  tit.  xxvni,  §  7). 

Le  droit  du  fisc  s'ouvrait  du  moment  oCi  il  devenait 
certain  qu'il  n'y  aurait  ni  h^ritier,  ni  bonorum  possessor. 
Un  d^lai  de  quatre  ans  lui  ^tait  accord^  pour  prendre 
parti.  Apr^s  ce  terme,  il  ^tait  d^chu ;  les  biens  restaient 
aux  d^tenteurs,  qui  ne  pouvaient  plus  6tre  inqui^t^s  (L.  4, 
C,  De  bon  vac.,  liv.  X,  tit.  x). 

Le  fisc  se  pr^sentait  comme  un  successeur  aux  biens ; 
il  devait  acquitter  les  dettes  irUra  vires.  II  ne  pouvait  em- 
p^cher  les  cr^anciers  de  faire  vendre  la  succession,  si 
elle  6tait  insolvable.  Au  cas  d'existence  d'un  testament, 
les  affranchissements,  legs,  fid^icommis  devaient  ^tre 
ex^cut^s  (4) (LL.  1,  §  1 ;  11 , 28,  D.,  Dejur.  fiscally. XLIX, 
tit.  xiv). 

(1)  Comp.  Code,  civ.,  art.  767. 

(2)  Voy.  1. 1,  liv.  I,  tit.  x,  p.  72. 

(3)  Humbert,  Essai  sur  les  finances  et  la  comptabilile  publique,  1. 1, 
p.  190,  277.  —  Comp.  Code  civ.,  art.  768. 

(4)  AppletoD,  Resume'  du  cours  de  dr.  rom,,  t.  II,  p.  22. 


II. 


<2  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


TITRE  X 


De  racquisition  par  adrogation. 


Generalites.  —  A  c6t^  des  h^r^ditds  testamentaires  et 
a6  intestate  et  des  possessions  de  biens,  le  droit  remain 
reconnaissait  certains  modes  d'acquisition  h  titre  uni- 
versel  entre-vifs.  II  ne  s'agit  done  plus  de  succ6der  k  un 
d^funt,  mais  k  un  homme  vivant.  Ce  sOnt,  d'apr^s  les 
expressions  de  M.  Gide  (1),  des  sticcessions  extra/ordinaires. 
Les  institutes  s'occupent  de  ces  successions  dans  le  pre- 
sent titre  et  dans  le  titre  xn. 

Notions  pr^'iimiiiaires.  —  Succ^der,  c'est  prendre  la 
place  qu'occupe  quelqu'un.  SuccMer  k  I'universalit^  des 
droits  d'une  personne  vivante,  voil^  ce  qui  semble  im- 
possible; car  le  patrimoine  de  quelqu'un,  c'est  sa  per- 
sonnalit6  m^me.  Aussi  faut-il  supposer  que  la  personne 
vivante  est  morte  civilement,  C'est  ce  qui  arrive  dans  le  cas 
de  capitis  demintUio,  La  capitis  deminutio  emporte,  en 
effet,  mort  civile  (2).  Dans  la  conventio  mulieris  in  manum 
mariti  (3),  et  dans  I'adrogation  (4),  la  femme  et  I'adrog^ 
meurent,  pour  ainsi  dire,  dans  leur  ancienne  personna- 
lit6  civile;  ils  renaissent  dans  une  autre  famille  avec  une 
personnalit^  nouvelle.  Gela  pour  une  raison  bien  simple, 
c'est  que  la  personnalit^  de  I'individu  s'absorbe  dans  la 
personnalit6  de  la  famille.  La  manus  a  disparu  sous  Jus- 
tinien;  aussi  les  Institutes  ne  nous  parlent  que  du  cas 
d'adrogation. 

(i)  A  son  eour$. 

(2)  Voy.  t.  I,  liv.  I,  tit.  xvi,  p.  103. 
?3)  Voy.  ibid,,  liv.  I,  tit.  x,  p.  76. 
(4)  Ibid.,  liv.  I,  tit.  xi,  p.  84. 


LIVRE  III,  TITRE  X.  63 

Origlne  de  ce  mode  d'acqnlsltion  per  universltateni. 

—  Les  Institutes  nous  disent  que  cette  acquisition  en 
masse  des  biens  de  Tadrog^  par  Tadrogeant  (1)  ne  r6- 
sulte  ni  de  la  loi  des  Douze  Tables,  ni  de  I'Mit  du  pr6- 
teur,  mais  de  la  coutume  {eo  jure  quod  consensu  receptum 
est,  introducta  est.  Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  x). 

Eflete  de  I'adrogatiom.  —  II  faut  se  placer  au  double 
point  de  vue  de  la  transmission  des  biens  et  des  droits 
de  I'adrog^,  de  la  transmission  des  dettes  de  Tadrog^. 

TransmUwion  des  biens  de  l*adrog«.  —  Cette  trans- 
mission produit  des  effets  diff^rents  suivant  qu'on  I'exa- 
mine  dans  le  droit  ant^rieur  k  Justinien  ou  dans  le  droit 
de  Justinien. 

Droit  anterieur  a  Justinien,  —  Tons  les  biens  de  I'adrog^ 
{omnes  res),  choses  corporelles  ou  incorporelles,  avec 
toutes  ses  cr^ances  {qucequ^  et  debitcesunt),  sont  acquis  en 
pleine  propri6t^  a  Tadrogeant  (Instit.,  |  1,  eod.).  II  y  a 
cependant  des  exceptions.  Certains  droits  p6rissent  par 
la  diminution  de  t^te  et  ne  passent  point  k  Tadrogeant. 
Tels  sont  Tusufruit  et  I'usage  (2),  les  obligations  de  ser- 
vices des  affranchis  (operarum  obligationes  per  jv^jurandutA 
contractai)  (3)^  le  jv^  agnationis  et  tons  les  avantages  qui 
sont  attaches  k  Tagnation  (4).  Enfin,  les  biens  qui, 
acquis  avant  I'adrogation,  pouvaient  former  un  p^cule 
castrense^  constituent,  apr^s  I'adrogation,  un  p^cule  cas- 
trense  (5)  pour  I'adrog^  et  ne  s'absorbent  pas  dans  le  pa- 
trimoine  de  I'adrogeant  (Instit.,  ibid,). 

Droit  de  Justinien.  —  Sous  Justinien,  Tacquisition  par 
adrogation  est  restreinte  dans  les  m^mes  limites  que  celle 

(1)  Voy.  les  d^veloppements  donnas  au  chapitre  des  Adoptions, 
1. 1,  liv.  I,  tit.-  XI,  p.  84  et  suiv. 

(2)  Voy.  ibid,,  liv.  II,  tit.  iv,  p.  182,  sur  le$  modes  d'extinction  de 
I'utufruit, 

(3)  Voy.  ibid,,  liv.  I,  tit.  v,  p.  33  et  34,  le  paragraphe  reliatif  aui 
droits  du  patron  sur  la  personne  de  raffrancni. 

(4)  Voy.  ibid,,  liv.  I,  tit.  xvi,  p.  103,  le  paragraphe  relatif  aui 
effets  de  la  capitis  deminutio, 

(5)  Voy.  ibid,,  liv.  II,  tit.  ix,  p.  227. 


64  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

des  p^res  naturels  (Instit.,  §  2,  eod,).  Or,  les  p^res  natu- 
rels  n'acqui^rent  plus  la  pleine  propri6t6  des  choses  pro- 
venant  aux  fils  de  famille,  aliunde  quam  ex  re  patris.  Ces 
biens  restent  en  propre  aux  fils  de  famille.  Les  p^res 
naturels  n'en  ont  que  I'usufruit  (1).  Par  suite,  I'adrogeant 
ne  pent  pr6tendre  qu'^  Tusufruit  des  biens  de  I'adrog^. 
Cependant,  si  I'adrog^  meurt  dans  la  famille  adoptive, 
sans  laisser  de  descendants  ni  de  fr^res  ou  soeurs,  la  pro- 
pri6t6  elle-m^me  (etiam  dominium)  des  biens  adventices 
passe  k  I'adrogeant ;  car  I'adrogeant  succMe  alors  de  la 
m^me  mani^re  que  le  p^re  naturel  (Instit.,  ibid,).  De 
plus,  Justinien  veut  que  I'usage  et  I'usufruit  ne  s'^tei- 
gnent  plus  par  la  petite  diminution  de  t^te.  Ces  droits 
passeront  d^sormais  k  I'adrogeant,  et  subsisteront  k  son 
profit,  m^me  apr^s  la  mort  de  I'adrog^  (Instit.,  |  i, 
in  fine). 

Tranflmlsslon  des  dettes  de  radi*€»g4&»  —  H   faut  dis- 

tinguer  trois  esp^ces  de  dettes  :  !•  les  dettes  provenant 
d'une  h6r6dit6  recueillie  par  I'adrog^;  2"  les  dettes  con- 
tract^es  par  I'adrog^  nomine  proprio;  3^  les  dettes  rfeul- 
tant  des  d^lits  qu'il  a  commis. 

!•  Dettes  hereditaires.  —  L'adrog^  cesse  d'etre  h^ritier; 
d'oi!i  il  suit  qu'il  n'est  plus  tenu  des  dettes  qui  gr^vent  la 
succession.  L'adrogeant  devient  h^ritier  :  il  acquiertune 
universality  dans  laquelle  il  y  a  de  I'actif  et  du  passif,  il 
est  done  tenu  directement  comme  h6ritier  {et  ipse  pater 
adoptivus  su^ceditj  et  heres  fit,  directo  tenetur  jure.  GaYus, 
C.  Ill,  i  84). 

2"  Dettes  contractees  par  Vadroge proprio  nomine.  —  Ici  les 
r^sultats  sont  diff^rents  suivant  que  Ton  se  place  dans  le 
droit  civil,  dans  le  droit  pr^torien,  dans  le  droit  de  Jus- 
tinien. —  En  droit  civil,  I'adrogation  est  consid^r^e 
comme  operant  une  sorte  de  renovation.  Une  personne 
juridique  disparalt,  il  en  nalt  une  nouvelle  qui  n'est  pas 

(1)  Voy.  t.  I,  liv.  II,  tit.  IX,  p.  228  et  229. 


LIVRE  III,  TITRE  X.  6S 

li^e  par  les  obligations  de  la  premiere.  L'adrog6  n'est 
done  plus  tenu  (per  capitis  deminutionem  liberaniur)  des 
dettes  qu'il  a  contract^es  avant  I'adrogation  (1).  D'un 
autre  c6t6,  comme  les  p^res  de  famille  ne  sont  pas  res- 
ponsables  des  obligations  contract6es  par  les  individus 
soumis  k  leur  puissance,  Tadrogeant  n'est  pas  tenu 
directement  des  dettes  de  Tadrog^.  En  consequence,  les 
dettes  s'^vanouissent,  faute  de  d^biteur.  II  y  a  1^  un 
r^sultat  inique  pour  les  cr^anciers  (Gams,  C.  Ill,  |  84; 
C.  IV,  I  38).  —  Daws  le  droit  pretorien,  un  temperament 
est  apporte  k  la  rigueur  de  cette  r^gle.  Les  actions  qui 
sont  eteintes  jure  civili  sont  accord^es  aux  cr^anciers  de 
Padroge  niilitatis  causa,  comme  si  Tadrogation  n'avait 
pas  eu  lieu  (2).  Le  pr^teur  op^re  done  une  sorte  de  resti- 
tutio  in  integrum  (3).  Ges  actions  utiles  donn^es  directe- 
ment contre  I'adrog^  atteignent  indirectement  Tadro- 
geant.  En  effet,  Gaius  nous  dit  (G.  Ill,  |  84)  que  si 
Tadrogeant  ne  defend  pas  I'adrog^  contre  ces  actions  (si 
admrsus  hanc  actionem  non  defendantur),  c'est-^-dire  ne 
fournit  pas  aux  cr^anciers  la  caution  judicatum  solvi, 
ceux-ci  obtiennent  renvoi  en  possession  des  biens  (Jui, 
sans  I'adrogation,  appartiendraient  k  I'adrog^,  avec 
faculty  de  les  vendre  pour  se  payer  sur  le  prix  (universa 
vendere  creditoribus  prcetor  permittit),  —  En  outre,  les 
crtenciers  ont,  d'apr^s  certains  jurisconsultes,  contre 
I'adrogeant  Taction  de  peculio,  jusqu'A  concurrence  des 
biens  de  I'adrog^,  biens  qui  vraisemblablement  etaient 
consid6res  comme  un  p^cule  (4)  (L.  42,  D.,  De  pecuJ., 
liv.  XV,  tit.  i).  —  Dans  le  droit  de  Ju^tinien,  les  cr^an- 

(1)  n  reste  toujours  n^emmoins  le  principe  d^une  obligation  nch^ 
Iwelk.  Sic,  Bodin,  1. 1,  p.  159. 

(2)  G'est  Taction  dite  ^ctitia  rescissa  capitis  deminutione  (Gains, 
CIV,  J  38).  ^  ' 

(3)  Cette  restitutio  in  integrum  diff^re  de  la  restitutio  in  integrum 
ordinaire  k  un  double  point  de  vue ;  elle  s'accorde  :  !•  sans  examen; 
^•sans  limitation  de  temps.  Sic,  Ortolan,  t.  Ill,  p.  408,  n.  1153; 
Deman^eat,  t.  II,  p.  142;  Labb^,  d  son  cours, 

(4)  Sic,  Bodin,  t.  I,  p.  160;  Appleton,  t.  II,  p.  20. 


66  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

ciers  peuvent  agir  centre  Tadrogeant  lui-m6me  nomine 
filii,  D'ailleurs,  sauf  cette  difference,  les  cr^anciers  ob- 
tiennent  lesm^mes  r^sultats  (1)  (Instit.,  |  3,  eod.). 

3*  Dettes  resultant  d'un  delit  commis  par  Vadroge,  —  Ces 
dettes,  m^me  d'apr^s  le  droit  civil,  subsistent  centre 
I'adrog^.  Nemo  delictis  exuitur,  quamvis  capita  miniUus 
sit,  nous  dit  Ulpien  (L.  2,  |  3,  D.,  De  cap.  min.,  liv.  IV, 
tit.  v). 


TITRE  XI 

De  celui  auquel  les  biens  sent  adjug^spour  valider 

les  afiranchissexnents. 


Definition.  —  Vaddictio  est  I'attribution  d'un  droit 
faite  par  le  magistrat  k  une  personne ;  sp^cialement, 
Vaddictio  bonorum  lihertatis  causa  est  I'attribution  faite  a 
une  personne  des  biens  qui  composent  la  succession 
d'un  d^funt,  k  la  charge  de  conserver  les  affranchisse- 
ments  (Instit.,  pr,,  liv.  Ill,  tit.  xi). 

Origlne    de    I'addic^tto   bonormn    llbertatis   causa.  — 

Cette  attribution,  qui  constituait  un  mode  d'acquisition 
per  universitatem,  a  ii^  introduite  par  un  rescrit  de  Marc- 
Aur^le  dans  les  circonstances  suivantes  :  un  certain 
Virginus  Valens  6tait  mort,  laissant  un  patrimoine  grev^ 
de  dettes  et  un  testament  dans  lequel  il  avait  donn6  la 
liberty  k  plusieurs  esclaves.  L'h^ritier  institu6  ayant 
refus6  de  faire  adition,  aucun  h6ritier  ab  intestat  ne  se 
pr6sentait  pour  recueillir  La  succession.  Dans  cette 
situation,  les  biens  du  d^funt  allaient  ^tre  vendus  par 
ses  cr^anciers.  Popilius  Rufus,  Tun  des  esclaves  affran- 

(1)  II  ne  peut  plus  6tre  question  d'action  fictice  par  suite  de  I& 
disparition  des  formules.  Bodin,  t.  I,  p.  160. 


LIVRE  III,  TITRE  XI.  67 

chis  par  le  testament,  s'adressa  k  I'Empereur  et  demanda 
que  les  biens  lui  fussent  attribu^s,  k  la  charge  par  lui  de 
payer  les  dettes  et  d'ex^cuter  les  affranchissements. 
L'empereur  Marc-Aur^le  fit  droit  k  cette  demande, 
parce  qu'elle  ne  l^sait  aucun  int^ret  (Instit.,  |  1,  liv.  Ill, 
tit.  xi). 

DaDs  quel  cas  eut  accord^e  Taddictio  ?  —  A  I'origine, 

d'apr^s  les  termes  m^mes  du  rescrit  de  Marc-Aur^le, 
Vaddictio  avait  lieu  dans  deux  cas  :  1"  lorsque  le  d^funt 
avait  laisse  des  affranchissements  par  son  testament; 
2"  lorsqu'il  ne  se  prdsentait  ni  h^ritier,  ni  successeur  ab 
intestat  pour  recueillir  le  patrimoine,  pas  m^me  le  fisc(l) 
(L.  50,  D.,  De  manum,  test.,  liv.  VII,  tit.  n).  —  Le  rescrit 
de  Marc-Aur^le  a  regu  plusieurs  extensions. 

Du  cas  oCi  les  libertfe  ont  et61aiss6es  testamento,  Vaddictio 
s'est  appliquee  au  cas  oCi  le  d^funt  est  mort  sans  testa- 
ment {intestatus  decedem),  laissant  des  affranchissements 
par  codicilles.  Enfin  elle  a  6t6  6tendue  aux  affranchisse- 
ments que  le  d^funt  avait  faits  entre-vifs  ou  par  donations 
a  cause  de  mart,  afin  d'emp^cher  qu'ils  ne  fussent  d^clar^s 
nuls,comme  faits  en  fraudedes  cr^anciers  (Instit.,  §|3,6, 
liv.  Ill,  tit.  xi). 

Du  cas  otL  il  n'existait  aitam  heritier  ou  successeur  ab  in- 
testat, Vaddictio  a  6t6  dtendue  au  cas  oCl  le  d^funt  a  laiss^ 
un  heres  suus  qui  s'abstenait  (Instit.,  |  4,  eod,), 

Dans  quel  but  est  accord^e  I'addlctio?  —  Dans  un 

double  but,  savoir  :  !•  de  favoriser  les  affranchisse- 
ments; 2»d'^viter  un  affront  k  la  m^moire  du  d^funt  en 
empdchant  la  vente  en  masse  des  biens  sous  son  nom 
(Instit.,  pr.j  et  |  2,  liv.  Ill,  tit.  xi). 

Dans  quel  d^lal  dolt  ^tre  demand^e   I'addlctio?  — 

Vaddictio  pouvait  ^tre  obtenue  tant  que  les  biens  du 
d^funt  n'avaient  pas  6t6  saisis  ni  vendus  par  les  cr^an-. 
ciers. 

(1)  Consult.  Humbert,  Did.  des  antiquiie's  grecq.  et  rom.,  au  mot 
Addietio  bon.  liberi,  cans,,  t.  I,  p.  63. 


68  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Mais  que  decider  au  cas  oti  Vaddictio  n'^tait  demand^e 
qu'apr^s  la  vente  des  biens  (setnel  rebus  venditis)  ?  La  dif- 
ficult^  4tait  qu'il  fallait,  si  Ton  accordait  Vaddictio^  r^sou- 
dre  la  vente.  La  question  ^tait  tr^s-controvers^e  dans 
I'ancien  droit.  Justinien  fit  cesser  tous  les  doutes  en  d^ci- 
dant,  dans  une  constitution  au  Code,  que  Vaddictio  serait 
accord^e  par  le  magistrat  toutes  les  fois  qu'il  ne  se 
serait  pas  ^coul^  un  an  depuis  la  vente  {vel  ante  venditio- 
nem  rerum  vel  post  venditionem  intra  annate  tamen  tempus, 
L.  15,  pr.f  C,  De  testam.  manum,,  liv.  VII,  tit.  ii). 

A  qui  est  aeeord^e  I'addieao  Y  —  Le  rescrit  de  Marc- 

Aur^le  ne  parlait  que  du  cas  oil  c'^tait  un  esclave  affran- 
chi  dans  le  testament  qui  demandait  k  ^tre  mis  au  lieu 
et  place  de  I'h^ritier  institu6.  Suivant  toutes  les  proba- 
bilit^s,  telle  a  ^t6  la  premiere  application  du  rescrit 
(Instit.,  pr,f  liv.  Ill,  tit.  xi).  —  Mais  bient6t  on  a  ^tendu 
le  m^me  b^n^fice  k  un  Stranger  (extraneus)  qui  deman- 
dait que  Vaddictio  lui  fAt  accord^e  (L.  6,  C.,  De  testam. 
manum,,  liv.  VII,  tit.  n). — II  est  bon  de  remarquer  que, 
lorsque  plusieurs  personnes  r^clamaient  le  profit  de 
Vaddictio^  il  fallait  distinguer  suivant  que  leur  demande 
6tait  simultan^e  {uno  momento)  ou  successive  (per  inter- 
tervatld).  Dans  le  premier  caSy  Vaddictio  ^tait  prononc^e  en 
faveur  de  tous  les  demandeurs;  dans  le  second  cas,  la 
priority  de  la  demande  ^tablissait  un  ordre  de  pr6f6- 
rence  entre  les  divers  postulants  (1)  (L.  15,  |  4,  C, 
eod.). 

A  qnelics  comditfons  f  —  A  I'origine  et  d'apr^s  les 
termes  mtoes  du  rescrit  de  Marc-Aur^le,  Vaddictio 
n'^tait  accord^e  que  sous  les  conditions  suivantes  :  — 
!•  de  donner  aux  cr^anciers  bonne  caution  pour  le  paye- 
ment  integral  de  ce  qui  6tait  dt  k  chacun  (si  idonee  ere- 
ditoribus  caveris  de  solido  quod  cuique  debetur  solvendo.  Instit. , 
§  1,  eod.)',  —  2»  de  conserver  indistinctement  tous  les 

(1)  Accarias,  L  II,  476,  p.  162. 


LIVRE  III,  TITRE  XI.  69 

affranchissements  (omnes  libertates  indistincte  celebrentur. 
L.  15,§5,  C,  eod.).  —  Justinien  a  6tendu  Tapplication  du 
rescrit.  En  effet,  11  decide  dans  une  constitution  au  Code 
que  Vaddictio  pourra  6tre  obtenue  par  une  personne  qui 
offre  aux  cr^anciers  non  pas  un  payement  integral,  mais  un 
payement  partiel,  un  dividende;  il  faut  toutefois  que  les 
cr^anciers  y  consentent  (L.  15,  1 1,  C,  eod.).  De  m^me, 
il  ajouie  que  Vaddictio  devra  ^tre  prononc6e  en  faveur  de 
celui  qui  ne  s'engage  k  donner  la  liberty  qu'^  quel- 
ques-uns  des  esclaves  afFranchis  par  le  d6funt(L.  15, 1 3, 
C,  eod.). 

lies  effete  de  I'addletto.  —  Les  effets  de  Voddictio  doi- 
vent  toe  examines  k  quatre  points  de  vue,  relativement 
au  d^funt,  relativement  aux  cr^anciers  du  d^funt,  rela- 
tivement aux  affranchis,  relativement  k  celui  qui  obte- 
nait  Vaddictio.  —  1*  Relativement  au  defuntj  Vaddictio 
prononc^e  par  le  magistrat  emp^che,  comme  nous 
Tavons  vu,  que  les  biens  ne  soient  vendus  par  les  cr^an- 
ciers  sous  le  nom  du  d^funt,  et  6vite  k  sa  m^moire  I'in- 
famie.  En  efTet,  I'adjudicataire  {defensor  idonem,  Instit., 
I  2,  eod.)  doit  r^pondre  k  la  demande  des  cr^anciers, 
comme  y  r^pondrait  le  ddbiteur  lui-m6me  ou  ses  h6ri- 
tiers.  —  2"  Relativement  aux  creanciers,  Vaddictio  leur 
assure  le  payement  integral  de  leurs  cr6ances,  ou  bien 
un  dividende  plus  61ev6  que  le  dividende  qu'ils  auraient 
obtenu  dans  la  venditio  bonorum  (1).  —  3*  Relativement 
aux  affranchis,  Vaddictio  a  pour  effet  de  mettre  I'adjudi- 
cataire au  lieu  et  place  de  I'h^ritier  institu^.  Par  con- 
sequent, les  esclaves  que  I'h^ritier  institu^  est  charg6 
d'affranchir  resolvent  de  I'adjudicataire  la  liberty,  et 
n'ont  pas  d'autre  patron  que  ce  dernier.  Quant  aux  es- 
claves que  le  testateur  avait  affranchis  directement  {quihus 
directa  libertas  data  est),  ils  deviennent  libres,  comme  si 
rh^r^dite  avait  6t6  accept^e  par  I'institu^  (j)erinde  ac  si 

(1)  Yoy.  infra,  tit.  xii,  p.  70  et  suiv. 


70  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

hereditas  adita  esset) ;  ils  sont  done  des  liberti  orcini  sur 
lesquels  I'adjudicataire  n'a  aucun  droit  de  patronage. 
Toutefois  celui  qui  sollicite  Vaddictio  pent  mettre  pour 
condition  k  sa  demande  que  tons  les  esclaves  k  qui  le 
d^funt  a  directement  16gu6  la  liberty  deviendront  ses 
affranchis,  et  comme  tels  seront  soumis  k  ses  droits  de 
patronage  :  il  faut  seulement  que  les  esclaves  dont  T^tat 
est  en  question  y  consentent  (si  it,  quorum  de  statu  agitur, 
consentiant.  Instit.,  |  1,  eod.).  —  4*  Relativement  a  celui 
au  profit  de  qui  Vaddictio  est  prononcee,  Vaddictio  le  met 
dans  une  situation  analogue  k  celle  d'un  bonorum  posses^ 
*or(i).  L'adjudicataire  actionne  les  d^biteurs  du  decujus,  et 
il  est  actionn^  par  eux  non  pas  civilement,  mais  utilement. 

Influence  de  la  resUtntio  In  Iniegrom  sur  l*ad€lIeClo. 

—  Si  I'h^ritier  ab  intestat  qui  s'est  d'abord  abstenu,  ou 
qui  a  renonc^,  se  fait  ensuite  restituer  in  integrum  contre 
son  abstention  ou  sa  renonciation  post  addictionem  liberta- 
turn  servandarum  causa  factam,  il  obtiendra  rh6r6dit6 
enti^re.  Cependant,  comme  il  est  de  principe  chez  les 
Romains  que  la  liberty  une  fois  donn^e  ne  pent  plus^tre 
r6voqu6e,  la  restitutio  in  integrum  restera  sans  effet  k 
regard  des  affranchissements  d6ji  op6r6s  {utique  non  erit 
dicendum  revocare  libertates  quia  semel  competierunt.  Instit., 
§  5,  eod.). 


TITRE  XII 

Des  successions  supprixn^es  qui  avaient  lieu  par 
la  vente  des  biens,  et  en  vertu  du  s^natus- 
consulte  Glaudien. 

De  la  vente  des  blens. 

Definition.  —  La  venditio  bonorum  est  la  vente  en  masse 
(1)  Voy.,  en  ce  sens,  Bodin,  t.  I,  p.  158. 


LIVRE  III,  TITRE  XIL  71 

des  biens  d'un  debiteur  faite  par  ses  cr6anciers,  ex  aucto- 
ritate  magistratus  (1). 

Origine  de  la  bonomm  vendlUo.  —  Elle  est  d'oHgine 

pr^torienne  (Gaius,  G.  IV,  |  35).  G'est  Publius  Rutilius, 
pr^teur,  qui,  vers  la  fin  du  sixi^me  si^cle  ou  dans  la  pre- 
miere moiti^  du  septi^me  si^cle  de  la  fondation  de 
Rome  (2),  a  organist  et  d6velopp6  la  bonorum  venditio 
d'apr^s  un  syst^me  d'ex^cution  forc6e  sur  les  biens  qui 
existait  ddj^  en  droit  civil  (jure  civili)  et  qu'on  appelait 
bonorum  sectio.  L'Etat  (le  tresor  public)  faisait  la  sectio  bono- 
rum, c'est-^-dire  la  vente  en  masse  (3)  des  biens  d'un  d6bi-^ 
teur,  lorsque  ce  debiteur  ne  voulait  pas  acquitter  volontai- 
rementsa  dette(4)  (Tite-Live,  Ann.,  liv.  XXXVIII,  n»  60). 

I.    FORMALITES   QUI   PRECEDENT    l'ADJUDICATION. 

Ces  formalit^s  peuvent  ^tre  r^duites  k  cinq  principales, 
renvoi  en  possession  des  biens  du  debiteur,  la  nomina- 
tion d'un  ou  de  plusieurs  curateurs,  I'apposition  des  affi- 
ches  annongant  la  vente,  la  nomination  d'un  magister 
(syndic),  la  redaction  des  conditions  de  la  vente. 

I.  Envoi  en  possession  des  biens  du  debiteur. 

Dans  quels  cas  y  a-t-il  lieu  a  Venvoi  en  possession  ?  —  II 

(1)  Voy.,  sur  cette  mani^re,  de  Savigny,  Ueber  das  altrOm. 
iehtddr,  (Vermischte  Schriften,  t.  II,  p.  396  et  suiv.);  Bethmann- 
Holweg,  Der  civilproz,  des  gem.  Rechis,  t.  II,  §  114,  Vermogensexe" 
eution.  ^ 

(2)  Sie,  Demangeat,  t.  II,  p.  153;  Bodin,  t.  I,  p.  162. 

(3)  Suivant  Accarias,  t.  II,  n.  481,  p.  170,  texte  et  note  2,  la  bo- 
norum sectio  pouvait  encore  avoir  pour  objet  des  choses  indtvi- 
duellement  determine'es,  comme  le  butin  pris  sur  I'ennemi. 

(4)  Le  bonorum  sector  ^tait  un  successeur  per  universitatem  re- 
connu  par  le  droit  civil;  11  devenait  proprietaire  ex  jure  Quiritium ; 
il  avalt,  tant  au  point  de  vue  actif  qu  au  point  de  vue  passif,  les 
actions  comprises  dans  le  patrimoine  venau  et  les  exergait  dlrec- 
tement.  En  outre,  il  6tait  arm^  d'un  interdit  appel^  sectorium,  -k 
Teffet  d'obtenir  de  tout  detenteur  le  d^Iaissement  des  objets  cor- 
porals faisant  partie  de  son  acquisition.  Mommsen,  Droit  public, 
2«  Mit.,  t.  II,  p.  537  et  538.  Accarias,  t.  II,  n.  481,  p.  171  et  172; 
Bodin,  1. 1,  p.  162.  Humbert,  Essai  sur  les  finances  et  la  comptabilite 
publique  chez  les  Romains,  t.  1,  p.  136  et  137. 


72  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN, 

faut  distinguer  suivant  que  renvoi  en  possession  est 
poursuivi  contre  une  personne  vivante,  ou  bien  contre 
une  personne  morte.  —  Le  debiteur  est  vivant,  I'envoi  en 
possession  a  lieu  :  i^  lorsque  le  debiteur  se  cache  dans 
le  but  de  se  soustraire  aux  poursuites  de  ses  cr6anciers 
(fraudatianis  causa  latitat) ;  2*  lorsqu'il  est  absent  et  que 
personne  ne  se  pr^sente  pour  prendre  son  fait  et  cause 
(nee  absens  defenditur);  3**  lorsqu'il  a  fait  cession  de  ses 
biens  k  ses  cr^anciers  en  vertu  de  la  loi  JtUia  (ex  lege 
Julia  bonis cedit) ;  4*  lorsque,  apr^s  avoir  6t6  condamn^  par 
le  juge,  il  a  laiss6  passer  les  d^lais  16gaux  sans  ex^cuter 
la  condamnation  (Gains,  G.  Ill,  |  78).  —  Le  debiteur  est 
mort,  renvoi  en  possession  a  lieu,  lorsqu'il  est  certain 
que  le  d^funt  n'a  ni  h^ritier  testamentaire,  ni  h^ritier  ab 
intestat,  ni  successeur  pr6torien. 

Forme  de  Venvoi  en  possession.  —  Les  cr^anciers,  r6unis 
en  assembl6e,  s'adressent  au  pr6teur,  qui,  par  un  decret, 
rendu  cognita  causa^  les  autorise  k  se  mettre  en  possession 
des  biens  du  debiteur. 

Effet  de  Venvoi  en  possession.  —  Get  envoi  en  possession 
op^re  un  dessaisissement  complet  k  regard  du  debiteur 
qui  n'a  plus  I'administration  de  ses  biens  (1).  Les  cr^an- 
ciers  acqui^rent  la  garde  des  biens.  G'est  une  sorte  de 
gage  (pignut prcetorium)  (L.  1 ,  D. ,  Quib,  ex  caus. ,  liv.  XLIl, 
tit.  iv).  —  Les  cr6anciers  qui  ont  obtenu  les  premiers 
renvoi  en  possession  n'avaient  aucun  privilege;  ils 
avaient  agi  dans  I'int^r^t  commun,  et  6taient  obliges  de 
verser  tout  ce  qu'ils  recevaient  particuli^rement  du  debi- 
teur dans  la  caisse  commune  (2). 

Duree  de  Venvoi  en  possession,  —  La  dur^e  est  plus 
longue  lorsque  le  debiteur  est  vivant  que  lorsqu'il  est 
mort :  dans  le  premier  cas,  elle  est  de  trente  jours;  dans 

(1)  Le  dessaisissement  du  debiteur  est  aussi,  dans  noire  droit, 
produit  par  la  declaration  de  faillite.  Conf.  Code  com.,  art.  443. 

(2)  Sic,  Vainberg,  la  Faillite  en  dr,  rom,,  p.  121.  Voy.  aussi  Acca- 
rias,  t.  II,  n.  484,  p.  178,  note  2;  Bodin,  t.  I,  p.  162. 


LIVRE  III,  TITRE  XII.  73 

le  second,  de  quinza  jours  seulement  (Gaius,  C.  Ill,  1 79). 

II.  IVomination  d'an  on  de  plnsienrs  enratcars  (1). 

Comment  a  lieu  cette  nomination  ?  —  G'est  le  magistral 
qui  nomme  le  ou  les  curateurs,  sur  la  presentation  et  avec 
Tassentiment  des  cr^anciers  (L.  14,  pr.^  L.  15,  p\,  D., 
De  reb.  auctor.jud.  poss.,  liv.  XLII,  tit.  v). 

Fonctions  du  curateur.  —  Le  curateur  est  charge  d'ad- 
ministrer  les  biens,  d'exercer  les  actions  qui  appartiennent 
au  d^biteur,  en  un  mot,  de  faire  des  actes  conservatoires. 

III.  Afilches  annon^nt  la  Yente. 

Qtiel  nom  portent  ces  affiches  ?  —  Elles  se  nomment  pro- 
scriptio,  proscriptiones. 

Qtmnd  doivent  etre  apposees  ces  affiches?  —  II  n'y  a  rien 
de  determine  a  cet  6gard.  11  suffit  de  savoir  que  Tordre 
d'apposer  les  affiches  se  trouve  compris  dans  le  d^cret 
qui  envoie  les  cr^anciers  en  possession. 

Quelle  est  la  teneur  ordinaire  de  ces  affiches  ?  —  D'apr^s 
Thtophile,  elles  sont  ainsi  congues  :  «  X...,  notre  d^bi- 
€  teur,  est  tomb6  en  d^confiture;  nous,  ses  cr^anciers, 
f  nous  poursuivons  la  vente  de  son  patrimoine  :  que 
€  quicohqup  veut  acheter  se  pr^sente.  » 

Quel  est  le  but  de  ces  appositions  d'affiches  ?  —  G'est  de 
faire  elever  le  prix  des  ench^res  en  y  appelant  un  plus 
grand  nombre  d'acquereurs  et  d'avertir  les  tiers  du  des- 
saisissement  du  d^biteur. 

I¥.  Nomination  d'nn  mafllster  (syndic). 

Comment  a  lieu  cette  nomination  ?  —  Apr^s  le  d^lai  de 
30  jours  ou  de  15  jours,  qui  est  employe  a  annoncer  la 
vente  des  biens,  le  pr^teur,  par  un  nouveau  decret,  con- 
voque  les  cr^anciers  k  Teffet  d'^lire  un  magister  (syndic) 
(Gams,  C.  Ill,  §  79). 

Fonctions  du  magister.  —  Le  magister  est  uniquement 
charge  des  operations  de  la  vente  (2)  (Gaius,  ibid.). 

(1)  Tout  comme  chez  nous,  en  mati^re  de  faillite,  on  nomme  un 
ou  plusieurs  syndics.  Voy.  notamment  Tart.  462,  G.  com. 

(2)  Voy.,  dans  le  sens  de  cette  distinction  entre  le  magister  charge 

II.  5 


74  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

¥•  B^dactlon  des  conditions  de  la  ^ente. 

Quel  nom  poHe  cet  acte  ?  —  Ce  que  nous  appelons  cahier 
des  charges  se  nomme  chez  les  Romains  lex  botiorum  ven- 
dendorum. 

Par  qui  est  redigee  la  lex  bonorum  vendendorum  ?  —  Les 
conditions  de  la  vente  sont  propos6es  par  le  magister  dans 
une  assembl^e  g^n^rale  des  cr^anciers,  convoques  k  cet 
effet  par  un  runiveau  decret  du  pr^teur. 

Quelle  est  la  teneur  ordinaire  de  cette  lex  ?  —  Elle  nous 
est  donn^e  par  Th^ophile : «  L'acqu^reur  devra  r^pondre 
f  k  chaque  cr^ancier,  par  exemple,  de  la  moiti^  de  sa 
f  creance,  de  fagon  que  celui  k  qui  il  est  dd  cent  solides 
«  en  re^oive  cinquante,  et  celui  k  qui  il  en  est  dti  deux 
«  cents,  en  regoive  cent. » 

Qu£lles  indications  sont  conienues  dans  la  lex  ?  —  ha  lex 
bonorum  vendendorum  contient  une  Enumeration  des  biens 
et  un  etat  des  dettes  du  d^biteur. 

II.  l'adjudication. 

L'adjudication  n'a  lieu  que  trente  jours  apr^s  la  nomi- 
nation du  magister  (syndic),  s'il  s'agit  des  biens  d'un  de- 
biteur  vivant,  et  apr^s  vingt  jours,  s'il  s'agit  des  biens 
d'un  d^funt  (Gaius,  C.  Ill,  §  79). 

Comment  se  fait  Vadjudication  ?  —  Elle  se  fait,  suivant 
toutes  les  probabilit^s,  aux  ench^res  publiques,  ^jouret 
k  heure  fixEs  k  I'avance  (1). 

A  quel  prix  ?  —  Le  prix  offert  est  un  tant  pour  cent 
des  dettes.  Geliii  qui  offre  le  dividende  le  plus  6\ew€  reste 
adjudicataire  (Gains,  G.  Ill,  |  79). 

uniquement  de  la  vente,  et  le  curator  charge  de  radministration, 
Ortolan,  t.  Ill,  p.  115,  n.  1165;  Demangeat,  t.  II,  p.  156;  Maynz, 
t.  II,  §  383,  p.  570,  tcxte  etnote  54;  Tambour,  Des  voies  d'exe'cution, 
t.  I,  p.  187;  Accarias,  t.  II,  n.  483,  p.  174,  teste  et  note  1;  Bodin, 
t.  I,  p.  162  et  163. 

(1)  Cependant  aucun  texte,  t  noire  connaissance  du  moins,  ne 
prohibe  Tormellement  la  \ente  ^Tamiable.  Voy.,  en  ce  sens,  Acca- 
rias, t.  II,  n.  483,  p.  175  et  176. 


LIVRE  III,  TITRE  XII.  75 

Effete  de  1a  bonorum  irendltlo.  —  Les  effets   doivent 

^tre  consid^r^s  k  regard  de  I'acheteur,  k  regard  du  d^- 
biteur  :  —  A  Vegard  de  I'acheteur^  Tacheteur  de  I'univer- 
salit^  des  biens  du  d^biteur  est  un  successeur  pr^torien, 
une  sorte  de  bonorum  possessor ;  toutefois  il  n'a  pas  d'ac- 
tion  in  rem  generalis,  k  I'image  de  la  petitio  hereditatis 
possessoria;  il  n'a  qu'un  interdit  a^p^el^  possessorium,  sem- 
blable  k  I'interdit  qiwrum  bonorum  (Gaius,  G.  IV,  |  145). 
11  actionne  et  il  estactionn^,  non  pas  civilement,  maisw^i- 
lement  (vtilitatis  causa)  (Gaius,  G.  Ill,  %%  80,  81;  G.  IV, 
I  35).  D'ailleurs,  il  n'acquiert  sur  les  choses  dont  il  s'est 
rendu  adjudicataire  que  le  domaine  bonitaire  {in  bonis), 
et  non  le  domaine  quiritaire ;  toutefois  il  pent  arriver  au 
domaine  quiritaire  par  Tusucapion  {ex  jure  Quiritium  ita 
demum  acquirurUur  si  usuceperunt)  (Gaius,  G.  II,  |  154). 
—  A  Vegard  du  debiteur,  la  vente  des  biens  en  masse  pro- 
duit  rinfamie.  Or  I'infamie  entraine  certaines  incapacit^s 
de  droit  privd  et  des  d^ch^ances  politiques  (1). 

i^isiaUon  de  Justinleii. — Sous  Justinien,  cettevente 
en  masse  tombe  en  d6su6tude  avec  la  procedure  ordi- 
naire {cum  ipsis  ordinariis  judiciis  etiam  bonorum  vendi- 
tiones  expiraverunt),  EUe  est  remplac6e  par  la  distractio 
bonorum  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  xii). 

Differences  entre  la  venditio  et  la  distractio  bonorum.  — 
!•  Dans  la  venditio^  la  vente  avait  lieu  en  masse,  et 
I'acqu^reur  devenait  successor  in  universum  ju^  du  debi- 
teur. Dans  la  distractio,  la  vente  a  lieu  en  detail,  pi^ce 
a  pi^ce,  I'acbeteur  ne  succMe  aux  droits  du  debiteur  que 
relativement  k  un  bien  determine.  —  2*»  Dans  la  venditio, 
le  prix  consiste  en  un  dividende  que  I'acheteur  s'engage 

(1)  C'est  un  point  controversy  de  savoir  si  le  debiteur  6tait  ou 
non  Iib6r6  par  la  venditio  bonorum  pour  la  portion  de  ses  dettes 
que  la  vente  n'avait  pu  6teindre  (GaXus,  G.  II,  §  155;  L.  23,  D.,  De 
reb.  auct,  jud.  poss,,  liv.  XLII,  tit.  v;  L.  25,  |  7,  D.,  Quce  in  fraud, 
credit.,  liv.  XLII,  tit.  viii).  —  Vainberg  (Faillite  en  dr.  rom.,  p.  282) 
se  prononce  pour  la  negative  et  croit  que  le  debiteur  restait  oblige. 
Voy.  aussi  Accarias,  t.  II,  n.  481,  p.  171,  note  4;  Van  Wetter,  t.  II, 
I  523,  p.  246;  Bodin,  1. 1,  p.  163. 


76  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

k  payer  aux  cr^anciers.  Dans  la  distractio,  c'est  la  valeur 
m^me  de  chaque  bien  qui  est  due.  —  3*  Dans  la  venditio, 
rinfamie  frappe  le  d^biteur  insolvable.  Dans  la  distractio, 
il  n'y  a  pas  d'infamie. 

Dia  B^natas-eonsolte  Claudleii. 

Une  autre  acquisition  par  universalite  r^sultait  du 
s^natus-consulte  Claudien.  Elle  avait  lieu  lorsqu'une 
femme  libre,  s'abandonnant  ^  la  fureur  de  sa  passion 
pour  un  esclave  {servili  amove  bacchata),  persistait  k 
cohabiter  avec  lui  malgr^  les  avertissements  du  maitre 
de  cet  esclave.  Cette  femme,  apr^s  trois  d^nonciations  du 
dominus  servi,  devenait  esclave  du  m^me  maitre  eq 
vertu  d'un  d^cret  du  magistrat  {effkitur  ancilla),  II  sui- 
vait  de  1^  que  les  biens  de  la  femme  6taient  acquis  k 
celui  sous  la  puissance  duquel  elle  tombait  (Instit.,  jpr., 
liv.  Ill,  tit.  xn). 

Qiie  faut-il  decider  a  I'egard  d'une  affranchie  ?  —  Deux 
hypotheses  doivent  ^tre  soigneusement  distingu^es  :  — 
Premiere  hypothese.  L'affranchie  entretient  des  relations 
avec  un  servus  alienus  k  I'insu  de  son  patron ;  elle  ne  de- 
vient  pas  I'esclave  du  dominus  servi,  mais  elle  retombe 
dans  I'esclavage  de  son  patron.  —  Deuxieme  hypothese. 
L'affranchie  entretient  des  relations  suivies  avec  un  servus 
alienus  k  la  connaissance  de  son  patron  (sciente  patrono): 
elle  devient  alors  I'esclave  du  dominus  servi. 

Que  faut-il  decider ,  lorsque  le  commerce  entre  une  femme 
libre  et  un  esclave  a  lieu  avec  I'assentiment  du  maitre  de 
cet  esclave?  —  II  faut  examiner  les  consequences  de  ce 
commerce  relativement  k  la  femme,  relativement  aux 
enfants  qui  naissent  de  cette  union.  —  1**  Relativement  a 
la  femme.  la  femme  ne  devient  pas  esclave;  elle  est 
r^put^e  affranchie.  Le  dominus  servi  acquiert  done  sur 
elle  tons  les  droits  de  patronage.  — 2"  Relativement  aux 
enfants.  les  enfants  sont  libres  ou  esclaves,  suivant  les 


LIVRE  III,  TITRE  XII.  77 

arrangements  intervenus  entre  la  femme  et  le  maltre. 
Tel  est  le  droit  avant  Adrien.  GetEmpereur  ordonne  que 
d^sormais  les  enfants,  quels  que  soient  les  arrangements 
pris  entre  la  femme  et  le  maitre,  naissent  libres  (liberum 
pariat). 

Justinien  a  abrog^  le  s6natus-consulte  Claudien,  qu'il 
declare  indigne  de  son  temps  (indignum  nostris  temporibus), 
et  par  voie  de  consequence  I'acquisition  universelle  qui 
en  r^sultait,  acquisition  qu'il  qualifie  de  miserable  {mise- 
rabilis  per  universitatem  acquisitio.  Instit.,  |  1,  liv.  Ill, 
tit.  xii). 

De  la  conflscatlon* 

Definition,  —  G'est  Tattribution  au  fisc  (1)  des  biens 
des  particuliers.  II  y  a  1^  un  mode  d'acqudrir  per  univer- 
sitatem omis  par  les  Institutes. 

Cas  d'applifsation.  —  Elle  a  lieu  surtout  dans  Thypo- 
tWse  de  certaines  condamnations  criminelles;  elle  est  la 
consequence  necessaire  de  toute  condamnation  a  mort  ou 
entralnant  perte  de  la  liberty  ou  de  la  citd;  qWq  petd  etre 
la  consequence  d'une  condamnation  k  la  relegation  ou  k 
I'exil  perp^tuel  (L.  1,  D.,  De  bon.  damn.,  liv.  XLVIII, 
tit.  xx;  L.  4,  D.,  De  int.  et  releg,,  liv.  XLVIII,  tit.  xxn). 

A  qvel  moment  la  eonflseatlon  est  eneonroe  Y  —  El  Ic  est 

encourue  au  moment  oil  la  condamnation  est  devenue 
irrevocable.  Elle  Test,  meme  avant  toute  condamnation, 
en  cas  de  suicide  pour  echapper  k  une  condamnation 
certaine,  et  en  cas  de  mort  naturelle,  s'il  s'agit  de 
haute  trahison  (perduellio) ,  et  si  la  culpabilite  est 
d^montree  post  mortem  (proces  k  la  memoire)  (L.  3,  D., 
Deboti.  eor.  qui  ante  sent.,  liv.  XLVIII,  tit.  xxi). 

(1)  Gette  attribution  se  produisait,  d.  roriffine^au profit  de  I'^ero- 
num  sous  la  denomination  de  pu6/icaUo.  Bodin,  t.  I,  p.  160.  Voy. 
anssi  Walter,  Geschichte,  n.  332,  note  112;  Marquart,  R.  Staatsver- 
wfltt.,  t.  II,  p.  294 ;  Humbert,  Estai  sur  les  finances  chez  les  Ro- 
^ins,  1. 1,  p.  189,  277,  notes  16  et  17,  et  p.  294,  note  191. 


78  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Effets.  —  Au  point  de  vue  de  Vactif^  tous  les  droits 
du  condamn6  passent  au  fisc,  sauf  le  p^cule  castrense  du 
fils  de  famille,  qui  est  attribu^  qlu paterfamilias,  et  la  dot 
de  la  femme  condamnee,  dont  le  sort  est  r^g\6  eng^n^ral 
comme  dans  le  cas  oil  la  femme  meurt  in  matrimonio  {{). 
—  Toutefois,  k  I'^poque  classique,  les  descendants  ap- 
pel^s  comme  sui  heredes  ou  comme  liberi  ont  droit  k 
la  restitution  d'une  moiti^  des  biens.  De  m^me,  si  le 
condamn^  est  un  affranchi,  le  patron,  ou  les  enfants  du 
patron,  recueillent  la  part  dont  ils  n'ont  pu  toe  d6- 
pouilles  (LL.  1,  §  1;  7,  |  2;  8,  D.,  2)(?  hon.  dam., 
liv.  XLVIII,  tit.  xx). 

Au  point  de  vue  du  passif,  le  fisc  est  tenu  de  le  payer 
irdra  vires,  car  il  n'est  qu'un  simple  successeur  aux 
biens.  —  Les  cr^anciers  conservent,  d'ailleurs,  le  droit 
de  faire  vendre  les  biens,  si  le  d^biteur  est  insolvable. 
(L.  1,  I  1,  D.,  Dejur,  fisc,  liv.  XLIX,  tit.  xiv). 

L^gisiAtion  de  Justlnien.  —  Sous  Justinien,  les  descen- 
dants, les  ascendants,  et  m^me  probablement  les  colla- 
t^raux  jusqu'au  troisi^me  degrd  excluent  le  fisc  (Nov. 
GXXXIV,  ch.  xm).  —  Reserve  est  faite  aussi  de  la  dot  et 
de  la  donation  propter  nuptias  pour  la  femme  legitime, 
et  des  droits  que  la  concubine  et  les  enfants  concubi- 
naires  pourraient  opposer  aux  h^ritiers  (Nov.  GXXXIV, 
ch.  xni). 


TITRE  XIII 


Des  obligations  (2). 


Definition.  —  L'obligation  (de  ligare.  Her)  est  un  rap- 
port juridique  entre  deux  personnes,  dont  Tune  peut 

(1)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  21 ;  Bodia,  1. 1,  p.  161. 

(2)  Cette  mati^re  est  Tune  des  plus  importantes  ^  ^tudier ;  les 


LIVRE  III,  TITRE  XIII.  79 

exiger  de  I'autre  un  avantage,  un  service  {Obligatio  est 
vinctdum  juris  qtu>  necessitate  adstringimur  alicujus  sol- 
vendee  rei,  secundum  nostrce  civitatis  jura)  (Instit.,  pr., 
liv.  Ill,  tit.  xiii). 

^l^meots   essentlels   de  foute   obligation.   —  L'exis- 

tencede  toute  obligation  suppose  des  sujets,  un  objet. 

Sujets  de  robligation.  —  Deux  pei*sonnes  au  moinssont 
les  sujets  de  Tobligation. 

La  personne  qui,  dans  le  rapport  d'obligation,  a  le 
droit  d'exiger  quelque  chose,  se  nomme  creditor.  La  per- 
sonne qui  est  dans  la  h^cessit^  de  rendre  un  service  se 
nomme  debitor, 

line  expression  commune  sert  a  designer  le  cr^ancier 
aussi  bien  que  le  d^biteur,  c'est  le  mot  reus.  On  dit  en- 
core rem  credendi  pour  le  cr^ancier,  et  reu>s  debendi  pour 
le  d^iteur. 

Envisage  au  point  de  vue  actif,  dans  la  personne  de 
celui  qui  pent  exiger  quelque  chose,  le  rapport  se  d^si- 
gne  par  le  mot  creance  (creditum) ;  ou  bien  encore  par 
Texpression  de  nomen,  qui,  par  Teffet  d'une  generalisa- 
tion, a  ete  etendue  du  cas  special  ot  Tinscription  du 
nom  etait  employee  pour  faire  naitre  Tobligation,  k  tons 
les  autres  cas  od  un  rapport  juridique  se  formait  entre 
deux  personnes.  Enfin  on  trouve  exceptionnellement 
pour  designer  la  cr6ance  le  mot  obligatio  (Instit.,  liv.  Ill, 
tit.  xxvin). 

Envisage  au  point  de  vue  passif,  dans  la  personne  de 
celui  qui  en  est  tenu,  le  rapport  se  nomme  le  plus  sou- 
vent  Migatio;  dans  le  droit  primitif,  il  se  nommait  nexum 
(de  nectere,  nouer).  On  trouve  encore  le  mot  debitum,  qui 
signifie  ce  qui  est  dt,  dette.  Quelquefois  on  se  sert  de 
I'expression  ces  alienum,  ce  qui  veut  dire  avoir  entre  ses 
mains  Targent  d'autrui,  et,  dans  un  sens  plus  large,  etre 
tenu  d'une  obligation. 

regies  ^dict^es  par  le  droit  romain  ont  M  pour  la  plupart  repro- 
duites  dans  notre  Code  civil  (art.  1101  k  1386). 


80  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

De  Vohjel  de  Vohligation.  —  L'objet  de  Fobligation  est 
toujours  une  action,  L'action  aboutit,  en  definitive,  h,  une 
chose  qu'il  s'agit  de  fournir  (alicujus  solvendce  rei).  Cette 
chose  qu'il  s'agit  de  fournir  pent  ^tre  de  diff^rentes 
natures.  Elle  consiste,  suivant  les  expressions  du  juris- 
consulte  Paul ,  ad  dandum  aliquid,  vel  faciendum,  vel  pros- 
standum  (1)  (L.  3,  j?r.,  D.,  De  oblig.  et  act.,  liv.  XLIV, 
tit.  vii).  —  1°  On  est  tenu  ad  dandum,  lorsqu'on  est 
oblige  de  transferer  la  propriete  ou  un  demembrement 
de  la  propriety.  Ainsi,  dans  la  vente,  I'acheteur  doit 
dare,  c'est-^-dire  transferer  au  vendeur  la  propriete  des 
ecus  qui  constituent  le  prix.  —  2"  On  est  tenu  ad 
faciendum,  lorsqu'on  s'est  engage  k  executer  un  fait,  ou 
k  garder  une  abstention.  Ainsl,  le  mandataire,  le  gerant 
d'affaires  sont  tenus  ad  faciendum,  —  3*  On  est  tenu  ad 
prcBstandum,  lorsqu'on  s'est  oblige  k  procurer  ou  k  assurer 
la  possession  ou  la  jouissance  d'une  chose.  Ainsi  dans  la 
vente  le  vendeur  doit  prwstare  rem;  il  n'est  pas,  en  effet, 
oblige  de  transferer  la  propriete  de  la  chose.  De  meme, 
dans  le  casdu  louage,  lebailleur  est  tenu  ad  prcestandum. 
—  Gomme  le  fait  remarquer  fort  judicieusement  M.  Or- 
tolan {Explic.  hist,  des  Instit.,  t.  Ill,  n.  1779,  p.  130), 
I'obligation  ne  produit  aucun  droit  direct  du  creancier  k 
la  chose,  aucun  droit  reel  qui  permette  k  celui-ci  de 
disposer  ou  tirer  profit  en  aucune  maniere  de  la  chose, 
mais  seulement  un  droit  contre  le  debiteur,  pour  le 
contraindre  k  fournir  la  chose. 

Des  difl<6rentes  espies  d'obligatloils. 

1*  Des  obligations  civiles  et  des  obligations  pretoriennes  ou 
honoraires.  —  Cette  division  est  tiree  de  I'autorite  qui  a 
reconnu  et  sanctionne  I'obligation.  Ainsi :  -—  Les  obliga- 
tions civiles  sont  eel  les  qui  ont  ete  munies  d'une  action 
par  le  droit  civil,  c'est-^-dire  par  les  lois,  les  senatus- 
consultes,  I'usage,  ou  la  doctrine  des  Prudents.  —  Les 

(i)  Comp.  Code  civ.,  art.  1101. 


LIVRE  III,  TITRE  XIII.  81 

obligations  pretorienTies,  qu'on  appeile  aussi  honoraires, 
sont  celles  qui  ont  ^16  etablies  et  sanctionn^es  par  le 
droit  pr6torien;  par  exemple,  Tobligation  qui  derive  du 
pacte  de  constitut  (Instit.,  1 1,  liv.  Ill,  tit.  xiii). 

2^  Des  Migations  proprement  dites  et  des  obligations  na- 
turelles.  —  Gette  division  est  tir^e  de  la  force  obligatoire 
du  vinculum  juris.  —  L'obligation  proprement  dite  com- 
prend  l'obligation  civile  et  l'obligation  pr^torienne, 
toutes  deux  munies  d'action.  —  L'obligation  naturelle 
produit  certains  effets,  mais  n'engendre  jamais  une 
action  au  profit  du  cr^ancier. 

Quelle  est  Vutilite  de  V obligation  naturelle?  —  Premiere 
utilite  :  lorsqu'un  d^biteur  qui  n'6tait  tenu  que  jure  natu- 
rali  s'ex6cutait,  ce  payement,  n'eAt-il  ^t6  fait  que  par 
erreur,  6tait  valable.  II  n'y  avait  pas  lieu  k  la  condictio 
indebiti  (L.  19,  pr.,  D.,  Decondict,  indeb.,  liv.  XII,  tit.  vi). 
Ce  refus  de  la  condictio  indebiti  pent  m^me,  comme  le  dit 
M.  Machelard,  ^tre  consid^r6  comme  la  pierre  de  tou^che 
de  l'obligation  naturelle  (1).  -^  Beuxieme  uiilite  :  on 
peut  faire  valoir  l'obligation  naturelle  par  le  moyen  des 
exceptions  (pan^  exceptionem),  si  I'occasion  s'en  presente; 
aussi,  on  peut  la  faire  entrer  en  compensation  (2)  (L.  6, 
D.,  De  compensat.,  liv.  XVI,  tit.  ii).  Ce  sera  1^,  d'ailleurs, 
Teffet  le  plus  energique  de  l'obligation  naturelle,  puis- 
qu'il  soumettra  le  d^biteur  naturel  k  un  payement  contre 
son  gT6  (L.  5,  I  2,  D.,  De  solut,,  liv.  XL VI,  tit.  m).  — 
Troisieme  utilite  :  l'obligation  naturelle  peut  servir  de 
base  aux  diverses  garanties  accessoires  qui  peuvent 
accompagner  une  obligation,  telles  que  I'hypoth^que,  le 
gage,  la  fid^jussion  (3)  (Instit.,  |  1,  liv.  Ill,  tit.  xxj,  le 
constitut  (L.  1,  I  7,  D.,  De  pec.  const. ^  liv.  XIII,  tit.  v); 
elle  peut  egalement  faire  I'objet  d'une  novation  (L.  1, 

(1)  Tr.  des  obligations  naturelles  en  dr.  romain,  introd.,  p.  19. 
—  Voy.  aussi  Maynz,  Court  de  dr.  rom.,  t.  II,  §  278,  p.  104.  —  Gonf. 
Code  civ.,  art.  1235,  2». 

(2)  Contra,  Code  civ.,  art.  1291. 

(3)  Comp.  mtoe  Code,  art.  2012. 

5. 


82  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

I  1,  B.,  De  novat,,  liv.  XLVI,  tit.  ii),  ou  engendrer  au 
profit  du  cr^ancier  un  droit  de  retention  (L.  51,  D.,  D^ 
condict.  indeb.,  liv.  XII,  tit.  vi).  —  Quatrieme  utUite  : 
quand  il  y  a  obligation  naturelle,  la  reconnaissance  de 
la  dette  s'appr^cie  au  point  de  vue  d'un  r^glement  entre 
cr^ancier  et  d^biteur,  de  mani^re  k  ^carter  Tapplication 
des  regies  propres  aux  donations  (L.  19,  §  4,  D.,  De 
donat.,  liv.  XXXIX,  tit.  v). 

3*  Des  obligations  pritwipales  et  des  obligations  accessoires, 
—  L'obligation  principale  est  celle  qui  existe  par  elle- 
m^me.  L'obligation  accessoire  est  celle  qui  fortifie,  qui 
corrobore  une  obligation  principale.  Ainsi  je  promets  un 
boeuf  avec  une  clause  penale  de  dix  6cus  d'or.  Ma 
promesse  constitue  une  obligation  principale;  la  clause 
penale  constitue  une  obligation  accessoire. 

4**  Des  obligations  pures  et  simples  et  des  obligations  avec 
modcdites,  —  L'obligation  pure  et  simple  est  celle  ddnt 
Taccomplissement  pent  etre  exig^  d^s  qu'elle  existe.  — 
L'obligation  avec  modality  est  celle  dont  les  effets  subis- 
sent,  par  la  volont^  des  parties,  di verses  modifications. 

Les  principales  modalit^s  qui  peuvent  affecter  une 
obligation  sont  le  terme,  la  condition,  la  clause  penale. 

Du  terme  (dies)  (1).  —  Le  terme  est  un  ^v^nement  qui 
doit  certainement  arriver,  et  jusqu'^  I'arriv^e  duquel 
I'exercice  du  droit  est  suspendu  (terme  suspensif),  ou  k 
I'arrivee  duquel  I'exercice  du  droit  doit  cesser  (terme 
extinctif  ou  resolutoire).  Ainsi  le  terme  affecte  I'exercice 
du  droit  et  non  pas  son  existence  (2).  II  n'y  a  pas  lieu, 
en  mati^re  de  contrat;  de  distinguer  entre  le  terme  cer- 
tain et  le  terme  incertain,  et  d'assimiler,  comme  dans  les 
dispositions  testamentaires,  les  effets  du  dies  incertus  a 
ceux  de  la  condition  (3). 

De  la  condition,  —  La  condition  est  un  6v6nement 

(1)  Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xix,  p.  156  et  suiv. 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  1183. 

(3)  Voy,  t.  I,  liv.  II,  tit.  xiv,  p.  272,  et  liv.  II,  tit.  xx,  p.  326. 


LIVRE  III,  TITRE  XIII.  83 

futur  et  incertain  auquel  la  volenti  des  parties  subor- 
donne  la  formation  ou  I'extinction  d'un  rapport  dedroit(l). 

Un  ^v^nement  fvJtur.  —  Done  un  6v6nement  pass6  ou 
actuellement  arriv6  ne  pent  pas,  quoique  inconnu  des ' 
parties,  servir  de  condition. 

Un  ^v^nement  incei^tain.  —  L'6v6nement  incertain  ne 
se  confond  pas  avec  un  evenement  futur.  Sans  doute 
tout  evenement  incertain  est  n^cessairement  futur,  mais 
la  r^ciproque  n'est  pas  vraie.  Un  6v6nement  pent  dtre 
certain  quoique  futm*;  telle  est,  par  exemple,  la  mort 
d'une  personne  actuellement  vivante. 

A  la  difference  du  terme,  la  condition  affecte  Texis- 
tence  du  droit  lui-m^me,  et  non  pas  seulement  I'exercice 
du  droit. 

Des  differentes  especes  de  conditions,  —  On  distingue  : 

1**  Des  conditions  suspensives  et  resoltUoires.  La  condi- 
tion suspensive  subordonne  I'existence  m^me  de  I'obliga- 
tion  k  Taccomplissement  d'un  ^v^nement;  la  condition 
resolutoire  y  subordonne  I'extinction,  la  r^siliation  de 
Tobligation  6tablie  (2).  —  En  r^alite,  toute  condition  est 
n^cessairement^w^jo^w^tt?^,  puisqu'elle  tient  en  suspens,  soit 
la  naissance,  soit  la  r^siliation  des  effets  de  Tacte. 

2*  Des  conditions  affirmatives  ou  negatives^  suivant  que 
TelTet  de  I'acte  est  subordonn^  k  Taccomplissement  ou  au 
non-accomplissement  d'un  ^v^nement. 

3"  Des  conditions  potestatives ,  casuelles  et  mixtes.  La 
condition  potestative  est  celle  dont  Taccomplissement 
depend  enti^rement  de  la  volonte  de  celui  qui  est  condi- 
tionnellement  appeld  k  acqu^rir  un  droit;  la  condition 
casuelle  est  celle  qui  ne  depend  de  sa  volonte  en  aucune 
mani^re;  enfin  la  condition  mixte  est  celle  qui  depend 
en  partie  de  sa  volonte  et  en  partie  de  circonstances 
ext^rieures  (3). 


(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1168. 

(2)  M6me  Code,  art.  1181,  1183. 

(3)  MSme  Code,  art.  1169  k  1171,  1174. 


84  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

4*  Des  conditions  impcssibles ,  illicites,  contraires  aux 
lots  et  aux  bonnes  mcmrs  (1). 

5*  Des  obligations  avec  clause  penale  (2).  —  II  y  a  clause 
p^nale,  lorsque,  pour  assurer  I'ex^cution  d'une  obligation, 
le  d^biteur  s'engage  au  payement  d'une  certaine  somme 
pour  le  cas  oil  il  n'accomplirait  pas  cette  obligation,  ou 
ne  Taccomplirait  que  d'une  mani^re  incomplete  (3). 
Exemple  :  je  vous  promets  d'aller  k  Carthage,  et  si  je 
n'y  vais  pas,  je  m'engage  k  vous  payer  mille  ^cus. 

L'obligation  avec  clause  penale  est  une  esp^ce  d'obli- 
gation  conditionnelle,  mais  d'une  nature  particuli^re. 

L'utilit^  de  la  clause  penale  se  pr^sente  k  plusieurs 
points  de  vue  :  —  !•  Si  le  d^biteur  n'a  pas  execute  son 
obligation  au  terme  convenu,  le  cr^ancier  n'a  pas  besoin 
de  le  mettre  en  demeure  :  la  clause  penale  est  encourue 
imm^iatement  et  de  plein  droit  (4)  (L.  115,  |  2,  D.,  De 
verbor.  oblig,,  liv.  XLV,  tit.  i).  —  2«  Toutes  les  fois  que 
l'obligation  principalc  est  une  obligation  de  faire  ou  de 
ne  pas  faire.  qui  se  r^sout,  au  cas  oil  le  d^biteur  refuse 
de  Taccomplir,  en  une  condamnation  p^cuniaire  dont  le 
montant  est  r^gl^par  le  juge  d'apr^s  I'inter^t  du  deman- 
deur,  il  estbon  d'ajouter  une  clause  penale.  Cette  clause 
penale  dispense  le  demandeur  de  venir  justifier  devant 
le  juge  du  prejudice  qu'il  ^prouve.  Le  juge  n'a  pas  d'ap- 
pr^ciation  k  faire;  il  doit  ^tre  allou6  au  demandeur  non 
pas  id  quod  interest,  mais  la  somme  determin^e  qui 
forme  I'objet  de  la  clause  penale  (Instit.,  |  7,  liv.  Ill, 
tit.  xv). 

Dans  certains  cas  particuliers,  la  clause  penale  peut 
offrir  un  int^r^t  considerable  au  cr^ancier.  La  clause 
penale  peut  procurer  au  cr^ancier  une  action  contra  le 
d6biteur  alors  que,  sans  cette  adjonction,  il  n'aurait  eu 


(i)  Comp.   Code  civ.,  art.  1172,  1173.  —  Voy.  infra,  liv.  Ill, 
tit.  XIX,  p.  154  et  155. 

(2)  M6me  Code,  art.  1226  k  1233. 

(3)  Ibid.,  art.  1226. 

(4)  Contra,  Code  civ.,  art.  1230. 


LIVRE  III,  TITRE  XIII.  85 

aucun  moyen  de  forcer  le  d^biteur  k  ex^cuter  son  obli- 
gation. Ainsi,  quand  I'obligation  principale  est  ineffi- 
cace  k  cause  du  d^faut  d'int^r^t  en  la  personne  du 
cr^ancier,  ce  vice  pent  etre  purg6  par  une  clause 
p^nale.  Le  creancier  qui  a  stipule  une  peine  a  d^sormais 
un  inter^t  k  I'ex^cution  de  Tobligation,  et  cet  int^r^t  est 
egal  au  montant  de  la  somme  qui  forme  I'objet  de  la 
clause  p^nale.  —  Exemple  :  Je  vous  vends  un  esclave 
sous  la  condition  que  vous  ne  le  maltraiterez  pas.  Vous 
le  maltraitez.  Je  ne  puis  pas  agir  contre  vous;  car  je  n'ai 
pas  d'int^r^t  juridique.  Mais  si  j'ai  pris  soin  de  stipuler 
par  une  clause  p^nale  accessoire  que,  si  vous  le  mal- 
traitez, vous  me  devrez  cent  sous  d'or,  j'ai  d6sormais  un 
int6r^t  d6termin6  d'avance,  je  pourrai  agir  contre  vous. 
—  De  m^me,  je  ne  puis  pas  stipuler  de  vous  que  vous 
donnerez  telle  chose  a  Titius.  Get  acte  est  nul  et  ne  pro- 
duit  pas  d'action  (si  quis  stipuletur  Titio  dari,  nihil  agit). 
Mais  si  j'ajoute  la  clause  p6nale  suivante  :  Et,  faute  de  le 
faire,  promettez-vous  de  me  donner  cent  sous  d'or  {nisi 
dederis  tot  aureos  dare  spondes),  j'ai  un  int6r6t,  et  par 
consequent  une  action  (Instit.,  §  19,  liv.  Ill,  tit.  xix).  — 
De  m^me,  celui  qui  promet  le  fait  d'autrui  n'est  pas 
oblige,  k  moins  qu'il  ne  se  soit  soumis  lui-meme  k  une 
peine  (Qui  alium  facturum  promisit,  videtur  in  ea  esse 
causa  tU  nonteneatur,  nisi  pcenam  ipse  promiserit.  Instit., 
|2i,^arf.). 

6"  Des  obligations  alteiimtives  (1).  —  L'obligation  est 
alternative  lorsqu'elle  porte  sur  plusieurs  choses  dont 
une  seule  doit  ^tre  payee  (plures  res  sunt  in  obligations, 
sed  una  tantum  in  solvtiorie),  Le  choix  appartient  au  d6bi- 
teur  (2)  (Instit.,  §  33,  liv.  IV,  tit.  iv).  La  perte  fortuite 
de  Tune  des  deux  choses  comprises  dans  Talternative  ne 
dispense  pas  le  d6biteur  du  payement  de  I'autre  (L.  34, 


fl)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1189  k  1196. 
(2)  Comp.  mdme  Code,  art.  1190. 


86  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

I  6,  D.,  De  contr.  empt.,  liv.  XVIIL  tit.  x).  Mais,  en  ce 
cas,  le  d^biteur  peut-il  ofFrir  de  pr^Krence  le  prix  de  la 
chose  qui  a  p^ri  et  qui  a  moins  de  valeur  que  Tobjet 
restant?  Nous  le  croyons,  quoique  la  question  soit  vive- 
ment  controversee  (4). 

7"  Des  obligations  correales  et  des  obligations  solidaires 
(insolidum)  (2).  —  Dans  ces  obligations  se  rencontrent  plu- 
sieurs  cr^anciers  ou  d^biteurs  principaux,  c'est-^-dire 
places  sur  le  m^me  plan,  pouvant  chacun  exiger  ou  etre 
forc6  de  payer  le  tout,  mais  une  seule  fois. 

De  Tobligation  correcde  seule  on  pent  dire  que,  malgre 
la  plurality  des  sujets,  il  y  a  unit^  d'obligation.  Le  cre- 
ancier  n'aura  qu'une  seule  action;  il  choisira,  entre  les 
d^biteurs,  le  plus  solvable.  C'est  d^j^  un  pr^cieux  avan- 
tage;  mais  plusieurs  ne  seront  pas  condamnes,  ex^cut^s, 
incarc^r^s  pour  une  seule  dette.  —  Au  contraire,  Tobli- 
gation  solidaire  pr^sente  ce  caract^re  qu'il  existe  autant 
de  causes  d'obligations  ou  d'obligations  distinctes  que  de 
personnes  obligees.  Le  cr^ancier  aura  autant  d'actions 
qu'il  y  a  de  personnes  coupables  et  responsables  envers 
lui,  quoiqu'il  n'ait  eprouve  qu'un  dommage;  le  droit  du 
cr^ancier  d'agir  ne  s'eteindra  que  par  la  reparation 
complc^te  et  integrale  du  prejudice  eprouve  (3). 

Les  principales  consequences  qui  d^coulent  de  cette 

(1)  Voy.,  en  notre  sens,  Mommsen,  Bettrage  zum  oblig.,  1. 1,  §  26 ; 
Vangerow,  t.  Ill,  §  509,  Anm.  2,  n«>  1 ;  Windscheid,  t.  II,  J  255, 
I,  5»;  Van  Wetter,  t.  II,  §  326,  p.  43.  —  Contra,  Puchta,  Pand., 
§  302,  note  d;  Maynz,  t.  II,  §  276,  note  15.  C'est  aussi  en  ce  dernier 
sens  que  s'est  prononce  Ic  16gislateur  frangais  (Code  civ.,  art. 
1193). 

(2)  Les  jurisconsultes  romains  ont-ils  r^ellement  fait  une  distinc- 
tion entre  la  solidarite  simple  et  la  correalite?  La  question  a  6te 
discutee  jH'origine;  elle  a  mfime  rencontre  certaines  resistances. 
Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xvi,  p.  124,  texte  et  note  2. — Aujourd'hui,  la 
th^orie  de  deux  natures  differentes  d'obligations  est  acceptee  et 
universellement  enseignee. 

(3)  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  187;  Bonnier  et  Labb^,  De  la  solida- 
rite, dissertation  annex^e  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan, 
t.  Ill,  liv.  Ill,  appendice  iv,  p.  823  et  824;  Machelard,  Observa- 
tion$  sur  la  correalite.  Dissertations  de  dr.  rom.,  p.  414  et  suiv. 


LIVRE  III,  TITRE  XIII.  87 

distinction  seront  indiqu^es  ult^rieurement,  quand  il  sera 
traits  de  la  correalite  (4). 

8*  Des  obligations  divisibles  et  iyidivisibles  (2).  —  Une 
obligation  est  divisible  ou  indivisible  suivant  que  son 
objet  est  ou  n'est  pas  susceptible  de  prestation  partielle. 
La  propri^t^.  I'usufruit,  I'habitation  sont  des  droits  di- 
visibles; les  servitudes  pr^diales,  le  droit  d'usage  sont 
choses  indivisibles.  Sont  aussi  indivisibles  k  raison  de 
leur  objet  la  plupart  des  obligations  de  faire  ou  de  ne  pas 
faire. 

L'indivisibilit^  d^roge  au  principe  de  la  division  des 
obligations  entre  les  h^ritiers.  Chaque  h^ritier  du  cr6- 
ancier  doit  demander  le  tout;  I'ex^cution  ne  pent  etre 
partielle.  Chaque  h^ritier  du  d^biteur  pent  etre  pour- 
suivi  pour  le  tout;  il  doit  procurer  une  prestation  to- 
tale. 

En  cas  d'inex^cution,  les  dommages-int^r^ts  et  la 
peine  ne  peuvent  ^tre  demand^s  que  pour  partie  par 
chaque  heritier  du  crdancier  et  ne  peuvent  etre  support^s 
que  pour  part  et  portion  par  chaque  heritier  non  cou- 
pable  du  debiteur  (3). 

De  la  cause  des  obligations. 

Les  obligations  d^coulent  soit  des  contrats,  soit  des 
delits,  soit  d'une  multitude  de  causes  diverses  (obliga- 
tiones  aut  ex  contractu  nuscuntur,  aut  ex  maleficio,  aut  pro- 
pria quodam  jure  ex  variis  causarum  fyuris,  L.  4,  D.,  De 
obligat.  et  action.,  liv.  XLIV,  tit.  vn).  Que  signifient  ces 
mots  propria  qu^adam  jure  ex  variis  causarum  figuris?  Ces 
mots  veulent  dire  qu'^  c6te  des  contrats  et  des  delits,  le 
droit  civil  avait  plac6  certains  faits  g^n^rateurs  d'obli- 
gations  qui  pr6sentaient  quelque  analogic,  soit  avec  les 

(1)  Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xvi,  p.  431  et  132. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1217  k  1225. 

(3)  Sic,  Van  Wetter,  t.  II,  |  338,  p.  58;  Maynz,  t.  II,  §  277;  Na- 
mur,  t.  1, 1 220 ;  Bodin,  t.  II,  p.  81.  —  Contra,  de  Savigny,  1. 1,  §  34 ; 
Windscheid,  t.  II,  §  299,  texte  et  note  7 ,  Vangerow,  t.  Ill,  §  567, 
Anm. 


88  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

contrats,  soit  avec  les  d^lits.  Quand  le  fait  gen^rateur 
avait  du  rapport  avec  un  contrat,  on  disait  que  I'obliga- 
tion  naissait  comme  d'un  contrat  (qtiasi  ex  contractu)  (i); 
quand  ce  fait  ressemblait  k  un  delit,  on  disait  que  Tobli- 
gation  naissait  comme  d'un  d^lit  {quasi  ex  delicto,  seu  ma- 
leficio)  (2)  (Instit.,  |  2,  liv.  Ill,  tit.  xm). 

Quest-ce  qu'un  contrat?  —  Le  contrat  est  une  conven- 
tion entre  deux  ou  plusieurs  personnes,  a  laquelle  le 
droit  civil  ou  pr^torien  a  donne  le  pouvoir  de  produire 
une  obligation  sanctionnee  par  une  action  (3). 

Quand  Tobligation  cr^ee  par  la  convention  n'est  munie 
d'aucune  action,  elle  ne  prend  pas  le  nom  de  contrat;  elle 
reste  une  simple  convention  ou  simple  ;>aci^  (4). 

Quest-ce  quun  delit?  —  Le  d^lit  est  un  fait  volon- 
taire,  illicite,  pr^vu  et  reprim^  par  le  droit  civil  (5). 

De  la  division  des  Institutes  relatlvement  A  la  matl^re 

des  obligations.  —  Les  contrats  comprennent  dans  les 
Institutes  les  titres  xiv  h.  xxvi  inclusivement,  ainsi  que  les 
titres  xxvin  et  xxix.  —  Les  jMcwe-contrats  (6)  sont  traites 
sp^cialement  au  titre  xxvii.  —  Les  d^lits  (7)  trouvent 
leur  place  dans  les  quatre  premiers  titres  du  livre  IV.  — 
Enfin,  les  quasi-&^\ii^{^)  sont  traites  au  titre  v  du  livre  IV. 

Des  eontrats. 

Si  Ton  s'arr^te  au  fait  juridique,  g^n^rateur  de  Taction, 
h  la  causa  civilis  obligationis^  on  divise  les  contrats  en 
r^els  {re)y  verbaux  {verbis),  litt^raux  {litteris),  et  consen- 
suels  {consensu) .  D^s  I'^poque  de  la  loi  des  Douze  Tables  (9), 
on  distinguait  ces  quatre  classes  de  contrats,  maintenues 
depuis  par  Justinien  dans  ses  Institutes  (|  2,  eod.). 

(1-2)  Les  expressions  quasi-contractus  et  quasi-delicium  ne  sont 
done  pas  romaines ;  elles  sont  employees  par  les  commentateurs 
modemes  pour  eviter  une  p^riphrase. 

(3)  Comp.  Code  civ.,  art.  1101,  1134. 

i4)  Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xxvi,  appendice  i. 
5)  Comp.  Code  p^n.,  art.  1. 
6)  Voy.  Code  civ.,  art.  1371  k  1381. 
(7-8)  Voy.  m6me  Code,  art.  1382  k  1386. 
(9)  SU,  Bodin,  t.  II,  p.  7. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  89 

Si  Ton  appr^cie  les  contrats  d'apr^s  la  nature  des  ac- 
tions qui  en  r^sultent,  on  les  divise  en  contrats  de  bonne 
foi  et  en  contrats  de  droit  strict.  Dans  les  premiers,  T^ten- 
due  de  I'obligation  de  chaque  partie  est  regime  d'apr^s 
requite  et  la  bonne  foi  (ex  cequo  et  bono);  dans  les  seconds, 
r^tendue  de  I'obligation  est  invariablement  fix^e  par  la 
lettre  m^me  de  la  convention.  —  Sont  de  bonne  foi  : 
tous  les  contrats  consensuels  sans  exception;  les  contrats 
r^els  autres  que  le  mniuum  ou  pr^t  de  consommation.  — 
Sont  de  droit  strict  (stricti  juris)  les  contrats  verbaux  et 
iitt^raux,  et  parmi  les  contrats  r^els  le  mutuum  (1). 


TITRE  XIV 

Des  obligations  qui  se  contractent  par  la  remise 

d'une  chose. 


Quatre  contrats  se  forment  par  la  remise  d'une  chose 
{re).  Ce  sont  :  —  !•  le  mtituum  ou  pr^t  de  consommation; 
—  2"  le  commodat  ou  pr^t  k  usage  (commodatum) ;  —  3*  le 
dep6t  (depositum);  —  4»  le  gage  (pigntis). 


MUTUUM. 

Definition  et  etymologie.  —  Le  mvtuum  est  un  contrat 
dans  lequel  Tun  des  contractants  transf^re  en  propri^t^  k 
I'autre  des  choses  consid^r^es  in  genere,  que  celui-ci  s'o- 
blige  h  lui  rendre  au  bout  d'un  certain  temps,  en  m^mes 
quality  et  quantity  (2);  11  n'y  avait  pas  k  s'occuper  de 

(1)  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi,  la  division  correspoadante  des  actions 
en  actions  de  bonne  foi  et  en  actions  de  droit  $irict. 

(2)  Le  mutuum  est  toujours  rest^  le  contrat  type  pour  les  juris- 
consuites  romains;  aussi  ils  en  traitaient  tous  en  premiere  ligne 


90  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

ridentit^  de  valeur-esp^ce  (1).  G'est  de  cette  translation 
de  propri6t6  que  les  jurisconsultes  romains  tiraient  I'^ty- 
mologie  du  mot  mutuum  :  unde  etiam  mtUuum  appellatum 
est,  quia  qtwd  a  me  tihi  datum  est,  ex  mso  tuum  fiat  (2) 
(Gams,  G.  Ill,  |  90;  Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  xiv). 

On  nomme  les  deux  contractants.  Tun  pr^teur  {tra- 
dens),  I'autre  emprunteur  (accipiens). 

Du  mutuum  natt  une  action  de  droit  strict  appel^e  c&n- 
dictio  certi  ex  mutw),  donn^e  au  pr^teur  pour  r^clamer  de 
Temprunteur  le  montant  de  son  obligation. 

Le  mutuum  rentre  ^minemment  dans  I'id^e  de  credere; 
il  implique  confiance  dans  autrui.  En  effet,  il  est  traits, 
dans  le  Digeste,  du  mutuum  "sous  cette  rubrique  :  Be  re- 
bus creditis  (liv.  XII,  tit.  i).  Ces  mots  ont  toutefois  un 
sens  plus  large  que  le  mot  rmduum, 

Le  mutuum  comprend  :  —  1"  une  alienation  faite  par 
le  preteur  et  une  obligation  contract^e  par  I'emprunteur; 
—  2"  une  obligation  de  rendre  non  pas  les  m^mes  choses 
que  Ton  a  regues,  mais  des  choses  de  m^me  nature,  en 
m^mes  quantity  et  qualite  {ejusdemnaturceetquxUitatis), 

I.    DE    L' ALIENATION    (mutui   dtttio). 
Conditions  de  capacity  dies  le  preteur. 

Puisque  le  contrat  de  mutuum  exige  une  alienation,  il 
faut  :  —  1"  que  le  preteur  soit  propri^taire  des  choses 
qu'ilpr^te  (3)  (L.  2,  §  4,  D.,  Dereb.  cred,,  liv.  XII,  tit.  i). 
Exemple  :  Sempronius  a  \oU  un  sac  d'argent,  et  il  le 
pr^te  k  Seius;  il  n'y  a  pas  de  mutuum,  car  il  n'y  a  pas 
d'ali^nation.  S^ius  n'est  pas  devenu  propri^taire  du  sac 

(Gaius,  C.  Ill,  §  90;  Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  lit.  xiv),  et  le  pr6teur  avait 
faitcomme  eux  (L.  1,  pr.,  D.,  De  reb.  cred.,  liv.  XII,  tit.  i).  Bodin, 
t.  II,  p.  8,  note  2,  et  p.  18.  —  Gomp.  Gode  civ.,  art.  1892  k  1904. 

(1)  Bodin,  t.  II,  p.  82. 

(2)  Bodin,  t.  II,  p.  82,  note  3,  cousid^re  cette  ^tymologie  cqmme 
peu  serieuse. 

(3)  Gomp.  Gode  civ.,  art.  1893. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  91 

d'argent;  —  2*  que  le  pr^teur  soit,  en  outre,  capable 
d'ali^ner.  Exemple  :  un  pupille,  non  autoris^  par  son  tu- 
teur,  pr^te  de  Targent;  ce  pupille  ne  deviendra  pas  cr^- 
ancier,  parce  que  la  cr6ance  n'est  que  le  fruit  de  Tali^- 
nation,  et  que  le  pupille  est  incapable  d'ali^ner.  Ilr^sulte 
que  le  pupille  pourra,  comme  propri^taire  de  I'argent 
qu'il  a  pr^t^,  exercer  Taction  en  revendication  (Gaius, 
G.  II,  ii  80-82;  Tnstit.,  |  2,  liv.  II,  tit.  vm;. 

Difffftrenees  entre  l*actlon  en  reTendieatlon  et  la  con* 
dletlo  eerti  ex  mutao. 

II  y  a  entre  ces  actions,  des  differences  nombreuses .:  — 
Premiere  difference  :  supposons  que  les  deniers  pretes 
par  le  pupille  p^rissent;  le  droit  du  pupille  perit  avec  les 
deniers,  Taction  en  revendication  s'eteint.  Au  contraire, 
si  le  pupille  avait  acquis  la  condictio  certi  ex  mtUuo,  il  au- 
rait  pu,  en  cas  de  perte,  agir  contre  Temprunteur  et  se 
faire  restituer  les  deniers  prates   (Instit.,  |  2,  eod.).  — 
Deuxieme  difference  :  le  droit  du  pupille  est  attach^  aux 
deniers;   si  done  Temprunteur   les   ali^ne,    le   pupille 
pourra,  par  Taction  en  revendication,  les  suivre  entre  les 
mains  de  tout  d^tenteur.  Au  contraire,  par  la  condictio 
certi  ex  miUuo,  le  pupille  ne  pourrait  pas  suivre  les  deniers 
que  Temprunteur  aurait  alienes;  si  done  Temprunteur 
etait  insolvable,  le  pupille  perdrait  ses  droits.  —  Troi- 
sieme  difference  :  si  Temprunteur  fait  faillite,  et  que  des 
creanciers  se  pr^sentent,  le  pupille,  par  Taction  en  reven- 
dication, pourra  reprendre  ses  deniers.  Au  contraire,  par 
la  condictio  certi  ex  mutuo,  le  pupille  he  pourrait,  en  cas 
de  faillite  de  Temprunteur,  pr^tendre  qu'§.  undividende; 
il  serai t  done  oblig6  de  subir  la  reduction  au  marc  le 
franc.  Objection  :  c'est  1^,  dit-on,  une  revendication  tr^s- 
pr^caire,  puisqu'elle  n'est  plus  possible  d^s  Tinstant  que 
Temprunteur  a  employ^  les  deniers,  de  fagon  qu'ils  ne 
puissent  plus  ^tre  reconnus.  On  r^pond  que,  bien  qu'il 
n'y  ait  pas  de  rmituum,  Temprunteur  n'en  est  pas  moins 
oblig^  du  moment  qu'une  valeur  a  passe  du  patrimoine 


92  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

du  pupille  dans  le  patrimoine  de  remprunteur,  sans  qu'il 
y  ait  eu  une  juste  cause  d'enrichissement.  Dans  ce  cas, 
remprunteur  est  tenu  quasi  ex  contractu.  L'int^rdt  decette 
distinction  est  considerable.  En  effet,  si  I'emprunteur 
6tait  oblige  en  vertu  d'un  mtUuum.  ii  aurait  un  d^lai  pour 
le  remboursement;  au  contraire,  s'il  est  tenu  quasi  ex 
contractu^  il  pent  etre  contraint  de  restituer  immediate- 
ment.  —  Si  la  consommation  des  deniers  etait  faite  de 
mauvaise  foi  par  I'emprunteur,  il  y  aurait  lieu  k  Taction 
ad  exhibendum. 
Conditions  de  capacity  chez  I'empruntenr. 

II  faut  que  I'emprunteur  ait :  —  1*  la  capacity  g^nerale 
de  s'obliger;  exemple  :  Un  pupille  empruntede  I'argent, 
sine  aucloritate  tutor  is,  il  n'est  pas  tenu  ex  mutui  datione; 
—  2*  la  capacity  speciale  de  s'obliger  par  mutuum.  En 
effet,  un  s^natus-consulte  MacMonien,  rendu  dans  le  but 
de  reprimer  les  usures  et  de  pr^venir  les  abus  dangereux 
produits  par  les  emprunts  faits  par  les  fils  de  famille, 
porte  que  celui  qui  aura  prete  de  I'argent  kun  fils  de  fa- 
mille, sans  le  consentement  du  p^re  de  I'emprunteur, 
n'aura  aucune  action,  ni  contre  le  p^re,  ni  contre  le  fils, 
quand  bien  m^me  celui-ci  deviendrait  suijuiHs  (1)  (L.  2. 
pr.;L.  11,  |1,  D.,  Dereb.  cred.,  liv.  XII,  tit.  i). 

Conditions  de  formes. 

Le  mutuum  exige  la  condition  n^cessaire  k  la  formation 
de  tout  contrat,  le  consentement  des  parties,  I'accord  entre 
la  volonte  du  pr^teur  et  celle  de  I'emprunteur.  Exemple : 
j'ai  voulu  vous  preterlOO  deniers,  maisvous  n'avez  pas 
voulu  me  les  emprunter,  vous  avez  cru  que  je  vous  les 
donnais.  II  y  aura  bien  alienation,  parce  que  j'ai  eu  Tin- 
tention  d'aliener  k  un  titre  quelconque,  et  que  vous  avez 
voulu  acqu^rir,  mais  il  n'y  aura  pas  mtUuum,  Je  pourrais 
agir  contre  vous,  non  pas  ex  contractu  ou  ex  rmduo,  mais 


(1)  Yoy.  des  d^veloppements  compl^mentaires  sur  le  s^natas- 
consulte  Macddonien,  infra,  liv.  IV,  titre  vii. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  M 

qtLOsi  ex  contractu.  En  effet,  toutesles  fois  qu'une  personne 
s'enrichit  aux  d^pens  d'une  autre,  sans  juste  motif,  elle 
est  tenue  de  restituer  cette  acquisition  (L.  3,  |  i,  D.,  Be 
obi.  et  act.,  liv.  XLIV,  tit.  vii). 

Outre  le  consentement  des  parties,  le  muiuum  exige 
encore  d'autres  conditions  de  formes.  L'ali^nation,  qui 
estle  fondement  et  la  mesure  du  mtduum^  ne  se  fera  plus 
avec  une  balance  et  en  presence  de  t^nioins  (1);  elle  se 
fera  d'une  fa^on  plus  simple  par  la  tradition.  En  effet,  ii 
s'agit  d'ali^ner  des  choses  nee  mancipi,  en  g^n^ral  de  Tar- 
gent;  et  la  tradition  suffit  pour  ces  sortes  d'ali^nation. 
Or,  la  tradition  ne  s'op^re  pas  uniquement  quand  la  chose 
prdt^e  passe,  sans  intermMiaire,  de  la  main  du  prdteur 
dans  celle  de  Temprunteur;  dans  certains  cas,  grAce  h.  la 
tradition  de  br^ve  main  {hrevi  manu),  on  finit  par  admettre, 
contrairement  h.  Topiniondes  anciens  jurisconsultes,  que 
le  preteur  serait  r6put6  avoir  transf^r^  la  propri^te, 
quoiqu'il  ne  TeAt  pas  fait  en  realite  (2)  (LL.  9,  §  8;  11, 
pr.;15,  D.,  De  reb.  cred.,  liv.  XII,  tit.  i).  —  Premiere  hy- 
pothese.  Je  vous  confle  une  somme  d'argent.  C'est  un  d6- 
p6t.  Plus  tard,  je  vous  pr^te  cette  somme  d'argent,  je 
convertis  le  d6p6t  en  miUuum.  II  y  a  ici  une  tradition  tout 
aussi  effective  que  si  les  deniers  avaient  pass6  de  mes 
mains  dans  les  v6tres.  C'est  une  dation  veritable  (L.  9, 
§  9,  D.,  eod.).  —  Deuxieme  hijpothese.  Titius  vous  a  charg^ 
de  gerer  ses  affaires  a  Rome,  et  vous  faites  des  recou- 
vrements  a  son  compte.  Vous  lui  6crivez  :  «  J'ai  regu 
100  deniers  et  je  les  tiens^  votre  disposition.  »  Titius 
vous  r^pond  :  f  Ces  100  deniers,  je  vous  les  pr^te.  »  Le 
mutuum  se  formera-t-il  dans  cette  hypoth^se?  Les  juris- 
consultes romains  n'etaient  pas  d'accord  sur  ce  point. 
Africain  soutenait  qu'il  n'y  avait  pas  tradition  et,  par 
consequent,  que  le  mutuum  n'avait  pas  pu  se  former 


(i)  Bodin,  t.  II,  p.  8. 

(2)  Bodin,  op.  eit.,  p.  82;  Appletoo,  t.  II,  p.  79. 


94  ,  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

(L.  34, jor. , D. ,  Mand, ,  liv. XVII,  tit.  i).  Ulpien  admettait, au 
contraire,  la  formation  du  intituum.  II  disait :  c  Quand  un 
mandataire  6crit  k  son  mandant  qu'il  tient  100  deniers  a 
sa  disposition,  c'est  comme  s'il  lui  faisait  acquerir  par 
une  tradition  effective  ces  100  deniers.  »  Etsi  le  mandant 
r^pond  au  mandataire  :  «  Ces  100  deniers,  je  vous  les 
pr^te  »,  il  se  passe  une  deuxi^me  tradition,  par  suite  de 
laquelle  le  mandant  se  dessaisit  de  ses  deniers  au  profit 
de  son  mandataire.  II  y  a,  par  consequent,  formation  du 
mutuum  (L.  15,  D.,  De  reb.  cred.,  liv.  XII,  tit.  i).  —  Troi- 
sieme  hypothese,  Je  veux  prater  ^  Titius  100  deniers;  je  ne 
les  ai  pas  chez  moi,  mais  chez  mon  d6biteur  Secundus.  Je 
prie  Secundus  de  compter  k  Titius  les  100  deniers  qu'il 
me  doit.  Ces  deniers,  en  fait,  n'ont  jamais  6t6  entre  mes 
mains;  ils  passent  directement  du  patrimoine  de  mon 
d^biteur  dans  celui  de  Titius.  Y  a-t-il  1^  une  veritable 
datio,  un  veritable  mutuum?  II  a  M  admis,  d'une  fagon 
conforme  au  principe  sur  la  possession,  que  le  mtduum 
pourrait  se  former.  En  effet,  le  d^biteur  a  I'intention  de 
se  lib^rer,  et  il  ne  le  pent  qu'en  me  rendantproprietaire. 
Or,  lorsqu'il  remet  les  100  deniers  k  Titius,  sur  mon 
ordre,  c'est  dans  I'intention  que  je  devienne  proprietaire. 
D'un  autre  c6t6,  Temprunteur  a  aussi  Tintention  de  me 
faire  acquerir  la  propri^t^  de  ces  100  deniers,  afin  que  la 
propriete  de  ces  deniers  passe  ensuite  de  moi  pr^teur,  k 
lui  emprunteur.  II  regoit  done  cette  somme  pour  moi,  et 
il  m'en  a  rendu  possesseur  et  proprietaire.  Ainsi,  en  re- 
sume, ces  deniers,  qui,  en  fait,  ont  pass^  directement  du 
patrimoine  de  mon  d^biteur  dans  celui  de  mon  emprun- 
teur, sont  census  avoir  ^t^  re^us  de  mon  d^biteur  d'abord 
par  moi,  et  avoir  et6  ensuite  transmis  par  moi  k  I'em- 
prunteur  (L.  15,  D.,  eod.),  —  Quatrieme  hypothese.  J'ai  un 
d^biteur  qui  me  doit  de  I'argent.  Je  lui  dis  :  «  Si  vous  ne 
pouvez  me  payer,  gardez  I'argent;  vous  me  le  devrez  k 
titre  de  mutuum.  »  Y  a-t-il  Ik  une  conversion  d'un  d6p6t 
en  mutuum?  Bien  des  interpr^tes  modernes  enseignent 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  95 

raffirmative.  Notre  regrett^  mattre  M.  Gide  (1)  repoussait 
cette  opinion.  En  effet,  d'apr^s  I'honorable  professeur,  le 
contrat  s'est  form^,  dans  notre  esp^ce,  par  un  simple 
consentement  des  parties,  il  n'y  a  pas  eu  une  res.  Or,  pour 
qu'il  y  ait  mtUuum,  il  faut  une  res^  c'est-^-dire  une  tradi- 
tion impliquant  une  alienation.  —  Cinquieme  hypothese. 
Je  remets  k  Titius  des  pieces  d'argenterie  pour  qu'il  les 
vende,  et  qu'il  conserve  k  titre  de  pr^t  le  prix  qu'il  en 
retirera.  Y  a-t-il  la  veritablement  un  mutuum?  La  raison 
de  douter,  e'est  que  les  ecus  regus  par  le  vendeur-em- 
prunteur  n'ont  jamais  appartenu  au  pr^teur.  Aussi  Afri- 
cain  n'admet  pas  qu'il  y  ait  1^  un  mutuum  (L.  34,  D., 
Mandat.y  liv.  XVII,  tit.  i).  Mais  Ulpien  s'^carte  de  cette 
rigueur  de  doctrine,  et  decide  que  le  vendeur-emprunteur 
est  tenu  en  vers  le  preteur  ex  mutui  dattone(L.  ii,  pr,,  D., 
Dereb,  cred.,  liv.  XII,  tit.  i). 

II.  DE  l'OBLIGATION  DE  RENDRE  DES  CHOSES  DE  M^ME  NATURE,  EN 
M^ES  QCANTITE  ET  QUALITE  QUE  CELLES  REQUES. 

Le  mutuum  contient  une  alienation  et  un  pr6t.  Or,  ces 
deux  id^es  d'ali^nation  et  de  pr^t  semblent,  au  premier 
abord,  impliquer  contradiction.  En  effet,  qu'est-ce  qu'a- 
li^ner,  si  ce  n'est  conf^rer  k  quelqu'un  un  droit  defi- 
nitif  surune  chose,  un  droit  absolu?  Qu'est-ce  que  prater, 
si  ce  n'est  transferer  k  quelqu'un  un  droit  temporaire,  le 
charger  de  conserver  pour  rendre?  Aussi,  dans  le  mu- 
tuum, I'alienation  et  I'obligation  se  distinguent  et  ont 
pour  objet  deux  choses  diff^rentes.  Quand  je  fais  un 
pr^t,  j'aliene,  par  exemple,  certaines  pieces  de  monnaie 
dont  vous  pouvez  disposer  comme  il  vous  semble.  Mais 
que  vous  ai-je  pr^te,  c'est  une  valeur,  une  somme?  On 
voit  done  que,  pour  qu'une  telle  obligation  de  restituer 

(1)  ii  son  court,  —  Comp.  Pellat,  Textet  choitit  des  Pandectes, 
p.  87,  notel. 


96  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

puisse  naitre,  il  faut  qu'il  s'agisse  de  choses  que  Ton  ne 
consid^re  pas  quant  k  leur  individuality,  mais  quant  k 
leurs  quantity  et  quality  (1)  (Instit., p-.,  liv.  Ill,  tit.  xiv). 

Si  Temprunteur  rendait  la  chose  m^me  qu'il  aurait 
re^ue,  il  y  aurait  un  commodate  mais  pas  un  mtUuum 
(L.  2,  pr.y  D.,  De  reb.  cred.^  liv.  XII,  tit.  i). 

S'il  rendait  une  chose  diff^rente,  ce  ne  serait  plus  un 
mutuum,  ce  serait,  en  droit  frangais,  un  echange;  en  droit 
romain,  un  contrat  innome, 

S'il  restituait  une  quantite  plus  faible  ou  de  moindre 
qualite,  il  y  aurait  donation  pour  partie. 

S'il  restituait  une  quantity  plus  forte  ou  de  quality  su- 
p^rieure;  il  n'y  aurait  point  d'obligation  civile  pour  la 
difference;  une  stipulation  serait  n^cessaire,  parce  que 
Tobligation  qui  nalt  re  ne  pent  depasser  les  limites  de  la 
res;  pour  le  surplus,  la  causa  civilis  manque  (2)  (L.  41, 
I  i,l).,  De  reb,  credit.,  liv.  XIL,  tit.  i). 

Les  choses  qui  peuvent  faire  Tobjet  d'un  mutuum  sont 
les  choses  fongibles  (3),  c'est-^-dire  qui  font  fonction  les 
unesdes  autres.  Gonsid^rees  k  un  autre  point  devue,  ces 
choses  ont  et6  appelees  ckoses  qui  se  consomment  par  le  pre- 
mier usage  (4).  C'est  la  volonte  des  parties  qui  rend  les 
choses  fongibles.  Ce  qu'il  importe  done  de  rechercher, 
c'est  non  pas  la  nature  de  la  chose  pretee,  mais  la  natuf^e  de 
V usage  que  les  parties  ont  eu  en  vue.  Ainsi  les  choses  qui 
paraissent  le  mieux  convenir  au  mutuum,  et  le  plus  r^pu- 
gner  au  commodate  peuvent  faire  I'objet  d'un  commodat , 
et  r^ciproquement.  Par  exemple,  des  pieces  d'or  ont  ordi- 
nairement  le  caract^re  de  choses  fongibles;  mais  si  je 
vous  emprunte  des  pieces  d'or  pour  les  employer  comme 
jetons  dans  une  partie  de  jeu,  ou  pour  completer  une  collec- 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1897,  1902. 

(2)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  79. 

(3)  Voy.  t.  I,  liv.  II,  tit.  i,  p.  143.  —  Comp.  Code  civ.,  art.  1874, 
1878, 1894. 

(4)  Yoy.  t.  I,  liv.  ir,  tit.  I,  p.  142  ct  143. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  97 

tian  de  monnaies,  dans  ces  deux  cas,  et  autres  semblables, 
il  n'y  aura  pas  mvtuum,  mais  commodat,  Je  serai  tenu  de 
vous  rendre  in  specie  les  m^mes  pieces  d'or  que  j'aurai 
regues.  —  Au  contraire,  certaines  choses  qui  ne  se 
consomment  pas  primo  usu  peuvent  ^tre  fongibles.  C'est 
ainsi  qu'un  exemplaire  d'un  ouvrage  peut  Mre  remis  par 
un  librairea  un  de  ses  confreres,  k  la  condition  quecelui- 
ci  lui  en  rendra  un  semblable;  c'est  6videmment  un  mu- 
tuum.  Get  exemplaire  est  fongible  dans  Tintention  des 
parties. 

IHIII6reaces  entre  le  mataum  et  le  qaasl-asufmit. 

Le  mutuum  diff^re  du  qxiasi-usufruit  sous  trois  princi- 
paux  rapports  :  —  1"  le  droit  de  Vempruideur  est  trans- 
missible k  ses  heritiers;  celui  du  qtiasi-usufruitier  s'6- 
teint  par  sa  mort,  lors  mtoe  qu'elle  arrive  avant  le 
temps  fix6  pour  la  restitution,  car  ce  temps  est  stipule 
non  pour  etendre,  mais  pour  restreindre  la  dur^e  de  I'u- 
sufruit;  — 2"le  mutuum  est  toujours  uncontrat;  \equmi- 
nsufruit,  au  contraire,  r^sulte,  en  general,  d'un  legs;  — 
3<*  dans  le  mutuum ,  Temprunteur  peut  tr^s-bien,  sauf 
convention  sp^ciale  k  cet  effet,  n'^tre  astreint  k  fournir 
aucune  garantie  au  preteur;  au  contraire,  dans  le  quasi- 
usufruit,  Tobligation  de  donner  une  satisdation  est  de  la 
nature  mdme  du  quasi-usufruit. 

Exceptions  au  prlncipe  que  l*eiiipmnteur  ne  pent  pas 
^Ire  tenn,  en  cas  de  mutuum,  ik.  rendre  une  Yaleur  sup^- 

rieure  A  eeiie  qu'U  a  re^u^,  —  De  ce  que  I'ali^nation 
faite  par  le  preteur  est  la  cause  et  la  mesure  de  Tobliga- 
tion  contractee  par  I'emprunteur,  il  r^sulte  que  le  preteur 
ne  pourrait  pas  convenir,  lorsqu'il  prete  cent  deniers, 
que  I'emprunteur  lui  en  rendra  cent  cinquante.  L'em- 
prunteur  ne  peut  ^tre  contraint,  en  vertu  du  mutuum^  de 
payer  plus  qu'il  n'a  regu  (L.  11,  |  4,  D.,  2)^  reh.  cred., 
liv.  XII,  tit.  i).  Ce  principe  a  cependant  regu  plusieurs 
exceptions  :  —  Premiere  exception :  qWq  est  relative  aupr^t 
d'argent  fait  en  vue   d'une  operation  maritime.  Cette 

11.  6 


98  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

somme  d'argent  peut  ^tre,  au  profit  du  pr^teur,  produc- 
tive d'int^r^ts,  en  vertu  d'un  simple  pacte  ajout^  au 
pr^t  (1).  Ces  int^r^ts  se  nomment  natdicum  fcenus  (L.  7., 
D.,  De  natdic,  fcm.,  liv.  XXII,  tit.  ii).  Dans  notre  droit 
frangais,  ce  pr^t  maritime  s'appelle  pret  a  la  grosse  aven- 
ture  (2).  —  Deuxieme  exception  :  elle  est  relative  a  tous  les 
cas  oii  ce  sontdes  denr^es  qui  ferment  Tobjet  du  pr^t; 
I'emprunteur  peut  alors  6tre  contraint,  suivant  ce  qui  a 
^t6  convenu,  de  rendre  plus  qu'il  n'a  re^u,  parce  que  la 
valeur  des  denr^es  a  pu  varier(L.  12,  C,  Demur.,  liv.  IV, 
tit.  xxxn).  —  Troisieme  exception  :  elle  est  relative  aux 
banquiers  (argentarii),  qui  pouvaient  exiger  de  ceux  a  qui 
ils  avaient  pr^t6  de  Targent  des  int^r^ts  dus  en  vertu  de 
la  simple  convention  entre  les  parties,  sans  qu'il  y  ait  eu 
stipulation.  Cette  mesure  prise  par  Justinien  avait  pour 
but  de  favoriser  les  entreprises  commerciales  (Nov. 
CXXXVI,  ch.  iv).  —  M^me  privilege  pour  les  pr^ts  faits 
par  le  fisc  ou  par  des  villes  (LL.  30,  43,  D.,  De  usur,. 
liv.  XXIII,  tit.  ii). 


APPENDICE 

prAt  a  inter^t  (3). 

F  Definition,  —  Les  int^rets  {usurwy  ^qusus,  usage)  repre- 
sentent  la   valeur   d'usage   d'une   quantity   de   choses 
fongibles.  Aux  int^r^ts  s'oppose  le  capital  {sors). 
Ce  capital  est  le  plus  souvent  une  somme  d'argent, 

(1)  Le  nauiicum  fcenus  diif^raitdu  mutuum  surtoutjpar  son  carac- 
t^re  aleatoire;  en  cas  de  naufrage,  le  pr^teur  perdait  son  capital. 
Ceci  explique  la  derogation  qui  affranchissait  les  int^r^ts  du  taux 
maximum  jusqu'^  Justinien.  hie,  Bodin,  t.  II,  p.  84;  Appleton,  t.  II, 
p.  80. 

(2)  Comp.  Code  com.,  art.  311  k  331.  -- Voy.  notre  Dicixonnaxre 
de  dr,  comm,,  induttr.  et  marit.,  t.  IV,  v«  Grosse  aventure  (Contrat  d 
la). 

(3)  Comp.  Code  civ.,  art.  1905  &  1914. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  99 

Mais,  dansle  langage  juridique,  unedette  quelconquede 
choses  fongibles  peut  produire  des  int6r6ts  (1). 

stipulation  d'int^r^ts.  -<  Le  mutuum  par  lui-m^me  ne 
peut  donner  lieu  k  une  dette  d'int^r^ts,  puisque  la  chose 
a  restituer  se  mesure  exactement  k  la  chose  pret^e.  Le 
moyen  d'y  parvenir  est  d'aj outer  au  muUium  un  contrat 
accessoire,  et  ce  contrat  est  la  stipulation.  Une  simple 
convention,  un  pacte  ne  suffisent  point,  en  dehors  des 
exceptions  que  nous  venons  de  citer  (L.  11,  §  1,  D.,  De 
reb,  cred.,  liv.  XII,  tit.  i). 

Taax  de  rint^r^t.  —  Le  taux  de  Tint^r^t  de  I'argent, 
libre  k  I'origine,  fut  limits  par  la  loi  des  Douze  Tables  (2) 
{unciarium  fcenus).  Apr^s  de  nombreuses  variations  (3), 
il  est  fix6  par  Justinien  a  6  pour  100  par  an  entre  non 
commercants)  (4)  et  ^  8  pour  100  entre  commergants  (5), 
i  12  pour  100  pour  le  nauticum  fcenus  et  le  pr^t  de  denr^es 
(L.  26,  C,  De  u^ur.,  liv.  IV,  tit.  xxxn). 

De  plus,  le  total  des  int^r^ts  ne  peut  jamais  d^passer 
le  capital ;  le  cours  des  inter^ts  est  suspendu  lorsque  le 
debiteur  a  pay6  en  int^r^ts  le  montant  du  capital  (LL.  10, 
29,  C,  eod.). 

Les  stipulations  d'int^r^ts  usuraires  sont  nulles  pour 
TexcWent;  elles  ne  produisent  aucun  effet,  pas  mtoe 
une  obligation  naturelle.  S'ils  ont  6t^  pay^s,  ils  s'im- 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1905. 

(2-3)  C'etait  probablement  un  douzidme  du  capital,  c'est-i-dire 
8  1/3  pour  100  par  an  pour  FaQCienne  ann^e  romaine  de  dix  mois, 
soit  10  pour  100  pour  Tann^e  de  12  mois.  —  Plus  tard,  ce  fut 
12  pour  100  par  an  ou  1  pour  100  par  mois,  soit  un  centime  du  capi- 
tal (ceniesimce  usurfB).  Sic,  Appleton,  t,  II,  p.  79  et  80,  qui  cite 
Niebuhr,  Histoire  romaine,  t.  V,  p.  73  et  suiv,  V.  aussi  Ortolan, 
t.  Ill,  p.  367,  note  5. 

(4)  Pour  les  personnes  illustres,  le  taux  ne  devait  pas  d^passer 
4  pour  100.  —  Comp.  Code  civ.,  art.  1907;  L.  3  sept.  1807. 

(5)  Les  lois  des  3  sept.  1807  et  19  d6c.  1850,  dans  leurs  disposi- 
tions relatives  irint6r6t  conventionnel,  ont  ete  abrog6es  en  mati^re 
de  commerce ;  elles  sont  rest^es  en  vigueur  en  mati&e  civile.  Voy . 
Loi  12  janv.  1886,  art.  unique.  —  Jug6  que  cette  loi  n'a  point 
d'effet  r^troactif  et  ne  peut  s*appliquer  k  une  convention  con  clue 
ant^rieurement  k  sa  promulgation  et  nuUe,  d6s  son  origine,  comme 
entach6e  d'usure  :  Besangon,  21  avril  1886  (Pand.  p6r.,  86,  2,  198). 


100  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

putent  sur  le  capital,  ou  peuvent  Mre  reclames  par  la 
condictio  indebiti  (1)  (Paul,  Sent.,  liv.  II,  tit.  xiv,  |  2). 

Anatociraie.  —  IJne  autre  restriction  apport^e  aux 
dettes  d'inter^ts  est  la  defense  de  Vanatocisme,  c'est-^-dire 
que  Ton  ne  peut  pas  promettre  de  payer  les  int^r^ts  des 
inter^ts,  sous  peine  d'infamie  (2)  (L.  28,  C,  eod.).  II  fal- 
lait  garantir  les  d^biteurs  contre  les  dangers  de  la 
capitalisation. 

GOMMODAT,    DEPOT,    GAGE. 

Definition,  —  Le  commodate  ou  pr^t  k  usage,  est  un 
contrat  par  lequel  Tune  des  parties  remet  gratuitement  a 
I'autre  une  chose  consid^r^e  comme  corps  certain  {in 
specie)  que  celle-ci  s'oblige  k  restituer  dans  son  indivi- 
duality, apr^s  s'en  6tre  servie  pendant  le  temps  con- 
venu  (3)  (Instit.,  |  2,  liv.  Ill,  tit.  xiv). 

Le  depot  est  un  contrat  par  lequel  Tun  des  contrac- 
tants  remet  k  I'autre  une  chose  consid^r^e  comme  corps 
certain  (in  specie)  que  celui-ci  s'oblige  k  garder  gratuite- 
ment,  et  k  restituer  identiquement  la  m^me,  quand  elle 
lui  sera  r^clam^e  (4)  (Instit.,  |  3,  eod.), 

Le  gage  est  un  contrat  par  lequel  un  d^biteur  ou  un 
tiers  pour  le  d^biteur  remet  a  un  creancier,  pour  sArete 
d'une  dette,  un  objet  que  ce  dernier  s'engage  k  lui  res- 
tituer lorsdu  payement  (5)  (Instit.,  |  4,  eod.). 

REGLES   COMMUNES  AU   GOMMODAT,    AU  DEPOT  ET  AU   GAGE. 

Premiere  regie.  —  Ces  trois  contrats  se  forment  re, 
comme  le  mutuum.  Mais  ils  different  du  mutuum  sur  ce 
premier  point,  k  savoir  que  la  remise  de  la  chose  ne 

(1)  Conf.  Loi  19  dec.  1850. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1154, 1155. 

(3)  M6me  Code,  art.  1875. 
h)  Ibid.,  art.  1915. 
(5)  Comp.  m4me  Code,  art.  2071. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  101 

transf^re  point  ici  la  propri^t^,  ni  m^me  la  possession 
civile  k  Vaccipiens;  elle  ne  lui  procure  qu'une  simple 
detention  de  la  chose  (L.  8,  D.,  Commod.,  liv.  XIII, 
tit.  vi).  Consequetice  :  il  n'est  pas  n^cisssaire  pour  la  for- 
mation de  ces  contrats  que  le  tradens  soit,  comme  dans  le 
mutuum,  propri^taire  de  la  chose  (1). 

Deuxieme  regie,  —  Ces  trois  contrats  ont  pour  objet 
une  chose  consid^ree  dans  son  individuality  {in  specie). 
Au  contraire,  dans  le  mvtuum,  la  chose  est  consid^r^e 
dans  son  genre  {in  genere).  Consequences :  1*  en  cas  de 
mutuum,  I'emprunteur  pent  rendre  une  chose  pour  une 
autre;  en  cas  de  commodat,  de  d6p6t,  de  gage,  Vaccipiens 
est  tenu  de  restituer  identiquement  I'objet  qu'il  a  regu; 
2*»  dans  le  mutuum,  si  la  chose  pr^t^e  p6rit  par  cas  fortuit, 
I'emprunteur  n'est  pas  lib^r6,  car  son  obligation  a  pour 
objet,  non  la  chose  qui  a  p6ri,  mais  un  genre  qui  ne  pent 
pas  p6rir;  dans  le  commodat,  le  d6p6t  et  le  gage,  si  la 
chose  p6rit  par  cas  fortuit,  I'obligation  de  Vaccipiens  est 
^teinte  faute  d'objet. 

Troisieme  regie,  —  Le  commodat,  le  d^p6t,  le  gage, 
sont  des  contrats  synallagmatiques  imparfaits  qui  don- 
nent  lieu  k  deux  actions  :  —  Tune  au  profit  du  tradens 
pour  contraindre  Vaccipiens  k  restituer  la  chose.  Cette 
action  est  appel^e  directe  {actio  commodati^  depositi,  pigne- 
rcUitia  directa),  parce  qu'elle  derive  directement  et  imm6- 
diatement  du  contrat,  qu'elle  en  forme  une  condition 
essentielle,  la  chose  regue  devant  n^cessairement  6tre 
rendue  au  tradens.  —  L'autre  au  profit  de  Vaccipiens  pour 
contraindre  le  tradens  k  lui  rembourser  les  depenses 
faites  pour  la  chose  qui  lui  a  M  remise.  Cette  action  se 
nomme  contraire  {actio  commodati^  depositi,  pigneratitia 
contraria);  elle  nalt  k  I'occasion  du  contrat,  mais  d'un 
fait  post^rieur  qui  pent  exister  ou  ne  pas  exister.  —  Le 
mutuum  est  un  contrat  unilateral. 

(1)  Done  on  pent  prater  k  usage  la  chose  d'autrui.  AppletoOi 
t.  II,  p.  80. 

6. 


402  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Quatrieme  regie.  —  Le  commodat,  le  d^p6t,  le  gage, 
sont  des  contratsde  bonne  foi  (bonwfidei). — Au  contraire, 
le  mtduum  est  un  contrat  de  droit  6troit  {stricti  juris) 
(Instit.,  I  28,  liv.  IV,  tit.  vi). 


REGLES   SPEGIALES  AU    COMMODAT   (1). 

Dans  le  commodat,  le  pr^teur  s'appelle  commodant,  et 
Temprunteur  commodataire. 

Caract^res  da  commodat.  —  Le  commodat  ne  trans- 
f^re  pas  au  commodataire  la  propri6t6,  ni  m^me  la  pos- 
session civile  (animo  domini)  de  la  chose  prM6e.  Le 
commodataire  exerce  la  possession  pour  le  compte  du 
commodant,  qui  lui  a  donn6  seulement  la  faculty  de  de- 
tenir  la  chose  et  d'en  faire  usage  (2)  (L.  8,  D.,  Commod,, 
liv.  XIII,  tit,  vi).  —  Le  commodat  est  essentiellement 
gratuit  (3);  du  moment  que  Ton  fait  intervenir  un  sa- 
laire,  un  avantage  r^ciproque,  il  n'y  a  plus  de  commo- 
dat (Instit.,  I  2,  liv.  Ill,  tit.  xiv).  G'est  alors  soit  un 
lotuige^  soit  un  contrat  innome  (4). 

Bat  da  commodat.  —  Le  commodat  est  g^n^ralement 
fait  dans  une  intention  bienveillante  h.  regard  du  com- 
modataire. Gependant  il  pent  aussi  ^tre  fait  dans  I'int^- 
rM  unique  du  pr^teur  ou  dans  Tint^r^t  commun  des  deux 
parties  (L.  5,  |  10,  D.,  eod,). 

Des  choses  qui  peuvent  laire  l*obJet  da  commodat. 

—  Toutes  les  choses  qui  sont  dans  le  commerce  (5)  peu- 
vent  ^tre  pr^t^es  k  usage,  les  immeubles  comme  les 
meubles  (L.  1,  1 1,  D.,  eod.),  les  choses  qui  s'estimentau 
poids,  au  nombre  et  a  la  mesure,  et  qui  le  plus  habi- 


(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1875  i  1891. 

(2)  Conf.  m6me  Code,  art.  1875, 1877. 

(3)  Ibid.,  art.  1876. 

(4;  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  81.  —  Voy.,  sur  les  contrats  innom^s, 
infra,  liv.  Ill,  tit.  xxvi,  appendice  ii. 
(5)  Conf.  Code  civ.,  art.  1878. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  103 

tuellement  sont  destinees  k  la  consommation  (1)  (primo 
usu  consumuntur),  comme  celles  qui  s'estiment  individuel- 
lement  (L.  3,  |  6;  L.  4,  D.,  Commodat.,  liv.  XIII,  tit.  vi). 

Des  droits  da  commodataire,  ety  par  suite,  des  obll- 

gatloDsdncomintHlaiit.  —  l""  Le  commodataire  a  le  droit 
d'employer  la  chose  pr^t^e  a  Tusage  naturel  et  ordinaire 
auquel  elle  est  propre  (2).  Mais  presque  toujours  le  com- 
modant  prend  soin  de  determiner  pour  quel  usage  et  pour 
quel  temps  il  pr^te  sa  chose;  dans  ce  cas,  les  droits  du 
commodataire  sont  restreints  par  la  convention  (3).  — 
2®  Le  commodataire  a  le  droit  de  r^p^ter  les  d^penses 
qu'il  a  faites,  lorsqu'elles  etaient  n6cessaires  a  la  con- 
servation de  la  chose,  et  il  a,  dans  ce  but,  Taction  com- 
modati  contraria  (4).  Quant  aux  d^penses  qu'il  a  faites 
en  vue  de  la  jouissance  de  la  chose,  par  exemple,  lors- 
qu'il  nourrit  un  cheval  qui  lui  a  ete  pr^t^,  il  ne  pent  les 
rep^ter,  car  le  commodant  s'est  engag^,  non  pas  a  le 
faire  user,  mais  k  le  laisser  mer  de  la  chose  pret^e.  C'est 
k  lui  k  supporter  ces  depenses,  puisque  c'est  lui  qui  en  a 
le  profit  (5).  —  3**  Le  commodataire  a  le  droit  de  se  faire 
indemniser  du  prejudice  que  le  commodant  lui  a  cause 
par  son  dol  (6)  (L.  18,  ||  2,  3,  D.,  eod.). 

Des  obligations  du  commodataire,  et,  par  suite,  des 

droits  du  commodant.  —  1*"  Le  commodataire  est  tenu 
de  restituer  la  chose  qui  lui  a  ^t^  pr^t^e  (7);  cette  resti- 
tution  ne  comprend  pas  seulement  la  chose  elle-m^me, 
mais  encore  les  fruits  et  produits  de  la  chose.  L'obliga- 


1)  Le  prSt  avait  alors  lieu  ad  pompam  et  osientationem.  Bodin, 
84 ;  Appleton,  t.  II,  p.  80. 


(l)Lt 
t.  II,  p. 

(2)  Voy.  Code  civ.,  art.  1880. 

(3)  Mais,  dans  les  limites  de  la  conventioD,  les  droits  du  commo- 
dataure  sont  absolus,  et  le  commodant  ne  saurait,  meme  en  cas  de 
besoin  urgent  de  la  chose  pr6t6e,  en  rcSclamer  la  restitution  avant 
Tech^ance  du  terme  fix6  (L.  7,  §  3,  D.,  Commodat.,  liv.  XIII,  tit.  vi). 
—  Contra,  Code  civ.,  art.  1889. 

(4)  MSme  Code,  art.  1890. 

(5)  Ibid.,  art.  1886. 

(6)  Ibid,,  art.  1891. 

(7)  Ibid.,  art.  1885. 


104  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

tion  de  restituer  emporte  Tobligation  de  conserver  la 
chose  et  d'en  prendre  soin  (1).  Le  commodataire  est  res- 
ponsable  de  son  dol,  et  de  toute  faute  que  ne  commet- 
trait  pas  un  p^re  de  famille  tres-diligent  (Instit. ,  1 2,  liv.  Ill, 
tit.  xiv).  —  2*  Le  commodataire,  n'ayant  d'autre  droit 
que  celui  qu'il  tient  de  la  bienveillance  du  commodant^ 
ne  doit  employer  la  chose  qu'^  I'usage  d^termin6  par  la 
convention  intervenue  entre  lui  et  le  commodant,  et  ne 
s'en  servir  que  pendant  le  temps  stipule  (2).  Si  le  com- 
modataire sort  avec  intention  de  cet  usage  limits,  il 
commet  un  vol  et  il  pent  ^tre  passible  de  Taction  furti 
(Instit.,  I  6,  liv.  IV,  tit.  i).  Si  c'est  sans  mauvaise  inten- 
tion, il  commet  un  abtis,  et  il  est  responsable  des  dom- 
mages  qui  pourraient  en  r^sulter  pour  la  chose  (Instit., 
I  2  in  fine,  liv.  Ill,  tit.  xiv). 

APPENDIGE 

PRECAIRE. 

Definition.  —  Le  pr^caire  {precariiim)  est  le  contrat 
par  lequel  on  abandonne  a  quelqu'un,  sur  sa  pri^re,  la 
possession  et  la  jouissance  gratuite  d'une  chose,  k  la  con- 
dition de  pouvoir  les  reprendre  k  premiere  requisition 
(L.  1,  pr.,  D.,  De  prec,  liv.  XLIII,  tit.  xxvi). 

Ressemblaiices  entre  le  pr^caire  et  le  commodat.  — 

Le  pr^caire,  comme  le  commodat,  s'inspire  d'un  senti- 
ment de  lib^ralite,  exige  la  remise  effective  de  la  chose 
pr^t^e,  et  la  restitution  in  specie. 

Differences.  —  H  se  distingue  du  commodat  sous  les 
rapports  suivants  :  —  1°  II  pent  avoir  pour  objet  Texer- 
cice  d'un  droit,  notamment  celui  d'une  servitude  (L.  15, 
§  2,  D.,  De  precy  liv.  XLIII,  tit.  xxvi);  —  2*  sauf  con- 


i 


1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1880. 

2)  M6me  Code,  art.  1881. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  105 

vention  contraire,  il  donne  la  possession  juridique;  — 
3"  il  est  irrevocable  ad  nutum  concedentis^  alors  meme 
qu'un  terme  aurait  et6  fix6  (LL.  2,  |2;  12,  eod.);  —  4»  il 
cesse  de  plein  droit  par  la  mort  du  pr^cariste  (L.  12, 
§  1,  D.,  eod.);  —  5*  comme  contrat  r^el  innom^,  il  pro- 
duit  Taction  prcBScrtptis  verbis,  et  donne  en  outre  au  con- 
c6dant  Tinterdit  de  precario  (L.  2,  pr.,  et  |  2,  D.,  eod.). 

REGLES  SPECIALES  AU  DEPOT  (1). 

Celui  qui  fait  le  dep6t  se  nomme  deposant  (deponens), 
et  celui  qui  le  regoit,  depositaire  (depositarius). 

Caraet^res  du  d«p6t.  —  Le  d^pdt  ne  transf^re  ni  la 
propriety  ni  la  possession  de  la  chose  d^pos^e  (2).  Le 
depositaire  n'est  que  d^tenteur  d'une  chose  qu'un  autre 
poSsMe  (3)  (L.  17,  §  1,  D.,  Deposit.,  liv.  XVI,  tit.  m).  — 
De  m^me  que  le  commodat,  le  dep6t  est  essentiellement 
gratuit  (4)  (L.  1,  ||  8-10,  D.,  eod.).  Du  moment  que  Ton 
ferait  intervenir  un  salaire,  un  avantage  quelconque,  il 
n'y  aurait  plus  de  d^pdt,  mais  un  loiiage  d'industrie  (5) 
(L.  1,  I  8,  D.,  eod.),  ou  un  contrat  innome  (6). 

Wmt  do  d6p6t.  —  Le  but  du  d^pdt  est  la  garde  d'une 
chose.  G'est  dans  cette  intention  qu'elle  est  livr^e  au 
dipositaire  (L.  l,|w.,  D.,  eod.). 

Choflcs  qui  penirenC  «Cre  I'objet  d'lin  d«p6t.  —  Le  d^- 

p6t  n'est  possible  que  relativement  aux  choses  mobi- 
lieres  (!)  (L.  1,  pr.,  D.,  eod.).  Les  choses  immobilieres  ne 
peuvent  faire  I'objet  d'un  dep6t.  Ainsi  lorsque  je  confie 

ri)  Comp.  Code  civ.,  art.  1915  k  1948. 

(2)  Aussi  le  contrat  est-il  valable,  quoique  le  deposant  ne  soit 
pas  propri^taire  de  la  chose  d^pos6e  (L.  1,  {  39,  D.,  eod.).  Bodin, 
t.  n>  p.  85. 

!3)  Comp.  Code  civ.,  art.  1915. 
4)  Ibid.,  art.  1917. 
5)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  82. 
6)  Voy.  sur  les  contrats  innom^s,  infra,  liv.  III,  tit.  xxvi,  appen- 
dice  n. 
(7)  Conf.  Code  civ.,  art.  1918. 


106  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

k  quelqu'un  le  soin  d'un  immeuble,  par  exemple,  lors- 
que  je  le  charge  de  donner  de  Fair  h  ma  maison,  de  la 
faire  nettoyer  et  r^parer,  je  ne  forme  pas  un  contrat  de 
d^p6t,  mais  de  mandat  ou  de  louage. 

Obligations  et  aetlons  qal  naU»eiit  da  d^p6t. 

Depositaire.  —  Le  d^positaire  s'oblige  :  —  1*  ^  ne  pas 
se  servir  de  la  chose  pr^t^e  (1)  (Instit.,|6,  liv.  IV,  tit.  i); 
—  2*  ^  veillef  a  sa  conservation ;  il  n'est  tenu  que  de 
la  ctUpa  lata  (2);  debiteur  d'un  corps  certain,  il  ne 
r^pond  pas  des  cas  fortuits  (3)  (Instit.,  |  3,  liv.  Ill, 
tit.  xiv);  — 3<*  ^  restituer  la  chose  h  la  premiere  requi- 
sition du  d^posant  (4),  avec  les  fruits  qu'elle  a  pu 
produire  (5)  (Paul,  Sent.,  liv.  II,  tit.  xii,  |  7). 

Ces  obligations  sont  sanctionn^es  par  Taction  depositi 
directa  (Instit.,  |  3,  liv.  Ill,  tit.  xiv). 

Deposant.  —  Les  obligations  du  d^posant  ne  sont 
jamais  qu'accidentelles.  Ainsi  le  deposant  pent  ^tre 
oblige  :  —  1°  ^  raison  d'une  faute  commise  par  lui  (6) ;  — 
2*  k  raison  des  impenses  faites  par  le  d^positaire  pour 
la  chose  pr^tee  (7),  m^me  de  celles  qui  sont  la  charge 
normale  de  la  jouissance  (8)  (L.  1,  pr,;  L.  23,  D.,  egd.). 

Ces  obligations  sont  sanctionn^es  par  Taction  depositi 
contraria. 

DUI^rences  entre  le  commodat  et  le  d^p6t.  —  Pre" 

miere  difference  :  le  commodat  s'applique  k  toutes  choses 
qui  sont  dans  le  commerce,  meubles  et  immeubles.  Le  d^- 
p6t  n'a  lieu  que  par  rapport  aux  metibles.  —  Detixieme 
difference :  le  commodat  est  uniquement  dans  Tint^r^t 
du  commodataire.  Le  dep6t  a  lieu  dans  Tint^r^t    du 

(1)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1930. 

(2)  M6meGode,  art.  1927,1928. 

(3)  Ibid.,  art.  1929,  1933. 

(4)  Ibid.,  art.  1944. 

(5)  Ibid.,  art.  1936. 
(6-7)  Ibid.,  art.  1947. 

(8)  Mais  le  d^positaire  ne  peut  opposer  la  compensation,  ni  mdme, 
sous  Justinien,  exercer  le  droit  de  retention.  Sic,  Appleton,  t.  II, 
p.  82.  —  Contra,  Code  civ.,  art.  1948.  Comp.  mtoe  Code,  art.  1293-2*. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  i07 

deposant.  Le  commodataire  regoit  un  service;  le  d6posi- 
taire   en  rend  un.  De  ce  principe  r^sultent  plusieurs 
consequences.  Premiere  conseqiience  :  le  d^positaire  qui 
regoit  la  chose  pour  la  garder  ne  doit  aucunement  s'en 
servir  (1).  S'il  s'en  servait,  il  commettrait  un  vol  (furtum)^ 
et  il  serait  passible  de  Taction  furti  (Instit.,  |  6,  liv.  IV, 
tit.  i),  et  encourrait  Tinfamie  en  cas  de  condamnation  (2) 
(LL.  4,  6,  I  6,  D.,  De  his  qui  notant,  liv.  Ill,  tit.  ii). 
Beuxieme  conseqtience  :  si  un  terme  a  et6  stipule  pour  la 
restitution  du  d^p6t,  le  d^positaire  nepeut  pas  se  d^char- 
ger  du  dep6t  et  forcer  le  deposant  de  le  recevoir  avant  le 
terme  convenu,  mais  le  deposant  pent  en  exiger  ]a  resti- 
tution, k  toute  ^poque,  quand  bon  lui  semble;  car  c'est 
uniquement  dans  son  int^r^t  que  le  terme  a  6t6  stipule  (3) 
(L.  1,  II  45  et  46,  D.,  eod.),  Troisieme  conseqmnce  :  le  d^- 
positaire  n'est  responsable  que  deson  dol,  oude  sa  faute 
lourde  qui  est  assimil^e  au  dol,  et  non  de  sa  simple 
faute,    c'est-^-dire  de  son  incurie  et  de  sa  negligence 
(culpce  atdem  nomine,  id  est  desidice  ac  negligentice  non  tene- 
tur),  II  est  done  en  s^curit^  d^s  Tinstant  qu'il  donne  k  la 
conservation  de  la  chose  d^pos^e  les  soins  qu'il  apporte 
aux  siennes  (4).  S'il  est  negligent,  inhabile  dans  I'admi- 
nistration  de  ses  affaires,  le  deposant  n'aura  contre  lui 
aucun  recours.  En  effet,  celui  qui  a  confix  la  garde  de  sa 
chose  'k  un  ami  negligent  doit  s'imputer  de  s'^tre  expose 
aux  suites  de  ce  d^faut  (Instit.,  |  3,  liv.  Ill,  tit.  xiv). 
S'il  en  est  autrement  dans  le  commodat,  c'est  que  le 
commodataire  revolt  un  service.  Quatrieme  consequence  : 
le  depositaire    qui  a  fait  des    d^penses  pour  la   con- 
servation de  la  chose  pent  les  r^p^ter  toutes,  sans  qu'il 
y  ait  k  distinguer  entre  les  d^penses  qui  sont  et  celles 
qui  ne  sont  pas  charges  de  la  jouissance  (5).  Si  le  corn- 


el) Conf.  Code  civ.,  art.  1930. 
(2i  Comp.  ra6me  Code,  art.  10 i5. 

3)  M^me  Code,  art.  1944. 

4)  Ibid,,  art.  1927. 
(5)  Ibid,,  art.  1947. 


t 


108  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

modataire  ne  peut  r^p^ter  que  les  d^penses  qui  ne  sont 
point  faites  en  vue  de  la  jouissance,  c'est  que  les  autres 
d^penses  sont  compens^es  par  Tusage  qu'il  retire  de  la 
chose  (L.  5,  pr,,  D.,  eod,), 

De  quelqaes  eapteea  partlcnllAres  de  d^pAt. 

]Mp6t  nteessaire  on  miserable    (1).    —    On    d^signe 

sous  le  nom  de  d6p6t  necessaire  ou  miserable  celui  qui 
est  d^termin6  par  des  circonstances  imp^rieuses  telles 
qu'un  incendie,  un  tumulte,  un  naufrage,  circonstances 
qui  ne  laissent  au  d^posant  ni  la  liberty  de  ne  pas  faire 
le  d6p6t,  ni  le  temps  pour  choisir  le  d^positaire  {ex  ne- 
cessitate descendentenij  non  ex  voluntate  proficiscentem) .  Le 
depositaire  est  tenu  a  la  restitution  d'un  semblable  d6p6t 
d'une  mani^re  plus  stricte  que  dans  les  cas  ordinaires ; 
car  il  peut,  en  cas  de  den^gation  fausse,  encourir  une 
condamnation  aw  c?owW^  (m  duplum)  (Instit.,  ||  17,  26, 
liv.  IV,  tit.  vi). 

D^pdt  Irr^gnller.  —  Les  jurisconsultes  modernes  de- 
signent  sous  le  nom  de  d6p6t  irregulier  celui  qui  a  pour 
objet,  non  pas  une  chose  consider^e  comme  corps  cer- 
tain (m  specie),  mais  une  chose  d'un  certain  genre  {in 
genere),  d'une  certaine  valeur.  .Par  exemple,  je  d^pos»e 
entre  vos  mains  une  somme  d'argent,  et  je  conviens 
avec  vous  que  vous  aurez  la  faculty  de  me  rendre,  lors 
du  remboursement,  non  pas  les  m^mes  ^cus,  mais  une 
somme  d'une  egale  valeur.  II  y  a  1^  un  d^pdt  irregulier, 
car,  en  vertu  d'un  dep6t  ordinaire,  vous  seriez  tenu  de 
me  restituer  les  6cus  m^mes  que  je  vous  ai  remis  (L.  24, 
L.  25,  I  1,  L.  26,  i  1;  D.,  Deposit.,  liv.  XVI,  tit.  iii; 
L.  31,  D.,  Local.,  liv.  XIX,  tit.  n). 

Differences  eMre  le  depot  irregulier  et  le  mutuum.  — 
Entre  le  dep6t  irregulier  et  le  mviuum  il  y  a  une  grande 
analogic,  mais  ils  different  :  —  1*  Par  Vintention  des 
parties.  Dans  le  depot  irregulier,  Tintention  dominante 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  19i9  4  19ai. 


•   » 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  109 

€St  que  la  somme  doit  ^tre  tenue  k  la  disposition  du 
d^posant;  dans  le  mutuum,  le  but  principal  est  de  pro- 
curer k  I'emprunteur  la  jouissance  de  Targent,  Tusage 
de  la  somme.  —  2"  Par  la  nature  meme  des  deux  con- 
trats.  Le  d6p6t  irr^gulier  est  un  control  de  bonne  foi;  le 
mutuum  est  un  contrat  de  droit  strict.  De  cette  difference 
r^sultent  des  consequences  nombreuses;  notamment, 
dans  ce  contrat,  des  int^r^ts  peuvent  etre  promis  par 
simple  pacte,  tandis  que,  dans  le  rnvtuum,  il  faut  k  cet 
effet  employer  la  stipulation. 

Il^p4kt  d*aiie  chose  lltigleuse  on  s^qaestre  (1).  —  Le 

sequestre  est  la  remise  faite,  par  deux  ou  plusieurs  per- 
sonnes,  d'une  chose  litigieuse  entre  les  mains  d'un  tiers 
qui  se  charge  de  la  garder  jusqu'S.  ce  que  la  contestation 
soit  termin^e,  et  de  la  rendre  k  celle  des  parties  qui 
gagnera  le  proems. 

Differences  entre  le  depot  ordinaire  et  le  sequestre.  —  1®  Le 
dep6t  ordinaire  ne  peut  avoir  pour  objet  que  des  meu- 
bles;  le  sequestre,  au  contraire,  peut  avoir  pour  objet 
non-seulement  des  meubles ,   mais  m^me  des  immeu- 
bles  (2). —  2'  Dans  le  dep6t  ordinaire,  le  d^positaire  n'a 
pas  la  possession  civile  de  la  chose  mise  en  dep6t;  au 
contraire,  dans  le  sequestre  le  d^positaire  a  cette  posses- 
sion civile  (L.  17,  §  1,  D.,  Deposit.,  liv.  XVI,  tit.  iii).  — 
3»  Le  dep6t  ordinaire^peut  etre  fait  par  une  seule  per- 
sonne;  le  sequestre  exige  n^cessairement  I'intervention 
de  deux  ou  plusieurs  personnes  ayant  des  int^rets  oppo- 
ses (3)  (L.  17,  pr.,  D.,  eod.).  —  4*  Lorsque  Je  dep6t  ordi- 
naire est  fait  par  plusieurs  personnes,  le  d^positaire  n'est 
libre  qu'^  la  condition  de  restituer  la  chose  a  tous  les 
d^posants;  il  n'en  est  pas  de  m^me  dans  le  sequestre, 
oCi  la  restitution  faite  k  celle  des  parties  qui  gagne  le 
proems  libSre  pleinement  le  depositaire  (4)  (L.  17,  pr,, 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1955  H  1963. 
;        (2)  Conf:  m6me  Code,  art.  1959. 
!        (3-4)  MmQ  Code,  art.  1960. 

!  II.  7 

I 


IIQ  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

D.,  eod.).  —  5»  A  la  difKrence  du  d6p6t,  le  sequestre  peut 
donner  et  donne  droit  le  plus  ordinairement  h  un  sa- 

laire(l)(L.  17,  |l,D.,^orf.). 

REGLES   SPEGIALES  AU  GAGE   (2). 

Differentes  significations  du  mot  gage.  —  Le  mot  gage  a 
plusieurs  sens  diff^rents;  il  d^signe  :  —  1*  le  contratde 
ga^ge;  —  2»  le  droit  in  re  que  le  creancier  acquiert  par 
suite  de  ce  contrat,  lorsque  la  chose  est  in  bonis  de  celui 
qui  la  remet  en  gage;  —  S**  Tobjet  m^me  sur  lequel  le 
cr6ancier  acquiert  \QJm  in  re, 

Natture  dn  contrat  de  gage.  —  Le  COntrat  de  pignus 

est  un  contrat  accessoire  qui  suppose  une  obligation 
principale  dont  il  garantit  I'ex^cution.  —  11  importe  peu 
que  I'obligation  ait  regu  la  sanction  civile ;  une  obliga- 
tion naturelle  pent  servir  de  base  k  un  droit  de  pigntis  (3) 
(L.  5,  pr.,  D.,  De  pignoribus,  liv.  XX,  tit.  i).  11  n'est  pas 
n^cessaire  que  I'obligation  soit  pr^sente;  elle  pent  $tre 
future  ou  m^me  conditionnelie.  Enfin  on  pent  constituer 
un  gage  non-seulement  pour  sa  propre  obligation,  mais 
encore  pour  une  obligation  etrang^re  (4)  {sive  pro  sua 
obligatione,  sive  pro  aliena,  L.  5,  |  2,  D.,  eod.). 

Notions  falstoriques  sur  le  contrat  de  gage.  —  Dans 

le  principe,  le  gage  se  constituait  par  la  mancipatio  ou 
cessio  in  jure,  qui  rendait  le  creancier  propri^taire  de  la 
chose.  La  clause  de  fiducie  s'ajoutait  k  Facte  solennel 
de  la  mancipation  ou  de  la  cession,  dans  le  but  d'obliger 
le  creancier  k  remanciper  ou  k  r^troceder  la  chose  au  d^- 
biteur  apr^s  le  payement  (Gaius,  G.  II,  |  60;  Paul,  Sent,. 
liv.  II,  tit.  xiii).  Par  ce  moyen,  le  creancier  avait  toute 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1957,1958. 

(2)  M6me  Code,  art.  2071  a  2091. 

(3)  Voy.  supra,  liv.  Ill,  tit.  xiii,  p.  81. 

4)  Consult.  Pell^Lt,  traduct.  de  Schilling  p  10;  Maynz,  t.  II, 
8  326  in  fine,  texte  ct  note  9;  Van  Wetter,  1. 1,  §  2o4,  p.  3ol ;  Jour- 
dan  VHypothdque,p.  30  et  suiv.;  Labbe»  De  I'hypotheque,  disserta- 
Uonannexeeaux  Instituts  dis  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  p.  918 
et  suiv. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  114 

garantie  possible;  mais  le  d^biteur  qui  avail  cess^  d'etre 
proprietaire  du  gage  n'^tait  qu'insufOsamment  prot^g^ 
par  Taction  personnelle  contre  la  mauvaise  foi  ou  Tin- 
solvabilit^  du  cr^ancier« 

Le  contrat  de  pignus  a  M  introduit  pour  rem^dier  k 
ces  incony^nients.  Le  d^biteur  remet  au  cr^ancier  une 
chose,  sans  lui  en  transferer  la  propriety.  Lors  de  la 
tradition,  il  intervient  un  contrat  entre  les  parties,  qui 
fait  naitre,  au  profit  du  d^biteur,  une  action  personnelle 
pour  obtenir  la  restitution  de  ce  qu'il  a  livr^  (contractus 
pignercUitius),  —  LHnterit  du  debiteur  est  sauvegard6;  en 
effet,  il  reste  proprietaire  de  la  chose  donn6e  en  gage 
et  en  retient,  par  consequent,  la  revendication.  De  plus, 
bien  qu'il  en  ait  transf^r^  la  possession  au  cr^ancier,  il 
en  conserve  cependant  le  b^n^fice  quant  k  I'usucapion 
(L-  16,  D.,  De  usucap.y  liv.  XLI,  tit.  iii).  —  Uinteret  du 
creancier  est  sauvegard^;  en  effet,  le  debiteur,  en  lui 
transf6rant  la  possession  de  la  chose,  se  met  dans  Tim- 
possibilite  physique  d'en  disposer;  et  puisque  le  crean- 
cier revolt  du  contrat  de  pignus  m^me  le  pouvoir  d'ali^- 
ner  le  gage  ^  d6faut  de  payement  de  sa  cr^ance  k 
r^ch^ance,  il  est  assure  dene  rien  perdre  si  la  valeur  du 
gage  ^quivaut  au  montant  de  ce  qui  lui  est  dd,  De  plus, 
comme  possesseur,  le  creancier  est  prot^g^  par  les  intei^- 
dits  possessoireSn  qui  ont  pour  but  de  faire  maintenir  la 
chose  en  son  pouvoir.  —  Le  pignus  avait  un  double 
inconvenient :  1*»  de  priver,  jusqu'au  remboursement  de, 
la  dette,  le  debiteur  de  la  possession  de  sa  chose ;  2*  de 
nuire  au  credit.  En  effet,  le  debiteur  qui  livrait  k  titre  de 
pignus  un  objet  dont  la  valeur  excedait  le  montant  de.sa 
dette,  epuisait  tout  le  credit  que  cet  objet  pouvait  lui 
procurer,  puisque  tout  autre  pignuts  lui  etait  impossible. 
Pour  dviter  ces  incommodites,  le  droit  pretorien  imagina 
le  pacte  d^hypotheque  (1). 

(1)  Voy.,  sur  ces  notions  historiques,  Machelard,  Des  hypoth.. 
Dissertations  de  dr.  rom,,  p.  125  et  suiv. ;  PeUat,  loc.  cif. ;.  Jourdan, 


112  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Consatation  do  gage.  —  Le  gage  est  volontaire  ou  neces' 
saire.  Le  gage  volontaire  repose  sur  une  convention 
(pignus  conventionale) ,  ou  sur  une  disposition  de  derni^re 
volont6  {pignus  testamentarium).  —  Le  gage  n^cessaire 
repose  soit  sur  un  ordre  du  magistrat  {pignus  prcetorium), 
soit  sur  une  disposition  16gale  {taciturn  pignus).  —  Le 
gage  ne  s'^tablit  jamais  par  prescription  (1). 

De*  choses  qui  pewvent  ^tre  I'objet  d'lm  gage. Les 

choses  immobili^res  {res  soli),  comme  les  choses  mobi- 
litres,  peuvent  ^tre  donn^es  en  gage,  cependant  I'ex- 
pression  de  gage  s'applique  plus  sp^cialement  aux 
choses  mobili^res  (2)  (L.  238,  |  2,  D.,  De  verb,  significat., 
liv.  L,  tit.  xvi);  et  celle  d'hypotheque  d^signe  ordinaire- 
ment  le  contrat  de  gage  sur  les  immeubles  (3)  (L.  9, 
I  2,  D.,  Be  pignerat.  act.,  liv.  XIII,  tit.  vn).  Les  choses 
incorporelles,  n'^tant  pas  siisceptibles  de  tradition,  ne 
peuvent  k  la  rigueur  ^tre  Tobjet  d'un  contrat  de  pignus. 
Cependant,  comme  le  but  pratique  de  ce  droit  est  de 
donner  au  cr^ancier  une  garantie  efficace  par  la  vente 
de  la  chose  engag^e,  on  Ta  6galement  appliqu6  aux 
choses  incorporelles  (4),  susceptibles  d'etre  ali^n^es 
moyennant  un  prix  d'argent  (5).  Ainsi,  parmi  les  choses 
incorporelles,  celles  qui  peuvent  ^tre  I'objet  d'un  gage 
sont  les  suivantes  :  les  cr6ances  {nomina)  (6);  les  ser- 
vitudes tant  personnelles  que  r^elles  (L.  11,  |  3, 
L.  12,  D.,  De  pignorib.,  liv.  XX,  tit.  i);  les  offices  {mili- 
tiw),  c'est-^-dire  certains  emplois    publics    avec    trai- 

VHypoiheque ,  p.  77  et  suiv. ;  Labb^,  De  I'hypoth^que,  dissertation 
annex^e  aux  Instituts  de  Justinien,  par  Ortol6Ln,  t.  Ill,  liv.  lY,  ap- 
pendice  iii,  p.  919  et  920.  —  En  ce  qui  concerne  Thypoth^que, 
voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi. 

(1)  Sic,  Maynz,  op.  ciU,  {  327,  p.  305,  texte  et  note  7;  Machelard, 
op.  Ht,  p.  187  et  suiv. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  2072. 

(3)  Mtoe  Code,  art.  2072,  2085  et  suiv* 
(4t)  Ibid.,  art.  2075. 

(5)  Consult.  Maynz,  t.  II,  {  326,  p.  300,  note  1 ;  Van  Wetter,  t  II. 
5  263,  D.  358. 

(6)  Gonf.  Code  civ.,  art.  2075, 2081. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  1« 

« 

tements  et  Emoluments  qui  sont  ali^nables  et  trans- 
missibles  h^r^ditairement;  les  droits  d'emphyt^ose,  de 
superficie  etdegagelui-m^me.  II  r^sulte  done  que  le  droit 
de  pignus  peut  Etre  Etabli  sur  presque  toutes  les  choses 
qui  se  trouvent  dans  le  commerce  et  qui  peuvent  Etre 
ali^n^es  (1).  —  II  faut  en  excepter  toutefois,  depuis 
Constantin,  les  esclaves,  les  animaux  et  les  instruments 
aratoires  (L.  7,  C,  Quce  res  pign.,  liv.  VIII,  tit.  xvii). 

Entre  qmelles  persoimes  pent  se  lormer  le  contrat  de 

pi^nas  Y  —  Le  contrat  de  pignus  se  forme  ordinairement 
entre  le  d^biteur  et  le  cr^ancier  (2),  mais  toute  autre 
personne  peut,  dans  Tint^r^t  du  d^biteur,  remettre  un 
gage  au  cr^ancier  (3). 

Ita^lte  da  er^aneler  gaglate.  —  Le  cr^ancier  gagiste  a 

notamment  la  faculty  de  vendre  le  gage  afin  de  se  payer 
sur  le  prix  dans  le  cas  oil  il  ne  serait  pas  complEtement 
satisfait  par  le  d^biteur  au  terme  fix6.  Une  convention 
formelle  aurait  6t6  d'abord  necessaire  pour  autoriser  le 
cr^ancier  k  vendre  le  gage ;  sinon  il  n'aurait  eu  que  le 
droit  de  retention  (GaYus,  C  II,  1 64).  —  Plus  tard,  cette 
faculty  a  M  consid6r6e  comme  sous-entendue  (L.  4,  D., 
De  pig.  act.,  liv.  XIII,  tit.  vii) ,  si  bien  qu'elle  ne  pouvait 
m^me  pas,  par  convention,  ^tre  enlev6e  au  cr6ancier  (4). 
—  Le  cr^ancier  a  le  droit  de  donner  en  gage  la  chose 
qu'il  a  re^ue  lui-m6me  en  gage  (sti^  pigntis)  (L.  1 ,  G. ,  Si 
pign.y  liv.  VIII,  tit.  xxiv).  —  Enfin  il  peut,  au  moyen  des 
interdits  possessoires,  se  faire  restituer  la  chose  par  tout 

(1)  Sie,  Van  Wetter,  t.  II,  {  263,  p.  358. 

(2)  Le  gaffe  devait  Stre,  en  principe,  consenti  par  le  propri^taire. 
Toutefois,  1  engagement  de  la  chose  d'autrui  pouvait  devenir  va- 
lable  par  le  consentement  ou  la  ratification  du  dominus  (L.  16,  {  1, 
D.,  De  pignor.,  liv.  XX,  tit.  i).  —  On  pouvait  encore  engager  la 
chose  d'autrui  pour  le  cas  oil  Ton  en  deviendrait  proprietaire. 
Voy.,  sur  tous  ces  points,  Labb^,  De  la  ratification  des  aeteg  d'un 
g&ant  d*aff.,  p.  23;  Pellat.  op.  cit.,  p.  40;  Machelard,  op.  eit., 
p.  131  et  suiv. ;  de  FoUeville,  Essai  sur  la  vewte  de  la  chose  d'au- 
trui, p.  136,  note  1. 

(3)  Com  p.  Code  civ.,  art.  2077. 

(4)  M^me  Code,  art.  2078. 


'il4  INSTITUTES  DE  JU8TINIEN. 

d^tenteur  (L.  16,  D.,  De  usurp,  et  usuc,,  liv.  XLI, 
tit.  III). 

Dcfl  obligations  da  ei^ancler  gaglstc.  —  L'obligation 

principale  du  cr^ancier  gagiste  est  de  restituer  le  gage 
apr^s  enti^re  satisfaction  de  sa  cr^ance  (1)  (Instit. ,  |  4, 
liv.  Ill,  tit.  xiv).  L'obligation  de  restituer  comprend 
^obligation  de  veiller  k  la  conservation  de  la  chose.  La 
responsabilit^  du  creancier  gagiste  est  la  m^me  que  celle 
du  commodataire  (L.  13,  |  1,  D.,  De  pigneratitia  actione 
vel  contra,  liv.  XIII,  tit.  xiii).  II  est  responsable  non-seu- 
lement  de  son  dol,  et  de  sa  faute  lourde  assimil^e  au  dol, 
mais  m^me  de  toute  faute  qu'aurait  pu  6viter  un  p^re  de 
famille  diligent  (plctcuit  suffkere  exactam  diligentiam)  (2). 
Si,  malgr^  sa  vigilance,  il  perd  la  chose  par  quelque  cas 
fortuit,  il  est  k  Tabri  de  toute  responsabilit^.  La  chose 
remise  en  gage  reste,  en  eftet,  aux  risques  du  d^biteur; 
aussi,  rien  n'emp^chera  le  creancier  de  poursuivre  le 
payement  de  sa  cr^ance  (3)  (Instit.,  ibid.).  —  Exception 
au  principe  que  le  creancier  gagiste  est  tenu  de  resti- 
tuer le  gage,  apr^s  le  payement  integral  de  la  cr^ance 
pour  laquelle  il  avait  et6  constitu^.  Un  rescrit  de  Tempe- 
reur  Gordien  (L.  1,  C,  Etiam  ob  chirograpkariam  pecu* 
niam  pigntis  teneri  posse ^  liv.  VIII,  tit.  xxvii)  a  accord^  au 
cr6ancier  le  droit  de  retenir,  m^me  apr^s  I'extinction  de 
la  cr^ance  garantie,  la  chose  engag^e,  s'il  est,  en  outre, 
creancier  d'une  autre  somme  actuellement  exigible  a 
laquelle  cependant  le  gage  n'a  pas  6t6  affects.  Gette  dis- 
position a  pass6  dans  notre  droit  moderne  (4).  —  Que 


ri)  Comp.  Code  civ.,  art.  2082. 


(2)  M4me  Code,  art.  2080. 

(3)  Le  creancier,  tenu  des  obligations  d'un  pere  de  famille  diligent^ 
doit  percevoir  les  fruits  de  la  chose  engagee  et  les  imputer  sur  sa 
cr^ance,  d*abord  sur  les  int^rSts,  ensuite  sur  le  capital.  Les  m^mes 
r^^les  s'appUquent  aux  services  d'un  esclave  engage.  Le  creancier 
qui  use  k  son  profit  de  la  chose  donnc^e  en  gage  commet  un  furlum 
U8U8  (L.  11,  I  1,  D.,  Depign.,  liv.  XX,  tit.  i).  —  Comp.  Code  civ., 
art.  2081. 

(4)  Conf.  Code  civ.,  art.  2082. 


LIVRE  III,  TITRE  XIV.  ilS 

decider  Iprsque  le  cr6ancier  gagiste ,  n'ayant  pas  re^u  k 
I'^chiance  le  payement  de  sa  cr6ance ,  a  proc6d6  k  la 
vente  de  la  chose  engag^e  ?  II  doit  tenir  compte  au  dibi- 
teur  de  c^tte  vente,  et  lui  rendre  le  surplus  du  prix,  si 
surplus  il  y  a  sur  le  montant  de  la  dette  garantie  (L.  4?, 
D.,  De pignerat.  act.,  liv.  XIII,  tit.  vn).  Ges  diverses  obli- 
gations du  cr^ancier  gagiste  donnent  lieu  au  profit  du 
d^biteur  k  Taction  pigneratitia  directa. 

Des  droits  da  d^blteur  on  constltnaiit  du  gage.    —  Le 

d^biteur  ou  constituant  du  gage  reste  toujours  propri6- 
taire  de  la  chose  engag^e  (1);  il  pent,  en  consequence, 
la  vendre ,  la  grever  de  servitude  en  tant  que  cela  ne 
nuise  pas  au  cr^ancier,  en  disposer  mortis  causa;  il  a  le 
droit  de  revendiquer  la  chose  m^me  contre  le  cr^ancier, 
qui,  apr^s  le  payement  integral  de  la  dette,  continuerait 
a  retenir  le  gage.  Enfin  il  profite  des  augmentations  et 
supporte  seul  les  diminutions  accidentelles  de  la  chose 
engag^e. 

Des  obligations  du  d6blteur  ou  eonstltuant  du  gage. 

—  Le  dibiteur  ou  constituant  du  gage  est  tenu  envers  le 
cr^ancier  par  Taction  pigneratitia  contraria :  —  pour  les 
d^penses  n^cessaires  et  utiles  faites  dans  Tint^r^t  de  la 
chose  (2);  —  pour  la  reparation  du  prejudice  caus6  par 
les  vices  de  la  chose,  et  imputable  k  faute  au  debiteur; 

—  pour  T^viction  que  le  cr^ancier  aurait  soufferte  de  la 
part  du  veritable  propri^taire,  lorsque  le  dSbiteur  lui  a 
donne  en  gage  une  res  aliena,  —  Le  cr6ancier  pent  en- 
core exercer  la  m^me  action  lorsque  la  chose  donn^e 
en  gage  a  ete  pr^cedemment  hypothequ^e  k  un  tiers. 

De  quel^ines  eonwentlons  accessolres  au  eontrat  de 


Du  pacte  fTantichrese.  —  Le  cr^ancier  gagiste,  comme 
le  dipositaire,  et  k  la  difference  du  commodataire ,  ne 
doit  point,  k  moins  de  commettre  un  furtum  usus^  se 

(1)  Gonf.  Code  civ.,  art.  2079. 

(2)  M6me  Code,  art.  2080. 


416  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

servir  de  la  chose  engagee  (Instit.,  §  6,  liv.  IV,  tit.  i). 
Gependant  il  peut  intervenir  entre  les  parties,  au  moment 
o^  la  chose  est  donn^e  en  gage,  une  convention  aux 
termes  de  laquellele  cr^ancier  aura  le  droit  de  prendre 
k  forfait  les  fruits  que  produit  le  gage  pour  lui  tenir  lieu 
des  int^r^ts  de  sa  cr^ance.  Gette  convention  al^atoire, 
qu'on  appelle  antichrese  (avTi5^p7i<ii;),  est  permise  pourvu 
qu'elle  ne  cache  pas  un  pr^t  usuraire  (1)  (L.  11,  §  1,  D., 
De  pignor.y  liv.  XX,  tit.  i ;  L.  26,  |  1 ,  D. ,  De  usuris, 
liv.  XXII,  tit.  i). 

Du  facte  commissoire  ou  lex  commissoria,  —  Dans  I'an- 
cien  droit  romain,  les  parties  pouvaient  convenir  que 
le  cr^ancier  [gagiste ,  k  I'^ch^ance  de  la  dette  et  en  cas 
de  non-payement,  deviendrait  propri6taire  de  la  chose, 
quelle  que  fAt  la  disproportion  entre  le  montant  de  la 
cr^ance  et  la  valeur  du  gage.  Gette  convention  6tait  ap- 
pelle lex  commissoriay  parce  qu'elle  mena^ait  le  d^biteur 
de  Ia]d6ch6ance  de  son  droit  d'exiger  la  restitution 
{commissum),  Gonstantin  a  prohib^  absolument  une 
telle  clause  pour  ce  motif  qu'elle  6tait  trop  d6sastreuse 
pour  le  d^biteur  et  qu'elle  permettait  trop  facilement  de 
dissimuler  des  pr^ts  usuraires  (2)  (L.  3,  G.,  Be  pact.pign. 
et  de  [lege  commiss,,  liv.  VIII,  tit.  xxxv).  Gette  defense  a 
pass^  dans  le  Code  civil  (3). 

^1)  Gomp.  rantichr^se  en  droit  frangais,  art.  2085  et  2091,  G.  civ. 

(2)  Suivant  Labbe,  De  VhypotMque,  dissertation  annex^e  aux 
Instituts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  IV,  appendice  m, 
p.  924,  Gonstantin  n'a  prohib^  que  la  lex  commissoria  qui  atUibue  It 

Sropri6t6  sans  estimation.  Get  empereur  ne  paralt  pas  avoir  inter- 
it  la  clause  qui  subordonne  d,  une  estimation  faite  apr^s  T^ch^ance 
la  fixation  du  prix  moyennant  lequel  le  cr^ancier  sera  r6put6  avoir 
achet^  conditionnellement  le  gage. 

(3)  Voy.  Gode  civ.,  art.  2078. 


LIVRE  III,  TITRE  XV.  117 


TITRE  XV 

Des  obligations  verbales. 

Definition.  —  On  appelle  ainsi  les  conventions  aux- 
quelles  la  force  obligatoire  est  donn6e  par  Temploi  de 
paroles  solennelles. 

iVotioms  historiqnes.  —  Dans  I'ancien  droit,  il  y  avail 
des  obligations  verbales  qui  se  formaient  verbis,  mais  sans 
stipulation.  Telles  6taient  la  dictio  dotis  et  le  jusjurandum 
liberti  (ou  jurata  promissio  liberti,  suivant  le  langage  des 
interpr^tes)  (1).  «  Ainsi  s'explique,  dit  tr^s-bien  M.  De- 
mangeat  (2),  Tempi  oi  des  expressions  verborum  obligatio 
dont  se  servent  Gaius  et  Justinien  dans  leurs  Institutes, 
au  lieu  de  celles  stipulationis  obligatio.  » 

Ae  la  dictio  dotis. 

La  dictio  dotis  avait  lieu  sans  interrogation  du  mari 
envers  lequel  on  s'engageait  a  fournir  une  dot  (3).  La 
formule  6tait  :  Fundum  Comelianum  tibi  doti  erit.  Get 
engagement  ne  pouvait  6tre  pris  que  par  certaines  per- 
sonnes  d^termintes ,  savoir  :  —  par  la  femme ,  —  par  le 
d6biteur  de  la  femme,  sur  sa  d616gation,  —  et  par  son 
ascendant  paternel  (Gains,  Epitome,  liv.  II,  tit.  ix,  1 3).  — 
Gette  forme  de  s'obliger  parait  6tre  sous  Justinien  tom- 
bac en  d^su^tude.  Elle  6tait,  en  effet,  devenue  inutile 
d^s  qu'il  fut  possible  k  toute  personne,  en  vertu  d'une 
constitution  des  empereurs  Th6odose  et  Valentinien,  de 
s'obliger  valablement  par  un  simple  pacte  k  fournir  une 

(1)  II  n'y  avait  pas  lieu  d'ajouter  k  cette  liste  des  contrats  ver- 
baux  le  receptitium  argentari%,  qui  ne  constituait  qu'un  pacte  legi- 
time seformant  solo  consensu  {L.^i,C,, Const,  pecun.,  liv.  I  V,tit.  xvni). 

(2)  Court  dUmeni.  de  dr.  rom.,  t.  II,  p.  199. 

(3)  Consult.  Pellat,  Textes  sur  la  dot,  p.  394  et  suiv. 

7. 


418  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

dot  au  mari  (L.  6,  C,  De  dotis  promiss,  et  nuda  folltcit.^ 
liv.  V,  tit.  xi). 

Dv  JasJaraBdam  llbertl. 

Le  jusjurandum  liberti  avait  lieu  lorsqu'un  affranchi 

promettait  k  son  patron  sous  serment,  soit  un  don,  soit 

certains  offices ,  soit  ses  services ,   sans  interrogation 

pr^alable  de  ce  patron,  ni  emploi  de  termes  solennels 

{Uno  loquente,  et  sine  interrogatione  alio  promittente ,  con- 

trahitur  obligatio,  id  est,  si  libertus  patrono  aiU  donum,  aut 

munus,  aut  operas  se  daturum  esse  juraverit.  Gaius,  jBpt- 

tome,  liv.  II,  tit.  ix,  |  4).  Cette  mani^re  de  s'obliger  ver- 

balement   existe  encore   sous  Justinien ,   quoique   les 

Institutes  n'en  disent  rien.  Le  Digeste,  en  effet,  contient 

plusieurs    fragments    qui  traitent    de   ce  jtisjurandum 

liberti  (1). 
De  la  stlpolatlon. 

La  stipulation  est  une  troisi^me  forme  d'obligation 
par  paroles. 

Une  forme  d'obligation,  —  La  stipulation,  en  efifet, 
n'est  pas  comme  les  contrats  r^els.  le  mutuum  par  exem- 
ple,  un  contrat  special,  ayant  une  utilite  particuli^re, 
r^pondant  k  un  besoin  determine.  EUe  est  une  forme  qui 
sert  k  rendre  obligatoire  toute  esp^cfe  de  convention 
licite  entre  personnes  capables  de  contracter  (2). 

En  quoi  consiste  la  stipulation  ?  —  La  stipulation  con- 
fiiste  dans  une  interrogation  (stipulatio)  de  la  part  de 
celui  qui  devient  cr^ancier,  et  dans  une  r^ponse  con- 
forme  {sponsio  ou  promissio)  de  la  part  de  celui  qui  devient 
d^biteur.  —  Le  cr^ancier  se  nomme  stipulant  {reits  stipu- 
landi),  le  d^biteur  promettant  (reus  promittendi), 

(1)  Telle  est  ropinion  de  Demangeat,  t.  II,  p.  201 ;  Ortolan,  t.  Ill, 
n.l236,  p.  133 ;  Van  Wetter,  t.  II,  §362,  p.  82;  G6rardin  et  Jozon,  leDroii 
des  obligat.;  de  Savigny,  2«  6dit.,  t.  II,  {73,  p.  369,  note  2;  Accarias, 
t.  II,  n.  495,  p.  201;  Didier-Paiihe  et  Tartari,  t.  II,  p.  107;  LabW, 
4  son  eours,  —  Contra,  Appleton,  t.  II,  p.  30.  —  uomp.  Maynz, 
t.  II,  S  330,  p.  324,  note  9. 

(2)  C'est  un  moule  d  contrats,  suivant  rheureuse  expression  de 
Bodin,  t.  II,  p.  14.  C'est  un  contrat  abstrait,  disent  les  romanistes 
allcmands. 


•    LIVRE  III,  TITRE  XV.  119 

noable  signification  dn  mot  stipulation.     —    Le     mot 

stipulation  a  deux  sens  :  —  dans  un  sens  ^troit,  la  stipu- 
lation ne  d^signe  qu'une  partie  de  I'acte :  c'est  Tinter- 
rogation  solennelle  de  celui  qui  veut  devenir  cr6ancier  ; 
—  dans  un  sens  large,  la  stipulation  comprend  le  contrat 
tout  entier,  c'est-^-dire  Tinterrogation  et  la  r^ponse  ou 
promesse. 

Origine  de  ia  stipidation.  —  On  presume  que  la  Sti- 
pulation est  le  d^riv^  d'une  operation  juridique  plus 
compliqu6e,  que  Ton  appelle  nexum.  Le  nexum,  sanc- 
tionn^  par  la  loi  des  Douze  Tables,  servait^  former  le 
contrat  qui  consistait  en  pr^t  d'argent.  II  y  avait  deux 
operations  distinctes  dans  le  nexum  :  —  1®  la  pesee;  I'ar- 
gent  6tait  pes^  devant  t^moins  par  un  libripens  ou  porte- 
balance;  —  2*  les  paroles  solennelles.  L'emprunteur,  apr^s 
avoir  regu  Targent,  pronongait  certaines  paroles  consa- 
crees  qui  I'obligeaient  k  rendre  la  somme  emprunt^e  au 
bout  d'un  certain  temps.  —  Plus  tard,  lorsqu'on  voulut 
contractor  une  obligation  qui  n'6tait  pas  le  pr^t  d'argent, 
on  laissa  de  c6t6  la  pes^e  ou  plut6t  on  tint  la  solennit^ 
per  CBS  et  libram  pour  accomplie ,  et  on  ne  conserva  que 
les  paroles  sacramentelles.  G'est  de  Id,  qu'est  sortie  la 
stipulation  (1). 

Dilf^rentes  formes  de  la  stipulation.  —  Avant  le  r^gne 

de  L6on,  il  y  avait  certains  termes  consacr^s  qui  seuls 
pouvaient  ^tre  employes  pour  former  une  stipu- 
lation. Voici  les  plus  usit^es  de  ces  formules :  —  Spon- 
des  ?  Spondeo.  —  Promittis  ?  Promitto,  —  Fidepromittis  ? 
FidepromiUo.  —  Fidejvhes  ?  Fidejubeo.  —  Dabis  ?  Dabo.  — 
Fades  ?  Faciam  (Instit. ,  §  1 ,  liv.  Ill,  tit.  xv).  II  est  pro- 

(1)  Voy .  en  ce  sens,  Van  Wetter,  t.  II, }  359,  p.  78 ;  Maynz,  Cours 
de  dr.  rom.,  t.  II,  {  330,  p.  322  et  323;  Bodin,  Plan  du  cours  de  dr, 
torn.,  t.  II,  p.  8;  Gavouy6re,  Progr.  du  eours  de  dr,  rom,,  2«  ann^e, 
p.  1 ;  Dubois,  id.,  Obligationt,  p.  6.  —  Toutefois  cette  origine  est 
contest^e  par  Gide,  De  la  novation  en  dr,  rom,,  p.  24,  note  3; 
Vainberg,  la  Failliie  d'apres  le  dr,  rom,,  p.  43  et  suiv.  Comp. 
Husiibke,  Nexum,  p.  99  et  suiv.;  Accarias,  t.  II,  n.  494,  p.  196, 
note  1;  Jourdan,  IHypothdque,  p.  65,  note  1. 


120  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

bable  que,  dans  le  principe,  les  deux  parties  devaient  se 
servir  toutes  deux  de  la  langue  latine.  Plus  tard,  la  lao* 
gue  grecque  put  6tre  employee  (Gai'us,  C.  Ill,  1 93).  Enfin^ 
on  ilnit  par  admettre  toute  autre  langue  6trang^re  (pel 
qua  alia  lingua),  pourvu  qu'elle  Mt  comprise  des  deux 
parties  (scilicet  si  uierque  stipuJantium  intellectum  hujus^ 
lingucB  habeat).  —  Observation.  Bien  que  Justinien,  dans 
le  1 1",  liv.  Ill,  tit.  XV  des  Institutes,  ne  signale  aucune 
difference  entre  les  diverses  formules  de  stipulation  qu'il 
inum^re,  il  faut  cependant  reconnattre  avec  Gains  (ibid., 
in  fine)  que  la  formule  t  Spondes  ?  Spondeo  »  etait  exclu- 
sivement  r^serv^e  aux  seuls  citoyens  romains,  et  ne 
pouvait  Mre  prononc^e  en  aucune  autre  langue  qu'en. 
latin  (1). 

Dans  le  milieu  du  cinqui^me  si^cle  de  I'^re  chr^tienne,. 
Tempereur  L6on  supprima  par  un  texte  de  loi  la  neces- 
sity des  paroles  solennelles  (solemnitate  verborum  sublata), 
depuis  longtemps  d^jd.  tomb^es  en  desuetude  dans  la 
pratique  (2),  tout  en  laissant  subsister  les  contrats  for- 
mes verbis.  II  suflisait,  pour  la  validity  d'une  stipulation^ 
qu'il  y  edi  une  interrogation  et  une  r^ponse  affirmative 
conforme,  peu  importaient  les  paroles  prononc^es.  L'ac- 
cord  des  volont6s  se  recherchait  dans  le  fond  des  choses 
et  non  plus  dans  les  termes  employes  (Instit.,  1 1 ,  eod; 
L.  10,  G.,  De  corttrah.  et  commiUenda  stipuiatumCy  liv.  VIII, 
tit.  xxxvm). 

jLTamtages     que    pr^seDte     la    stipulation     employ^ 
eomme  forme  pour  contraeter  une  obll||atlon.     —     Lft 

stipulation,  entre  autres  avantages,  pr^sente  les  deux 
utilit6s  suivantes  :  —  1"  elle  garantit  mieux  qu'aucune 
autre  forme  la  volonte  s^rieuse  des  parties,  et  ne  laisse 
aucun  doute  sur  leur  intention  ;  —  2*  elle  determine 
avec  une  rigoureuse  precision  I'objet  de  Tobligation  et 

(1)  Conf.  Bodin,  t.  II,  p.  10;  Appleton,  t.  II,  p.  30. 

(2)  Sic,  de  Savigny,  le  Droit  des  obligat.,  f  6dit.,  t  II,  {  73» 
p.  367  (traduct.  de  G^rardin  et  Jozon). 


LIVRE  III,  TITRE  XV.  12i 

son  ^tendue.  Par  \k,  elle  coupe  court  k  ces  proems ,  si 
nombreux  aujourd'hui,  en  interpretation  de  la  volontd 
des  parties  contractantes  (1).  —  G'est,  en  effet,  k  ceiter 
double  id6e  que  les  Institutes  {pr.,  liv.  Ill,  tit.  xv)  rat- 
tacbent  T^tymologie  du  mot  stipulcUio,  Ge  mot  viendrait 
de  stiptdum,  qui  autrefois  ^tait  employ^  comme  syno- 
nyme  de  firmum  et  qui  lui-m^me  paratt  d^river  de  stips 
(souche)  (2). 

Ineow^Dlents  qui  r^snltent  de  la  forme  de  la  stlpiip 

uuion.  —  Entre  aulres  inconv^nients,  la  stipulation  pr^- 
sente  les  suivants  :  —  !•  avant  le  r^gne  de  L6on,  alors 
que  la  stipulation  exigeait,  pour  se  former,  des  termea 
consacr^s,  le  moindre  changement  dans  la  formule  en- 
tratnait  la  nullity  de  la  convention ;  —  2*  conmie  Tes- 
sence  de  la  stipulation  est  une  interrogation  pr^alable 
suivie  d'une  r^ponse  conforme,  la  stipulation  n^cessite 
la  presence  dans  un  m^me  lieu  des  deux  parties  contrac- 
tantes; il  r^sulte  done  une  impossibility  pour  les  absents 
de  s'obliger  par  cette  forme  (Gains,  G.  Ill,  1 136 ;  Instit., 
1 12,  liv.  Ill,  tit.  xix) ;  —  3*  m^me  incapacity  pour  les 
sourds,  qui  ne  peuvent  entendre  la  r^ponse  de  I'autre 
partie,  et  pour  les  muets,  qui  ne  peuvent  prononcer  les 
paroles  de  la  stipulation  (Instit.,  |  7,  liv.  Ill,  tit.  xix). 

lies  diwerses  esp^ces  de  stipiilatlons.   —  II  y  a  deux 

esp^ces  de  stipulations  :  la  stipulation  certa  et  la  stipu- 
lation incerta  (L.  74,  D.,  De  verb,  oblig,,  liv.  XLV,  tit.  i). 
Qu'est'Ce  qu'une  stipiUation  certa  ?  —  La  stipulation  est 
certaine  {certa)  lorsqu'elle  a  pour  objet  la  dation  d'une 
chose  d^termin^e,  sinon  dans  son  individuality  (inspecie), 
au  moins  par  indication  de  son  esp^ce  (in  genere),  de 

(1)  Tout  porte  k  croire  que  chez  les  Romains  la  stipulation  etait 
la  regie  et  que  les  autres  manidres  de  contracter  n'^taient  que  Tex- 
ception.  Accarias,  Pree.  de  dr.  rom.,  t.  II,  n.  494,  p.  196  et  suiv.,  et 
Conirats  innam^,  p.  10;  Gide,  De  la  novation  en  dr.  rom.,  p.  20. 

(2)  D'autres  etymologies  du  mot  ttipulaiio  nous  sont  donn^es  par 
Paul,  Sent.,  {  1,  liv.  V,  tit.  vii;  Festus,  De  verbor.  signif.,  au  mot 
itipt;  Isidore  de  Seville,  Orig.,  liv.  VI,  ch.  xxiv ;  Varro,  De  ling.  kU., 
liv.  IV,  I  36  (p.  30,  M.  Gothofr.). 


i22  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

sa  quality  et  de  sa  quantite  (quid,  quale  quardutnque  sit) ; 
par  exemple,  dix  sous  d'or,  le  fonds  Tusculanum.  Tesclave 
Stichus,  cent  mesures  de  bl6  d'Afrique  de  la  meilleure 
quality,  cent  amphores  de  vin  de  Gampanie  de  quality 
sup6rieure  (L.  74,  D.,  eod.). 

Qu^est-ce  qu^une  stipulation  incerta?  —  La  stipulation 
est  incertaine  (incerta),  lorsque,  dans  ses  termes  m^mes, 
on  ne  trouve  pas  I'^nonciation  du  quid^  du  quale  et  du 
quaTitum  de  la  chose  due;  par  exemple,  la  stipulation 
d'un  fonds  de  terre,  d'un  esclave,  en  g^n^ral ;  de  tant 
de  pieces  de  vin,  de  tant  de  mesures  de  froment,  sans 
designation  de  la  quality  (sine  qualitate),  etc.  La  stipu- 
lation est  incertaine  dans  tons  les  cas  oh  elle  a  pour 
objet  soit  un  fait,  soit  une  abstention  (qui  id  quod  in 
faciendo  aut  non  faciendo  stipulatur,  incertum  stipulari 
videtur).  II  en  est  de  m^me  de  la  stipulation  de  Tusufruit 
d'un  fonds  m^me  certain  et  determine,  d'une  servitude 
quelconque,  etc.  {fundi  certi  si  quis  usumfructum  stiptdatus 
fuerit  inceHum  intelligitur  in  obligationem  deduxisse)  (L.  75, 
D.,  eod.),  —  Los  stipulations  incertaines  ^taient  moins 
•en  usage.  D'ailleurs  elles  ^taient  le  plus  souvent  accom- 
pagn^es  d'une  clause  p^nale  qui ,  fixant  la  dation  d'une 
somme  determin^e  pour  le  cas  de  non-execution  du  fait, 
ou  de  contravention ,  transforinait  ces  stipulations  et  les 
rendait  certaines  d'incertaines  qu'elles  etaient  (Instit., 
§  7,  liv.  Ill,  tit.  xv). 

Des  actions  qui   r^sultent  de  la  stipulation.  . —    La 

stipulation  n'engendre  jamais  qu'une  obligation  unique. 
II  ne  saurait  en  r^sulter  des  obligations  reciproques 
en'tre  les  parties.  Elle  donne  lieu  k  la  condictio,  —  La 
condictio  prend  le  nom  de  condictio  certi,  lorsqu'il  s'agit 
d'une  stipulation  certaine,  G'est  \k  la  condictio  propre- 
ment  dite.  Quand  la  stipulation  est  incertaine,  la  condic- 
tio prend  le  nom  de  condictio  incerti,  Dans  ce  dernier 
cas,  on  la  d^signe  de  preference  par  I'expression  actio  ex 
stipulatu  (Instit.,  pr.,  eod.). 


LIVRE  III,  TITRE  XVI.  123 

Du  reste  ces  deux  actions  condictio  certi,  condictio  in- 
certi  ou  actio  ex  stipidatu,  soni  toujours  de  droit  strict  (i). 
Cependant,  en  cas  de  contestation,  les  pouvoirs  du  juge 
sent  plus  ^tendus  lorsqu'il  statue  sur  une  stipulation 
incertaine  que  sur  une  stipulation  certaine. 


TITRE  XVI 
Des  costipulants  et  des  coproxnettants  (2}. 

Generalites.  —  En  principe,  lorsque  deux  personnes 
stipulent  d'une  troisitoe  une  somme  d^termin^e,  par 
exemple  cent  6cus  d'or,  cette  cr^ance  se  divise  en  deux 
er^ances,  de  cinquante  ^cus  d'or  chacune,  parfaitement 
ind6pendantes  Tune  de  Tautre.  R^ciproquement,  lorsque 
deux  promettants  s'engagent  envers  un  m^me  stipulant 
k  lui  payer  cent  6cus  d'or,  chacun  d'eux  ne  s'oblige  que 
fractionnairement ;  il  y  a  deux  dettes  parfaitement  dis- 
tinctes,  de  cinquante  6cus  chacune. 

Dans  le  premier  de  ces  deux  cas,  il  y  a  bien  deux 
er^anciers,  mais  non  duo  rei  stipulandi ;  dans  le  second , 
deux  d^biteurs,  mais  non  duo  rei  promittendi. 

L'expression  rfwo  rei  suppose  deux  cr^anciers  ou  deux 
d^biteurs  qui  ne  sont  pas  I'un  par  rapport  k  I'autre  dan« 
une  position  compl^tement  ind^pendante.  Ainsi  deux 
personnes  stipulent  d'une  troisi^me  cent  6cus  d'or,  mais 

(1)  Sic,  Ortolan,  t.  IH,  p.  167,  n.  1260;  Demangeat,  t.  II,  p.  180; 
Nanmr,  2«  edit.,  t.  II,  J  507,  p.  308.  —  Suivant  Maynz,  Cours  de  dr. 
rom,,  t.  II,  §  331,  p.  330,  texte  et  note  Id,  les  condicHones  ineerti 
peuvent,  selon  la  nature  de  Tobjet  de  la  prestation,  former  une 
obligation  de  droit  strict  ou  de  bonne  foi. 

(^  Les  d6veloppements  qui  suivent  correspondent  aux  articles 
1197  h.  1217  de  notre  Code  civil.  Toutefois  il  est  bon  de  remarquer 
d^s  le  debut  que  la  solidariU  du  droit  fran^is  n'a  empruntd  que 
de  rares  dispositions  k  la  corre'alite  du  droit  romain. 


124  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

de  telle  fa^on  que  chacune  d'elles  pourra  exiger  du  d6bi- 
teur  la  totality  de  la  dette,  et  que  le  payement  des  cent 
^cus  d'or  fait  k  un  seul  des  cr^anciers  lib^re  le  d^biteur 
k  regard  de  Tautre  (1).  R^ciproquement ,  deux  promet- 
tants  s'engagent  k  payer  k  un  m^me  stipulant  cent  6cus 
d'or,  mais  de  telle  sorte  que  chacun  d'eux  puisse  ^tre 
poursuivi  pour  la  totality  de  la  dette ,  comme  s'il  6tait 
seul  oblige,  et  que  cependant  le  payement  fait  par  I'un 
procurera  imm^diatement  k  I'autre  sa  liberation.  Dans 
ces  deux  cas  il  y  a  obligation  corr^ale,  duo  ret  stiptdandi 
et  duo  rei  promittendi  (2). 

Observation.  —  La  non-corr6alit6  est  la  r^gle,  la  cor- 
rtelite  est  Texception.  II  faut  done,  pour  qu'une  obli- 
gation corr^ale  prenne  naissance,  une  manifestation  non 
Equivoque  de  la  volonte  des  parties  (3)  (L.  2,  |  2,  D.,  De 
duob.  reiSy  liv.  XLV,  tit.  n). 

Des   dlll^rentes  manleres  doDt   les  obligationsi    eor- 
i^ales  prennent  naissaoce.  —  L'obligation  COrr^ale  peut 

exister  soit  dans  une  stipulation,  soit  en  dehors  de  toute 
stipulation  : 

Dans  une  stipulation,  Tobligation  corr^ale  r^sulte  de  la 
formule  m^me  que  les  parties  auront  employee.  Ainsi 
Primus  et  Secundums  voulant  4tre  correi  stipulandi  de  Ter- 
tiu^  pour  cent  6cus  d'or.  Primus  s'adressant  k  Tertius  lui 
dira :  Spondesne  mihi  dart  centum  aureos  (me  promets-tu  cent 

(1)  Yoy.,  t  cet  ^gard,  Demangeat,  Des  obligations  solidaires  en 
dr,  ram.,  p.  4, 

(2)  Les  jurisconsultes  romains  reconnaissent-ils  des  obligations 
eorreales  et  des  obligations  solidaires?  Voy.,  pour  raffirmatiye, 
Demanceat,  op.  HL,  p.  11  i  13,  77,  97  A  99,  397  i  433;  de  Savigny, 
le  Dr.  des  obligat,  1. 1,  S|  16  d,  22 ;  Molitor,  les  Obligations  en  ar. 
rom.,  i.  I,  n.  256  et  257 ;  Vangerow,  Lehrb.,  t.  Ill,  J  573,  Anm.  1 ; 
Windscheid,  t.  II,  {{  292  et  suiv.;  Accarias,  t.  II,  n.  556,  a,  p.  339 
et  suiv. ;  Bodin,  1. 11,  p.  76  et  suiv.,  78  et  suiv. ;  Appleton,  t.  II, 
p.  137  etsuiv.;  Bonnier  et  Labb^,  De  la  solidarity,  dissertations 
inser^es  aux  Instituts  d&  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill,  appen- 
dice  IV,  p.  815  et  suiv. ;  Lyon-Caen,  d  son  eours,  —  et  pour  la  nega- 
tive. Ortolan,  t.  Ill,  n.  1822,  1823;  Maynz,  t.  II,  {  271 ;  Namur,  1. 1, 
S  214,  4»;  Van  Wetter,  t.  II,  %  336,  p.  54  et  55. 

(3)  Conf.  Code  civ.,  art.  12U2. 


LIVRE  III,  TITRE  XVI.  125 

ecus  d'or)  ?  puis,  avant  que  Tertius  ait  rfpondu,  Secun- 
dus,  de  son  c6t^,  dira  k  Tertius :  Spondesne  mihi  easdem 
centum  aureos  dart  (me  promets-tu  les  m^mes  c^nt  ^cus 
d'or)  ?  Apr^s  quoi  le  d^biteur  r^pond  k  la  fois  aux  deux 
stipulants  :  Vtrique  vestrum  dare  spondeo  (je  promets  ces 
cent  6cus  d'or  k  Tun  et  k  Tautre).  II  n'y  a  dans  I'esp^ce 
qu'une  seule  obligation;  les  deux  stipulations  ne  forment 
pour  ainsi  dire  qu'un  seul  faisceau.  Au  contraire,  si  Ter- 
tins  r^pond  d'abord  k  Primus,  et  qu'ensuite,  sur  Tinter- 
rogation  de  Secundus,  il  lui  r^ponde  ^galement,  il  y 
aura  deux  obligations  distinctes,  et  non  pas  obligation 
corr^ale  (alia  atque  alia  erit  obligatio,  nee  creduntur  duo 
rex  slipulandi  esse,  In8tit.,pr.^  liv.  Ill,  tit.  xvi).  R^cipro- 
quement,  si  Primus  et  Secundus  veulent  ^tre  correi  pro- 
mittendi  de  Tertius,  ce  dernier  interroge  successivement 
Primus  et  Secundus  :  Primus,  me  promets-tu  cent  6cus 
d'or?  Secundus,  me  promets-tu  les  m^mes  cent  ^cus  d*or? 
Primus  et  Secundus  r^pondent  s^par^ment :  Je  les  pro- 
mets (1)  (L.  4,  D.,  De  duob.  reis,  liv.  XLV,  tit.  ii).  II 
r^sulte  de  I'accomplissement  de  ces  formalit^s  que  la 
presence  de  tous  les  stipulants  et  de  tons  les  promettants 
en  un  m^me  lieu  et  au  m^me  moment  est  n^cessaire. 

En  dehors  de  toute  stipulatum ,  I'obligation  corr^ale  pent 
rfeulter  m^nie  des  contratsde  bonne  foi,  telsque  lavente, 
le  louage,  le  d^p6t,  le  commodat;  seulement,  comme  la  cor- 
r^alit^  ne  se  presume  pas,  il  faut  prouver  que  Tintention 
des  parties  a  ^t^  d'^tablir  une  obligation  corr^ale  (2) 
(L.  9,pr.y  D.,  De  duob.  reis,  liv.  XLV,  tit.  n). 

Djns  le  mutuum,  I'obligation  corr^ale  pent  naltre  d'ua 
simple  pacte  (LL.  5,9, 12,  C,  Si  cert,  pet,,  liv.  IV,  tit  n). 

De  m^me,  I'obligation  corrtele  pent  naltre  d'un  tes- 
tament, lorsque  le  testateur  s'est  exprim^  clairement  k 

(1)  Sic,  Accarias,  t.  II,  n.  547,  p.  317  et  318 ;  Van  Wetter,  t.  II, 
1 333,  p.  51. 

(2)  Sic,  Demangeat,  op.  cU.,  p.  182  et  suir.;  Labb6,  op.  eit.r 

&819  et  suiv.;  Appleton,  t.  II,  p.  139.  —  Gomp.  Bodia,  t.  II,  p.  76; 
aynz,  t.  II,  (  271,  p.  59,  note  10.  —  V.  conf.  Code  civ.,  art.  1202. 


126  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

ce  sujet  :  par  exemple,  le  testateur  ayani  institu^  Pri- 
mus et  Secundus  sels  h^ritiers,  ajoute  :  Que  Primus  ou  Se- 
cundus  donne  cent  6cus  k  M(Bvius  (L.  9,  pr.^  D.,  De  duob. 
rets,  liv.  XLV,  tit.  ii). 

L'obligation  corr^ale  r^sulte  de  I'expensilation,  comme 
de  la  stipulation  (L.  9,  pr.,  D.,  De  pact,,  liv.  II,  tit.  xiv). 

Enfin  la  corr6alit6  peut  nattre  comme  des  contrats  (1), 
mais  non  des  d^lits,  ni  des  quasi-d^lits  (2). 

Observations.  —  La  solidarity  simple  (ou  V obligation  in 
solidum)  peut  nattre  des  contrats.  C'est  cequi  arrivaitno- 
tamment :  1"  dans  Thypoth^se  d'un  contrat  de  bonne  foi.. 
si  les  parties,  ayant  ^tabli  la  solidarity,  n'avaient  pas  ex- 
press^ment  d6clar6  qu'elles  entendaient  qu'il  y  ait  corr^- 
alit^;  2»  quand  un  contrat  avait  6t6  pass^  avec  un  alieni 
juris,  et  m^me  avec  un  sui  juris,  sur  I'ordre  d'une  autre 
personne  (action  quodjussu,  exercitoria,  institoria),  laper- 
sonne  qui  avait  contracte  et  celle  qui  avait  doane  Tordre 
^taient  tenues  in  solidum  (3). — Elle  peut  se  r^aliser  de  plein 
droit  dans  les  obligations  qui  naissent  comme  des  contrats. 
Exemple  :  plusieurs  tuteurs  ou  curateurs  auxquels  Tad- 
ministration  des  biens  d'un  mineur  de  vingt-cinq  ans  a 
4t6  confine  sans  qu'il  y  ait  eu  entre  eux  division  de  cette 
administration,  sont  responsables  solidairement  de  leur 
gestion(4)(L.  55,;>r.,  D.,  De  admin,  etperic.  tut.,  liv.  XXVI, 
tit.  vii). 

La  solidarity  peut  enfin  r^sulter  des  d^lits  ou  comme 
des  d^lits;  elle  est  m^me  produite  par  Taction  noxale, 
par  exemple,  lorsque  Tanimal  ou  Tesclave  qui  a  caus^  le 
dommage  appartient  k  deux  propri^taires  :  chacun  d«eux 
peut  dtre  poursuivi  pour  la  totality  (L.  14,  §  45,  L.  15,  D., 
Quod  met.caus,,  liv.  IV,  tit.  ii). 

Des  effeto  de  l^obligatlom  eorr^ale.  —  Ces  effets  doivent 

II)  Bodin,  t.  II,  p.  76;  Labb6,  op.  ciL,  p.  822  et  823. 
2)  Bodin,  loc.  eit. 
3)  Bodin,  t.  II,  p.  78. 
4)  M6me  solution  pour  le  cas  de  plusieurs  g^rants  d'aiTaires  ou 
de  plusieurs  administrateurs  d'une  corporation.  Bodin,  t.  H,  p.  79. 


.     LIVRE  III,  TITRE  XVI.  427 

^tre  itttdi^s  ^  des  points  de  vue  dirers  :  au  point  de  vue 
des  rapports  de  cr^anciers  k  d^biteur,  et  de  d^biteurs  k 
cr^ancier,  de  costipulants  entre  eux  ou  de  copromettants 
entre  eux. 

Des  rapports  de  creanciers  a  debiteur,  —  Dans  le  cas  de 
plusieurs  costipulants  {diuo  pluresve  rei  stipulandi)  :  — 
!•  Chacun  d'eux  pent  agir  contre  le  debiteur  commun  pour 
le  tout  (insolidum);  mais,  du  moment  que  Tun  d'eux  a 
agi,  c'est  entre  les  mains  du  cr^ancier  poursuivant  que  le 
debiteur  doit  payer  (1)  (L.  16,  D.,  Deduob,  reis,  liv.  XLV, 
tit.  ii;  L.  31,  §  1,  D.,  De  novat.,  liv.  XLI,  tit.  ii). 
—  2*  La  chose  est  due  en  totality  k  chacun  de 
ceux  qui  Font  stipul^e,  mais  elle  n'est  due  qu'unc  seule 
fois.  Aussi  le  payement  fait  k  Tun  des  costipulants  lib^re 
le  debiteur,  non-seulement  envers  celui  qui  le  regoit,  mais 
enverstous  les  costipulants  de  celui-ci  (2)  (Instit.,  |  1, 
liv.  Ill,  tit.  xvi).  Sont  trait^s  comme  le  payement  tons  les 
modes  d'extinction  qu'on  lui  assimile  :  la  dation  en  paye- 
ment, Tacceptilation,  le  serment  (3),  les  offres  r^elles 
avec  consignation,  le  pacte  de  constitut  (4)  et  m^me  la 
novation  (5).  —  3»  Le  costipulant  qui  interrompt  la 
prescription,  Tinterrompt  dans  Tint^r^t  des  autres  cre- 
anciers (6)  (L.  5,  C,  De  duob.  reis,  liv.  VIII,  tit.  xl).  — 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1198. 

(2)  M6me  Code,  art.  i  197. 

@)  Accarias,  t.  II,  n.  550,  p.  325,  texte  et  note  2;  Didier-Pailh^ 
et  Tartari,  t.  II,  p.  74. 

(4)  C*est  un  point  controversy  que  celui  de  savoir  si  le  constitut 
fait  par  un  debiteur  commun  avec  Fun  des  creanciers  ec[uivaut  au 
payement  de  la  dette  et  an^antit  le  droit  des  autres  creanciers.  Yoy., 
pour  TafBrmative,  Demangeat,  Obligat,  solid.,  p.  84  et  suiv. ;  Acca- 
rias, t  II,  n.  550,  p.  325,  texte  et  note  2 ;  Confer,  sur  les  Pandect, 
d^c.  1873,  d  son  cours;  Gavouy^re,  Progr.  du  cours  de  dr,  rom., 
2*  ann^e,  p.  35 ;  —  et,  pour  la  negative,  de  Savi^ny ,  le  Droit  des 
ohlig.,  2«  6ait.,  1. 1,  p.  185  et  186  (trad,  de  G^rardin  et  Jozon). 

(5)  II  y  avait  k  cet  ^gard  disaccord  entre  les  jurisconsultes  ro- 
mains,  venuieius  (L.  31,  Jl*  D..  De  novat,,  liv.  XLI,  tit.  ii)  se  pro- 
non^ait  pour  Taffirmative.  Paul  (L.  27,  pr.,  D.,  De  pact,,  liv.  II, 
tit.  xiv),  au  contraire,  enseignait  la  negative.  C'est  la  premiere 
opinion  qui  a  pr^valu.  Accarias,  p.  325;  Didier-Pailhe,  loc.  cit, 

(6)  Conl.  Code  civ.,  art.  1199. 


128  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

4*  S'il  se  fait  donner  une  hypoth^que  ou  toute  autre  siiretfi, 
cette  garantie  profite  k  tous. 

Des  rapports  de  dSbiteurs  a  creancier,  —  Dans  le  cas  de 
plusieurs  copromettants  {duo  pluresve  rex  promittendi)  : 
—  !•  Chacun  d'eux  peut  ^tre  actionn^  par  le  creancier 
commun  pour  la  totality  de  la  dette  (in  solidum),  comme 
s'il  6tait  seul  oblige  (1).  Le  creancier  qui  a  choisi  I'un  des 
rei  promittendi  peut-il  diriger  son  action  contre  les  autres 
au  cas  oil  il  n'aurait  pas  ^t^  pay6  int^gralement?  Selon 
Tancien  droit  romain  et  sous  le  syst^me  de  la  procMure 
formulaire,  le  creancier  qui  avait  intente  son  action  dans 
la  forme  d'un  judicium  legitimum  contre  Tun  des  rei  prth 
mittendi  ne  pouvait  plus  poursuivre  les  autres  d^biteurs 
corr^aux.  Ceux-ci,  en  effet,  se  trouvaient  lib^r^s  par 
suite  de  la  novation  contenue  dans  la  litis  contestatioy  et  ils 
etaient  lib^r^s  ipso  jure  (L.  16,  D.,J)tf  rfwoft.  m*,liv.XLV, 
tit.  n).  Dans  les  actions  qui  formaient  un  judicium  im- 
perio  continenSy  le  creancier  qui  avait  dirig^  son  action 
contre  Tun  des  rei  promittendi  pouvait  agir  contre  les 
autres;  mais  ceux-ci  avaient,  pour  repousser  sa  demande, 
une  exception  dite  rei  in  judicium  dedtictw.  L'obligation 
corr^ale  n'etait  ^teinte  que  exceptionis  ope  (L.  51,  |  4,  D., 
De  evict.,  liv.  XXI,  tit.  ii).  Justinien  a  d^cidS,  par  une 
constitution  ins6r6e  au  Gode(L.  28,  Defidejuss.,  liv.  VIII, 
tit.  xLi),  que  les  poursuites  dirig^es  contre  Tun  des  rei 
promittendi  n'emp^cheraient  pas  le  creancier  d'agir  contre 
les  autres  jusqu'au  payement  integral  de  la  dette  (2).  — 
2"  La  chose  est  due  en  totality  par  chacun  de  ceux  qui 
I'ont  promise,  mais  elle  n'est  due  qu'une  seule  fois.  En 
consequence,  le  payement  fait  par  I'un  des  copromettants 
lib^re  en  m^me  temps  et  celui  qui  le  fait  et  tous  ses 
correi  promiJttendi  (3)  (Instit.,  |  1,  liv.  Ill,  tit.  xvi).  — 
3®  Le  creancier  qui  dirige  des  poursuites  contre  Tun  des 

fl)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1280. 
2)  Ibid.,  art.  1204. 
(3)  Ibid.,  art.  1200. 


LIVRE  III,  TITRE  XVI.  129 

rei  promittendi  interrompt  la  prescription,  non  pas  seule- 
ment  h  regard  du  d^biteur  poursuivi,  mais  k  regard  de 
tous  les  rei  promittendi  (1).  —  4"  Si  la  chose  due,  ^tant  un 
corps  certain,  vient  k  p^rir  par  le  fait  (facto)  de  Tun  des 
rei  promittendi,  I'obligation  est  conserv^e  k  regard  de 
tous  les  rei  promittendi,  en  ce  sens  que  chacun  d'eux  est 
tenu  solidairement  de  payer,  k  la  place  de  la  chose 
qui  a  peri,  une  somme  representative  de  sa  valeur  (2) 
(L.  18,  D.,  De  duob.  reis,  liv.  XLV,  tit.  ii).  II  n'en  est 
pas  de  mdme  lorsque  la  chose  p6rit  apr^s  la  demeure 
(mora)  de  Tun  des  rei  promittendi,  Les  autres  rei  promit- 
tendi se  trouvent  lib^r^s  (3)  (L.  173,  |  2,  D.,  De  reg. 
jur.,  liv.  L.  tit.  xvii;  L.  32,  |  4,  D.,  De  mur.,  liv.  XXII, 
tit.  i). 

Des  rapports  des  costipulants  entre  etuc,  —  II  faut  distin- 
guer  s'il  y  a  ou  non  soci^t^  entre  les  rei  stipulandi,  — 
i""  II  y  a  societe,  alors  celui  des  cr6anciers  corr^aux  qui  a 
seul  regu  le  payement  en  doit  compte  aux  autres  correi 
stipulandi  par  Taction  pro  socio,  Le  b6n6fice  qu'il  en  retire 
separtage  done  entre  tous  les  corm«^ipu/an£^f^  par  portions 
egales,  k  moins  qu'il  n'ait  et^,  par  des  arrangements 
particuliers,  attribu^  k  chacun  d'eux  pour  des  parts  ine- 
gales  (L.  62,  pr.,  D.,  Ad  leg,  Falc,  liv.  XXXV,  tit.  ii).  De 
m^me,  si  Tun  des  cr^anciers  corr^aux  n'avait  eu  aucun 
intir^t  personnel  dans  la  stipulation,  et  qu'il  eAt  stipule 
avec  un  autre  dans  Tint^r^t  de  celui-ci  et  en  vfertu  d'un 
mandat  ou  d'une  gestion  d'affaires,  il  sera  tenu,  au  cas  oti 
ii  aura  touch^  le  montant  de  la  cr^ance,  d'en  rendre 
eompte  k  I'autre  correus  stipulandi  par  Taction  de  mandat 
ou  de  gestion  d'affaires.  —  2*»  //  n'y  a  pas  de  societe,  il 
n'existe  nonplus  aucune  relation  de  mandat  ou  de  gestion 
d'affaires  entre  les  rei  stipulandi,  alors  celui  des  rei  stipu- 
landi qui  a  touchy  seul  le  montant  de  la  cr^ance  n'est  pas 


(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  4206. 
<2-3)  Comp.  m6me  Code,  art.  1205. 


130  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

tenu  d'en  partager  le  b^n^fice  avec  les  autres  costipu** 
lants  (1)  (L.  62,  pr.,  D.,  eod.). 

Des  rapports  des  copromettants  entre  eux.  —  La  m^me 
distinction  est  ici  n6cessaire  :  —  !•  II  y  a  soci^t^  entre 
les  correi  promiUendi,  alors  le  copromettant  qui  a  pay^  la 
dette  en  totality  a  un  recoups  par  Taction  j?ro  ^ocio  centre 
les  autres  pour  les  contraindre  k  supporter  leur  part  de 
dette  (2)  (L.  34,  D.,  Derecept.,  liv.  IV,  tit.  vii).  Dem^me, 
si  le  d^biteur  correalis  qui  a  pay6  la  dette  ne  s'^tait  oblig^ 
qu'en  vertu  d'un  mandat  ou  d'une  gestion  d'affaires  et 
dans  rint^r^t  exclusif  des  autres  correi  promiitendi,  il 
pourra  agir  contre  eux  par  Taction  de  mandat  ou  de 
gestion  d'affaires  k  Teffet  de  se  faire  rembourser  Tint^- 
gralit^  de  la  dette  par  lui  acquitt^e  (3).  —  2»  II  n'y  a  ni 
soci^t^,  ni  mandat,  ni  gestion  d'affaires  entre  les  corr^t 
promiUendi,  alors  le  copromettant  qui  a  pay6  la  dette  en 
totality  ne  pent  pas  exercer  de  recours  contre  ses  copro- 
mettants;  car,  en  acquittant  Tobligation,  il  n'a  fait  que 
sa  propre  affaire  et  non  celle  des  autres  (4)  (L.  7,  D.,  De 
stc.  Macedon.,  liv.  XIV,  tit.  vi).  La  rigueur  de  ceprincipe, 
qui  est  une  consequence  du  droit  strict  et  formaliste  de 
la  stipulation,  a  6t6  consid^rablement  att6nu6e  par  la 
concession  du  b^n^fice  de  cession  d^actiotis(S),  faiteau  cod^- 

(1)  Mais  si  la  corr^alit^,  par  elle-m^me,  ne  suppose  aucun  re- 
cours, elle  ne  Fexclut  pas  non  plus ;  en  dehors  de  toute  soci^t^, 
de  tout  mahdat,  il  peut  exister  une  certaine  communaut^  d'int^rdts 
entre  les  correi  stipulaiidi;  en  pareil  cas,  celui  qui  a  b^nefici^  de  la 
stipulation  se  trouve  avoir  fait,  au  moins  partiellement,  Taffaire 
d*autrui.  II  y  a,  d6s  lors,  ouverture  en  faveur  des  autres  correi  & 
une  action  negoiiorum  gestorum  utilis.  Sic,  Labbe,  De  la  solidarite, 
dissertation  annexee  aux  InstUuts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill, 
liv.  Ill,  appendice  iv,  p.  828  et  suiv.  -r-  Comp.  de  Savigny,,  Dr.  de$ 
obligat.,  1 23  (traduct.  Gerardin  et  Jozon);  Dcmangeat,  t.  II,  p.  264; 
Macnelard,  Observations  sur  la  corre'alite',  Dissertations  de  dr,  rom,, 
p.  420 et  suiv.,  n.  11  et  suiv.;  Accarias,  t.  II,  p.  328. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1213. 
3-4)  Conf.  m6me  Code,  art.  1216. 
[5)  Nous  croyons,  avec  la  plupart  des  interpr^tes,  que  la  cession 

des  actions  pouvait  dtre  exi^6e  mdme  par  le  correut  promittendi 
non  associ^  (L.  65,  D.,  De  evict,,  liv.  XXI,  tit.  ii;  L.  2,  G.,  De  duob. 
reis,  liv.  YIII,  tit.  xl).  Machelard,  Observations  sur  la  correaliie, 


UVRE  III,  TITRE  XVI.  131 

biteur  tenu  de  payer  toute  la  dette.  —  Quant  k  la  ques« 
tion  de  savoir  si  Tun  des  correi  promiUendi  pou\eiii  oppo- 
ser  au  cr^ancier  le  b^n^fice  de  division  ou  de  discussion, 
on  la  r^sout  g^n^ralement  dans  le  sens  de  la  nega- 
tive (1). 

iiM»daIIMs  qui  pcnvent   affeeter  «■■•   obUgatlon 

—  II  est  de  J'essence  de  la  dette  corr^ale  que 
toutes  les  obligations  dont  elle  se  compose  aient  la  mSme 
chose  pour  objet  (una  res  vertUur.  Instit.,  §  1,  liv.  Ill, 
tit.  xvi);  mais  il  n'est  pas  n^cessaire  que  chaque  carreus. 
promittendi  la  doive  de  la  meme  maniere,  Chacun  doit  pro- 
mettre  la  m6me  chose,  mais  chacun  d'eux  pent  la  pro- 
mettre  diff^remment  :  Tun  purement  et  simplement, 
I'autre  k  terme  ou  sous  condition  (Instit.,  §  2,  eod.);  et 
le  terme  ou  la  condition  appos^e  k  I'obligation  des  uns 
n'emp^che  pas  le  cr6ancier  de  poursuivre  immediate- 
ment  celui  dont  Tobligation  est  pure  et  simple (2) (Instit., 
ibid.), 

lMIK6renees  entre  les  effeto  de  t'obllgatiom  conr^^ale  et 
de  I'obligation  In  solldum. 

!•  Dans  la  solidarity,  il  existe  autant  de  causes  d'obli- 
gation  quede  personnes  obligees;  Tobligation  de  chacun 
a  sa  destin^e  propre;  aussi  la  litis  contestatio  faite  avec 
Fun  des  d^biteurs  ne  lib^re  pas  les  autres.  Le  droit  du 

Dissertaiions  de  dr.  rom.,  p.  446,  n.  36  et  8uiv. ;  Labb^,  sur  Mache- 
lard,  op.  eit.j  appendice,  p.  460  et  suiv.,  et  De  la  solidarite,  disser- 
tation annex^e  aux  Institutt  deJustinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  appen- 
dice IV,  p.  833  et  suiv. ;  Demangeat,  Cours  de  dr.  rom.,  t.  II,  p.  303 
et  suiv. ;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  77,  note  1 ;  Van  Wetter, 
t.  II,  S  334,  p.  52;  Appleton,  t.  II,  p.  138.  Gomp.  Code  civ.,  art.  1251. 
—  L'opinion  contraire  est  toutefois  professee  pai'  Accarias,  t.  II, 
n.  531,  p.  329;  Bodin,  Plan  du  cours  de  dr.  rom.,  2*  ann6e,  t.  II, 
p.  77.  —  Voy.,  sur  le  benefice  de  cession  d'actions,  infra,  tit.  xx, 
p.  165  etl60. 

(1)  Sie,  de  Savigny,  t.  I,  J  26;  Demangeat,  t.  II,  p.  304  et  305; 
Maynz,  t.  II,  J  21i,  p.  61,  note  19,  et  §  348,  p.  413,  note  25;  Bodin, 
t.  II,  p.  77;  Appleton,  t.  II,  p.  138.  —  Contra,  Vangerow,  Lehrb., 
t.  Ill,  I  573,  Anm.  4;  Windsclieid,  t.  II,  §  293,  note  10.  —  Voy.,  au 
surplus,  sur  le  benefice  de  division,  infra,  tit.  xx,  p.  165. 

(2)  Conf.  Code  CIV.,' art.  165.^ 


132  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

cr^ancier  d'agir  ne  s'^teint  que  par  la  satisfaction  entito 
qui  lui  est  donn^e  (1).  Cette  distinction  a  disparu  sous 
Justinien,  qui  a  fait  cesser  Teffet  extirictif  de  la  litis  cm- 
testatio  et  a  assimil^  sur  ce  point  les  dettes  corr^ales  aux 
dettes  solidaires. 

2«  Quand  la  chose  due  vient  k  p6rir  par  le  fait  ou  par 
la  negligence  d'un  des  cod^biteurs  solidaires,  ce  code- 
biteur  reste  seul  tenu;  les  autres  sont  lib^r^s  (2). 

3°  Dans  quelques  cas  exceptionnels  tout  au  moins,  le  co- 
d^biteur  solidaire  poursuivi  pent  opposer  le  b^nMce  de 
division  (L.  1 ,  ||  10  a  14,  D. ,  i)e  tutel.  et  raiion. ,  livi  XXVII, 
tit.  m);  il  peut  opposer  aussi  le  benefice  de  discussion  (3) 
(LL.3,|2;  39,  %  11;  ^^,C.,Beadm.  et  'per.  tut.,  liv.XXVI, 
tit.  vii). 

¥  Hors  le  cas  de  dol,  et  ind^pendamment  de  toute  so- 
bi^te  et  de  toute  cession  d'actions,  le  cod^biteur  solidaire 
qui  acquitte  I'obligation  a,  en  principe,  un  recours 
contre  les  autres  cod^biteurs  pour  leur  part  (4)  (L.  30, 
D.,  Denegot.  gest.,  liv.  Ill,  tit.  v). 


TITRE   XVII 


De  la  stipulation  des  esclaves. 


Principes  g^n^raux. 

.  Premier  principe,  —  L'esclave  n'a,  dans  le  droit  civil 
romain,  aucune  capacite  juridique  ex  persona  sui.  II  ne 
compte  pourrien;  il  est  traite  comme  une  chose. 

ii)  Comp.  supra,  eod.  tit,,  p.  128. 

(2)  Ibid.,  p.  129.  —  Mais  il  y  a  identity  entre  les  correi  et  les  co- 
d^biteurs  solidaires  en  ce  qui  louche  lademeure.  Voy.  supra,  loe,  eit. 

(3)  Ibid,,  p.  131  et  note  1. 

(4)  Sie,  Bodin,  t.  II,  p.  79;  Didier-PailW,  t.  II,  p.  76.  —  Comp. 
Appleton,  t.  II,  p.  140.  —  Voy.  aussi  supra,  p.  130  et  note  5. 


LIVRE  III,  TITRE  XVII.  433 

Deuxieme  principe,  —  L'esclave  peut,  dans  certains  cas, 
figurer  valablement  dans  un  acte  juridique,  en  emprun- 
tant  la  persona  de  son  maitre.  Ainsi,  il  peut  acqu^rir  ou 
stipnler  ex  persona  domini J  et  la  stipulation  qu'il  fait  decette 
mani^re  est  valable  et  profite  au  mattre  comme  si  celui-ci 
en  avait  lui-mtoe  prononc^  les  paroles.  L'esclave  n'est 
done  en  quelque  sorte  que  Tinstrument,  I'organe  de  son 
mattre.  D'oCi  il  r^sulte  que  les  stipulations  de  l'esclave  sont 
Dulles  lorsqu'elles  ne  peuvent  se  fonder  sur  la  capacity 
du  maitre  {consistere  ex  domino)  :  tel  est  le  cas  du  servtis 
derelictus  ou  du  servtis  pcence  (L.  36,  J).,  De  stipuL  serv,. 
liv.  XLV,  tit.  m). 

Troisieme  principe.  —  L'esclave  qui  peut  emprunter  la 
capacite  de  son  maitre  pour  I'enrichir,  lui  procurer  une 
acquisition,  et  figurer  pour  lui  dans  une  stipulation 
comme  stipulant,  ne  peut,  d'apr^s  la  rigueur  du  droit 
civil,  ni  s'obliger  (1),  ni  obliger  son  maitre  (L.  133,  D., 
DereguL  jur.,  liv.  L,  tit.  xvn). 

De  ces  principes  d^coulent  plusieurs  consequences  : 

!•  Le  maitre  ne  peut  retirer  k  l'esclave  la  capacity 
d'acquirir;  il  profite  de  la  stipulation  faite  par  son  esclave 
m^me  malgr6  lui  (Instit.,  §  3,  liv.  II,  tit.  ix). 

2*  L'esclave  qui  stipule  pour  une  personne  autre  que 
son  maitre  ne  fait  rien  de  valable  (nihil agit)  (Instit.,  |  4, 
liv.  Ill,  tit.  xix). 

3*  L'esclave  qui  stipule,  soit  pour  son  maitre,  soit  pour 
lui-m^me,  ou  pour  son  coesciave,  ou  sans  designation 
de  personne,  acquiert^  son  maitre  la  cr^ance  qui  r^sulte 
de  la  stipulation  (Instit.,  1 1,  liv.  Ill,  tit.  xvii).  Toutefois, 
si  la  stipulation  etait  de  telle  nature  qu'elle  ne  pAt  profi- 
ler qu'i  l'esclave  personnellement,  e*lle  serait  nuUe;  par 
exemple,  l'esclave  stipule  pour  lui  un  droit  (jus  sibi 
eundi)  :  cette  stipulation  est  nulle,  car  l'esclave  ne  peut 

(1)  La  dette  contracts  par  Tesclave  subsiste  d.  sa  charge  en  qua- 
lit^  d'obUgation  naturelle,  susceptible.de  devenir  efficace  apr^s 
rafi&nnchissemeDt  (L.  32,  D.,  De  reg.  jur,,  liv.  L,  tit.  xvii). 


134  INSTITUTES  D£  JUSTINIEN. 

pas  avoir  un  droit.  Mais  si  Tesclave  stipule  pour  lui  un 
fait  {factum),  par  exemple,  qu'il  lui  serapermis  de  passer 
par  le  terrain  du  promettant(ti^«i6t  ire  agere  liceat),  cette 
stipulation  est  valable.  Le  mattre  profltera  de  cette  stipu* 
lation  en  ce  sens  qu'il  pourra  faire  passer  son  esclave,  et 
agir,  par  Taction  resultant  dela  stipulation  {ex  stipulatu)y 
contre  le  promettant,  si  ce  dernier  s'oppose  au  passage 
de  Tesclave.  Cependant  le  promettant  qui  ne  s'est  oblige 
k  laisser  passer  que  I'esclaye,  pent  refuser  le  passage 
mdme  au  mattre  de  cet  esclave  (Instit.,  §  %  eod.). 


En  principe.  —  L'esclave  qui  appartient  A  plusieurs 
maitres  {servus  communis)  et  qui  fait  une  stipulation, 
acquiert  a  tous  ses  mattres  et  k  chacun,  proportionnel- 
lement  au  droit  qu'ils  ont  sur  lui,  le  b^n^fice  de  la  sti- 
pulation (1).  —  Ce  principe  s'applique  m^me  au  cas  oil 
l'esclave  aurait  stipule  ex  re  unius  domini,  en  employant 
dans  Top^ration  un  capital  propre  k  I'un  seulement  de 
ses  maitres.  La  cr^ance  appartiendra  k  tous  les  maitres 
sans  distinction.  Seulement  celui  qui  a  fourni  le  capital 
aura  un  recours  contre  les  autres  pour  rentrer  dans 
ses  d^bours^s  (L.  28,  |  1,  D.,  De  stipul.  serv.,  liv.  XLV, 
tit.  III). 

Exception  a  ce  principe, 

1"  L'esclave  a  stipul^  par  I'ordre  d'un  seul  de  ses  mai- 
tres (jussu  unius  eorum).  A  qui  appartiendra  la  cr^ance? 
II  y  a  eu  controverse  sur  ce  point.  L'opinion  adoptee  par 
Justinien  est  celle  des  Sabiniens,  profess^e  par  Julien  et 
combattue  par  les  Proculiens.  EUe  attribue  le  b^n^fice 
de  la  stipulation  uniquement  et  pour  le  tout  au  mattre 
qui  en  aura  donn^  I'ordre  (Instit.,  |  3,  liv.  Ill,  tit.  xvii). 

2"  L'esclave  a  stipule  nominativement  {nominatim) 
pour  un  de  ses  mattres.  Dans  ce  cas,  la  cr^ance  appar- 

(1)  Voy.,  sur  cette  mati^re,  Villequez,  De  Vesdavage  chez  let 
Romains  (Hev,  hist,  de  dr.  franp,  et  etrang,,  t.  X,  p.  2^et  suiv.). 

■  •        •      • '       . « .  • . 


LIVRE  III,  TITRE  XVII.  185 

tiendra  exclusivement  au  mattre  d^sign^  dans  la  stipu- 
lation (Instit.,  §  3,  eod,). 

3*  L'esclave  stipule  la  dation  d'une  chose  qui  appar- 
tient  d^]k  k  Tun  de  ses  mattres  (si  res  quam  dari  stipulatus 
est  unius  domini  sit),  alors  le  maltre,  d&]k  propri^taire, 
n'aura  aucun  droit  dans  cette  cr^ance  qui  appartiendra 
pour  le  tout  aux  autres  mattres  (Instit.,  ibid,). 


Definition.  —  Le  servtts  hereditarius  est  l'esclave  qui 
appartient  k  une  h^rMit^  jacente. 

Principe.  —  L'h6r6dit^,  jusqu'4 1'adition,  repr^sente  la 
personne  du  d^funt  {persanw  defuncti  vicemsiistinet).  Rela- 
tivement  k  la  capacity  dont  jouit  Tesclave  pour  contrac- 
ter  et  pour  acquerir,  le  d6funt  est  cens6  n'avoir  pas  cess^ 
de  vivre.  —  G'est  d'apr^s  ce  principe  que  toutes  les  sti- 
pulations faites  par  l'esclave,  dans  I'intervalle  entre  le 
d^c^s  du  maltre  et  I'adition  d'h^rMit^,  profitent  k  la  masse 
h^rMitaire  et,  par  suite,  k  I'h^ritier  qui  recueillera  I'h^- 
MiU  (Instit.,  jor.,  liv.  Ill,  tit.  xvn). 

Restrictions  a  ce  principe  :  —  !•  L'h6r6dit6  jacente  ne 
repr6sente  pas  le  d6funt  relativement  k  un  droit  d'usu- 
fruit  ou  d'usage  dont  la  constitution  exige  n^cessaire- 
ment  I'existence  d'une personne  physique.  L'esclave  h6r6- 
ditaire  ne  pourra  done  pas  stipuler  valablement  un  droit 
d'usufruit  ou  d'usage  (L.  26,  D.,  De  stip.  serv.,  liv.  XLV, 
tit.  ni).  —  2"  L'h6r6dit6  jacente  ne  saurait  non  plus  repr^- 
senter  le  difunt  k  I'eflfet  d'autoriser  l'esclave  a  accepter 
une  h^r^dit^  qui  lui  serait  advenue  pendant  la  jacence. 
L'esclave  quia  besoin,  pour  faire  cette  acquisition,  d'un 
jussus,  d'un  ordre,  devra  attendre  I'adition  de  I'h^ritier 
qui  deviendra  son  nouveau  mattre. 

Quid  du  COS  oil  le  servus  hereditarius  stipule  pour  Vheritier 
futur  nominativement  ?  —  II  y  a  ici  deux  distinctions  n^- 
cessaires  :  —  !•  L'h6ritier  futur  ne  fait  pas  adition,  par 
example,  il  renonce  k  I'h^r^dit^.  Alors  la  stipulation 
faite  par  l'esclave  h^rMitaire  est  absolument  nulle.  En 


i36  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

effet,  rh^ritier  qui  a  renonc6  est  toujours  rest6  Stranger 
k  Fh^r^dit^.  L'esclaye  a  done  stipule  pour  une  personne 
autre  que  son  mattre.  —  2*  L'h^ritier  futur  fait  adition, 
il  accepte  I'h^rMit^;  la  stipulation  faite  en  son  nom  par 
Tesclave  ante  aditam  hereditatem  sera-t-elle  valable?  II  y 
avait,  sur  ce  point,  une  vive  controverse.  L'opinion  de 
Cassius  et  des  Sabiniens,  combattueparlesProculiens,  a 
fini  par  pr^valoir;  elle  declare  la  stipulation  valable  et 
efficace  (L.  16,  L.  18,  §  2,  L.  28,  §  4,  L.  35,  D.,  Destip. 
serv.,  liv.  XLV,  tit.  ni). 

De  reaclave  d'antmi  oo  de  I'ttomine  llbre  poss^d^  de 
boBiie  fol  eomine  eselAve. 

Celui  qui  possMe  un  homme  libre  comme  esclave  a 
juste  titre  et  de  bonne  foi  ou  Tesclave  d'autrui  acquiert 
les  cr^ances  qui  r^sultent  du  fait  de  cet  homme  libre  ou 
de  cet  esclave  d'autrui  ex  dtuibus  causis,  savoir  :  —  !•  «c 
operibtis  servi,  lorsque,  par  exemple,  I'esclave  a  lou6  ses 
services  k  un  tiers,  il  devient  cr^ancier  d'un  salaire  :  cette 
cr6ance  est  acquise  au  possesseur  de  bonne  foi;  —  2«  ex 
re  possessoris,  lorsque  avec  une  chose,  une  valeur  que  le 
possesseur  met  k  la  disposition  de  I'esclave,  celui-ci 
acquiert  des  droits,  ces  droits  sont  acquis  au  possesseur. 
Par  exemple  :  I'esclave  a  vendu  une  chose  appartenant  k 
celui  qui  le  possMe  de  bonne  foi,  le  possesseur  de  Tes- 
clave  acquiert  contre  I'acheteur  la  cr^ance  du  prix  de 
vente  (Instit.,  §  1,  liv.  Ill,  tit.  xxviii). 

Dans  les  deux  m^mes  cas,  on  acquiert  ^galement  par 
Tesclave  dont  on  est  usufruitier  (Instit.,  §  2,  eod.).  Quant 
k  celui  qui  a  Vusage  d'un  esclave,  il  faut  dire,  malgr^ 
la  decision  des  Institutes  (ibid,),  qu'il  ne  pent  acqu^rir 
par  I'esclave  que  les  cr6ances  qui  proviennent  ex  re  sua 
(Gaius,  G.  Ill,  i§  164,  165;  L.  14,  D.,  De  urn.,  liv.  VH, 
tit.  viii),  et  non  celles  qui  proviennent  or  operibus  servi. 


LIVRE  III,  TITRE  XVIII,  137 


TITRE  XVIII 


De  la  division  des  stipulations. 


Les  stipulations  se  divisent  en  conventionnelles,  judi- 
ciaires,  pretoriennes  et  communes,  c'est-^-dire  tant  judi- 
ciaires  que  pr^toriennes  {Insiii.,  pr,,  liv.  Ill,  tit.  xvm). 

Des  stipulations  conveiitionnelles.  —  Les  stipulations 

conventionnelles  sont  celles  qui  interviennent,  sans  I'au- 
torit6  du  pr^teur  ou  du  juge,  par  Teffet  libre  et  spontan6 
de  la  volont6  des  parties.  II  y  en  a  une  vari6t6  infinie, 
autant  d'esp^ces  diff^rentes  que  d'obligations  k  contracter. 
Aussi  est-il  impossible  d'en  donner  une  Enumeration  com- 
plete (Instit.,  I  3,  eod.), 

Des  stipoiations  |adiciaires.  —  Les  Stipulations  judi- 
ciaires  (1)  sont  celles  que  le  juge  ordonne  et  pent  seul 
ordonner  (qtuea  merojtidicis  officioproficiscuntur)  (Instit., 
%i,eod.). 

Exemples  de  stipulations  judiciaires.  —  Les  Institutes 
nous  citent  deux  exemples  de  stipulations  judiciaires, 
savoir  :  la  cautio  de  dolo  et  la  cavtio  de  persequendo  servo 
qui  in  fuga  est,  restituendove  pretio,  —  Le  mot  cautio  a  un 
sens  tr^s-large;  il  d^signe  toute  esp^ce  de  sHretes,  de  ga- 
ranties.  Ici  il  indique  une  promesse,  faite  par  le  d^biteur 
dans  une  stipulation,  k  I'effet  de  garantir  le  cr^ancier 


(1)  U  faut  blen  se  garder  de  confondre  en  droit  romain  le  magis- 
tral avec  le  ju^e.  Le  magistrat  est  un  fonctionnaire  permanent, 
charge  de  raommistration  de  la  justice.  Le  ju^e  est  xmcitoyen  qui 
re^oit  du  magistrat  une  mission  speciale  et  accidentelle  pour  statuer 
sarun  proems  d^termind,  et  qui,  apr^s  le  proems,  rentre  dans  la  masse 
des  particuliers.  —  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi. 


138  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

centre  les  suites  d'un  dbl  qui  pourrait  lui  pr^judicier 
(Instit.,  1 1,  eod,). 

1<»  Cautio  de  dolo.  —  Je  revendique  centre  Titius  une 
chose  qui  m'appartient.  Le  juge  reconnait  mon  droit  de 
propri^t^,  et  ordonne  k  Tititts  de  me  restituer  la  chose. 
Si  Titius  obtemp^re  k  cet  ordre,  il  sera  absous,  c'est-a- 
direlib6r6  detoutes  les  suites  de  Taction  que  j'ai  intent^e 
contre  lui.  Gependant  il  pent  se  faire  que,  par  esprit  de 
vengeance,  ou  par  une  intention  frauduleuse  quelconque, 
Tititts  d^t^riore  la  chose,  si,  par  exemple,  il  s'agit  d'un 
esclave,  qu'il  I'empoisonne  avant  de  me  le  restituer. 
Pour  obvier  k  cet  inconvenient,  le  juge,  au  moment 
m^me  oil  il  ordonne  la  restitution  de  I'esclave,  impose  a 
Titiiis  Tobligation  de  cavere  de  dolo,  c'est-i-dire  lui  fait 
promettre  qu'il  n'a  commis  ni  ne  commettra  aucun  del 
(dolum  abfuisse  abfuturumve),  et  que,  s'il  en  commet,  il 
m'indemnisera,  Alors,  si  plus  tard  on  decouvrait  que 
i'esclave  restitu6  avait  M  endommag6  par  le  dol  de  Titius, 
ce  dernier  6tait  tenu  de  me  donner  une  indemnite  par  la 
condictio  resultant  de  la  stipulation  (L.  9,  |  7,  D.,  Quod 
metus  causa,  liv.  IV,  tit.  ii). 

2**  Cautio  de  persequendo  servo  restituendove  pretio.  —  Je 
revendique  un  esclave  contre  Titius  qui,  inter  moras  litis^ 
devient  propri^taire  de  I'esclave  par  I'usucapion.  Mais, 
pendant  le  proems,  I'esclave  prend  la  fuite;  de  telle  sorte 
que  Titius  se  trouve  dans  I'impossibilite  de  restituer  ce 
qu'il  ne  possMe  plus.  Trois  hypotheses  peuvent  se  pre- 
senter. —  Premiere  hypothese  :  Titius  qui  possedait  I'es- 
clave en  a  par  m^chancet^  favoris6  la  fuite,  il  commet  un 
dol.  La  cautio  de  dolo  ne  trouvera  pas  ici  son  application. 
En  effet,  Titius  sera  condamn^  k  me  payer,  pour  Equiva- 
lent du  dommage  qu'il  me  cause,  une  somme  que  je 
fixerai  moi-m^me  sur  la  foi  du  serment  (L.  22,  D.,  De  rei 
vind.,  liv.  VI,  tit.  i).  —  Deu^xieme  hypothese  :  il  n'y  a  ni 
dol  ni  faute  de  la  part  de  Titius;  dans  ce  cas,  celui-ci  sera 
seulement  tenu  de  me  cEder  toutes  les  actions  qu'il  pourra 


'    LIVRE  III,  TITRE  XVIII.  139 

avoir  relativement  k  cet  esclave1[L.  21,  D.,  eod.).  Lacau- 
tio  de  dolo  ne  trouve  pas  encore  ici  son  application  (1). 
—  Troisieme  hypothese  :  la  fuite  de  Tesclave  n'est  pas  im- 
putable k  dol  a  Titius,  mais  seulement  k  faute.  II  est  pos- 
sible, en  effet,  que  Titius  ait  manqu^  de  precaution,  de 
vigilance.  Dans  ce  cas,  comme  Tititis  est  propri^taire  de 
Tesclave  et  que  lui  seul  pent,  en  cette  quality,  le  pour- 
suivre  et  le  r^clamer  entre  les  mains  des  tiers,  il  devra, 
pour  etre  absous,  s'engager  par  promesse  faite  sur  ma 
stipulation,  k  rechercher  Tesclave  pour  me  le  rendre,  ou, 
s'il  ne  r^ussit  pas  k  le  retroruver,  k  m'en  payer  la  valeur. 
C'est  \k  ce  que  Ton  nomme  la  cantio  de  persequendo  servo 
restituendove pretio  (L,  2i,  B,,  eod.). 

Des  stipulations  pr^toriennes.  —  LeS  Stipulations  pr6- 

toriennes  sont  celles  qui  ont  lieu  et  ne  peuvent  avoir  lieu 
qu'en  vertu  de  I'ordre  du  pr^teur  (quw  a  mero  prmtoris 
officio  proficiscuntur).  Le  pr^teur  indique  dans  son  ^dit  les 
cas  oii  il  ordonnera  la  stipulation  et  la  formule  de  cette 
stipulation.  C'est  un  moyen  de  faire  nattre  une  action  1^ 
oil  le  droit  civil  n'en  donne  pas.  —  Telles  sont  les  stipu- 
lations dites  damni  infecti  et  legatorum.  On  comprend,  sous 
la  denomination  de  stipulations  pretoriennes,  les  stipu- 
lations edilitiennes  :  nam  et  hce  a  jurisdictione  veniunt 
(Instit.,  I  2,  eod.). 

1®  CatUio  damni  infecti.  —  La  catUio  damni  infecti  (de 
dommage  imminent)  avait  lieu  dans  Thypoth^se  sui- 
vante  :  supposez  que  ma  maison  menace  mine.  Si  elle 
tombe  sur  la  propriety  de  mon  voisin  et  lui  cause  du 
dommage,  je  pourrai,  en  abandonnant  les  materiaux  de 
ma  maison  ecroul^e,  me  soustraire  k  I'obligation  de  r^- 

(1)  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  284 ;  Labb^  et  Gide,  d  leurs  cours.  — 
Toutefois,  Pellatestd'un  avis  contraire.  II  enseigne,  en  effet,  dans 
son  Commentaire  du  livre  VI  des  Pandecles,  p.  203,  qii'il  y  a  lieu, 
dans  notre  hypothese,  c*est-i-dire  au  cas  oil  le  d^fendeur  n'a 
commis  ni  dol  ni  faute,  d.  Tapplication  de  la  cautio  de  persequendo 
servo  restituendove  pretio.  Telle  nous  parait  Stre  aussi  Topinion 
d'OrtoIan,  t.  11^  p.  189,  n.  1315;  Accarias,  t.  II,  n.  808,  p.  986, 
note  2. 


140  INSTITUTES  D6  JUSTINIEN. 

parer  le  mal.  En  effet^  le  principe  rigoureux  du  droit 
civil  romain  est  que  les  choses  qui  nous  appartiennent 
ne  doivent  pas  nous  nuire  au  del^  de  leur  valeur  r6elle 
(L.  7,  §  1,  D.,  De  damno  infecto,  liv.  XXXIX,  tit.  ii).  Mais 
le  pr^teur  a  corrig6  ce  principe,  dont  les  consequences 
etaient  injustes  (1).  II  autorisait  le  voisin  menac6  de  Te- 
croulement  de  ma  maison  k  me  faire  citer  devant  lui,  et, 
en  vertu  de  son  autorit^,  il  me  forgait  k  garantir  k  mon 
voisin,  par  ma  simple  promesse  {nuda  repromissio)  ou  par 
celle  d'un  fid^jusseur  (satisdatio),  la  reparation  de  toutle 
dommage  futur  possible.  Gette  stipulation  s'appelait 
stipulatio  ou  catUio  damni  infecti. 

Si  je  refusais  de  donner  la  garantie  demand6e,  le  pre- 
teur  envoyait  mon  voisin  en  possession  de  ma  maison. 
Get  envoi  en  possession  se  faisait  par  d^cret  :  il  n'auto- 
risait  pas  le  voisin  k  m'expulser  de  mon  immeuble,  mais 
seulement  k  venir  s'installer  avec  moi  daris  ma  maison. 
Ge  qui  etait  pour  moi  un  ennui,  une  g^ne,  et  avait  ete 
imagine  k  Teffet  de  me  contraindre  k  fournir  la  caidio 
damni  infecti.  Si  elle  etait  fournie,  Teffet  de  renvoi  en 
possession  provisoire  s'^vanouissait.  Mais  si  je  m'obsti- 
nais  toujours,  le  pr^teur,  par  un  nouveau  d^cret,  pro- 
nongait  un  nouvel  envoi  en  possession.  En  vertu  de  ce 
second  d^cret,  la  propriety  de  ma  maison  etait  transferee 
au  voisin,  qui  avait  ma  cbose  in  bonis  ejus  et  pouvait 
arriver  au  dominium  ex  jure  Quiritium  par  Tusucapion 
(L.  15,  il  11,  15,  16,  20,  30,  D.,  De  damn,  infect.y 
liv.  XXXIX,  tit.  ii). 

2®  Cautio  legatorum.  —  La  catUio  legatorum  avait  lieu 
dans  I'hypothese  suivante  :  je  suis  legataire  en  vertu  d'un 
legs  qui  m'a  ete  fait  k  terme  ou  sous  condition ;  je  ne 


(1)  Le  cautio  damni  infecti  n'a  plus  d'utilit^  en  droit  fraii(^. 
L'art.  1386  du  Code  civil  porte  que  «  le  propri^taire  d'un  bd.timeQt 
est  responsable  du  dommage  caus^  par  sa  ruiae,  lorsqu'elle  est 
arriv^e  par  suite  du   d^faut  d'entretien    ou   par  le  vice  de  sa 


LIVRE  III,  TITRE  XVIII.  141 

puis  par  consequent  actionner  rh^ritier  en  execution 
immediate  de  ce  legs,  mais  j'ai  le  droit  de  m'adresser  au 
pr^teur,  qui  ordonnera  k  rh^ritier  de  me  promettre  d'ex6- 
cuter  le  legs  lors  du  dies  venit  et  de  garantir  sa  promesse 
par  des  fid^jusseurs.  Cette  garantie  avait  pour  but  de 
me  prot^ger  contre  les  dissipations  de  Th^ritier  qui 
pouvaU  devenir  insolvable  avant  r^ch^ance  du  terme  ou 
Paccomplissement  de  la  condition  (L.  5,  D.,  Ut  in  poss. 
legat.  vel  fideic,  liv.  XXXVI,  tit.  iv). 

Si  rh^ritier  ne  voulait  pas  donner  satisdation  au  l^ga- 
taire,  celui-ci  ^tait  envoy^  en  possession  de  tous  les  biens 
h^rMitaires.  Mais  cet  envoi  en  possession  ne  donnait 
jamais  au  l^gataire  la  propri^t^  bonitaire  de  ces  biens; 
le  l^gataire  restait  toujours  un  simple  gardien  (Missus 
in  possessionem,  nunquampro  domino  esse  incipit  :  nee  tarn 
pssessio  rerum  ei,  qtiam  custodia  dcUur.  L.  5,  pr,j  D.,  eod.), 

Stipuiationes  cedUitue,  —  Les  ^diles  intervenaient  aussi 
pour  ordonner  certaines  stipulations;  notamment,  pour 
faire  promettre  au  vendeur  d'un  esclave  ou  d'un  animal, 
que  cet  esclave  ou  cet  animal  ^tait  exempt  de  vices 
r4dhibitoires(L.  1, 1 1,  D.,  Decsdil.  edict.,  liv.  XXI,  tit.  i). 

Heft  sUpniationi  commiiiies*  —  Les  stipulations  com- 
munes sont  celles  qui  peuvent  ^tre  ordonn^es  tant  par  le 
pr^teur  (injure)  que  par  )e  juge  (injudicio),  Les  Institutes 
nous  citent  deuxexemples  de  stipulations  communes;  ce 
sont :  les  stipulations  rem  pupilli  salvam  fore  et  de  rato. 

!•  Rem  pupilli  salvam  fore.  —  La  loi  imposait  k  certains 
tuteurs,  au  moment  oill  ils  entraient  en  fonction,  Tobli- 
gation  de  foumir  au  pupille  une  satisdationj  c'est-4-dire 
de  presenter  des  fid^jusseurs  qui  s'engageaient,  suivant 
certaines  formalit^s,  k  r6pondre  de  la  bonne  administra- 
tion de  ces  tuteurs  (1).  R^guli^rement  le  soin  d'ordonner 
cette  satisdation  entrait  dans  les  attributions  du  pr6teur. 
Mais  supposons  qu'un  tuteur  qui  doit  foumir  caution  ne 


(1)  Voy.  1. 1,  liv.  I,  tit.  XXIV,  p.  128  et  suiv. 


m  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Tait  pas  fournie,  soil  parce  que  le  pr6teur  a  n6glig6  de 
lui  en  imposer  la  n^cessit^,  soil  parce  qu'on  lui  a  laisse 
ignorer  cette  circonstance.  Qu'arrive-t-il,  si  ce  tuteur 
poursuit  un  d^biteur  du  pupille,  et  le  traduit,  en  verta 
d'une  action,  in  jtidicio?  Le  juge,  sur  la  demande.du  d^- 
biteiir,  doit  interposer  son  autorit^  pour  contraindre  le 
tuteur  k  fournir  la  caidio  rem  pupilli  salvam  fore.  Cela  est 
tenement  important  que  la  sentence  rendue  centre  un 
tuteur,  plaidant  pour  son  pupille,  avant  la  satisdation, 
ne  produirait  aucun  effet  (L.  3,  C.,  De  tutor,  vel  curat,  qui 
satis  non  dedit,  liv.  V,  tit.  xlit). 

2®  Cautio  de  rato.  —  La  stipulation  de  rato  avail  lieu 
dans  rhypoth^se  suivante  :  Titius  intente  contre  moi  une 
action  au  nom  et  dans  I'int^r^t  de  SeiuSy  qui  est  absent. 
II  agit  done  comme  procurator  de  Seius.  L^instance  ne 
cr6ant  d'obligations  qu'entre  les  parties  qui  y  ont  figur^, 
il  est  k  craindre  que,  plus  tard,  Seius  ne  refuse  de  recon- 
nattre  les  actes  accomplis  par  son  mandataire,  et  n'in- 
tente  contre  moi  une  nouvelle  action  pour  la  m^me 
affaire  (ne  iterum  dominus  de  eadem  re  experiatur).  Pour 
rem6dier  k  cet  inconvenient,  je  puis  contraindre  le  pro- 
'  curator  k  me  garantir  soit  par  simple  promesse,  soit  par 
fid^jusseurs,  que  le  mandant  ratifiera  ses  d-marches  et 
le  proems  qu'il  a  intents  contre  moi  {ratam  rem  dominum 
habiturum.  Gains,  C.  IV,  |  98).  Si,  une  fois  de  retour, 
Seim  renouvelle  contre  moi  le  m^me  proems,  j'aurai  un 
recours  contre  le  procurator,  et  s'il  y  a  eu  des  fid^jus- 
'seurs,  contre  les  fid^jusseurs,.  lorsque  le  procurator  est 
insolvable.  Cette  cautio  de  rato  est  ordinairement  ordon- 
n6e  par  le  pr^teur;  exceptionnellement,  elle  pent  ^tre 
•prescrite  par  le  juge. 


LIVRE  III,  TITRE  XIX,  14S 


TITRE  XIX 


Des  stipulations  inutiles. 


Defnition.  —  On  entend  par  stipulations  intdiles  (invtiles. 
ntdHus  momenti)  celles  qui  sont  inefficaces  et  ne  produisent 
aucun  lien,  d'apr^s  les  regies  m^mes  du  droit  civil. 

Des  eaases  prinelpales  de  nnllit^. 

La  nullity  d'une  stipulation  pent  tenir  k  quatre  causes 
principales,  savoir  :  —  k  I'objet;  —  k  I'incapacit^  des 
parties;  —  a  la  forme;  —  aux  modalit^s. 

I.  DE  l'objet. 

II  n'existe  point  d'obligation  sans  objet.  L'objet  de 
Pobligation  est  la  chose  qu'on  promet  de  donner,  de  li- 
vrer  ou  de  faire  (1).  Tout  ce  qui  a  une  utility  pour 
rhomme,  tout  ce  qui  pent  faire  l'objet  d'une  obligation 
quelconque  pent  faire  l'objet  d'une  obligation  nie  d'une 
stipulation  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  xix). 

L'objet  de  la  stipulation  doit :  —  !•  ^tre  suffisamment 
dftennin^;  —  2®  ^tre  existant  ou  pouvoir  exister;  — 
3»  etre  dans  le  commerce  des  hommes,  en  g^n6ral ;  — 
4*  ^tre  dans  le  commerce  du  stipulant,  en  particulier;  — 
5»6tre  licite,  non  r6prouv6  par  les  lois  et  par  les  bonnes 
moeurs. 

!•  L'objet  de  la  stipulation  doit  ^tre  suffisamment  de- . 
terminey  sinon  la  convention  est  sans  objet.  Un  objet 
peat  ^tre  d6termin6  quant  k  Vindividu,  quant  k  Vespeck, 
quant  ^w  genre,  L'obligationestvalable  lorsque  son  objet 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1126, 1127.  i 


144  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

est  determine  quant  k  Tindividu  ou  quant  k  I'esp^ce  (4); 
eile  ne  Test  pas  quand  il  n'est  d^termin^  que  quant  au 
genre,  a  moins  cependant  qu'il  ne  s'agisse  d'un  genre 
limits,  restreint,  qui  habet  certain  finitionem,  Lorsque  le 
genre  d^sign^  est  si  large,  si  ^tendu,  qu'il  est  impossible 
de  determiner,  sans  tomber  dans  I'arbitraire,  I'individu 
qui  devra  ^tre  livr6,  la  stipulation  est  nuUe  (2)  (L.  115, 
pr.,  D.,  Deverb.  obi.,  liv.  XLV,  tit.  i), 

2*  L'objet  de  la  stipulation  doit  ^tre  existant  ou  doit 
pouvoirexister.  Est  done  inutile  la  stipulation  dans  laquelle 
on  stipule  une  chose  qui  a  exists,  mais  qui  n'existe  plus, 
par  exemple  :  Tesclave  Stichus,  que  Ton  croyait  vivant 
et  qui  est  mort  depuis  peu;  ou  bien  une  chose  qui  n'a 
jamais  exists  et  qui  ne  pent  pas  exister,  par  exemple,  un 
hippocentaure  (Instit.,  |  1,  eod,), 

Mais  si  la  chose  promise,  quoique  n'existant  pas,  est 
susceptible  d'exister,  comme  les  fruits  k  venir  sur  un 
champ  d^sign^,  un  esclave  k  naitre,  etc.,  la  stipulation 
n'est  pas  nulle;  seulement  Tex^cution  n'en  pourra  ^tre 
exig6e  que  lorsque  la  chose  stipul^e  aura  acquis  Texis- 
tence,  par  exemple,  lorsque  les  fruits  auront  6t6  produits, 
que  I'esclave  sera  n6  (3)  (L.  75,  D.,  De  verb,  oblig,. 
liv.  XLV,  tit.  i). 

3*  L'objet  de  la  stipulation  doit  ^tre  dans  le  commerce 
des  hommes  (4).  Cette  condition  a  besoin  d'etre  ^tudi^e  k 
deux  points  de  vue  :  —  ou  bien,  au  moment  m^me  de  la 
stipulation,  l'objet  est  hors  du  commerce;  —  ou  bien  il 
est  k  ce  moment  dans  le  commerce,  mais  plus  tard  il  est 
mis  hors  du  commerce. 

L'objet  est  hors  du  commerce  au  moment  ou  interment  la  sti- 
pulation :  par  exemple,  on  stipule  une  chose  sacr^e  (rem 

(i)  Conf.  Code  civ.,  ai-t.  1129. 

(2)  Du  reste,  la  question  de  savoir  si  l'objet  est  sufiisamment 
ddtermin^  se  ramtoe  &  une  pure  question  de  fait  (L.  94,  D.,  De 
verbor.  obligate,  liv.  XLV,  tit.  1), 

(3)  Comp.  Code  civ.,  art.  1130. 

(4)  If^me  Code,  art.  1128. 


LIVRE  III,  TITRE  XIX.  145 

sacram)  ou  religieuse  (religiosam)  que  Ton  regardait  comme 
profane  (quam  humani  juris  esse  credebat),  ou  bien  une 
chose  publique  (publicam)  destin^e  h  I'usage  perpetual  du 
peuple,  comme  un  forum,  un  th^dtre,  un  homme  libre 
que  Ton  croyait  esclave.  U  y  a  nullity  radicale.  La  stipu- 
lation est  nulle  faute  d'objet,  et,  quoi  qu'il  arrive,  elle 
ne  pourra  jamais  avoir  d'effet.  Ainsi  une  chose  hors  du 
commerce  au  moment  oil  intervient  la  stipulation  pent 
devenir  plus  tard  susceptible  de  propri^t6  priv^e  :  par 
exemple,  un  terrain  sacr6  ou  public  pent  cesser  de  T^tre, 
un  homme  libre  devenir  esclave.  Bien  plus,  les  parties 
ont  peut-^tre  m^me  pr6vu  cet  6v^nement,  et  stipule  con- 
ditionnellement  pour  le  cas  oik  le  terrain  sacr^  ou  public 
deviendrait  priv^,  ou  bien  pour  le  cas  oii  I'homme  libre 
tomberait  en  esclavage.  Que  la  stipulation  soit  pure  et 
simple,  ou  k  terme,  ou  m^me  conditionnelle,  peu  im- 
porte;  la  stipulation  est  frapp^e  de  nullity  d^s  sa  nais- 
sance  (protintis  inutilis  est);  elle  reste  improductive,  quels 
que  soient  les  ^v^nements  post^rieurs  (Instit.,  §  2,  eod.), 

L'objet  est  dans  le  commerce  au  moment  de  la  stipulation, 
mats  posterieurement  il  est  mis  hors  du  commerce  :  par 
exemple,  si  le  fonds  promis  est  devenu  sacr^  ou  religieux, 
si  I'esclave  est  devenu  libre.  La  stipulation  est  ^teinte 
{extinguitur  stipulatio).  Le  promettant  se  trouve  lib^r^;  il 
n'est  m^me  pas  tenu  de  payer  I'estimation  de  la  chose. 
Mais  pour  cela  il  faut  que  I'^v^nement  soit  arriv^  non- 
settlement  sans  la  {ante,  mais  m^me  sans  le  fait  du  pro- 
mettant {sine  facto  promissoris)  (Instit.,  §  2,  eod.), 

4*  II  ne  sudit  pas  que  l'objet  de  la  stipulation  soit  dans 
le  commerce  des  hommes  en  g^n^ral,  il  faut  encore  qu'il 
soit  dans  le  commerce  du  stipulant  en  particuiier;  par 
exemple,  un  gouvemeur  de  province  stipule  un  immeuble 
situ^  dans  cette  province;  un  h^r^tique,  un  Juif  ou  un 
paien,  stipule  un  esclave  Chretien.  Ces  stipulations  ne 
produisent  pas  d'effet,  parce  que  la  chose  stipul^e  est 
hors  du  commerce  k  regard  du  stipulant  {cujus  commei*- 

II.  9 


146  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

cium  nmi  habuerit)  (Instit.,  |  2,  eod,).  —  Premiere  observa- 
tion :  il  n'est  pas  n^cessaire  que  Tobjet  de  la  stipulation 
soit  dans  le  commerce  du  promettant :  ainsi  le  gouvemeur 
de  province  incapable  de  stipuler  pent  promettre  un  im- 
meuble  situ^  dans  sa  province.  Cette  stipulation  est  va- 
lable  et  productive  d'obligation  (Instit.,  |  2,  eod.y.  — 
Deuxieme  observation  :  lorsque  la  cbose  stipul^e  ne  se 
trouve  pas  hors  du  commerce  du  stipulant  par  sa  nature 
(natura  sui),  d'une  mani^re  absolue,  mais  seulement  k 
cause  d'un  obstacle  temporaire,  le  stipulant  pent  se  la  faire 
promettre  (xmditionnellement  pour  le  cas  oii  remp^chement 
relatif  k  sa  personne  viendrait  k  disparattre.  Ainsi,  un 
gouverneur  de  province  incapable  de  stipuler  purement 
et  simplement  un  immeuble  situ^  dans  sa  province,  pent 
se  le  faire  promettre  sous  condition  pour  le  cas  oii  il 
n'occuperait  plus  ses  fonctions.  —  De  m^me,  lorsque 
quelqu'un  stipule  qu'on  lui  donnera  sa  propre  chose,  cette 
stipulation  est  nulle,  parce  qu'il  est  impossible  qu'il  de- 
vienne  propri^taire  d'une  chose  qui  est  d^}k  sa  propri6t6. 
Mais  rien  ne  I'emp^cherait  de  stipuler  sa  propre  chose 
pour  le  cas  oCi  elle  cesserait  de  lui  appartenir  (L.  82,  pr., 
L.  31,  D.,  De  verb,  obligat.,  liv.  XLV,  tit.  i). 

Quid  du  cas  oii  celui  qui  a  stipule  une  chose  qui  ne  lui 
appartient  pas,  en  acquiert  ensuite  la  propri^t6  par  une 
cause  ^trang^re  k  cette  stipulation?  Le  promettant  se 
trouvera-t-il  lib^r6,  etla  stipulation  sera-t-elle  d^pbunrue 
de  tout  effet?  II  faut  faire  une  distinction  :  —  si  le  pro- 
mettant avait  promis  la  chose  au  stipulant  par  pure  lib^- 
ralit6  et  que  celui-ci  ftki  ensuite  devenu  propri6taire  gra- 
tuitement,  par  exemple  en  succ^dant  comme  h^ritier  au 
propri^taire  de  la  chose,  la  stipulation  est  nulle,  et  le 
promettant  n'est  tenu  ni  de  donner  la  chose,  ni  d'en  payer 
la  valeur.  C'est  I'application  de  cette  rfegle  bien  connue : 
t  Buns  lucrativas  causas  in  eumdem  hominem  et  in  eamdem 
rem  coucurrere  non  posse,  »  —  Mais  si  le  stipulant  est  de- 
venu propri^taire  k  un  titre  on^reux,  par  exemple,  en 


LIVRE  III,  TITRE  XIX.  147 

vertu  d'un  achat,  la  stipulation  conservera  son  efQcacit^. 
Le  promettant,  se  fAt-il  oblig6  par  pure  Iib6ralit6,  devra, 
dans  rimpossibilit^  de  donner  la  chose,  fournir  au  stipu- 
lant  r^quivalentde  la  somme  d^bours^epour  cette  acqui- 
sition (L.  83,  §  6,  D.,  eod.). 

Peut-on  stipuler  ou  promettre  pour  autrui  ?  La  negative 
nous  est  enseign^e  par  les  Institutes  (§§  3,  4,  eod,).  En 
effet,  celui  pour  lequel  on  stipule  ou  pour  lequel  on  pro- 
met  n'est  pas  intervenu  au  contrat;  11  ne  pent  ni  en  pro- 
filer ni  en  ^tre  tenu  suivant  Taxidme  g^n^ral :  c  Res  inter 
alios  acta,  cdiis  neque  nocere  neque  prodesse  potest  (1).  »  Au 
surplus,  celui  qui  a  stipule  pour  un  autre,  n'ayant  aucun 
int^r^t  ^  raccomplissement  de  la  promesse,  ne  pent  pas 
avoir  d'action  (Instit.,  §  19,  eod.).  Quant  k  celui  qui  a 
promis  pour  un  autre,  11  ne  saurait  dtre  actionn^,  puis- 
qu'il  n'a  promis  aucun  fait  personnel,  rien  qui  d^pendit 
de  lui  (2)  (Instit.,  §  21,  eod.). 

Mais  la  stipulation  pour  un  tiers  sera  valable  et  efficace 
toutes  les  fois  que  le  stipulant  y  aura  un  int^r^t  p^cu- 
niaire  appreciable;  un  int^r^t  d'affection  ne  sufiirait 
pas  (3).  Exemple  :  un  cotuteur  c^dant  k  un  autre  I'admi- 
nistration  de  la  tutelle  stipule  de  lui  rem  pupUli  scUvam 
fare.  La  stipulation,  quoique  faite  pour  le  pupille,  est 
valable,  car  le  tuteur  y  a  int^rM,  puisqu'il  est  respon- 
sable  et  tenu,  par  Taction  de  tutelle,  de  la  mauvaise 
administration  de  son  cotuteur.  De  m^me  est  encore  plus 
Evident  Tint^r^t  de  celui  qui  stipule  qu'on  donnera  k  son 
procureur  ou  k  son  cr^ancier  (Instit.,  §  20,  eod.).  —  En- 


!» 


Gonf.  Ck>de  civ.,  art.  1165. 

M6me  Code,  art.  ^119.  « 

(3)5m^  Bodin,  t.  II,  p.  36,  Gavouy^re,  p.  4.  — *  Accarias,  t.  II, 
n.  523,  p.  281  et  suiv.,  pense  toutefois  que,  dans  certains  cas  tr^s- 
rares  et  tout  k  fait  exceptionnels,  le  juge  est  autorisd  k  tenir  compte 
d'un  simple  ihtdr^t  d'affection,  lorsque  cet  int^rdt  d'affection  res- 
sort  assez  clairement  de  la  nature  et  du  but  de  reparation  pour 
n'avoir  pu  tehapper  k  la  personne  avec  qui  on  a  contracts  (L.  54, 
D.,  Mandai.,  liy.  aYII,  tit.  i).  Voy.  aussi  Didier-Pailh^  et  Tartan, 
t.  II,  p.  40;  Appleton,  t.  II,  p.  39. 


148  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

fin,  dans  les  cas  mdmes  oil  le  stipulant  n'a  aucun  inter^t 
k  Tex^cution  du  contrat,  la  stipulation  pent  devenir  effi- 
cace  par  Taddition  d'une  peine  au  profit  du  stipulant 
(Instit.,  §  19,  eod,). 

La  stipulation  :  c  Mihi  aut  Seio  dare  spondes  ?  »  est  ^ga- 
lement  valable  (Instit.,  §  4,  eod,).  Ici,  le  stipulant  acquiert 
seul  la  cr^ance,  seul  11  pent  agir  en  justice,  et  obtenir  une 
condamnation  contre  le  promettant.  S^ius  n'a  done  pas 
d'action;  c'est  un  mandataire  charge  uniquement  de  re- 
cevoir  le  payement  de  la  dette.  On  le  nomme  adjectm 
solutionis  gratia  (1)  (Instit.,  ibid.). 

Cette  solution  ne  s'appliquerait  pas  absolument  h,  la 
stipulation  mihi  et  Seio  dare  spondes,  Une  pareille  stipula- 
tion est  nuUe  k  regard  de  S6ius.  Mais  en  ce  qui  me  con- 
cerne,  elle  est  valable  pour  moiti6  ou  pour  le  tout,  sui- 
vant  qu'il  s'agit  d'un  contrat  verbal  ou  d'un  contrat  de 
bonne  foi  (L.  64,  D.,  De  contr,  empt,,  liv.  XVIII,  tit.  i). 

Si  la  promesse  du  fait  d'autrui  est  en  principe  inefificace, 
il  n'en  est  pas  de  m^me  de  celle  par  laquelle  on  s'oblige 
k  faire  donner  ou  k  faire  faire  par  le  tiers  (2)  {effecturum 
se  ut  Titius  daret,  Instit.,  §  3,  eod.),  ou  k  donner  au  nom 
du  tiers  (Titii  nomine  te  soltUurum.  L.  97,  §  1,  D.,  De  verb, 
oblig.,  liv.  XLV,  tit.  i).  —  Au  surplus,  la  promesse  m^me 
pure  et  simple  du  fait  d'autrui  est  valable  si  Ton  y  ajoute 
une  clause  p6nale  (3)  (Instit.,  |  21,  eod.), 

5"  L'objet  de  la  stipulation  doit  ^tre  licite,  non  reprtmve 
par  les  his  ou  les  bonnes  mceurs  (A),  Est  done  nulle  la  sti- 
pulation qui  a  pour  objet  un  meurtre,  ou  un  sacrilege 
(Instit.,  §  24,  eod,),  —  Peu  importerait,  d'ailleurs,  que  le 


(1)  Le  mandat  donn^  k  Yadiectus  n'est  pas,  k  la  difference  du 
mandat  ordinaire,  revocable  k  la  volont^  seule  du  mandant(L.  106, 
D.,  De  tolut,,  liv.  XLYI,  tit.  iii).  C'est  gu'en  efifet  Tadjection  con- 
stitue  pour  le  promettant  un  droit  acquis  qui  ne  peut  lui  6tre  enlev^ 
malgre  lui. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1120. 

(3)  MSme  Code,  art.  1121. 

(4)  Ibid.,  art.  1133. 


LIVRE  III,  TITRE  XIX.  149 

fait  devint  licite  post^rieurement  au  contrat  (L.  35,  §  1, 
D.,  eod,). 

IT.  DBS  INGAPACITBS. 

Les  causes  de  nullity  des  stipulations  qui  tiennent  k 
rincapacit6  des  parties  peuvent  se  diviser  en  deux  classes 
principales,  savoir  :  —  nullit^s  qui  r^sultent  du  d^faut 
d'Age(i);  — nuUitSs  qui  r6sultent  des  alterations  acciden- 
telles  des  facult^s  mentales  (2). 

IVvnit^  qol  r^altent  dn  d^iaat  d'Age. 

Durant  Vinfantia,  I'incapacit^  est  absolue.  LHnfans  est 
incapable  d'intervenir  dans  une  stipulation,  soit  k  Teffet 
de  jouer  le  r61e  qui  le  constituera  cr^ancier,  soit  k  Teffet 
de  jouer  le  r61e  qui  le  constituera  ddbiteilr.  En  effet,  pour 
contracter  valablement,  il  faut  avoir  I'intelligence  de  ce 
que  Ton  fait.  Or,  I'enfant  ne  diff^re  gu^re  du  fou,  quia 
hujus  cetatis  pupilli  ntUlum  habent  intellectum  (Instit.,  §  10, 
eod.).  Cette  p^riode  d'incapacit6  complete  dure  jusqu'^ 
Vkge  de  sept  ans,  suivant  le  sentiment  general  (3)  (L.  18, 
C,  Dejuredelib.f  liv.  VI,  tit.  xxx).  ' 

Del  a  iA  ans  (Age  de  la  pubert6),  il  faut,  pour  determiner 
la  capacity  de  Timpub^re,  distinguer  suivant  que  I'impu- 
b^re  est  sui  juris  et  in  tutela,  ou  bien  alieni  juris  et  in  po- 
testate  patris, 

L'impub^re  sui  juris  et  in  tutela  pent  intervenir  dans 
les  actes  juridiques,  soit  k  TefTet  de  rendre  sa  condition 
meilfeure,  soit  k  reffet  de   rendre  sa  condition  pire.  — 

(1-2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1123  k  1125, 1304  et  suiv. 

(3)  Sic,  de  Savignv,  System,  t.  Ill,  §|  106  et  suiv. ;  Demangeat, 
t.  II,  p.  229;  Van  Wetter,  Cours  element,  de  dr,  rom„  t.  I,  |  43, 
p.  S6,  et  t.  II,  !  368,  p.  89;  Flach,  De  la  minority,  p.  10  et  11; 
Goudsmit,  Cours  de  Pandectes,  1 27,  p.  56 ;  Bodin,  t.  II,  p.  29 ;  Labb^, 
Machelard,  Gide  et  Lyon-CaeD,  a  leurs  cours.  —  Comp.  Ortolan, 
t.  Ill,  p.  207,  n.  1350  et  suiv.  —  Suivant  certains  auteurs,  il  faudrait 
limiter  Vinfantia  t  la  p^riode  dans  laquelle  Yinfans  ne  pent  pas 
encore  jparler  {fari  non  potest)  (L.  i,%  13,  D.,  Deoblig,  et  act., 
liv.  XLIV,  tit.  vii).  Voy.  notamment  Ducaurroy,  t.  II,  n.  1303. 


150  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Quand  il  fait  sr  condition  meilleure,  il  peut  agir  seul,  sans 
rautorisation  de  son  tuteur;  et  il  fait  sa  condition 
meilleure,  toutes  les  fois  qu'il  acquiert  un  droit  quelcon- 
que.  —  Quand  il  fait  sa  condition  pire,  il  peut  intervenir 
dans  Tacte,  mais  avec  I'assistance  et  I'autorisation  de  son 
tuteur;  et  il  fait  sa  condition  pire,  t6utes  les  fois  qu'il 
s'oblige  ou  qu'il  ali^ne,  quoi  qu'il  puisse  recevoir  en 
retour  de  cette  obligation  ou  de  cette  alienation  (1). 

L'impub^re  alieni  juris  et  in  potestate  patris  ne  peut  in- 
tervenir dans  un  acte  juridique  qu'A  I'efTet  d'acqu^rir  un 
droit  de  cr^ance  qui  passera  sur  la  t^te  du  p6re  de  famille. 
Quant  h  intervenir  dans  un  acte  juridique  k  I'efTet  de 
devenir  d6biteur,  il  ne  le  peut  m^me  pas  avec  le  consen- 
tement  du  p6re  de  famille  (Instit.,  §  10,  eod.). 

Da  14  d  25  ansy  le  pub^re  a  une  capacity  pleine  et  enti^re 
de  contracter,  soit  k  Teffet  de  devenir  cr^ancier,  soit  k 
reffet  de  devenir  d^biteur  (2).  Seulement  on  lui  a 
accord6  certaines  protections  qui  consistent  :  1»  dans 
la  restitutio  in  integrum,  en  cas  de  16sion  (3);  2*  dans  I'as- 
sistance d'un  curateur  (4). 

Apres  25  ans,  les  majeurs  sont  pleinement  capables,  et 
ne  sont  plus  prot6g6spar  la.  restitutio  in  integrum  (5). 

Quant  aux  femmes  pub^res  et  suijuris^  tenues  pendant 
longtemps  en  tutelle  perp^tuelle,  elles  sont  incapables  de 
s'obliger  sine  tutoris  auctoritate,  M^me  apr^s  la  disparition 
de  cette  tutelle,  elles  restent  encore  incapables  de  toute 
intercessio  (6). 


(1)  Voy.  1. 1,  liv.  I,  tit.  XXI,  p.  112  et  suiv. 
(2) •'   


Le  s^natus-consulte  Mac^onien  a  retire  aux  fils  de  famille  la 
capacite  de  figurer  d.  litre  de  d^biteurs  dans  un  mutuum  d'argent. 

—  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xiv,  p.  92,  et  infra,  liv.  IV,  tit.  vii. 

i3)  Voy.  supra,  t.  I,  liv.  II,  tit.  viii,  p.  223. 
4)  Supra,  1. 1,  liv.  I,  tit.  xxiii,  p.  125  et  suiv. 
5}  Rappelons  que  les  hommes  k  20  ans  et  les  femmes  k  18  ans 
Seuvent,  par  dispense  d'&ge  {venia  oetaiis),  6tre  investis  des  droits 
es  majeurs.  Voy.  supra,  1. 1,  liv.  I,  tit.  xxiii,  p.  128. 
(6)  S%e,  Accarias,  t.  II,  n.  505,  p.  228,  note  2;  Bodin,  t.  II,  p.  30. 

—  voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xx,  appendice,  p.l68  et  suiv. 


LIVRE  III,  TITRE  XIX.  154 

Nullity  qui  r^altent  des  alt^^ratlons  accidentclles  des 
teealt^s  meatales. 

L'homme  atteint  de  folie,  ou  prive  de  raison,  est  abso- 
lument  incapable  de  donner  un  consentement  valable  (1). 
Or  il  n'y  a  point  de  stipulation  sans  consentement  (2). 
Toutefois,  rincapacit^  ne  dure  qu'autant  que  dure  la 
folie.  Si  done  le  fou  se  trouve  dans  un  intervalle  lucide, 
il  pent  valablement  contracter.  L'incapacit^  subit  les 
m6mes  intermittences  que  la  folie  (Instit.,  |  8,  eod.),  — 
Le  prodigue  interdit  pent  valablement  stipuler,  mais  non 
promettre  (3)  (L.  6,  D.,  Be  verb,  oblig.,  My.  XLV,  tit.  i). 


HI.    DE   LA  FORME. 

La  stipulation  est  nuUe,  lorsqu'elle  ne  r^unit  pas  les 
deux  ^l^ments  suivants  :  —  I'accord  des  parties  dont 
Tune  veut  stipuler  et  Tautre  promettre;  —  I'accomplis- 
sement  de  certaines  formes  destinies  k  manifester  cet 
accord.  « 

!•  L'accord  des  parties.  —  II  ne  suffit  pas  que  I'accord 
soit  apparent,  il  faut  qu'il  soit  reel.  Par  exemple,  une  sti- 
pulation intervient  en  vue  d'un  esclave.  Ghaque  partie  a 
prononc^  le  m^me  nom  Stichm,  mais  chacune  avait 
dans  ridee  deux  esclaves  diff^rents  du  nom  de  Stichus, 
Bien  que  les  parties  aient  eu  I'intention  de  stipuler  et  de 
promettre,  la  stipulation  sera  nulle,  parce  qu'il  n'y  aura 
pas  eu  accord  sur  ridentit^deTobjet  promis;  il  y  auraeu 
deux  volont^s,  mais  non  concours  de  volont6s  (4).  La  sti- 


(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1123  k  1125. 

?2)  M6me  Code,  art.  1108  et  suiv. 

(3;  Les  absents,  les  muets  et  les  sourds  ne  peuvent  ni  stipuler  ni 
promettre,  parce  qu'il  leur  est  materiellement  impossible  d  accom- 
plir  les  soiennit^s  de  la  stipulation.  —  Voy.  au  surplus,  supra, 
t.  II,  liv.  Ill,  Ut.  XV,  p.  121. 

(4)  Comp.  Code  civ.,  art.  1108,  1109, 1110. 


152  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

pulation  manquera  done  d'une  des  conditions  essentielles 
k  toutcontrat  (Instit.,  §  24,  liv.  Ill,  tit.  xix). 

2*  Vaccomplissement  de  certaines  formes  destinees  a  mani- 
fester  V accord  des  volontes.  —  11  ne  suf&t  pas  encore  que 
les  parties  soient  d'accord,  il  faut  que  cet  accord  se  ma- 
nifeste  dans  la  forme  d'une  interrogation  pr^alable  et 
d'une  r^ponse  conforme.  La  stipulation  est  done  inutile, 
si  la  r^ponse  ne  concorde  pas  avec  la  demande  :  par 
exemple,  je  stipule  de  vous  dix  sous  d'or,  et  vous  ne  m'en 
promettez  que  cinq,  ou  r^ciproquement.  II  n'y  a  pas  de 
contrat,  parce  que  I'objet  de  la  stipulation  ou  de  la  pro- 
messe  est  consid^r^  par  les  parties  comme  indivisible. 
La  somme  qui  fait  I'objet  de  la  demande  du  stipulant 
n'est  pas  celle  qui  est  contenue  dans  la  r^ponse  du  pro- 
mettant,  et  r^ciproquement  (Galus,  G.  Ill,  1 102;  Instit., 
I  5,  eod,).  —  Observation.  Paul  et  Ulpien  (L.  1,  |  4;  L.  83, 
§  3,  D.,  De  verb,  oblig.,  liv.  XLV,  tit.  i)  soutenaient,  au 
contraire,  que  la  stipulation  ^tait  valable  pour  cinq  sous 
d'or,  parce  qu'on  pouvait  la  decomposer  en  autant  de 
stipulations  partielles  qu'il  y  a  d'unit^s  dans  la 
somme  (1). 

Mais  quid  si  interrogation  porte  sur  plusieurs  choses 
ayant  chacune  une  individuality  distincte,  et  que  le  r^^ 
pondant  n'en  promette  qu'une  ou  quelques-unes?  Dans 
ce  cas,  la  stipulation  se  divise  en  autant  de  stipulations 
qu'il  y  a  d'objets  {tot  stipulationes  sunt  qtwt corpora).  Des 
diverses  stipulations  contenues  dans  Tinterrogation  le 
promettant  pent  n'en  completer  qu'une  ou  quelques- 
unes.  Ainsi  le  stipulant  a  dit  d  Titius: « Me  promettez- vous 
de  me  donner  votre  boeuf  et  votre  cheval?  »  Titius  a  r6- 
pondu  :  t  Je  vous  promets  mon  cheval.  »  Titius  est  tenu 
pour  ce  dernier  objet  (Instit.,  1 18,  eod.).  — Mais  si  la  sti- 
pulation comprenait  plusieurs  objets  distincts  sous  une 
alternative  :  Stichum  aut  Pamphilum  dare  spondes  ?  la  sti- 

(1)  Voy.,  pour  plus  de  details,  Accarias,  t.  II,  n.  500,  p.  217  et 
suiv.  —  Voy.  aussi  infra,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  163. 


LIVRE  III,  TITRE  XIX.  153 

pulation  serait  nulle,  si  le  promettant  ne  r^pondait  que 
pour  un  seul :  Stichum  spondeo. 

Quid,  lorsque,  rinterrogation  ayant  ^t^  pure  et  simple, 
la  promesse  est  faite  sous  condition  ou  k  terme,  et  r^ci- 
proquement?  En  principe,  cette  stipulation  n'est  pas  va- 
lable  {inutilis  est  stipulatio).  Mais  dans  la  pratique  on  a 
fini  par  d^roger  k  cette  rigueur  du  droit,  et  Ton  a  admis 
que,  si  le  changement  apport^  par  le  promettant  k  la 
stipulation  est  approuv6  sur-le-champ  {incontinenti).psir 
le  stipulant,  la  stipulation  est  valable  (L.  1,  §  3,  D.,  De 
verb,  obligate,  liv.  XLV,  tit.  i). 


lY.    DES   MODALITES. 

La  stipulation  peut  ^tre  inutile  k  raison  de  la  condition 
ou  da  terme  qui  y  est  appos6. 

De  la  condition  (1). 

Caractere.  —  Le  caract^re  essentiel  de  la  condition  est 
I'incertitude. 

Effets.  —  La  condition  stispensive  (a  qua)  emp^che  la 
naissance  de  I'obligation  (2)  {nan  est  debitunif  spes  est  tan- 
turn  debitum  iri,  Instit.,  §  14,  liv.  Ill,  tit.  xv). 

Toutefois,  m^me  pendente  conditioner  il  existe  un  germe 
d'obligation.  Ainsi  lecr^ancier  peut  prendre  desmesures 
conservatoires  de  son  droit  6ventuel;  ce  droit  peut^tre 
valablement  garanti  par  une  sdret^  personnelle  ou  r^elle, 
comme  une  fid^jussion,  un  gage  ou  une  hypotb^que;  il 
est  transmissible  activement  etpassivement  aux  b^ritiers 
des  parties. 

La  condition ,  une  fois  accomplie (impleta)  (3),  rend  I'obli- 

(4)  Voy.  t.  II,  tupra,  liv.  Ill,  tit.  xiii,  p.  82  et  suiv.  —  Consult. 
Bufooir,  ThioT,  dela  condition,  p.  18-33. 

(2)  En  d'autres  termes,  le  diet  eedit  et  le  diet  venit  n*ont  lieu  qu'au 
moment  de  r^v^nement  de  la  condition.  Bodin,  t.  II,  p.  45. 

(3)  La  condition  est  accomplie  :  ouand  T^y^nementpr^vu  arrive; 
dans  le  cas  de  condition  n^ative,  lorsqu'il  est  certain  que  I'^v^ne- 

9. 


154  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

gation  pour  Tavenir  pure  et  siinp\e(c(mtracttiscommittitur); 
pour  le  pass6  m^me,  il  y  a  retroactivity  a  certains  egards ; 
I'obligation  est  cens^e  avoir  M  pure  et  simple  d^s  le 
jour  du  contrat. 

La  condition  extinctive  ou  resolvtoire  {ad  quam)  ^teint 
I'obligation  non  pas  ipso  jure,  mais  exceptionis  ope.  Le  pr^- 
teur  accorde  au  d^biteur  I'exception  doli  mdli  ou  pacti 
conventi  k  Teffet  de  repousser  toute  demande  du  cr^ancier 
(L.  44,  1 1,  D.,  De  obligat,  et  act.,  liy.  XLIV,  tit.  vii). 

Conditions  impossibles.  —  La  stipulation  est  inutile  lor&- 
que  I'obligation  est  subordonn^e  k  une  condition  impos* 
sible,  comme  celle  de  toucher  le  ciel  avec  le  doi^  (1) 
(uti  si  digito  ccelum  tetigeris).  —  Mais  il  n'en  est  pas  de 
m^me  dans  les  dispositions  testamentaires.  Une  sem- 
blable  condition  est  r^put^e  non  6crite  (pro  non  scripta 
habetur),  et  la  disposition  de  derni^re  volont^  est  tenue 
pour  pure  et  simple  (2)  (Instit.,  1 10,  liv.  II,  tit.  xiv).  — 
Si,  au  contraire,  on  a  stipul6  sous  la  condition  qu'une 
chose  impossible  ne  sera  pas  faite  :  par  exemple,  si  vous 
ne  touchez  pas  le  ciel  du  doigt  {si  digito  cesium  non  teti- 
geris), la  stipulation  est  valable,  et  I'obligation  qu'elle 
engendre  est  pure  et  simple  (3)  {pure  facta  Migatio  intelli- 
gitur)  (Instit.,  1 11,  liv.  Ill,  tit.  xix). 

Conditions  illiciteSy  contr  aires  aux  lois  etaux  bonnes  mcBurs. 
—  Les  conditions  illicites,  contraires  aux  lois  et  aux 
bonnes  mceurs^  sont  assimil^es  aux  conditions  impos- 
sibles, en  ce  que,  comme  elles,  elles  rendent  nuls  les 
actes  entre-vifs  (Instit.,  §  24,  eod.),  tandis  qu'elles  sent 
r^put^es  non  Rentes  dans  les  dispositions  testamen- 
taires (4). 

ment  pr^vu  n'arrivera  pas ;  lorsque  celui  qui  avait  int^rSt  &  ce  que 
la  condition  ne  s*accomplit  pas,  remp6che  de  se  realiser.  Appleton, 
t.  II,  p.  43. 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1172. 

(2)  M6me  Code,  art.  900. 
3)  Ibid.,  art.  1173. 
[4)  Voy.  les  articles  pr6cit6s  du  Code  civil. 


LIVRE  III,  TITRE  XIX.  155 

Toutefois,  la  condition  qui  suppose  raccomplissement 
d'un  fait  contra  leges  vel  bonos  mores  n'entraine  pas  dans 
tous  les  cas  et  sans  distinction  la  nullite  de  la  stipulation. 
Pour  que  la  stipulation  soit  nulle,  il  faut  que  la  condi- 
tion soit  turpis,  c'est-^-dire  congue  dans  le  but  d'exciter  ^ 
raccomplissement  du  fait  illicite  ou  immoral.  Exemple  : 
Titius  promet  dix  ecus  d'or  sous  la  condition  que  le  sti- 
pulant  commettra  un  assassinat  (Instit.,  ibid.).  —  Mais 
si,  au  contraire,  le  promettant  s'est  oblige  a  payer  une 
certaine  somme  s'il  commet  un  acte  r^prouv^  par  la  loi 
ou  les  bonnes  moeurs,  la  stipulation  pourra  parfaitement 
valoir.  Par  exemple,  une  femme  au  moment  de  son  ma- 
nage stipule  de  son  mari  une  certaine  somme,  s'il  renoue, 
pendant  la  dur^e  de  son  mariage,  les  relations  qu'il  en- 
tretenait  auparavant  avec  une  concubine  (si  conctibinWy 
tempore  matrimonii ,  consuetudinem  repetiisset)  (L.  121,  §  1, 
D.,  De  verb,  oblig.y  liy.  XLV,  tit.  i;  L.  50,  D.,  De  pact., 
liv.  II,  tit.  xiv).  La  condition  n'a  rien  d'immoral,  la  pro- 
messe  est  efficace.  Les  parties  n'ont  contracts  qu'avec  une 
intention  honn^te  et  dans  le  but  d'emp^cher  le  mal  par 
la  crainte  d'encourir  une  peine  p6cuniaire. 

De  la  stipulation  prepostere.  —  On  appelle  prepostere  la 
stipulation  dans  laquelle  on  fixe  Tex^cution  d'une  obli- 
gation conditionnelle  k  une  ^poque  qui  pr^c^de  I'^v^- 
nement  m^me  de  la  condition :  par  exemple,  si  tel  navire 
arrive  un  jour  d'Asie,  me  promettez-vous  de  me  donner 
aujourd'hui  (St  navis  ex  Asia  venerit,  hodie  dare  spondes)'i 
Une  telle  stipulation  implique  contradiction  :  en  effet, 
I'obligation  est  ex^cut^e  avant  qu'elle  ait  pris  naissance; 
TefTet  precMe  la  cause  (Instit.,  |  14,  eod.). 

Jusqu'au  r^gne  de  L6on,  la  stipulation  pr^post^re  fut 
toujours  nulle  :  cet  empereur  la  d^clara  obligatoire  dans 
les  conventions  relatives  a  la  dot.  Justinien  a  g6n^ralis6 
cette  decision  dans  toutes  les  stipulations  {non  solum  in 
dctibus,  sed  etiam  in  omnibus  valeat  hujusmodi  cmiceptio  sti- 
pulationis).  On  annule  seulement  i'obligation  de  donner 


156  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

imm^diatement,  en  supprimant  le  mot  hodie,  II  ne  reste 
plus  alors  qu'une  obligation  conditionnelle  dont  I'ex^cu- 
tion  ne  pouira  6tre  exig^e  qu'apr^s  rarrivie  de  la  condi- 
tion (1)  (Instit.,  ibid.). 

Differences  entre  la  condition  suspensive  apposee  a  un  conr 
trot  et  celle  apposee  a  un  legs.  —  !•  Le  b^nMciaire  actuel  a 
le  titre  de  cr^ancier  {creditor),  le  l^gataire  n'a  pas  ce  titre. 
—  2<»  La  cr^ance  conditionnelle  passe  auxMritiers  en  cas 
de  mort  du  cr^ancier,  avant  I'arriv^e  de  la  condition,  non 
celle  du  l^gataire  en  pareille  hypoth^se.  —  3»  Le  cr^an- 
cier  alieni  juris  acquiert  h,  celui  qui  le  tient  en  sa  puis- 
sance au  moment  du  contrat;  le  l^gataire,  k  celui  qui  Ta 
dans  sa  puissance  au  moment  de  Tarriy^e  de  la  condi- 
tion. —  4^*  L'acceptilation  d'une  obligation  conditionnelle 
n^e  d'un  contrat  estefficace;  elle  est  inefficace  en  cas  de 
legs.  —  5®  Les  cr^anciers  conditionnels  en  vertu  d'un 
contrat  peuvent  attaquer  les  actes  frauduleuxde  leur  d6- 
biteur;  les  l^gataires  n'ont  pas  ce  droit.  —  G'*  Dans  les 
contrats,  k  la  difference  des  legs,  le  terme  incertain  ne 
joue  pas  le  r61e  et  ne  produit  pas  les  effets  d'une  veritable 
condition.  —  ?•  La  caution  Mucienne  n'est  usit^e  qu'en 
cas  de  legs.  — 8*  Les  conditions  impossibles  ou  illicites 
annulent  les  contrats;  elles  sont  r^put^es  non  Rentes  dans 
les  legs  (2). 

Da  terme  (3). 

Caractere.  —  Le  caract^re  essentiel  du  terme  est  la  cer- 
titude. 

Effets,  —  Le  terme  svspensif  {dies  a  quo)  n'emp^che  pas 
I'obligation  de  nattre  tout  de  suite  {statim  debetur);  il 
retarde  seulement  I'exigibilit^  de  la  cr^ance  (4)  (Instit., 
§§  2,  3,  liv.  m,  tit.  xv). 

(1)  Voy.,  8ur  la  condition  r^tolutoire  dans  les  stipulations,  etsur  la 
stipulation  prdpostere,  Tinti^ressaote  ^tude  de  M.  Appleton,  JVour. 
revue  histor.  de  dr.  franf,  et  e'trang.,  1879,  p.  227  et  suiv. 

(2)  Code  civ.,  art.  1172,  900. 

(Z)  Voy.  »upra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xiii,  p.  82. 

(4)  C*e8t  ce  que  les  Romains  exprimaient  en  disant  qu'il  y  avail 


.     LIVRE  III,  TITRE  XIX.  157 

Le  terme  extinctif  ou  resolutoire  (dies  ad  quern)  n'est  pas 
jure  civili  liberatoire  de  I'obligation;  il  est  consid6r6 
comme  non  avenu.  Mais  le  pr^teur  donne,  en  pareil  cas, 
au  d^biteur  I'exception  ddi  mali  ou  pacti  convenii,  qui  lui 
permet  de  repousser  toute  demande  du  cr6ancier  intent6e 
apr^s  r^chfence  (L.  44,  §  1,  D.,  jD^  oblig.  el  act.,  liv.  XLIV, 
tit.  vii). 

Dans  la  pratique,  le  terme  extinctif  (dies  ad  quern)  ne 
s'applique  gu^re  aux  dettes  d'une  quantity  fixe  ou  d'une 
valeur  ind^termin^e;  il  n'est  v6ritablement  employ^  que 
dans  les  dettes  de  prestations  p^riodiques ,  par  exemple, 
dans  la  stipulation  de  rente  viag^re. 

Quelques  exemples  de  terme  incertain,  —  Les  Institutes 
nous  donnent  plusieurs  exemples  int^ressants  de  terme 
incertain. 

£tait  inutile  la  stipulation  dont  I'ex^cution  ^tait  difT6- 
r€e  jusqu'A  la  mort,  soit  du  stipulant : « Post  mortem  meam 
dart  spondes?  »  soit  du  promettant  :  c  Quum  mortuus  eris 
dart  spondes?  »  Gatus  nous  en  donne  la  raison  :  c'est  qu'il 
paraissait  contraire  aux  principes  que  I'obligation  pM 
€ommencer  dans  la  personne  m^me  des  h^ritiers  (inele- 
gans  esse  visum  est  ex  heredis  persona  incipere  obligationem) 
(Gaius,  C.  Ill,  1 100;  Instit.,  §  13,  liv.  Ill,  tit.xix).  L'h6- 
ritier  ^tait  alors  consid^r^  comme  une  personne  ind^pen- 
dante  de  son  auteur,  puisqu'il  exergait  un  droit  qui  n'au- 
rait  pas  appartenu  au  d^f  unt.  Stipuler  pour  son  h^ritier, 
ou  promettre  pour  lui,  c'^tait  done  stipuler  ou  promettre 
pour  un  tiers.  Or,  on  ne  pouvait  en  g^n^ral  ni  stipuler,  ni 
promettre  pour  autrui. 

De  m^me  I'esclave  ne  pouvait  stipuler  post  mortem  do- 
mini,  ni  le  fils  de  famille  post  mortem  patris,  parce  que 
c'^tait  le  mattre  m^me  qui  6tait  cens^  stipuler  par  son 

imm^dlatement  dies  eedit,  mais  mie  le  dies  venit  etait  retard^  jus- 
qu'au  moment  de  r6ch6ance.  Boain,  t.  II,  p.  44.  —  Voy.  supra,  1. 1, 
uv.  II,  tit.  XX,  p.  336  et  suiv. 


158  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

esclave,  et  le  p^re  par  son  flls  de  famille  {quia  patris  vel 
dominivoce  loqui  videtur.  Instit.,  §  13,  eod.). 

^tait  ^galement  nulle  la  stipulation  dont  I'ex^cution 
^tait  diff^r^e  jusqu'^  la  veille  de  la  mort,  soit  du  stipu- 
lant :  t  Pridie  quam  moriar  »,  soit  du  promettant :  t  Pri- 
die  quam  morieris  >.  La  raison  en  6tait,  dit  Gai'us  (C.  Ill, 
1 100;  Instit.,  ibid.),  qu'on  ne  pent  connattre  la  veille  de 
la  mott  qu'apr^s  la  mort  m^me  de  la  personne.  G*est  done 
comme  si  Ton  stipulait  pour  un  temps  post^rieur  h  la 
mort  de  Tune  des  parties.  II  y  avait  Ih  une  sorte  de  stipu- 
lation pr^post^re. 

Pour  binder  cette  defense  de  stipuler/MM^  mortem  meam 
ou  pridie  quam  moriar,  on  avait  rpcours  k  Tintervention 
d'un  adstipulateur  qui  stipulait  accessoirement  la  m^me 
chose  post  mortem  prioris  stipulatoris  (Gains,  C.  Ill,  §|  110 
et  suiv.).  Le  premier  stipulant  6tait,  en  effet,  un  tiers 
pour  Tadstipulateur;  or,  on  pouvait  stipuler/^o^  mortem 
alterius  (Instit.,  |  16,  eod,).  Apr^s  la  mort  du  premier 
stipulant,  Tadstipulateur  devenaitcr6ancier,mais  il  6tait 
tenu  par  Taction  de  mandat  de  rendre  aux  hdritiers  du 
stipulatoris  tout  le  b^n^fice  qu'il  retirerait  de  la  stipulation 
(Gaius,  G.  Ill,  1 117). 

Mais  quid  de  la  stipulation  qui  a  pour  terme  le  moment 
m^me  de  la  mort,  soit  du  stipulant :  «  Quum  moriar,  dart 
spondes?  »  soit  du  promettant  :  «  Quum  morieris  dari 
spondes?  »  (Instit.,  §  15,  eod,),  Cette  stipulation  6tait  va- 
lable.  Gains  (G.  Ill,  |  100)  nous  en  donne  la  raison. 
G'est  que  I'obligation  aura  commenc6  d'exister  du  vivant 
du  stipulant  ou  du  vivant  du  promettant.  En  efTet,  le 
moment  de  la  mort  est  aussi  le  dernier  moment  de  la 
vie  (nonpost  mortem.,,  sed  ultimo  vitcB  tempore). 

Justinien  a  supprim6  ces  distinctions  subtiles  de  Tan- 
cien  droit,  et  a  d6clar6  que  les  stipulations  —  postmortem 
stipulatoris  vel  post  mortem  promissoris,  —  ainsi  que  les 
stipulations  pridie  quum  moriar  ou  pridie  qurnn  morieris, 
—  inutiles  dans  I'ancien  droit,  seraient  valables  tout 


LIVRE  III,  TITRE  XX.  159 

comme  T^taient  d6]k  les  stipulations  —  quum  mmiar  ou 
quum  morieris,  ainsi  que  la  stipulation  pos^  mortem  cUte- 
ritis. 

Comparaison  entre  la  stipulation  de  rente  viagere  {annuum) 
et  le  legs  de  rente  viagere,  —  L'obligation  nde  de  la  stipula- 
tion est  une,  incertaine,  perpetuelle, 

L'obligation  n^e  du  legs  est  multiple,  certaim,  tempo- 
raire  (Instit.,  |  3,  eod.;  L.  16,  §1,  D.,  De  verb,  oblig,^ 
liv.  XLV,  tit.  i). 

Quand  il  s'agit  d'une  rente  stipulde  pour  un  nombre 
d^annees  determine,  il  y  a  lieu  de  decomposer  Topiration 
en  autant  de  stipulations  k  terme  suspensif  certain  qu'il  y 
a  d'ann6es(L.  140,  1 1,  D.,  eod,). 


TITRE    XX 

Des  fid^jusseurs. 

Le  cautionnement  ou  adpromissio  est  Facte  par  lequel 
une  personne  s'oblige  verbis  accessoirement  k  un  oblige 
principal  dont  elle  garantit  la  dette  (1). 

Avant  Justinien,  on  distinguait  trois  classes  de  d6bi- 
teurs  accessoires  (adpromissores),  savoir  :  —  !•  les  spon-* 
sores;  —  2*  les  fidepromissores ;  —  3°  les  fideju>ssores. 

fl<*  Des  spomsores. 

La  sponsio  6tait  la  forme  le  plus  anciennement  connue 
de  constituer  des  d^biteurs  accessoires. 

La  formule  6tait  :  —  Spondesne  mihi  dan  centum  ? 
Spondeo  (Gains,  G.  Ill,  §  116).  —  La  sponsio  etait  r^ser- 
y6e  aux  seuls  citoyens  romains ;  elle  exigeait  rigoureu- 
sement  I'emploi  de  la  langue  latine  (Gains,  G.  Ill, 
I  93). 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  2011  k  2043. 


160  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

La  formule  de  la  fidepromissio  ^tait :  —  Fidepromittisne 
midi  dari  centum  ?  Fidepromitto  (Gafas,  G.  Ill,  §  116). 
Elle  avait  ite  imaginde  pour  les  rapports  entre  p6r6grins 
ou  entre  Romains  et  p^r^grins.  Mais  les  citoyens  romains 
eux-m^mes  flnirent  par  adopter  cette  formule,  lorsque  au- 
cune  des  parties  n'^tait  ^trang^re  k  la  cit^.  Elle  pouvait 
^tre  faite  en  langue  dtrang^re. 

S»  Des  fld^JoMeiirs. 

Voici  la  formule  de  la  fidejussio  :  —  Fidejubesne  miki 
dari  centum  ?  Fidejubeo  (Gaius,  G.  Ill,  §  116;  Instit.,  §  7, 
liv.  Ill,  tit.  xx). 

INIIiftrenees  entre  la  sponsio  et  la  fldepromUwiOy  A'aae 
part,  et  la'  flde|asalo,  d*autre  part. 

1"*  La  sponsio  et  la  fidepromissio  pouvaient  garantir 
toute  obligation,  m^me  compl^tement  nulle,  qui  affec- 
tait  la  forme  d'une  stipulation  (Gains,  G.  Ill,  §  119).  — 
La  fdejussio  ne  pouvait  garantir  que  des  obligations 
civiles  ou  du  moins  ayant  une  existence  naturelle  (Instit., 
1 1,  liv.  Ill,  tit.  xx). 

2*"  La  sponsio  et  la  fidepromissio  ne  pouvaient  se  ratta- 
cher  qu'^  des  obligations  principales  contract^es  verbis 
(Gaius,  G.  Ill,  §  119).  —  Au  contraire,  la  fidejussio  ser- 
vait  k  cautionner  toute  esp^ce  d'obligation,  soit  verbale, 
soit  r^elle,  soit  littdrale,  soit  consensuelle,  soit  m^me 
ex  delicto  (Instit.,  |  1,  eod.). 

d""  La  sponsio  et  la  fidepromissio  ne  pouvaient  garantir 
qu'une  obligation  de  dare.  —  La  fidejussio  pouvait  ga- 
rantir non-seulement  une  obligation  de  dare,  mais  encore 
une  obligation  de  prcestare  et  de  facere. 

4<>  Le  stipulant  qui  recevait  des  sponsores  ou  des  adpto- 
missores  devait,  en  vertu  d'une  loi  dite  Cicereia  (1),  leur 
declarer  d'avance  et  publiquement  le  nombre  des  cau- 
tions qu'il  se  proposait  de  recevoir  et  la  quotitd  de  la 

(1)  II  y  a  un  Gicereius,  pr^teur  en  581.  Dubois,  Instit  de  Galus, 
d*apr^8  Studmund,  p.  334,  note  404. 


LIVRE  III,  TITRE  XX.  d61 

dette  garantie.  L'omission  de  cette  prcedictio  donnait  k 
ces  cautions  le  droit  de  provoquer  dans  les  trente  jours 
une  action  pr^judicielle  ou  prcejudicium ,  dont  Teffet 
^tait  d'entrafner  leur  liberation,  s'ils  ^tablissaient  en 
fait  que  la  formality  n'avait  pas  ^t^  remplie.  —  La  for- 
mality de  la  prwdictio  n'^tait  pas,  k  I'origine^  ^tendue  k 
I'hypoth^se  de  la  fid^jussion  :  elle  ne  lui  fut  appliqu^e 
que  plus  tard  par  la  coutume  (Gains,  C.  Ill,  §  123). 

5*  L'obligation  des  sponsores  et  des  fidepramissores  ^tait 
personnelle  et  ne  passait  pas  k  leurs  h^ritiers.  Ainsi  la 
mort  du  d^biteur  accessoire  enlevait  au  crdancier  sa 
garantie  (Gains,  G.  Ill,  §  120).  — L'obligation  contract^e 
par  les  fidejtissores,  comme  toute  obligation  en  g^n^ral , 
etait  transmissible  k  leurs  h^ritiers  (1)  (Instit.,  §  2,  eod,). 

6®  Suivant  une  loi  AptUeia  (2),  il  y  avait  de  plein  droit 
society  entre  les  sponsores  et  les  fidepromissores  d'un 
m4me  d^biteur.  II  en  r^sultait  que  celui  d'entre  eux  qui 
payait  au  deld,  de  sa  part  virile,  obtenait  par  Taction 
pro  socio  la  repartition  du  surplus  entre  ses  cooblig^s,  et 
cela  sans  avoir  besoin  d'^tablir  une  communaute  d'int^- 
r^ts.  — Au  contraire,  le  fid^jusseur  qui  n'a  pas  eu  la  pre- 
caution dese  faire  c^derles  actions  ducr^ancier  est  abso- 
lument  d^pourvu  de  recours  contre  ses  cofidejusseurs. 

T*"  D'apr^s  une  loi  Furia  de  sponsu  (3) ,  l'obligation  des 
sponsores  et  des  fidepromissores  se  divisait  de  plein  droit 
entre  les  divers  sponsores  et  les  fidepromissores  existant 
au  moment  de  I'echeance,  que  ces  d^biteurs  accessoires 
fussent  solvables  ou  non  (Gaius,  G.  Ill,  §  121).  —  Au 
contraire,  dans  le  cas  oil  il  y  avait  plusieurs  fidejusseurs, 
la  dette  ne  se  divisait  pas  entre  eux.  Le  cr^ancier  pou- 
vait  demander  le  tout  a  I'un  quelconque  des  fidejusseurs 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  2017. 

(2)  Probablement  rendue  en  Tann^e  652  de  Rome.  Didier-Pailh^ 
et  Tartari,  t.  II,  p.  89.  Accarias,  t.  II,  n.  570,  p.  380,  note  1,  n'ac- 
T^epte  pas  cette  date  et  propose  Tan  364. 

(3)  La  date  de  cette  loi  est  incertaine.  Toutefois,  la  plupart  des 
auteurs  la  rapportent  k  Tan  659  {R.  jT.).  Demangeat,  t.  ll,  p.  317. 


162  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

(liberum  est  creditor i  a  quo  velit  solidum  peter e).  Toute- 
fois,  en  vertu  d'un  rescrit  d'Adrien ,  le  fid^jusseur  pour- 
suivi  pour  le  tout  pouvait  demander  au  pr^teur  une 
division  de  la  dette  entre  ses  divers  coM^jusseurs  sol- 
vables  (si  quis  ex  fidejvissoribus  eo  tempore  solvendo  nonsit,  hoc 
ceteros  onerpt,  Instit.,  |  4,  eod,).  G'est  le  b^n^fice  de  divi- 
sion (1). 

8*  Enfin,  d'apr^s  la  m^me  loi  Furia,  I'obligation  des 
sponsores  et  des  fidepromissores  s'^teignait  par  le  laps  de 
deux  ann^es  (hiennio  liberabantur)  (Gai'us,  G.  IH,  §  121), 
Quel  6tait  le  point  de  depart  de  ce  d61ai  de  deux  ans  ? 
G'6tait  le  moment  de  I'^cMance  de  la  dette,  non  le  mo- 
ment oil  elle  dtait  contractee  (2).  —  Au  contraire,  robli- 
gation  des  fid^jusseurs  n'^tait  pas  limit^e  par  un  laps  de 
temps;  elle  6tait  perp^tuelle  (perpetuo  tenentur.  GaTus, 
ibid.). 

La  sponsio  et  la  fidepromissio  dtaient  tomb^es  en  d^su4- 
tude  sous  Justinien.  Aussi  n'en  est-il  plus  question  dans 
les  Institutes. 


DK   LA  FIDEJUSSION. 


^I^elles  consequences  peut«on  tirer  dn  prlncipe  mu» 
la  fldejassion  est  une  obligation  aecessolret 

On  pent  en  tirer  plusieurs  consequences,  savoir : 
1°  La  fid^jussion  ne  pent  exister  qu'autant  qu'il  existe 
une  obligation  principale  qui  la  justifie  (3).  II  est  vrai 
que  la  fid^jussion  pent  se  former  avant  I'obligation  prin- 
cipale ;  mais,  dans  ce  cas,  Fobligation  du  fid^jusseur  est 

(1)  Telle  est  du  moins  ropinion  de  Machelard,  Obligations  natur- 
relies,  p.  454  et  suiv.;  Demangeat,  t.  II,  p.  320;  Accarias,  t.  II» 
n.  560,  p.  350;  Didiei>Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  94;  Appleton,  t.  II, 
p.  132;  JBodin,  t.  II,  p.  72;  Labbc^  et  Lyon-Caen,  d  leurs  cours, 

(2)  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  315,  note  3;  Appleton,  t.  II,  p.  131. 
Comp.  Machelard,  loe.  Ht 

(3)  Comp.  Code  civ.,  art.  2012. 


LIVRE  in,  TITRE  XX.  163 

suspendue  jusqu'^  ce  que  robligation  principale  se  soit 
constitute  (Instit.,  |  3,  eod,). 

2^  La  fid^jussion  ne  saurait  avoir  un  autre  objet  que 
I'obligation  principale  (1).  Done,  est  nulle  la  promesse 
du  fid^jusseur  qui  consisterait  k  fournir  du  bl^,  alors 
que  robligation  principale  se  rapporterait  h  une  somme 
d'argent  (L.  42,  D.,  De  fidej,,  liv.  XLVI,  tit.  i). 

3*  La  fiddjussion  ne  pent  ^tre  plus  ^tendue  que  I'obli- 
gation principale  (nee  plus  in  accessione  esse  potest,  quam  in 
principali  re).  Ainsi,  lorsque  le  d^biteur  principal  a  pro- 
mis  cinq,  le  fid^jusseur  ne  pent  promettre  dix ;  de  m^me 
si  le  d^biteur  principal  a  promis  k  terme  ou  sous  condi- 
tion, le  fid^jusseur  ne  pent  promettre  purement  et  sim- 
plement  (2).  Mais  qu'arrive-t-il  au  cas  oCi  le  fid6jusseur 
s'est  oblige  in  duriorem  causaUy  c'est-^-dire  a  promis  plus 
que  ne  doit  le  d^biteur  principal?  La  fidejussio  sera- 
t-elle  ramen^e  et  restera-t-elle  valable  dans  leslimites  de 
robligation  principale  ?  Par  exemple,  si  le  fid^jusseur  a 
promis  dix,  alors  que  I'obligation  principale  ne  conte- 
nait  que  cinq,  le  fid^jusseur  sera-t-il  li6  jusqu'^  concur- 
rence de  cinq  ?  L'afQrmative  est  enseign6e  par  quelques 
interpr^tes  autoris6s  (3);  elle  s'appuie  sur  les  LL.  41, 
I  i;  12,  D.,  De  const,  pec,  liv.  XIII,  tit.  v ;  8,  D.,  De  fidej., 
liv.  XLVI,  tit.  i;  33,  D.,  Mandat.,  liv.  XVII,  tit.  i. 
M.  Labb6  cependant  a  profess^  a  son  cours  une  opiifion 
contraire.  D'apr^s  notre  savant  mattre,  le  fid^jusseur  qui 
s'est  oblige  in  duriorem  causam  n'est  en  aucune  fagon 
engag^.  II  n'y  a  1^  qu'une  promesse  sans  valeur.  La  rai- 
son  en  est  que  la  fid^jussion  est  un  contrat  de  droit  strict 
qui  ne  pent  pas  ^tre  modifi^,  qui  est  valable  en  son 
entier,  ou  nul  pour  le  tout  (4).  Toutefois,  le  lien  produit 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  2011. 


(2)  M6me  Code,  art.  2013,  l^. 


(3)  iSic,  Demangeat,  t.  II,  p.  316;  Th^zard,  Repet,  e'er,,  p.  244; 
Gide,  d  son  cours,  V.  aussi  conf.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xix,  p.  152 
et  153.  —  Gomp.  Code  civ.,  art.  2043,  S". 

(4)  Voy.,  en  ce  sens,  de  Fresquet,  Tr,  diem,  de  dr.  rom.,  t.  II, 


464  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

par  la  fid^jussion  peut  ^tre  plus  ^troit  que  celui  qui 
r^sulte  de  I'obligation  principale.  C'est  ce  qui  arrive 
lorsqu'on  garantit  par  la  fid^jussion  une  obligation  natu- 
relle  (Instit.,  §  5,  eod.). 

Le  fid^jusseur  qui  ne  peut  ^tre  oblig6  in  durim^em  cau- 
sam  peut  T^tre  in  leviorem  catisam.  II  peut  promettre 
moins.  Si  done  le  d6biteur  principal  doit  dix,  le  fid^jus- 
seur  s'engagerait  valablement  pour  cinq.  Pareillement, 
le  fid^ijusseur  pourrait  s'obliger  sous  condition  ou  k 
terme  pour  un  d^biteur  qui  serait  tenu  purement  et 
simplement  (1)  (Instit.,  |  5,  eod.). 

M«coiirti  da  fld^Juaseiir  qui  a  ptkjfi  la  dette  contre  Ic 
d^bltenr  priacipal. 

II  y  avait  plusieurs  distinctions  k  faire :  —  !•  si  le 
fid^jusseur  s'^tait  oblige  en  vertu  d'un  mandat  que  lui 
avait  donnd  le  d^biteur  principal,  il  pouvait  exercer  son 
recours  par  Taction  de  mandat  contraire  {mandati  con- 
traria,  Instit.,  §  6,  eod.);  —  2«  si  le  fid^jusseur  s'Stait 
oblige  spontan^ment  a  Vinsu  du  d^biteur  principal,  il 
pouvait  exercer  son  recours  par  Taction  de  gestion 
d'affaires  (negotiorum  gestorum) ;  —  3®  si  le  fid^jusseur 
s'^tait  oblige  malgre  le  d^biteur  principal,  ou  dans  I'in- 
tention  de  lui  faire  une  liberalite,  il  n'avait  pas  de  recours 
contre  le  d^biteur  principal  (L.  24,  C,  De  negot.  gest., 
liv*.  II,  tit.  XIX ;  L.  6,  |  2,  D.,  Mand.,  liv.  XVII,  tit.  i), 

De«  diil^rento   b^n^llces  aceord^s  aax  fld^Jussevimi 

Trois  b6n6fices  ont  6t6  introduits  dans  le  but  d'am6- 
iiorer  la  situation  des  fid^jusseurs  et  de  favoriser  Tad- 
jonction  de  d^biteufs  accessoires  qui  donnaient  k  I'obli- 
gation  plus  de  sAret^.  Ces  b^n^fices  sont :  —  les  b^n^fices 
de  division,  —  de  cession  d'actions,  —  d'ordre  ou  de  dis- 
cussion. 

p.  142;  Maynz,  t.  II,  §  347,  p.  408,  texte  et  note  8;  Namur,  Cowrt 
d'lnst,  2«  6dit.,  t.  II,  |  323,  p.  86 ;  Van  Wetter,  t.  II,  §  314,  p.  34; 
Accarias,  t.  II,  n.  563,  p.  361 ;  Didier-Pailh^  et  Tartari,  t.  II,  p.  86 ; 
Gavouy^re,  p.  41;  Appleton,  t.  II,  p.  131;  Lyon-Caen,  a  son  court, 
(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  2013,  2<». 


LIVRE  III,  TITRE  XX.  165 

b^B^flee  de  division. 

Ge  b6n6fice,  introduit  par  un  rescrit  d'Adrien  appel6 
epistda  divi  Adriani,  se  produisait  quand  il  y  avail  plu- 
sieurs  fid^jusseors.  II  permeftait  h.  celui  des  cofiddjus- 
seurs  qui  6tait  poursuivi  seul  d'exiger  du  cr^ancier  qu'il 
divis4t  son  action  entre  lui  et  les  cofid^jusseurs  solva- 
bles  (i)  et  presents  au  moment  de  la  litis  contestatio 
(Instit.,  §  4,  eod.), 

A  quel  moment  devait  etre  demandee  la  division  ?  —  Le 
b^n^fice  de  division  devait  ^tre  invoqu^  devant  le  magis- 
tral (injure),  lorsque  le  pr6teur  d^livrait  la  formule  aux 
parties. 

Quels  fidejusseurs  ne  pouvaient  pas  invoquer  le  benefice  de 
division  ?  —  Le  b6n6fice  de  division  6tait  refus6  :  — 
!•  aux  fidejusseurs  qui,  pr^sent^s  par  un  tuteur,  avaient 
promis  rem  pupilli  salvam  fore  (L.  12 ,  D. ,  Rem  pup,  salv, 
fare,  liv.  XLVI,  tit.  vi) ;  —  2*  aux  fidejusseurs  qui  avaient 
commence  par  nier  leur  quality  de  fidejusseurs  (L.  10, 
I  i,  D.,  De  fidej.,  liv.  XLVI,  tit.  i). 

%•  Dn  Mn^See  de  cession  d'aetlons. 

Le  benefice  de  cession  d'actions  etait  le  droit  qu'avait 
le  fidejusseur  de  contraindre  le  creancier  k  lui  ceder  ses 
actions  soit  contre  le  debiteur  principal,  soit  contre  les 
autres  cofidejusseurs  (2).  Ainsi,  le  fidejusseur  ne  payait 
pas  ^  proprement  parler  la  dette ;  il  acbetait  les  droits 
et  actions  du  creancier  moyennant  un  prix  egal  au  mon- 
tant  de  la  dette,  prix  qui  etait  verse  entre  les  mains  du 
magistral  (L.  36,  D.,  eod,), 

A  quel  moment  ce  benefice  devait  etre  invoque  ?  —  Le  fide- 
jusseur qui  voulait,  par  la  cession,  obtenir  tons  les  droits 
du  creancier ,  devait  invoquer  ce  benefice  avant  le  paie- 
ment;  car ,  une  fois  le  paiement  fait ,  les  actions  etaient 
eteintes;  et  des  actions  eteintes  ne  peuvent  plus  etre 


i 


i)  Gonf.  Code  civ.,  art.  2026,  2027« 
\i)  mme  Code,  &rt.  1251,  2029. 


166  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

c^d^es  (1).  —  II  fallait,  en  outre,  que  le  fid^jusseur  ne 
laissM  pas  s'accomplir  la  litis  canteHatio  (LL.  30,  76,  D., 
eod.), 

Caractere de ce benefice.-^ Lei  cession  d'actions  ne  trans- 
f6rait  pas  la  qualit^  de  cr^ancier,  mais  permettait  au 
fid^jusseur  d'agir  comme /procurator  au  nom  du  cr^ancier. 
II  y  avail  Ik  une  esp^ce  particuli^re  de  mandat  connu 
sousle  nom  de  mandatum  in  rem  stiam.  Ce  mandat  diffi^rait 
du  mandat  ordinaire  sous  deux  rapports  :  —  1"*  le  fid^ 
jusseur,  procurator  in  rem  suam,  n'avait  pas  de  compte  k 
rendre  au  cr^ancier;  —  2*  11  6tait  mandataire  k  ses 
risques  et  perils  et  n'avait  aucun  recours  contre  le  cr^an- 
cier  son  mandant. 

Des  effets  de  la  cession  factions,  —  La  cession  d'actions 
avait  pour  effets  de  faire  profiler  le  fid^jusseur  des  droits 
de  gage,  d'hypoth^que  et  de  privilege  qui  pouvaient 
etre  attaches  k  la  cr^ance  principale  (L.  59,  D.,  eod.; 
LL.  44,  44,  C,  Defidej.,  liv.  VIII,  tit.  xli).  —  Observons, 
cependanl,  que  le  fid^jusseur  ne  pouvait  recourir  en 
vertu  de  cette  cession  d'actions  contre  son  cofid^jusseur 
que  pour  la  part  de  ce  cofid^jusseur  dans  la  dette. 

%•  Da  Mn^ll«e  d*ordre  mu  de  dMmeummUnu 

Ce  b6n6fice  introduit,  ou  plut6t  r6tabli  par  une  novelle 
de  Justinien  (Nov.  IV,  c.  i),  consistait  en  ce  que  le  fid^- 
jusseur,  attaqu^  par  le  cr^ancier,  pouvait  renvoyer  le 
cr^ancier  k  la  discussion  pr^alable  du  d^biteur  princi- 
pal (2).  Discuter  le  d^biteur  principal  (discutere),  c'6tait 

(1)  Mais,  commele  fait  remarquer  fort  judicieusement  Accarias, 
t.  II,  n.  565,  p.  368,  le  cr^ancier  n*est  pas  tenu  de  conserver  ses  ac- 
tions pourles  cMerau  fid^iusseur;  il  ne  lui  doit  que  celles  dont  il 
est  rest^  nanti,  telles  qu'elles  existent  et  sans  garantie  aucune  de 
leur  efficacit^.  Voy.  aussi  Appleton,  t.  II,  p.  133.  —  Contra,  Ck>de 
civ.,  art.  2037. 

(2)  A  r^poque  classique,  les  fid^jusseurs  des  ddbiteurs  du  fisc, 
jouissaient  seuls  de  ce  b^n^iice  (L.  4,  C,  Quando  fisctu,  liv.  lY, 
tit.  xv).  En  dehors  de  ce  cas,  une  convention  expresse  dtait  n^ces- 
saire;  telle  6tait,  notamment,  la.  fidejussio  indemnilatis  (L.  146,  D., 
De  verb,  tignif,,  liv.  L,  tit.  xvi).  Bodin,  t.  II,  p.  72  et  73 ;  Appleton, 
t.  II,  p.  133. 


LIVRE  III,  TITRE  XX.  167 

voir  s'il  n*y  avait  pas  dans  ses  biens  de  quoi  payer  la 
dette(i). 

Si  le  dibiteur  principal  payait  tout,  le  fid^jusseur 
^tait  lib^r6;  s'il  ne  payait  qu'une  portion,  le  fid^jusseur 
n'^tait  tenu  que  pour  le  surplus  (Nov.  IV,  prif.  et  c,  i). 

Le  b^n^fice  de  discussion  ^taitexpress^ment  refus6aux 
banquiers  (argentariis)  (Nov.  CXXXVI,  pr6f.  et  c.  i). 


APPENDICE 

I.    DU  MANDATUM  PEGUNIiE  GREDBNDiB. 


quels  eas  U  j  a  mandatum  peeimiaD  cred^ndae. 

—  II  y  a  mandatum  pecunice  credendw  toutes  les  fois  que, 
sur  mon  ordre  et  k  mes  risques  et  perils,  vous  consentez 
^  devenir  cr6ancier  d'une  personne  d^termin^e.  Si  je  ne 
d^signe  pas  la  personne  avec  qui  vous  devez  contracter, 
il  y  a  simple  conseil  et  pas  mandat  (LL.  32,  48,  §  2,  D., 
ilfan^.,  liv.  XVII,  tit.  i).  - 

Gono^aeneefli.  —  L'accomplissemeut  de  ce  mandat 
procure  au  mandataire  deux  ddbiteurs  :  le  tiers  avec 
lequel  il  a  contracts  en  execution  du  mandat  et  le  mandant 
1  ui-m^me.  Le  mandatum  pecunice  credendce  n'est  done  qu'une 
intercessio  qui  tend  dans  la  pratique  au  m^me  but  que  la 
fid^jussion,  avec  laquelle  elle  pr^sente  de  nombreuses 
ressemblances  et  aussi  des  differences  utiles  k  signaler. 

»e— ciblaoced  avec  la  fld^fmsslom.  —  1'  Les  m^nda- 
tares  pecuniae  credendce  jouissent,  depuis  le  rescrit  d'Adrien, 
du  benefice  de  division  au  m^me  titre  que  les  fid^jusseurs. 

—  2*  Justinien  accorde  aux  uns  comme  aux  autres  le  be- 
nefice de  discussion.  —  3*  Lorsqu'ils  payent  le  cr^ancier, 
ils  ont  egalement  le  benefice  de  cession  d'actions^  ainsi 

(1)  Gont  Code  civ.,  art.  2021  k  2024. 


168  INSTITUTES  DE  JU8TINIEN. 

que  le  recours  centre  le  ddbiteur  principal  par  Taction 
mandati  contraria  ou  par  Taction  negotiorum  gestorum.  — 
4»  La  defense  port^e  par  le  s^natus-consulte  Vell^ien 
s'^tend  au  mandatum  pecuniw  credendw  aussi  bien  qu'a 
la  fid^jussion. 

Dmreneoi.  —  1"*  Le  mandatum  pecuniw  credenckB,  ^tant 
un  contrat  consen$uel,  pent  se  former  entre  absents,  entre 
sourds  et  muets.  La  fidlejussion  est  au  contraire  verbis.  — 
2*  Le  mandatum  est  synallagmatique  et  de  bonne  foi.  La 
fidejussion  est  unilatirale  et  de  droit  strict.  —  3«  Le  man- 
datum  est  un  contrat  principal,  enti^rement  distinct  du 
contrat  post^rieur  qui  le  realise.  La /l(/4/^^^^stun  con- 
trat accessoire.  —  4*  Le  mandatum  pr6cdde  la  dette  qu'il 
garantit,  et  ne  pent  jamais,  comme  la  fidejussion,  s'appli- 
quer  k  une  obligation  pr^existante.  — 5*»  L'obligation  du 
mandator  n'a  jamais  pour  objet  qu'une  indemnity;   celle 
du  fidejvsseur  a  lem^me  objet  que  Tobligation  principale. 
II  en  r^sulte  que  la  poursuite  dirig^e  contre  le  mandator 
ne  lib^re  pas  le  d6biteur  de  plein  droit,  tandis  que  celle 
dirig^e  contre  le  fidejusseur  lib^re  le  d6biteur  principal 
ipso  jure.  —  6*»  Le  mandator  pent  exiger  la  cession  d'actions 
m^me  apr^s  le  paiement  effectu^  par  lui  ou  la  litis  con- 
testatio;  il  est  Iib6r6  lorsque  le  cr^ancier  s'est  mis  par  son 
fait  dans  Timpossibilit^  de  les  lui  c^der(l). —  7»Larestric- 
tion  de  la  loi  Cornelia,  qui  limitait  dans  une  certaine 
mesure  le  cautionnement  fourni  par  promesse  verbale,  et 
la  n^cessit^  de  la  prcBdicatio  impos^e  par  la  loi  Cicereia  ne 
s'appliqu^rent  jamais  au  mandatum  pecunice  credendw  (2). 

IL  DE  l'intergession  des  femmes  et  du  senatus-gonsdltk 

Velleien. 

Qa*est-ee  que  le  s^natns-coiisiilte  ¥eU^ieBt  —  C'est  un 

(1)  Yoy.  en  ce  sens,  Bodin,  t.  II,  p.  74;  Appleton,  t.  IL,  p.  135'; 
LyoQ-Gaen,  d  son  court.  —  Voy.  aussi  Code  civ.,  art.  2037. 

(2)  Sic,  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  100;  Bodin,  t.  II,  p.  74; 
Deraangeat,  t.  II,  p.  388  et  389;  Lyon-Caen,  d  ton  court. 


LIVRE  III,  TITRE  XX.  169 

d^cret  rendu  sur  la  proposition  des  consuls  Marius  Sila- 
nus  et  Velleius  Tutor,  et  ayant  pour  but  de  d6fendre  aux 
femmes  de  s'obliger  pour  la  dette  d'autrui  (pro  dliis  rem 
fietH)  ou,  pour  employer  Texpression  consacr^e,  6.Hnter- 
ceder  pour  atUrui  (In  omni  genere  negotiorum  et  obligationum 
tarn  pro  viris  quam  pro  feminis  intercedere  mulief^es  prohiben- 
tur). 

L*a  date  incertaine  de  ce  s^natus-consulte  semble  se 
placer  entre  Tav^nement  de  Claude  (L.  2,  D.,  Ad.  sen. 
cons.  Vellej.,  liv.  XVI,  tit.  i)  et  la  mort  de  Vespasien  (1) 
(L.  16,  |1,D.,  eod.). 

Bans  qael  but  hit-il  rends  t  —  Ce  S^natuS-COnsulte  ne 

fut  pas  rendu  au  profit  des  femmes  et  dans  I'int^r^t  de 
leur  dot;  11  ne  constituait  pas  une  extension  des  ^dits 
d'Auguste  et  de  Claude  qui  d^fendaient  aux  femmes  d'in- 
terc^der  en  faveur  de  leurs  maris.  II  6tait  inspire  par  le 
principe  traditionnel  qui  excluait  les  femmes  de  tout 
office  viril.  Le  sdnatus-consulte  Vell^ien  fut  done  rendu 
caatre  les  femmes,  dans  le  but  de  restreindre  leur  capa- 
city et  de  r6primer  leur  influence;  ce  fut  un  debris  de 
leur  ancienne  tutelle  (2)  (L.  2,  |1,  D.,  eod.). 

Ca«  d'appU€»itloB  dn  ii^iiatus-coiisiilte  Vell^len.  —  La 

femmeintercMepour  autrui,  lorsque,  allant  trouver  un 
d^biteur,  elle  se  joint  k  lui  pour  partager  la  charge  de  sa 
dette^  ou  se  substitue  ^  lui  pour  le  lib^rer.  D'ailleurs  I'in- 
tercession  pent  consister  dans  une  expromission  dans  une 
sponsio,  dans  une  fidepromissio,  dans  une  fidejtissio,  dans 

(1)  Sic,  Gide,  Etud.  sur  la  condition  prive'e  de  la  femme,  p.  173, 
note  4.  —  Comp.  Ortolan,  t.  HI,  n.  1410;  Etienne,  Instit,  de  Justir- 
nien,  t.  II,  p.  153;  Maynz,  t.  II,  J  350,  p.  418 ;  Namur.  2«  6dit.,  t.  11, 
I  331,  p.  92;  Van  Wetter,  t.  II,  J  319,  p.  38;  Accarias,  t.  II,  n.  575, 
p.  387;  Appleton,  t.  II,  p.  136. 

(2)  Voy.,  en  ce  sens,  Gide,  op.  cit.,  p.  174 ;  Bodin,  t.  II,  p.  69.  — 
Au  conti^re,  M.  Labb^,  d  son  cours,  voit  dans  le  s^natus-consulte 
un  moyen  de  protection  pour  la  femme  qui  a  pu  s'obliger  d'une 
maniire  irr^fl^hie.  —  Comp.  Laboula^e,  Reekerches  sur  la  condi- 
tion prive'e  de  la  femme ;  Dubois,  Condition  de  la  femme  sous  le  rap- 
port,  du  stc.  Velleien;  Maynz  et  Namur,  loc.  sit.;  Accarias,  t.  II, 
n.  575,  p.  388. 

II.  10 


170  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

un  mandatum  credendcepecuni<B,  dansun  constitute  aussi  bien 
que  dans  la  constitution  d'un  gage  ou  d'une  hypoth^ue. 

II  ne  sufflt  pas  que  la  femme  s'oblige,  11  faut  encore 

qu'elles'obligepottr  au^rui.  Si,  en  s'engageant,  elle  ne  prend 
pas  k  sa  charge  I'obligation  d'autrui,  elle  est  li6e;  car 
eWe  n'est  point  incapable  de  s'obliger,  mais  seulement 
d'interc6der(L.  13,|>r.; L.25,§4,D.,  Adsenat.com.  Velkj., 
liv.  XVI,  tit.  i).  —  II  faut  de  plus  que  la  femme  s'oblige 
non-seulement  pour  autrui,  mais  dans  Vinteret  d'autrui. 
Si,  en  s'obligeant  pour  autrui,  elle  retire  de   cet  acte 
quelque  profit  personnel,  si  elle  a  quelque  arri^re-pen- 
«6e  int^ress^e,  elle  nHntercede  pas  dans  le  vrai  sens  du 
mot  (L.  27,  I  2;  L.  8,  |  2,  D.,  eod.).  Cequi  importe  done, 
c'est  I'intention  de  la  femme;  toutes  les  fois  qu'elle  a 
voulu  faire  sa  propre  affaire,  il  n'y  a  pas  intercession, 
quelque  prejudice  qu'elle  puisse  souffrir.  Mais  si,  en  s'o- 
bligeant, la  femme  a  eu  en  vue  en  m^me  temps  son  int6- 
r^t  propre  et  rint6r6t  d'autrui,  et  qu'elle  se  soit  engag^e 
pour  sa  propre  affaire  jusqu'^  due  concurrence  et  en  fa- 
veur  d'autrui  pour  le  surplus,  son  engagement  n'est  va- 
lable  que  pour  partie  (L.  1,  |  4,  D.,  De  pign.  et  hypoth., 
liv.  XX,  tit.  i).   C'est  ce  qui  a  lieu  souvent  quand   la 
femme  s'engage  comme   cod^bitrice  solidaire    (1).    — 
Enfin,  il  faut  que  I'acte  de  la  femme,  bien  que  accompli 
dans  rint6r6t  d'autrui,  ne  constitue  pas  une  donation. 
Car  la  femme  est  incapable  d^iiiterc6der,  mais  non  de 

dontier  (2). 

Le  b^niflce  accord6  par  le  s6natus-consulte  vient  encore 
k  cesser  lorsqiie  la  femme  s'est  rendue  coupable  de  dol 
(L.  2,  §  3,  D.,  eod.),  ou  bien  lorsqu'elle  renonce  apr^s 
coup  k  son  droit  (3)  (L.  32,  |  4,  D.,  eod.). 

(1)  Demangeat,  Des  obligcU.  solid,  en  dr,  rom.,  p.  345. 

(2)  Accarias,  t.  II,  n.  576,  p.  389. 

(3)  La  reaonciation  de  la  femme  au  moment  de  rintercession  ne 
saurait  avoir  aucune  vaieur ;  autrement  la  renonciation  serait  deve- 
nue  de  style  et  le  but  du  sdnatus-consulte  etki  ^t^  maaqu^.  Sic, 


LIVRE  III,  TITRE  XX.  171 

BloyeB  de  defense  tlr^  du  s^iiatiis-consvlte  ITell^ien.. 

—  La  femme  qui  s'est  obligee  peut,  au  cas  oil  le  cr^an- 
cier  I'attaque,  se  d6fendre  par  rexception  tirte  du  s6- 
natus-consulte  {ei  pei^  exceptionem  Vellejani  seruUtisconsulti 
succurritur),  ou  m^me  r^p^ter,  par  la  condictio  indebiti,  ce 
que,  dans  Tignorance  du  secours  que  lui  donne  le  s6na- 
tus-consulte,  elle  a  pay^  d'une  semblable  dette(l)(LL.  3, 
16,  C,  Ad  senat,  cons,  Vellej.,  liv.  IV,  tit  xxix).  II  ne  sub- 
siste  m^ine  pas  d'obligation  naturelle.  —  La  nullit6  cr^^e 
par  le  s^natus-consulte  Vell^ien  peut  ^tre  invoqu6e  par 
les  h^ritiers  de  la  femme,  par  ceux  qui  ont  constitu^  des 
gages  pour  elle,  et  par  ses  mandataires  (LL.  20,  30,  |  1, 
D.,  eod.;  L.  7,  1 1,  D.,  De  except.,  liv.  XLIV,  tit.  i). 

Droit  de  Jnstiiiieii.  —  Justinien  a  apport^  au  s^natus- 
consulte  Vell^ien  diverses  innovations.  II  a  distingu^ 
entre  I'intercession  au  profit  d'un  tiers  et  I'intercession 
au  profit  du  mari.  —  EsUce  pour  un  tiers ^  c'est-^-dire 
pour  tout  autre  que  son  mari,  que  la  femme  s'est  obligee,. 
Justinien  maintient  I'obligation,  pourvu  qu'elle  ait  une 
juste  cause  (LL.  24, 25,  C,  eod^,  ou  que  Ton  reconnaisse 
chez  la  d^bitrice  une  volontds^rieuse  et  constante  de  s'o- 
bliger.  Ainsi  I'intercession  est  valable  si  la  femme  la  r6i- 
t^re  apr^s  deux  ans  d'intervalle  (L.  22,  C,  eod.);  elle  est 
encore  valable,  si  la  femme  declare  qu'elle  aregu  quelque 
chose  pour  prix  de  son  intercession,  si  invraisemblable 
que  soit  cette  affirmation;  enfin  I'intercession  est  va- 
lable, toutes  les  fois  qu'elle  est  constat^e  dans  un  6crit 
public,  rev^tu  de  la  signature  de  trois  t^moins  (L.  23,  |  % 
C.,  eod.). — Est-ce  pour  son  mari  que  la  femme  s'est  obligee, 
rintercession  est  nuUe,  d'une  nullity  radicale  et  absolue,. 
malgr^  toutes  les  ratifications,  toutes  les  renonciations 

Maynz,  t.  II,  %  350;  Van  Wetter,  t.  II,  J  320,  p.  39 ;  Accarias,  t.  IT, 
n.  576,  p.  389,  note  4;  Appleton,  t.  II,  p.  136.  Comp.  Vangerow, 
Lehrb.,  U  III,  §  581,  Anm.  1. 

(1)  Au  contraire,  le  paiement  fait  contrairement  aux  dispositiona 
du  s^natus-consulte  Mac^donien  ne  donne  pas  lieu  d  la  condictio 
indebiti.  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vii. 


172  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

«t  toutes  les  solennit6s  possibles.  Justinien  n'admet  qu'une 
•exception  k  cette  r^gle;  c'est  dans  le  cas  oCi  I'obligation 
tourne  de  loute  Evidence  au  profit  de  la  femme  (Nov. 
GXXXIV,  c.  vin). 

Ainsi,  comme  I'a  fait  remarquer  tr^s-judicieusement 
M.  Gide  (1),  h,  I'ancienne  incapacity  Vell^ienne  se  trouve 
substitute  une  incapacity  toute  nouvelle.  D^sormais  Tin- 
capacity  de  la  femme  ne  tient  plus  k  son  sexe  (sexus  im- 
becillitaii),  mais  k  sa  position  de  femme  marine;  elle  n'est 
plus  fondle  sur  des  n^cessit^s  d'ordre  public,  mais  sur 
des  rapports  de  famille  et  des  int^r^ts  d'ordre  priv^.  Ga- 
rantir  la  dot,  non-seulement  contre  les  dissipations  du 
mari,  mais  encore  contre  les  complaisances  ou  les  fai- 
blesses  de  la  femme  elle-m^me,  tel  est  Tobjet  de  la  r^- 
forme  de  Justinien  (2). 


TITRE  XXI 


Des  obligations  litt^rales. 


Definition,  —  L'obligation  litt^rale  est  celle  qui  a  sa 
'Cause  et  son  principe  g^n^rateur  dans  la  formule  ^crite. 
L'6criture  n'intervient  pas  ici  adprobationem;  c'est  elle  qui 
forme  le  contrat  au  m^me  titre  que  les  paroles  solennelles 
.dans  la  stipulation  (3). 

ii)  Etude  sur  la  condition  privee  de  la  femme,  p.  220. 
2)  Voy.,  sur  rinfluence  exerc6e  par  le  s^natus-consulte  Yelleien 
dans  les  pays  de  droit  dcrit,  Gide,  p.  143  et  suiv. ;  Arth.  Desjardins. 
le  Senatui-eonsuUe  Velleien  dans  la  Ugislat,  fran^..  Rev.  crit.  de 
16gislat.,  t.  XXX,  p.  148. 

(3)  Suivant  certains  commentateurs  (Toy.  not.  Bodin,  t.  II, 

S.  14),  le  contrat  litterit  ne  serait  au  fond  qu*un  mutuuni  fictif,  le 
6biteur  ^tant  rlput^  avoir  recu  pecunia  numerata  comme  cause 
de  Tobligation  qu  il  contractait.  Voy.  aussi  Appleton,  t.  II,  p.  85. 


LIVRE  III,  TITRE  XXI.  173 

i.  —  A  Rome,  tout  p^re  de  famille  6tait 
dans  I'usage  d'inscrire  jour  par  jour  sur  un  cahier  brouil- 
lard,  qui  correspond  au  livre-journal  de  nos  commer- 
^ants  et  qu'on  appelait  adversaria,  ses  operations,  ses 
revenus  et  ses  benefices,  ses  d^penses  et  ses  pertes  de 
toute  nature  (1). 

Des  tab«i»  o«  codes.  —  A  la  fin  de  chaque  mois,  le 
p^re  de  famille  faisait  le  d^pouillement  des  operations 
port^essur  les  adversaria,  et  les  consignait  avec  ordre  et 
m^thode  dans  les  tabuke  ou  codex,  sorte  de  registre  qui 
offre  beaucoup  d'analogie  avec  le  grand-livre  de  nos 
commergants  (2). 

De  Vautorite  des  adversaria  et  des  tabulw  ou  codex.  —  Les 
adversaria  etaient  presque  sans  autorite  juridique,  tandis 
que  les  tabula  faisaient  en  justice  foi  pleine  et  enti^re 
(Cic^ron,  Pro  Q,  Roscio,  or.  3,  §  2). 

Des  auremrim  nomliia  et  des  tramserlptttla  nomlDa. 

Les  inscriptions  de  cr^ances  au  nom  d'une  personne 
designee,  sur  les  tables  domestiques,  prehaient  la  deno- 
mination g^n^rale  de  nomen,  nomina.  Le  mot  nomen  etait 
synonyme  de  creance  (3). 

Toutes  les  enonciations  port^es  sur  les  tabuloB  ou  sur 
le  codex  n'avaient  pas  la  m^me  valeur  juridique  :  tant6t 
recriture  ne  servait  que  comme  un  moyen  de  preuve; 
tant6t  elle  etait  la  source  m^me  d'une  obligation  et  for- 
mait  un  contrat  sui  generis,  un  contrat  littoral. 

On  nommait  arcaria  (4)  nomina  les  mentions  qui  ne 

(i)Sic,  Didiep-PaUh6  et  Tartan,  t.  II,  p.  108;  Van  Wetter,  t.  H, 
t  360,  p.  79  et  80;  Accarias,  t.  II,  d.  577,  p.  393,  note  1 ;  Ortolan, 
t.  Ill,  n.  1416;  Keller,  InsiiiuU,  {  125;  Gide,  EL  sur  la  novation, 
p.  201,  note  5;  Bodin,  t.  II,  p.  15. 

(2)  Sie,  Demangeat,  t.  II,  p.  326 ;  Labb^,  d  son  eours.  —  Suivaoi 
Maynz  (t.  II,  1 332,  p^  338,  note  7),  Gide  {op.  cit.,  p.  186  et  suiv.), 
Accarias,  (t.  II,  n.  577,  p.  393,  texte  et  note  1),  Bodin  (t.  II,  p.  15), 


(t.  n, 

(t,  II, 


Appleton  (t.  II,  p.  85),  les  tahulee  ou  eodex  correspondraient  au 
livre  de  eaisse  de  nos  n^gociants,  et  non  au  grand-livre.  Adds 
Lyon-Gaen,  d  son  eours, 

(3)  Dirksen,  Manuale  latinitatis,  \*  Nomen, 

(ij  Area  siffnifiait  eaisse,  Les  nomina  arcaria  ^taient  les  cr^ances 
de  la  caisH,  uarca  dtait  plac^e  &  la  porte  du  tablinum,  comme  on 

10. 


174  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

constituaient  que  des  instruments  de  preuve  et  non  una 
source  d'obligation.  Si,  par  exemple,  le  p^re  de  famiUe 
portait  sur  son  registre,  au  nom  et  au  compte  de  tel  in- 
dividu,  qu'il  lui  avait  donn^  en  pr^t  telle  somme  d'ar- 
gent,  cette  inscription  n'^tait  qu'un  moyen  de  constater 
le  fait  qui  avait  eu  lieu  (1).  Gar  ce  qui  seul  avait  pu  en- 
gendrer  le  mutuum,  c'^tait  la  numeration,  la  dation  des 
esp^ces  (Gaius,  C.  Ill,  |  131).  Ces  arcaria  nomina  pou- 
vaient,  par  consequent,  servir  k  constater  les  engagements 
intervenus  entre  peregrins,  puisque  Tobligation  6tait 
engendr^e,  non  par  I'inscription  sur  le  registre,  mais  par 
la  numeration  des  esp^ces,  ce  qui  est  du  droit  des  gens 
{qtu)d  genus  obligationis  juris  gentium  est)  (Gai'us,  C.  Ill, 
1 132). 

On  nommait  transcriptitia  nomina  les  mentions  qui, 
portees  sur  les  tahulce  suivant  la  formule  consacr^e,  for- 
maient  par  elles-memes  une  obligation  litt^rale.  Le  fait 
de  I'obligation  etait  recrit,  Toperation  d'ecriture  seu- 
lement.  Si,  par  exemple,  un  p^re  de  famille,  du  consen- 
temetit  de  Smproii^t*^  qui  veutse  constituer  son  debiteur, 
ecrit  sur  ses  tahulce  la  formule  suivante  :  Expensum  Sempro- 
niodecem;  ce  p^re  de  famille,  par  le  seul  fait  de  cette  in- 
scription, se  trouvera  cr^ancier  de  Semproniu^  pour  dix, 
comme  si,  dans  une  stipulation,  il  s'etait  fait  promettre 
dix  par  Semproniu^,  —  Le  mot  expensilatio  dont  on  se  sert 
pour  designer  le  contrat  litteral  derive  du  mot  expensum, 
employe  dans  la  formule  qui  engendre  Tobligation  (2). 

Ordinairement  la  mention  que  le  creancier  inscrivait 

le  voit  encore  dans  les  maisons  de  Pomp^i  (Marquardt,  Rotn.  pri" 
vatalL,  1. 1,  p.  245),  et  le  codex  ou  iabulce,  dans  le  tahlinum  ^Bek- 
ker,  Gallus,  t.  II,  p.  216,  3«  6dit.). 


(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1329, 1330, 1331. 
2) 


Ij  Bnonsjoici,  SulleliUerarumohligationes  dell,  t^ntieo  dirito  rom,, 
a  expose,  dans  VArchivio  giuridieio,  t,  XVI,  ann^e  1876,  p.  3  i  72* 
une  theorie  nouvelle  et  bardie  sur  le  contrat  litterit,  qui  a*auraitj 
selon  lui,  aucun  rapport  avec  le  codex  accepti  et  expensi  et  qui 
pourrait  assez  exactement  6tre  compare  k  la  lettre  de  cnange  tdle 
qu'on  Tentend  en  AUemagne  et  en  Suisse. 


LIVRE  III,  TITRE  XXI.  175 

sur  ses  tabtUce :  Expensum  Sempronio  decern,  6tait  confirmee 
par  une  mention  correlative  mise  sur  les  tabtdw  du  d6bi- 
teur  :  Acceptum  a  Titio  decern.  Mais  la  coexistence  de  ces 
inscriptions  6tait-elle  indispensable  pour  Taccomplis- 
sement  du  contrat  littoral  ?  Ge  contrat  n'6tait-il  parfait 
qu'autant  que  le  d^biteur  avait  inscrit  sur  son  registre^ 
k  son  passif,  la  somme  que  le  cr6ancier  avait  consignee, 
sur  son  registre,  h  son  actif  ?  La  negative  est  aujourd'hui 
g^n^ralement  enseign6e  (1);  une  Venture  sur  le  registre 
du  d^biteur  n'^tait  done  pas  n6cessaire  pour  I'existence 
de  I'obligation  litt^rale. 

Ressemblaiices  entre  I'expensllatlon,  ou  contrat  lltM* 
raly  et  1a  stlpnlatloiiy  ou  contrat  verbal. 

1*  Dans  la  stipulation,  deux  parties  intervenaient ,  le 
stipulant  et  le  promettant;  dans  I'expensitation,  il  y 
avait  un  cr^ancier  qui  portait  sur  son  registre  la  somme 
comme  pes6e  et  livr^e  k  son  d^biteur,  et  ce  d^biteur,  qui 
la  portait  sur  le  sien  comme  pes6e  et  regue  de  son 
cr^ancier. 

2*  Dans  la  stipulation,  des  paroles  solennelles  devaient 
^tre  prononc^es;  dans  Texpensilation,  des  formules  con- 
sacr^es  devaient  ^tre  6crites. 

3*  La  stipulation  et  I'expensilation  ^taient  des  contrats 
de  droit  strict  d'oii  naissait  la  condictio  certi. 

4*  La  stipulation  et  I'expensilation  ^taient  plut6t  des 
mani^res  de  s'obligerque  des  contratsparticuliers.  EUes 
^taient  toutes  deux  tr^s-fr^quemment  employees  k  I'effet 
de  never  une  obligation  pr6existante  soit  en  une  obliga* 
tion  verbale,  soit  en  une  obligation  litt^rale  (2). 

(1)  SU,  Ortolan,  Explic.  hist,  des  Instit,  t.  Ill,  n.  1421,  p.  249, 
et  Du  contrat  form4  par  V^criture  chez  les  Romains,  Rev.  de  l^isi. 
et  de  jurispr.,  t.  XIV,  p.  67  et  suiv.;  de  Fresquet,  t.  II,  p.  155;  De- 
mangeat,  t.  11^.  328;  Maynz,  t.  II,  |  332,  p.  341,  note  32;  Acca- 
lias,  t.  II,  n.  577,  p.  393,  note  2;  Gide,  Etude  sur  la  novation,  p,  203; 
Bodin,  t.  II,  p.  16;  Appleton,  t.  II,  p.  86;  Labb^  et  Lyon-Gaen,  d 
leurs  eours.  —  Comp.  Neunur,  2«  edit.,  t.  II,  %  73;  Van  Wetter, 
t.  II,  {  360,  p.  80. 

(2)  Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xxix. 


«6  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

DUKreaees  cBtr«  rexpensllAtloii  et  la  stfpalatloB. 

!•  La  stipulation  ne  pouvait  se  former  que  inUr 
IprcBsentes;  Texpensilation,  au  contraire,  pouvait  avoir  lieu 
inter  absentes  (Gai'us,  C.  Ill,  §  138). 

2^  La  stipulation  s'^tendait  k  toute  sorte  d' engage- 
ments. Elle  pouvait  avoir  pour  objet  de  donner  une 
chose  d^termin^e,  alors  elle  ^tait  dite  certaine  et  produi- 
sait  la  condictio  certi;  ou  bien  elle  pouvait  consister  en  un 
fait  que  Ton  promettait  d'ex^cuter,  ou  dont  on  promet- 
tait  de  s'abstenir;  elle  ^tait  alors  dite  incertaine  et  donnait 
lieu  k  Taction  ex  stipvJatu  ou  condictio  incerti.  —  Au  con- 
traire, I'expensilation  ^tait  restreinte  aux  obligations  de 
quantity  certaine,  de  sommes  d'argent  (pecumce  certm), 
Elle  ne  pouvait  avoir  d'autre  objet,  ni  engendrer,  par 
consequent,  d'autre  action  que  la  condictio  certi. 

3®  La  stipulation  ^tait  souvent  modifi^e  par  des  condi- 
tions diverses;  I'expensilation  n'^tait  pas  susceptible 
d'etre  faite  sous  condition  {Frag.  Vatic.,  §  329). 

De  eomblen  de  manures  s'op^raleat  les  aomlna  trmns- 

eriptitlat  —  De  deux  mani^res,  savoir :  a  re  in  personam, 
ou  a  persona  in  personam. 

A  re  in  personam,  lorsqu'un  cr^ancier  portait  6crit  sur 
son  registre,  comme  pes6  (expensum)  pour  le  compte  d'une 
personne,  ce  qu'elle  devait  d^]k  pour  cause  d'achat,  de 
louage,  de  soci6t6  ou  pour  tout  autre  motif  pr^existant. 
L'ancienne  obligation  se  trouvait  ^teinte  et  remplac^e 
par  I'obligation  nouvelle  contract^e  litteris  (Gaius,  C.  Ill, 
I  129).  —  Le  cr6ancier  retirait  de  cette  operation  un 
double  avantage :  1"*  I'objetde  sa  cr^ance  ^tait  d^sormais 
un  certum  dont  il  pouvait  poursuivre  le  payement  par 
une  actio  stricti  juris;  2<^  la  novation  qui  avait  eu  lieu 
le  mettait  k  I'abri  des  exceptions  que  le  d^biteur  aurait 
pu  soulever  dans  les  actions  venditi,  locati,  pro  socio,  etc. 

A  persona  in  personam,  lorsque  je  portals  sur  mon  re- 
gistre comme  pes^  pour  le  compte  Titim  ce  que  Seius  me 
devait  d6jA  en  vertu  d'un  contrat  littoral.  Ce  qui  n'avait 


LIVRE  III,  TITRE  XXI.  177 

lieu  que  lorsqueS^tte^  me  d^l6guait  Titius  comme  d^biteur 
k  sa  place  (1)  (Gai'us,  C.  Ill,  §  130).  La  mention  qui  ren- 
dait  Titius  d^biteur  annulait  Tancienne  mention  faite  k 
la  charge  de  Seius.  —  Ge  mode  de  transfert  se  pratiquait 
surtout  entre  banquiers. 

lies   p^r^rins   pouYalent-lls  s*olbli||er  dans  la  lomie 

aea  Bomina  trauMriptltiat  —  Ordinairement  les  citoyens 
remains  pouvaient  seuls  figurer  dans  une  expensiiation 
{quia  quodammodo  juris  civilis  est  talis  obligatio).  —  Mais^ 
k  r^poque  de  Gai'us,  il  y  avait  controverse  k  Teffet  de 
savoir  si  les  p^r^grins  ne  pourraient  pas  s'obliger  par 
une  transcriptio  a  re  in  personam,  Les  Proculiens  etNerva 
soutenaient  que  m^me  la  transcriptio  a  re  in  personam 
n'^tait  pas  faite  pour  les  p^r^grins.  Les  Sabiniens 
croyaient,  au  contraire,  qu'il  fallait  ^tendre  le  b^n^fice 
de  la  transcriptio  a  re  in  personam  aux  p^r^grins  comme 
aux  citoyens  romains.  —  Quant  k  la  transcriptio  a  persona 
in  personam,  il  n'existait  aucune  controverse;  elle  6tait 
toujours  r6serv6e  aux  seuls  citoyens  romains  (Gains, 
C.  in,  §  133). 

Mais  k  c6t^  de  I'institution  civile  des  nomina  transcrip- 
titia\mi  bient6t  se  placer  I'institution  du  droit  des  gens  : 
les  chirographa  et  les  syngraphce. 

l^es  chirographa  et  des  s  jngraphae. 

Les  chirographa  ^talent  des  Merits  ^man^s  de  la  main 
du  d^biteur  et  conserves  par  le  cr^ancier.  Les  syngraphw 
^taient  des  Merits  sign^s  par  le  cr^ancier  et  le  d^biteur,  et 
conserves  par  les  deux  parties  contractantes  en  double 
(Asconius,  ad  Ciceronem  in  Verrem,  act.  II,  liv.  I,  |  36). 

C!aract^res  des  ehlrographa  et  des  symgraphse.  "^  II 

y  a  sur  ce  point  deux  opinions  rivales  :  —  d'apr^s  les 
jurisconsultes  allemands,  les  chirographa  et  les  syngra- 
phas  n'^taient  que  des  moyens  de  preuve,  des  cautiones  ou 
instrumenta(2).  —  En  France,  Topinion  qui  a  pr^valu  est 

(i)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1275. 

(2)  Sie,  Gneist^  Die  form,  vert,,  p.  476  et  8uiv.  —  Cette  opinion  a 


178  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

que  les  chirographa  et  les  syngraphcB  constituaient  une 
forme  d'obligation  par  T^criture.  L'6criture  ^tait  done 
ici  une  cause  efflciente  de  I'obligation.  G'est  d'ailleurs  ce 
qui  nous  semble  confirm^  par  ce  passage  de  Gaius  : 
«  Litterarum  obligatio  fieri  videtur  chirographis  et  syngra- 
phis  »  (1)  (G.  Ill,  I  134).  Ce  mode  de  s'obliger  par  I'^cri- 
ture  ^tait  particuH^rement  usit6  parmi  lesperegrini  (Gaius, 
ibid.),  et  donnait  lieu  h  la  condictio  certi. 

Droit  de  Jnstimieii.  —  Sous  Justinien,  le  codex  accepti 
et  expensi,  les  nomina  tant  arcaria  que  transcripUia,  sont 
tombes  en  d^su^tude  (Instit.,  pr,,  liv.  Ill,  tit.  xxi).  Les 
syngraphce  ont  disparu.  Quant  aux  chirographa  ^  on  les 
trouve  encore  mentionn^s  dans  quelques  textes  du  Digeste 
et  du  Code,  mais  avec  une  signification  diff^rente.  lis  sont 
employes  comme  synonymes  de  cautio,  c'est-i-dire  de 
r^crit  simplemept  destine  k  servir  de  preuve  de  Texis- 
tence  d'un  contrat  quelconque  (2). 


DE  l'eXCEPTION  NON  NUMERAT-fi  PEGUNI^. 
Dams  quel  ewm  ponvaltMtn  InYoqaer  I'exceptloo   bob 

Bomeratw  peeamiwY  —  U  arrivait  souvent  que  r^crit,  le 

*  f9omen  transcriptitium,  le  syngraphus,  le  chirographutn,  ou 

la  cautio.  ^tait  redig^  avant  que  le  d^biteur  eAt  regu  la 

6t6  aussi  d^fendue,  avec  un .  talent  incontostable,  par  un  auteur 
frangais,  Gide,  Etude  sur  la  novation,  p.  218  et  suiv. 

(1)  Voy.,  en  ce  sens.  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1431,  et  Bonnier,  sur  Or- 
tolan, mi  contrat  litteral,  t.  Ill,  liv.  Ill,  appendice  vi,  p.  851 ; 
Demangeat,  t.  II,  p.  332  et  333;  Maynz,  t.  II,  |  332,  p.  342;  Namur, 
2«  6dit.,  t.  II,  i  311,  p.  72;  Van  Wetter,  t.  II,  |  360,  p.  80;  Didier- 
Pailh^  et  Tartari,  t.  II,  p.  112;  Bodin,  t.  II,  p.  16;Labb4,  a  $on 
eours. 

(2)  V.  conf.  Unterholzner,  t.,I,  §  37,  9«;  Thib'aut,  t.  I,  %  488;  de 
Savigny,  System,  V,  fieilage  IV,  n.  ix,  p.  531 ;  Puchta,  Pand.,  J  305, 
note  9;  Keller,  {  298;  Gneist,  Die  formell.  vertr.,  Abtheil  IV,  J  7, 
p.  388  et  suiv.;  Accarias,  t.  II,  n.  580,  p.  398,  note  6;  Van  Wetter, 
t.  II,  §364,  p.  84  et  85;  Didier-PailW  et  Tartari,  p.  112;  Bodin,  ibid., 
p.  17;  Appleton,p.  86;  Lyon-Gaen,  d  son  cours. 


LIVRE  III,  TITRE  XXI.  179 

jsomme  h  raison  de  laquelle  il  s'^tait  eiigag^;  puis,  le 

cr6ancier,  soit  par  erreur,  soit  par  mauvaise  foi,  refusait 

de  r6aliser  le  pr^t  et  de  faire  la  numeration  des  esp^ces 

(Instit.,  pr.y  liv.  Ill,  tit.  xxi;  L.  7,  C,  De  non  numer. 

pec,  liv.  IV,  tit.  xxx).  Cependant  le  d^biteur,  116  par  la 

force  de  T^crit  obligatoire,  restait  expos6  k  payer  des 

sommes  qu'il  n'avait  pas  touch^es.  Pour  rem^dier  k  cet 

inconvenient,   les  pr6teurs  imagin^rent  une  exception 

non  numeratcB  pecunice  dont  I'effet  6tait  de  mettre  le  de- 

mandeur  dans  la  n^cessit^  de  prouver  qu'il  y  avait  eu 

numeration  des  esp^ces.  Ici  on  d^rogeait  k  la  r^gle  g^n^- 

rale  :  Qui  excipit,  probare  debet  qtud  excipitur.  Ainsi  il  ne 

sufiQsait  plus  au  cr^ancier  de  dire  au  d6biteur  :  «  Vous 

me  devez  par  cela  seul  que  j'ai  contre  vous  une  cr^ance 

littirale,  peu  importe  que  mon  ^crit  n'indique  pas  qu'il 

y  a  eu  numeration  des  esp^ces.  »  II  devra  d^montrer 

I'existence  de  la  cause  r^elle  de  I'obligation,  c'est-^-dire 

qu'il  y  a  eu  numerata  pecunia  (1). 

quel  d^lal  pouvalt  ^tre  oppose  I'exceptlon  non 

lUe  pecuniae  Y — ^  Cette  obligation  pour  le  cr^an- 
cier  de  prouver  la  numeration  des  especes  ne  lui  fut  pas 
imposee  sans  limite.  Justinien  en  donne  la  raison  aux 
Institutes  (pr.,  liv.  Ill,  tit.  xxi);  c'est  qu'il  ne  fallait  pas 
mettre  le  creancier  k  la  merci  du  debiteur,  en  I'obligeant, 
trop  longtemps  apr^s  la  realisation  du  pret,  k  une  epoque 
oii  les  elements  de  preuve  eussent  ete  impossibles  k  reu- 
nir,  d'etablir  la  validite  de  sa  creance.  Ce  deiai  etait 
d'abord  de  un  an.  Porte  ensuite  k  cinq  ans  par  Marc- 
Aureie,  il  fut  reduit  k  deux  ans  par  Justinien  (Instit.,  pr. 
infinsy  liv.  Ill,  tit.  xxi). 

Cos  oil  le  creancier  restait  inactif.  —  Le  debiteur  qui  n'a 

(1)  Cette  r^gle  exorbitante  nous  r^v^le  uae  soci^t6  rong^e  par 
TuBure.  Bodin,  t.  II,  p.  17.  —  Notre  Code  civil  ne  reconnait  pas  1  ex- 
ception non  numer atoe  pecunice.  Toutefois  un  dScret  du  17  mars  1808, 
^ct^  pour  dix  ans,  dans  Thypoth^se  d'une  obligation  souscrite 
par  un  non-commer^ant  au  profit  d'un  iuif,  soumettait  le  porteur 
k  la  n^cessit^  de  prouver  que  la  valeur  avait  6te  fournie  enii^re. 


180  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

pas  regu  les  esp^ces  pouvait  ne  pas  attendre  la  poursuite 
du  cr^ancier,  et  intenter  contre  lui  une  condictio  sine  causa 
h  I'effet  d'obtenirla  restitution  du  billet,  ou  bien  la  libe- 
ration de  I'obligation  engendr^e  par  I'^crit  (L.  7,  C,  De 
non  numer.  pec.,  liv.  IV,  tit.  xxx;  L.  4,  C,  De  condict., 
liv.  IV,  tit.  ix). 

Bien  plus,  le  d^biteur  avait,  dans  le  droit  de  JustinieD, 
un  moyen  de  rendre  perp^tuelle  I'exception  non  numerates 
pecuniae;  il  lui  sufllsait  de  faire  contre  le  billet  une  protes- 
tation 6crite  qui  devait  Mre  adress6e  soit  au  pr^tendii 
cr^ancier,  soit  au  magistrat.  L'effet  de  cette  protestation 
6tait  de  permettre  au  d^biteur  d'opposer  en  tout  temps 
au  cr6ancier  I'exception  non  numeratce  pecuniae  (LL.  4,  14, 
pr,f  et  §  4,  C,  De  non  num.  pec.,  liv.  IV,  tit.  xxx). 

Cos  oil  le  delai  de  deux  ans  s^etait  ecovle  sans  quHl  y  e^  en, 
poursuite  de  la  part  du  creancier,  ni  protestation  de  la  part 
du  debiteur.  —  Dans  ce  cas,  le  silence  du  d^biteur  ^tait 
consid6r6  comme  un  aveu,  comme  une  reconnaissance  de 
la  numeration  des  esp^ces;  aussi,  le  debiteur  n'^tait  plus 
admis  k  prouver  contre  le  billet;  il  n'avait  aucun  moyen 
d'^cbapper  k  la  force  de  r^criture  (1)  (LL.  8, 14,  C.,eod.), 
Voil^  comment  il  arrive,  sous  Justinien,  que  le  debiteur 
soit  tenu  en  r^alite  par  suite  de  r^criture,  puisqu'il  peut 
se  faire  que  la  numeration  des  esp^ces  n'ait  pas  eu  lieu 
et  qu'il  n'y  ait  pas  eu  de  cause  valable  de  I'obligation.  — 
Mais  y  a-t-il  1^  une  veritable  obligation  litteris  ?  C'est  ce 
qui  est  nie  par  les  interpr^tes  les  plus  autoris^s  du  droit 
romain  (2). 

(1)  Voy.,  en  ce  sens,  Mahlenbruch,  t.  II,  %  376;  Gneist,  Die  form, 
vert,  AbtheiJ,  I,  jj  9,  10,  p.  98  4106;  Vongerow,  1. 1,  S  167,  Anm.; 
Windscheid,  t.  11,  $372;  Accarias,  t.  II,  o.  582^  p.  403;  Maynz, 
t.  II,  §  333,  p.  344,  texte  et  note  7,  et  p.  345,  note  16;  Demangeat, 
t.  II,, p.  333,  334;  Namur,  2«  6dit.,  t.  II,  $  312,  p.  75;  Appleton, 
t.  II,  p.  88 ;  Lyon-Gaen,  a  son  eours.  —  Contra,  Unterholzner,  Lehre 
des  rom.  rechis  von  den  schuld.,  t.  I,  $  37 ;  Puchta,  Pand.,  %  305,  et 
Vorles,  t.  11,8  305;  Van  Wetter,  t.  II,  $  430,  p.  162. 
.  (2)  Sic,  Maynz,  t.  II,  $  332,  p.  342,  texte  et  note  28 ;  Demangeat 
et  Namur,  ii6i  $upra;  Van  Wetter,  t.  II,  {  364,  p.  84 ;  Gide,  ubi  tupra. 


LIVRE  III,  TITRE  XXII.  181 


TITRE  XXII 

Des  obligations  consensuelles. 


Definition,  —  Le  contrat  consensuel  est  celui  qui  est 
parfait  par  le  seul  consentement  des  parties  (consensu), 
sans  qu'il  y  ait  besoin  ni  de  la  remise  d'une  chose  {nee 
dari  quidquam  necesse  est),  ni  d'^critures  (neque  scrtptura), 
ni  de  stipulation  (neqtie  preesentia)  (Instit.,  pr,,  liv.  Ill, 
tit.  xxii). 

€oiMl»leB  7  a-t-il  de  eontrata  eonsensuels*  —  II  y  en  a 

quatre  :  la  vente  {emptio-venditio),  le  louage  (locatio-con- 
ductio)y  la  soci^t^  (societas),  le  mandat  (mandatum)  (1). 

Cmrm/cUrmm  des  contrats  eoiuieBsnebi.  —  l""  Les  COntrats 

consensuelspeu  vent  avoir  lieu  entre  absents,  par  exemple, 
par  lettre  missive,  ou  pieir  messager  (veltUi  per  epistolam 
Del  per  nuntium);  ils  ressemblent  en  ce  point  au  contrat 
litteral,  mais  ils  different  de  Tobligation  verbale^  qui  ne 
pent  avoir  lieu  entre  absents  (Gaius,  C.  Ill,  §§  136,  138; 
Instit.,  ibid.).  —  2*»  Les  contrats  consensuels  sont  des 
contrats  synallagmatiques;  ils  font  naftre  entre  les  par- 
ties des  obligations  r^ciproques  :  toutefois  il  faut  signaler 
ici  une  difference  entre  les  quatre  contrats  consensuels. 
D'un  c6t6,  la  vente,  le  louage,  la  soci^t^,  sont  des  con- 
trats synallagmatiques  parfaits,  car  il  est  de  leur  essence 
m^me  d'engendrer  des  obligations  r^ciproques.  Au  con- 

p.  226  et  sulv. ;  Labb^,  a  ion  court,  *—  Comp.  toutefois,  Ortolan, 
t. in>P*  265,  n.  1440;  Appleton,  loe.  cit. 

(1)  Quaot  aux  pactes  qui  furent  post^rieurement  munis  d'une 
action,  on  ne  les  appela  pas  contrats,  parce  que  la  classificatiou 
^tait  Ikite  et  que  les  juriscoasulles  ne  voulurent  point  la  changer. 
Bodin,  t.  II,  p.  20. 

u.  11 


182  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

traire,  le  mandat  est'  un  contrat  synallagmatique  impar- 
fait  qui  ne  produit  d'obligations  r^ciproques  que  plus 
tard,  selon  les  circonstances.  Sur  ce  point,  les  contrats 
consensuels  se  rapprochent  des  trois  contrats  r^els, 
commodat,  d^p6t  et  gage,  et  different  du  mutuum,  du 
contrat  verbal  et  du  contrat  littoral,  qui  sont  essentiei- 
lement  tint/af^aux (Gatus,  G.  Ill,  1 137;  Instit.,  ibid.).  — 
3""  Les  cQntrats  consensuels  sont  des  contrats  de  bonne 
foi,  c'est-i-dire  que  les  effets  de  ces  obligations  r^cipro- 
ques  se  d^terminent  d'apr^s  I'^quit^  (ex  bono  et  CBquo), 
tandis  que  le  mtUuumy  le  contrat  verbal  et  le  contrat  lit- 
toral produisent  des  actions  de  pur  droit  strict  (Instit., 
ibid.). 


TITRE  XXIII 
De  la  vente. 


Definition,  —  La  vente  est  un  contrat  par  lequel  une 
des  parties  s'oblige  h  procurer  la  possession  utile  et  du- 
rable d'une  chose  ^  I'autre  partie,  qui  s'oblige  4  donner 
un  prix  consistant  en  monnaie  (1).  II  rOsulte  de  cette  de- 
finition que  le  contrat  de  vente  contient  trois  OlOments 
essentiels :  —  1"  une  chose  qui  en  fait  I'objet  (res);  — 
2«  un  prix  (pretium);  —  3<>  I'accord  des  volontOs  des  par- 
ties sur  la  chose  et  sur  le  prix  (consenstis). 

Qaaod  la  vente  eet-elle  parialte?  —  La  vente  est  par- 

faite  d^s  que  les  parties  sont  tombOes  d'accord  sur  la 
chose  et  sur  le  prix,  quoique  la  chose  n'ait  pas  6t0  livrOe, 
ni  le  prix  pay6  (2).  —  Sur  ce  point  Justinien  apporte  une 
innovation  :  quand  les  parties  avaient  subordonnO  la 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1582. 

(2)  Mtoe  Code,  art.  1583. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  183 

vente  k  la  condition  qu'il  y  aurait  un  ^crit  (instrumentum), 
le  central  n'^tait  parfait  que  lorsque  I'acte  6tait  r6guli^- 
rement  dress6;  jusque-l&  il  n'y  avait  qu'un  projet,  qu'un 
pacte  non  obligatoire  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  xxni).  — 
Observons  que  la  vente,  objet  d'un  instrum&ntum^  ne 
devenait  pas  pour  cela  un  contrat  litteral;  r6crit  6tait 
exig^  conditionis  implendof  causa,  comme  moyen  de  preuve, 
mais  il  ne  constituait  pas  une  cause  d'obligation. 


On  entend  par  arrhes  une  somme  d'argent  que  Tune 
des  parties  contractantes  livre  k  Tautre  lors  de  la  con- 
clusion du  contrat.  —  Dans  Tancien  droit,  les  arrhes 
n'^taient  qu'un  moyen  de  preuve  {argumentum  est  emptio- 
nis  et  venditionis  contractw)  (Gal'us,  C.  Ill,  §  139).  —  Sous 
Justinien,  elles  prirent  un  autre  caract^re ;  au  lieu  d'etre 
un  signe  de  la  perfection  du  contrat,  elles  devinrent  un 
moyen  de  dedit.  Si  le  contrat  ^tait  abandonn^  par  celui 
qui  avait  donn6  les  arrhes,  elles  ^taient  perdues  pour  lui; 
s'il  ^tait  abandonn^  par  celui  qui  les  avait  regues,  elles 
devaient  ^tre  restitutes  au  double.  Mais  jusqu'^  quel 
moment  les  parties  peuvent-elles  ainsi  se  r6tracter? 
D'apr^s  Demangeat  (1),  «  s'il  ne  doit  point  y  avoir  d'6- 
crit,  c'est  jusqu'a  Tex^cution,  par  exemple,  jusqu'i  la 
tradition  faite  par  le  vendeur;  si,  au  contraire,  un  ^crit 
doit  Hre  dress^,  c'est  jusqu'au  moment  oii  il  ne  manque 
plus  rien  k  la  perfection  de  I'Scrit  ».  TfeUQ.est  1' interpre- 
tation g^n^ralement  admise  (2)  (L.  17,  C,  He.fide  instru- 
ment,, liv.  IV,  tit.  XXI ;  Instit., pr.,  liv.  Ill,  tit.  xxm). 

Vinnius  et  Pothier  {Vente,  n.  508)  ont  donn6  une  inter- 
pretation diff6rente  k  la  constitution  de  Justinien  (L.  17, 
C,  liv.  IV,  tit.  xxi)  et  au  passage  des  Institutes  (pr., 

il)  Court  eUm.  de  dr.  rom.,  t.  II,  p.  341. 
2)  Voy.,  en  ce  sens,  Ducaurroy,  Institutes  de  Justinien,  t.  Ill, 
n.  1036;  Ortolan,  t.  Ill,  p.  270,  n.  1449;  Didier-PailW  et  Tartan, 
t.  II,  p.  146  et  147;  Bodin,  t.  II,  p.  88  et  89.  —  Comp.  de  Savigny, 
le  Droit  des  oblig.,  2<  6dit.,  t.  II,  |  79,  p.  435  et  suiv.  (traduct.  de 
Gerardin  et  Jozon). 


184  INSTITUTES  D£  JUSTINIEN. 

liv.  Ill,  tit.  xxiii).  Elle  consiste  k  distinguer  deux  esp^ces 
d'arrhes  :  —  1*  celles  qui  se  donnent  dans  une  vente 
pure  et  simple,  vente  actuelle  :  dans  ce  cas,  les  arrhes 
conservent  le  caract^re  qu'elles  avaient  au  temps  de 
Gal'us;  elles  ne  sont  qu'une  preuve  de  la  perfection  du 
contrat ;  par  consequent ,  les  parties  ne  peuvent  se 
d^gager  en  perdant  les  arrhes  ou  leur  valeur;  — 2*  celles 
qui  se  donnent  dans  une  promesse  de  vente,  c'est-^-dire  dans 
une  vente  d  canclure,  dans  une  vente  dofd  la  realisation  est 
repartee  dans  I'avenir.  Si  des  arrhes  ont  ^t^  remises  par 
I'une  des  parties  k  Tautre,  ces  arrhes  ne  sont  plus  une 
preuve  du  contrat,  mais  un  moyen  de  dedit ;  elles  suppo- 
sent  que  les  parties  se  sont  r^serv^  la  faculty  de  se  r^trac- 
terjusqu'^  la  realisation  du  contrat  (1).  Que  decider,  dans 
ce  syst^me,  au  cas  oil  les  parties  sont  convenues  de 
constater  leur  vente  par  6crit?  D'apr^s  rinterpr^tation 
probable  des  parties,  il  y  a  lieu  de  declarer  que  dans 
cette  hypoth^se  la  vente  est  imparfaite,  subordonn^e  k 
la  redaction  de  I'^crit.  Jusqu'd,  ce  moment,  les  parties 
conservent  la  faculty  d'abandonner  le  marche.  Si  done 
des  arrhes  ont  ^ih  donn^es,  elles  ne  constituent  qu'un 
moyen  de  dedit  (2). 

(1)  G'est,  ce  nous  semble,  le  sysUme  consacrd  par  le  Code  civil 
(art.  1590).  —  Mais,  comme  11  assimile  la  promesse  de  vente  k  la 
vente  (art.  1589),  11  est  difficile  de  saisir  la  pens^e  du  l^islateur 
modeme.  Sie,  Appleton,  t.  II,  p.  47. 

(2)  M.  Labb^,  d  ton  court,  nous  a  paru  admettre  de  pr6f(§rence 
cette  demi^re  explication.  —  D'aprls  Boissonade ,  Rev,  hitU  de 
droit  franp.  et  Strang.,  t.  XII,  p.  136  et  suiv.,  les  arrhes  n'ont  <^aDg^ 
de  caract^re,  sous  Justinien,  que  dans  les  ventes  quce  tcripiura 
conficiuntur,  oil  elles  sont  devenues  un  signe  de  dedit;  mais  dans 
les  ventes  qui  ne  sont  pas  subordonn^es  K  la  redaction  d'un  ^crit, 
elles  sont  rest^es  avec  leur  ancienne  signification  d'un  argumentmn 
emptionis  et  venditionis  eontraetm.  Telle  est  aussi  ropinion  d'Acca- 
rias,  t.  II,  n.  601,  p.  444  et  445,  texte  et  notes.  —  Enfin,  Maynz, 
professeur  k  rUniversit^  de  Li^ge,  pense  que  rien  n'indique  dans 
les  Merits  de  Justinien  I'intention  de  modifier  rancienne  l^slaUon 
sur  les  arrhes.  Justinien  ne  s'occupe  pas  m6me  de  la  question  de 
savoir  si  les  arrhes  constituent  un  dMit.  Seulement,  en  parlaDt 
des  cas  od  les  parties  veulent  se  d^partir  d'une  vente,  JustinieD 
dit  qu'elles  peuvent  le  (aire  impun^ment  lorsque  la  vente  n'est  pas 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  485 

Tout  ce  qui  est  dans  1e  commerce  peut  faire  I'objet 
d'un  contrat  de  vente  (1),  —  soit  un  corps  certain  et 
d^termin^,  comme  une  maison,  un  cheval,  —  soit  une 
quantity  fix^e,  comme  cent  boisseaux  de  h\i,  —  soit  de» 
choses  incorporelles,  comme  une  cr^ance  (2) ,  —  soit 
des  choses  futures,  comme  la  r^colte  de  tel  vignoble. 

Vente  d'une  heredite  fviure.  —  Bien  qu'une  succession 
non  encore  ouverte  soit  une  chose  future,  le  droit  romain 
en  defend  la  vente  comme  immorale  et  dangereuse. 
Gependant,  ce  principe  souiTre  une  exception.  La  vente 
d'une  succession  future  est  valable,  lorsque  oelui  de 
rhirMit^  duquel  il  s'agit  y  consent  (D.,  De  hereditate  vel 
adione  vendita.  liv.  XVIII,  tit.  rv).  Le  droit  fran^ais  n'ad- 
met  pas  cette  exception  et  prononce  la  nullity  de  la 
vente  m^me  autoris^e  par  le  de  cujus  futur  (3). 

Vente  de  la  chose  d'autrui,  —  La  chose  d'autrui  peut, 
en  droit  romain,  faire  I'objet  d'une  vente  (L.  28,  D.,  De 
cantrah.  empt.,  liv.  XVIII,  tit.  i).  C'est  que  la  vente  n'est 
pas  un  acte  d'ali^nation,  mais  un  contrat  productif 
d'obligation.  On  ne  peut  done  pas  aliener  la  chose  d'au- 
trui, car  aliener  c'est  transferer  la  propriety ;  mais  on 
peut  la  vendre,  car  vendre  c'est  contracter  une  obli- 
gation (4). 

encore  parfaite,  mais  que,  mdme  dans  ce  cas,  elles  ne  le  feront  pas 
unpan^ment  si  des  arrnes  oot  M  donn^es  :  car  alors  la  partie  cou- 
pable  perd  les  arrhes  ou  doit  en  restituer  la  double  vaieur  {Cour$ 
de  dr.  rom,,  t.  II,  |  344,  p.  401,  texte  et  note  15).  Voy.  aussi,  dans 
ce  dernier  sens,  Namur,  2*  Mit.,  t.  II,  {  257,  p.  7;  Van  Wetter, 
t.  II,  I  311,  p.  30 ;  Appleton,  t.  II,  p.  47. 

(1)  Toutefois  on  ne  peut  pas  vendre  tout  ce  que  Ton  pourrait 
gtipuler.  Ainsi  on  ne  peut  vendre  un  fait  d  accomplir.  Le  contrat 
serait  un  louage  de  service  et  non  une  vente.  Appleton,  t.  II,  p.  47. 

!i)  Vov.,  sur  le  transport  des  cr^ances,  infra,  p.  200  et  suiv. 
3)  Suivant  Tart.  1600  du  Code  civU,  on  ne  peut  vendre  la  succes- 
sion d'une  personne  vivante,  m^me  de  $on  contentement. 

"'  Bst  nuUe 

des  par- 
propria- 
manque 


i86  INSTITUTES  DE  JUS19NIEN. 

Vente  d'une  chose  qui  n^ est.  pas  dans  le  commerce  (1).  — 
La  vente  d'une  chose  qui  n'est  pas  dans  le  commerce, 
comme  d'un  homme  libre  pro  servo,  d'un  lieu  sacre, 
public  ou  religieux  (loca  sacra  vel  religiosa,  item  publico), 
est  nulle  en  ce  sens  que  la  chose  hors  du  commerce  ne 
pourra  pas  ^tre  valablement  livr^e  et  acquise  h  Tache- 
teur,  et  que  le  vendeur  ne  pourra  pas  en  exiger  le  prix; 
mais  elle  est  valable  k  un  autre  point  de  vue  :  en  effet, 
I'acheteur  de  bonne  foi,  qui  ignorait  que  la  chose  fiit 
hors  du  commerce,  et  dont  I'erreur  est  excusable,  pourra 
agir  contre  le  vendeur  par  Taction  exempto  pour  I'intir^t 
qu'il  aurait  k  I'ex^cution  de  la  vente.  Cette  action  est 
donn^e  contre  le  vendeur  non-seulement  en  cas  de  dol 
de  sa  part,  mais  m^me  eu  cas  oil  il  aurait  ignore  que  la 
chose  fAt  hors  du  commerce  (Instit.,  §  5,  eod.;  L.  70, 
D.,  De  contrah.  empt.,  liv.  XVIII,  tit.  i;  L.  39,  §  3,  D.,  De 
evict.,  liv.  XXI,  tit.  n).  II  est  bon  de  remarquer  que  i'a- 
cheteur qui  achate  avec  connaissance  de  cause  une  chose 
hors  du  commerce  n'a  aucune  action  contre  le  vendeur 
(frustra  quis  sciens  emit.  Instit.,  ibid.).  —  Dans  la  stipula- 
tion, il  n'y  aurait  eu  aucune  action  semblable,  parce  que 
le  d^faut  d'objet  licite  dans  I'obligation  la  rend  inutile 
ipsojure^  et  qu'on  doit  appliquer  le  droit  strict  en  cette 
mati^re.  Or  Taction  du  contrat  ne  donne  pas  droit  k  des 
dommages-int^r^ts  (2). 

Vente  d'une  chose  qui  avail  dejd  peri  lors  du  contrat,  — 
Si  la  chose  vendue  n'existe  plus  au  moment  du  contrat, 
la  vente  est  nulle,  car  I'obligation  du  vendeur  n'a  pas 
pu  naltre,  faute  d'objet,  et,  par  consequent,  celle  de 
Tacheteur  n'a  pas  pu  naltre,  faute  de  cause  (3).  II  n'y  a 


de  cause  si  on  ne  lui  transmet  pas  la  propri^t^  de  la  chose  vendue ; 
chez  nous,  vendre  et  aeheter  signifient  done  aliener  et  acquSrir, 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1598. 

(2)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  89;  Appleton,  t.  II,  p.  aS.  —  Voy.  gupra, 
t.  II,  liv.  Ill,  tit.  XIX,  p.  148  et  149. 

(3)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1601. 


LIVRE  III,  TITRE  XXffl.  i«7 

done  lieu  k  aucune  action  (L.  15,  pr.;  L.  57,  §  i»  D.,  De 
contrah.  empt.,  liv.  XVIII,  tit.  i). 


Le  prix  est  un  ^l^ment  essentiel  de  la  vente;  tiam 
nulla  emptio  sine  pretio  esse  potest  (Instit.,  §  i,  eodJ).  Le 
prix  doit : 

4»  ]^tre  certain  (certum),  c'est-i-dire  d6tennin6  par  le 
contrat  ou  au  moins  determinable  en  vertu  d'une  clause 
du  contrat  indiquant  un  moyen  de  determination  ind^- 
pendant  de  la  volonte  des  parties  (4).  —  Exemple  d'un 
prix  determine  d'une  maniere  absolue  par  le  contrat  : 
je  vous  vends  mon  cheval  cent  ecus  d'or;  —  Exemple  d'un 
prix  determinable  d'apr^s  le  contrat :  je  vous  vends  tant 
de  mesures  de  bie  au  prix  qu'il  a  ete  vendu  a  tel  marche ; 
on  bien  moyennant  tout  V argent  que  vous  avez  dans  votre 
bourse.  —  Ainsi,  quand  le  prix  est  laisse  k  la  determina- 
tion de  I'une  des  parties,  par  exemple,  si  le  vendeur  s'en 
remettait  a  la  discretion  de  Vacheteur  et  a  I'evaluMion  qu'il 
fera  lui-meme  de  la  chose  (L.  35,  §  1,  D.,  Decontrah,  empt., 
liv.  XVIII,  tit.  i),  la  vente  est  nulle  par  defaut  de  lien. 
—  Peut-on  convenir  que  le  prix  sera  determine  par  un 
tiers  que  les  parties  designent ;  exemple,  par  Titius  ?  II 
y  avait  sur  ce  point  une  vive  controverse  entre  les  juris- 
consultes  romains  (Gal'us,  C.  Ill,  1 140).  Justinien,  adop^ 
tant  Tavis  d'Ofilius  et  de  Proculus,  contraire  k  celui  de 
Labeon  et  de  Cassius,  reconnatt  dans  cette  convention 
nne  vente  conditionnelle.  Si  done  le  tiers  determine  le 
prix,  I'acheteur  est  tenu  de  payer  et  le  vendeur  de  livrer 
suivant  cette  estimation.  Mais  si  ce  tiers  meurt  avant 
d'avoir  determine  le  prix  ou  s'il  refuse  de  le  determiner, 
la  vente  ne  vaut  pas,  car  la  condition  sous  laquelle  elle 
est  faite  est  defaillie(Instit.,  §  1,  eod,),  Cette  decision  a 
passe  dans  notre  Code  civil  (2). 

2*  Etre  serieux  et  non  simule  (verum).  —  Mais,  pour 

SCtonf.  Code  civ.,  art.  1591, 
MSme  Code,  art.  1592. 


188  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

4tre  valable.  le  contrat  de  vente  n'exige  pas  un  prix 
proportionni  k  la  valeur  r^elle  de  la  chose  (justum  pre- 
Hum  (1). 

3°  Cansister  en  argent  monnaye  (2).  —  C'6tait,  entre  les 
anciens  jurisconsultes,  une  question  de  savoir  si  le  prix 
ne  pourrait  pas  consister  en  toute  autre  chose,   par 
exemple  en  un  esclave,  en  un  fonds,  en  une  toge.  Les 
Sabiniens  admettaient  k  ce  sujet  rafflrmative;  ils   ci- 
taient,  pour  appuyer  leur  opinion,  certains  vers  d'Ho- 
m^re  oil  T^change  est  qualifi^  de  vente,  et  ils  soutenaient 
qu'di  Torigine  les  ventes  n'avaient  d6  consister    qu'en 
^changes  (GaTus,  C.  Ill,  §  141).  L'opinion  contraire  de 
Proculus  avait  pr^valu;  en  efTet,  si  je  donne  un  boeuf 
pour  avoir  un  cheval  ou  r^ciproquement,  il  est  impos- 
sible de  savoir  quel  est  de  ces  deux  objets  celui  qui 
forme  la  chose  vendue  {merx),  et  celui  qui  forme  le  prix 
d'achat  (fretium),  et,  par  suite,  de  savoir  quel  est  le 
vendeur  (venditor)  et  quel  est  Tacheteur    (empU>r).   D 
importe  cependant  de  les  distinguer^  parce  que   leurs 
obligations  ne  sont  pas  les  mdmes  (Instit.,  §  2,  mm^ .). 

Differences  entre  la  vente  et  t'echange.  —  II  existe  entre 
la  vente  et  I'^change  d'importantes  differences  :  —  La 
vente  est  un  contrat  consensual;  I'^change  est  un  contrat 
qui  se  forme  re  (3).  —  Dans  la  vente,  le  vendeur  n'est 
pas  pr^cis^ment  tenu  de  transferer  la  propriety  de  la 
chose  vendue  k  I'acheteur;  au  contraire,  I'acheteur  doit 
rendre  le  vendeur  propri^taire  du  prix.  Dans  I'^change, 
chaque  partie  doit  transferer  la  propriety  de  la  chose  k 
Tautre  (4). 

ll«s  oUlgatlons  da  ▼endear* 

Le  vendeur  n'est  point  tenu  de  transferer  k  I'acheteur 
la  propriety  de  la  chose  vendue  (L.  30,  §  1,  D.,  De  act. 

(1)  II  ea  est  de  m6me  en  droit  frangais.  Yoy.  Code  civ.,  art.  ifSTi 
et  suiv* 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  1591, 1650  et  suiv. 

(3)  Contra  Code  civ.,  art.  1703.    . 

(4)  Comp.  m^me  Code,  art.  1702, 1704. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  18» 

empt.y  liv.  XIX,  tit.  i).  II  ne  doit  que  lui  en  procurer  une 
possession  utile  et  durable  (vactMm  possessionem  tra-- 
dere)(i).  Cette  obligation  se  divise  en  trois  obligations: 
Premiere  obligation.  —  Celle  de  conserver  la  chose 
jusqu'^  la  tradition.  Le  vendeur  est  done  responsable  de 
la  perte  et  des  deteriorations  survenues  k  la  chose,  soil 
par  son  dol,  soit  m^me  par  sa  faute  {non  solum  dolo,  sed 
et  culpa){2)  (L.  13,  §  16,  D.,  De  act.  empt.,  liv.  XIX,  tit.  i). 

Deuxime  obligation.  —  Celle  de  livrer  la  chose  (rem 
tradere)  avec  tous  ses  accessoires,  &  I'^poque  et  au  liea 
convenus  (3)  (L.  11,  §  2,  D.,  eod.). 

Troisieme  obligation.  —  Celle  de  garantir  Tacheteur, 
de  le  mettre  k  Tabri  de  toute  Eviction  qui  proviendrait 
d'une  cause  ant^rieure  k  la  vente  (4). 

Observons  que  la  loi  ne  se  pr^occupe  que  d'une  Evic- 
tion juridique  et  ne  protege  Tacheteur  qu'autant  qu'il 
a  fait  tout  ce  qu'il  a  pu  pour  se  mettre  k  I'abri  de  Tac- 
tion des  tiers,  notamment  qu'il  a  averti  le  vendeur  en 
temps  utile  du  danger  qui  le  menagait  (L.  29,  D.,  De 
eviction.,  liv.  XXI,  tit.  ii).  —  Outre  lagarantie  de  I'^vic- 
tion,  le  vendeur  est  encore  oblig6  k  la  garantie  des  vices 
caches  qui  se  d^couvriraient  dans  la  chose  apr^s  la 
vente  et  qui  la  rendraient  impropre  k  I'usage  auquel 
elle  est  destin^e,  ou  qui  en  diminueraient  sensiblement 
la  valeur  (5)  (L.  1,  1 1,  L.  M,  pr.,  D.,  De  cedil.  edict., 
liv.  XXI,  tit.  i). 

L'obligation  de  garantie  est  de  la  nature  du  contrat 
de  vente;  elle  n'est  point  de  son  essence  (6).  En  effet,  le 
vendeur  pent  convenir  qu'il  ne  devra  point  de  garantie 


!1 


il)  Comp.  Code  civ.,  art.  1604. 
2)  M6me  Code,  art.  1137.  1624. 
[3)  Ibid.,  art.  1609  k  1624. 
4)  Ihid.,  art.  1625  &  1640. 
f5)  Ibid.,  art.  1641  &  1649;  L.  2  aotlt  1884. 
[6)  Consult.,  sur  cette  mati^re,  une  ^tude  tr6s-compI^te  de  M.  Gi* 
rard,  intitule  :  la  Garantie  d'eviction  dant  la  vente  eomemuelle, 
Nouv.  Revue  histor.,  1882,  p.  180  et  suiv.,  1883,  p.  537  et  suiv., 
1884,  p.  395  et  suiv. 

II. 


190  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

k  I'acheteur  (1)  (L.  41,  1 18,  L.  68,  pr.,  D.,  Deact.  enipt., 
liv.  XIX,  tit.  i).  En  pareil  cas,  si  la  chose  p6rit,  Tache- 
teur  n'est  pas  m^me  dispense  de  I'obligation  de  payer  le 
prix  convenu,  et,  s'il  I'a  pay6,  il  ne  peut  le  r6p6ter  (2) 
(L.  68,  pr,,  D.,  eod.).  —  Observons  toutefois  que,  m6me 
dans  I'hypoth^se  d'une  stipulation  de  non-garantie,  le 
vendeur  est  toujours  responsable  des  Evictions  prove- 
nant  d'un  fait  qui  lui  est  personnel  (S),  Exemple  :  je  vous 
vends  ma  maison  que  j'ai  hypoth^qu^e  k  I'acquittement 
d'une  obligation,  et  je  stipule  que  je  vous  la  vends  sans 
garantie.  Gette  stipulation  est  nulle,  parce  que  le  ven- 
deur Pa  faite  avec  I'intention  frauduleuse  de  s'enrichir 
sciemment  aux  d^pens  de  Tacheteur.  L'acheteur  6vinc^ 
aura  done,  malgr^  la  stipulation  de  non-garantie,  le 
droit  de  demander  des  dommages-int6r^ts. 

IBem  obligations  de  l*a«h«te«r. 

L'acheteur  contracte  plusieurs  obligations  :  —  La 
principale  est  de  payer  le  prix  au  terme  convenu  :  et  il 
doit  dare,  c'est-^-dire  transferer  la  propri^te  des  6cus 
qui  composent  le  prix  (4)  (L.  11,  §  2,  D.,  De  act.  empt., 
liv.  XIX,  tit.  i).  —  Les  autres  obligations  de  l'acheteur 
sont  accessoires;  telles  sont  I'obligation  de  rembourser 
les  impenses  faites  de  bonne  foi  k  la  chose  vendue  de- 
puis  la  vente  (L.  13,  §  22,  D.,  eod.),  celle  de  payer  les 
int^r^ts  de  son  prix,  sans  mise  en  demeure,  du  jour  de 
la  tradition,  si  le  paiement  n'est  pas  k  terme,  et  cela 
alors  m6me  que  la  chose  vendue  ne  produirait  pas  de 

(1)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1627. 

(2)  Sic,  Unterholzner,  Lehre  des  rom,  rechts  von  den  sehuld.,  1. 1, 
5  145,  note  m;  Thibaut,  1. 1.  {  422,  b;  Windscheid,  t.  II,  §  391,  6% 
€t  note  38;  Vangerow,  t.  Ill,  g  610;  Mavnz,  t.  II,  J  297,  note  48 ; 
Namur,t.  II,  1 263;  Didier-PaUh6  et  Tartan,  t.  II.  p.  151;  Van 
Wetter,  t.  II,  §  387,  p.  117;  Appleton,  t.   II,  p.  53;  Gavouy6re, 

'  '     '  «-         .  12.  —  Contra,  Puchta, 


(3TGonf.  Code  civ.,  art.  1628. 

(4)  Gomp.  m6me  Code,  art.  1650  k  1657. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  191 

friiits  (1)  (L.  13,  §§  20,  21,  D.,  eod.),  celle  enfin  de 
prendre  livraison  au  jour  indiqu^,  faute  de  quoi  le  vea- 
deur  pourrait  se  lib^rer  de  la  garde  de  la  chose  en  conr 
signant. 

nes  riaqaes  de  la  chose  y endue* 

Les  risques  de  la  chose  vendue  sont  k  la  charge  du 
vendeur  ou  de  I'acheteur  d'apr^s  les  distinctions  sui- 
vantes  : 

i"*  Vente  pure  et  simple  ou  a  terme  d^un  corps  certain.  — 
D^s  que  le  contrat  de  vente  est  parfait,  les  risques  de 
la  chose  vendue  sont  k  la  charge  de  Tacheteur,  bien  que 
la  tradition  ne  lui  en  ait  pas  encore  ^t^  faite  (2).  Si  done 
I'esclave  vendu  meurt,  ou  est  gravement  bless6;  si  I'^dir 
fice  est  consume  en  tout  ou  en  partie  par  I'incendie;  si 
le  fonds  est  emport^  en  tout  ou  en  partie  par  la  violence 
du  fleuve;  si,  par  Tinondation  ou  la  temp^te  qui  a  reur 
vers^  le<5  arbres,  il  se  trouve  consid^rablement  r^duit  ou 
d^t^rior^,  le  dommage  est  pour  I'acheteur,  oblige  qu'il 
,  est,  m^me  quand  il  n'a  pas  regu  la  chose,  d'en  payer  le 
prix.  En  efTet,  le  vendeur,  n'6tant  tenu  que  de  I'obligar 
tion  de  livrer,  ne  pent  souffrir  de  ce  que,  sans  sa  faute, 
il  se  trouve  dans  Pimpossibilit^  de  satisfaire  h,  son  obli- 
gation (debitor  speciei  certce  interitu  ejtis  liberatur).  Obser^ 
vons  qu'au  moment  oil  la  chose  p6rit,  Tacheteur  n'en  a 
pas  encore  6t6  rendu  propri^taire.  La  r^gle  res  peril 
domino  est  done  absolument  fausse  en  droit  romain;  car 
la  chose  p^rit  pour  le  cr^ancier,  et  non  pour  le  propri^- 
taire,  qui  se  trouve  lib^rd  de  I'obligation  de  la  livrer  (3). 
—  Si  la  chose  est  voI6e  ou  d^truite  par  un  tiers,  sans  la 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1652. 


(2)  M6me  Code,  art.  1138. 


[3)  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  350;  Bodia,  t.  II,  p.  92;  Gavouy^re, 

6. 11;  Accarias,  t.  II,  n.  612,  p.  475,  texte  et  note  2,  et  p.  476; 
idiar-Pailh^  et  Tartar!,  t.  II,  p.  166,  note  1;  Van  Wetter,  t.  II, 
{  299,  p.  16;  Appleton,  t.  II,  p.  57.  —  Voy.,  en  outre,  sup  la 
maxima  res  pertt  domino  en  droit  romain  et  dans  le  droit  frangais 
actual,  Labb^,  Etud,  sur  quelquet  difficuUes  relatives  d  la  perte  de 
la  chose  due,  n.  127  et  suiv. 


192  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

faute  du  vendeur,  les  actions  telles  que  la  revendication, 
la  candictio  furtive,  les  actions  furti  et  damni  injuria  qui 
seront  donn^es  au  yendeur  en  sa  quality  de  propri^taire, 
devront  6tre  c4d^es  h  I'acheteur  (1)  (Instit.,  §  3,  liv.  ID, 
tit.  xxiii). 

R^ciproquement,  si  depuis  la  vente  le  fonds  s'est  accru 
par  alluvion,  le  profit  en  est  k  I'acheteur,  qui  ne  doit 
payer  que  le  prix  convenu,  et  rien  de  plus;  nam  el  eom- 
modum  ejus  esse  debet  cujus  periculum  est  (2)  (Instit.,  ibid.). 

^  Vente  conditionnelle  d'un  corps  certain,  —  Lorsque  la 
chose  vendue  p^rit  par  cas  fortuit  dans  Tintervalle  entre 
la  vente  et  la  realisation  de  la  condition,  il  faut,  pour 
determiner  lequel  du  vendeur  ou  de  I'acheteur  devra 
supporter  les  risques  de  la  chose,  distinguer  suivant 
que  la  perte  est  totale  ou  partielle.  —  En  cas  de  perte 
Male,  les  risques  sont  k  la  charge  du  vendeur.  La  vente 
n'a  pu  se  former  faute  d'objet,  par  consequent,  I'ache- 
teur ne  pourra  etre  contraint  k  payer  le  prix  convenu. 
—  En  cas  de  perte  partielle,  les  risques  sont  k  la  charge 
de  I'acheteur,  qui  devra  le  prix  convenu,  sans  diminu- 
tion. En  effet,  au  moment  oil  la  condition  se  realise, 
Tobligation  du  vendeur  prend  naissance;  il  en  est  de 
m^me  de  I'obligation  de  I'acheteur.  Alors  s'opere  une 
retroactivite  qui  reporte  tons  les  efTets  du  contrat  au 
jour  meme  de  la  vente  (3)  (L.  8,  pr,,  D.,  De  peric,  (A 
comm,  rei  vend.,  liv.  XVIII,  tit.  vi). 

Reciproquement,  si,  pendente  conditiane,  la  chose  avait 
augmente  de  substance,  I'acheteur  aurait  le  droit  de 
demander  cette  augmentation  sans  accroissement  de 
prix. 

3*  Vente  a  Vessai  ou  moyennant  degustation.  —  Une  telle 
vente  est  conditionnelle,  et  n'est  parfaite,  sous  tons  les 
rapports,  que  lorsque  I'acheteur  a  agree  les  marchan- 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1303. 

(2)  Mdme  Code,  art.  1614  et  1615. 

(3)  Seeui,  mdme  Code,  art.  1182. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  1»3: 

dises  apr^s  Tessai  ou  la  d^gustation.  Jusque-l^,  les  mar- 
chandises  demeurent  aux  risques  et  perils  du  vendeur(4), 
—  Une  question  des  plus  controversies  est  celle  de* 
savoir  si  la  quality  de  la  chose  doit  dtre  appr^ci^e  sui- 
vant  le  goAt  individuel  de  I'acheteur  qui  pourrait  capri- 
cieusement  la  refuser,  ou  suivant  le  go&t  general,  si  bien 
que  le  march6  doive  ^tre  consid^r^  comme  conclu, 
malgr6  le  refus  de  I'acheteur,  au  cas  oti  la  chose  est 
loyaleet  marchande,  honi  viri  arbitrio.  Suivant  nous,  c'est 
\k  une  question  d'intention  et  de  circonstances  qui  ne^ 
comporte  pas  une  solution  absolue  (2). 

4»  Vente  d'une  chase  de  genre  {genus),  comme  de  vingt 
sacs  de  h\6,  d'un  cheval,  d'un  esclave.  Les  risques  sont 
toujours  pour  le  vendeur  jusqu'd,  la  livraison,  parce 
qu'il  est  de  r^gle  que'  les  choses  qui  ne  sont  pas  des 
corps  certains  ne  p^rissent  point  et  sont  remplac^s  par 
d'autres  du  m^me  genre  {genera  non  pereunt)  (3)  (L.  35, 
g§  5,  6,  D.,  Decontrah.  empL,  liv.  XVIII,  tit.  i). 

•es  droits  et  des  garantles  du  Tendeiir  non  pa7^(4).- 

!•  Dans  la  vente  pure  et  simple,  au  comptant,  le* 
vendeur  est  autoris^  Ji  garder  la  chose  jusqu'au  paie- 
ment  du  prix,  k  la  retenir;  c'est  le  droit  de  retention,. 
qualifi^  par  les  jurisconsultes  romains  de  sorte  de  droit 
de  gage  {quasi  jure  pignoris)  (5)  (L.  25,  D.,  De  act.  empt, 
et  vend.,  liv.  XIX,  tit.  i). 

(i)  Comp.  Code  civ.,  art.  1587, 1588. 

(2)  Contra,  Vangerow,  Lehrb,,  t.  Ill,  |  635,  observat.  2 ;  Arndts,. 
id.,  t.  II,  I  301,  observ.  2;  Windscheid,  id.,  t.  II,  f  387;  Namur,. 
2*  Mit.,  t.  II,  I  258,  p.  8;  Van  Wetter,  t.  II,  {  299,  p.  17. 

^3)  Comp.  Code  civ.,  art.  1585,  1586. 

(4)  Dans  notre  legislation  moderne,  le  vendeur  est  pr^muni  con- 
tre  le  danger  de  penire  et  la  chose  et  le  prix,  par  un  ensemble  de 
droits  protecteurs  applicables  suivant  les  situations,  le  droit  de 
retention,  le  droit  de  revendiquer  la  possession,  le  privilege  et  le 
droit  de  resolution.  Tons  d^coulent  de  la  loi  prenant  d'office  la  de- 
fense des  int^rdts  du  vendeur.  Labb^,  Des  droits  du  vendeur,  dis- 
sertation annexe  aux  IntiiitUt  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill, 
Ht.  Ill,  appendice  vii,  p.  854. 

(5)  L'ioee  de  gage  pa  rait  avoir  ^i&  invoqu^e  surtout  pour  auto- 
riser  le  vendeur  qui  a  re^u  un  paiement  partiel,  k  retenir  la  chose- 


194  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

2*  Toujours  dans  Thypoth^se  d'une  vente  pure  el 
simple,  au  comptant,  le  vendeur  livre  dans  Fattente 
d'un  paiement  du  prix  presque  imm^diat;  le  prix  n'est 
pas  pay6;  le  vendeur  pent  exercer,  en  vers  et  centre 
tons,  le  droit  de  revendication ;  il  recouvre  la  possession; 
il  se  trouve  dans  sa  position  ant^rieure  4  la  tradition  (1). 
—  Dans  le  cas  d'une  vente  k  terme,  la  rei  vindicaJtio 
appartient  encore  au  vendeur  non  satisfait,  si,  en  vertu 
d'une  convention  expresse,  la  translation  de  propri6t^ 
par  tradition  ne  s'est  efTectu^e  que  sous  la  condition 
suspensive  du  paiement  ult^rieur  du  prix  (2). 

3»  Le  vendeur  dispose  de  Taction  resultant  du  pacte  de 
precaire  ou  du  bail,  lorsque  la  tradition  s'est  op^r^e  i 
I'un  de  ces  titres  (3)  (L.  13,  §  21,  D.,  De  cKt.  empt.  et 
vend.,  liv.  XIX,  tit.  i). 

4®  Dans  les  ventes  k  terme,  le  vendeur,  qui  livre  et 
ali^ne,  pent  se  r^server,  d'entente  commune,  pour  sAret^ 
du  paiement  du  prix,  un  droit  r^el  sur  la  chose,  une 
hypolheque.  GrAce  k  cette  hypoth^ue,  il  prime  tons  les 
cr^anciers  hypotWcaires  de  racheteur(4)  (LL.  1,  §  4;  2, 
D.,  De  reb,  eor.,  liv.  XXVII,  tit.  ix). 

5»  Enfin  le  vendeur  est  prot^g^  par  une  action  resolu- 
ioire,  lorsque  la  vente  est  affect^e  d'une  clause  de  r^o- 
iution  en  cas  de  non-paiement(5). 

Dans  le  droit  classique,  la  clause  de  resolution,  qui 
faisait  disparaltre  le  contrat  et  an^antissait  les  obliga- 
tions r^ciproques  des  parties,  n'exergait  aucune  influence 
fiur  le  transfer!  de  propriety,  parce  que  la  propriety  ne 
pouvait  6tre  transferee  adtempus  {Frag,  vatic.,  |  283). 


-enti^re.  Le  gage  est  indivisible.  L'acheteur  qui  s*est  Iib6r6  partiel- 
lement  de  la  dette  du  prix  n*a  pas  le  droit  d'exiger  une  tradition 
partielle.  Labb^,  loe,  cit.,  p.  855. 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  2102,  4»,  alin.  2. 

(2)  Labb^,  op.  cit.,  p.  856. 

(3)  Appleton,  t.  II,  p.  58. 

(4)  Labb6,  p.  857 ;  Appleton,  loc.  eit. 

(5)  Les  pactes  r^solutoires  les  plus  usit^s  ^taient  :  VaddicHo  in 


UVRE  m,  TITRE  XXIII.  195 

Sous  Justinien,  la  clause  de  resolution  afTecte  la  pro- 
pri6t6  m6me  et  non  plus  seulement  le  contrat;  elle  a  pour 
effet  de  faire  revenir  ipso  jure  la  propriety  de  la  tdte  de 
I'acheteur  sur  la  t^te  du  vendeur  (1)  (LL.  1,  2,  C,  De 
donat.  qtuB  sub  modo^  liv.  VIII,  tit.  ly). 

Des  iii€MlJilIt^  dn  contrAt  de  Tente* 

La  vente  peut  ^tre  faite  purement  ou  simplement,  ou 
sous  condition,  ou  k  terme  (Instit.,  §  4,  eod:). 

De  qnelqnes  paetes  aceessolres  mm  eontrat  de  -vente* 

De  Vaddictio  in  diem.  —  Vaddictio  in  diem  est  le  pacte 
par  lequel  il  est  convenu  entre  les  parties  que,  si  le  ven- 
deur trouve,  dans  un  temps  determine,  I'occasion  d'un 
march^  plus  avantageux  pour  lui  (meliare  allata  condi- 
tione),  la  vente  n'aura  pas  lieu  si  elle  a  €\&  faite  sith  con- 
ditione,  ou  se  trouvera  r^solue  si  elle  a  ^t^  contract^e 
pure  (L.  2,  D.,  De  in  diem  addict.,  liv.  XVIII,  tit.  u). 

Du  pacte  commissoire  ou  lex  commissoria.  —  La  lex  com- 
missoria  est  le  pacte  par  lequel  on  convient  que,  si  le 
prix  n'est  pas  pay6  avant  tel  ou  tel  d61ai,  la  vente  sera 
r^solue  (2)  au  gri  du  vendeur,  et  la  chose  sera  consi- 
d^r^e  comme  non  achet^e  (3)  {ut  si  intra  cerium  tempm 
pretxum  solvtum  non  sit,  res  inempta  sit)  (D.,  De  lege  com- 
missoria, liv.  XVIII,  tit.  m).  —  Le  mot  lex,  leges,  d^signe 
souvent  les  clauses  d'un  contrat. 

Du  pacte  deremerd  ou  pactum  de  retro  vendendo  (4).  — 
Par  le  pacte  de  r6m6r6  on  convient  que  le  vendeur 
pourra  faire  consid^rer  la  vente  comme  non  avenue  et 
reprendre  la  chose  en  remboursant  le  prix  dans  un  cer- 

diem,  la  lex  eommUtoria,  le  pacte  de  retro  vendendo,  le  pacte  dis- 
plieenticB.  Yoy.  pour  les  d^veloppements,  ci-dessus  p.  195  et  196. 
(i)  Labb^,  op,  et  loe.  eiL,  p.  858,  859  et  suiv. 

(2)  £a  principe,  le  pacte  commissoire  renferme  une  condition  reso- 
lutoire.  Mais  le  point  de  savoir  si  la  lex  commissoria  ne  peut  pas 
^treajout^e  k  la  vente  sous  forme  de  condition  suspensive  est  fort 
oontroyerse  par  les  interpr^tes  (L.  1,  D.,  De  leg.  commiss.,  liv.  XYIII, 
tit.  hi;  L.  2,  D.,  Pro  empt,  liv.  XLI»  tit.  iv). 

(3)  Comp.  Code  civ.,  art.  1184, 1656. 

(4)  M6me  Code,  art.  1659  &  1673. 


196  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

tain  d^lai  (4).  La  vente  k  r^m^r^  est  done  un  moyen  de 
se  procurer  dc  Targent  sans  perdre  I'espoir  de  reprendre 
la  propri^t^  de  la  chose  vendue  (L.  2,  C,  De  pactis  inter 
empt.  et  vendii,,  liv.  IV,  tit.  liy). 

Du  facte  de  desistement  ou  pactum  displicentiw.  —  C'est 
la  clause  par  laquelle  Tacheteur  se  reserve  la  faculty  de 
se  d^sister  de  la  vente,  dans  un  d^lai  d^termin^,  au  cas 
oti  la  chose  cesserait  de  lui  plaire  (si  intra  cerium  temfws 
res  tibi  disflicuerit,  res  erit  inempta),  Cette  clause  ofTrait 
cet  avantage  considerable  qu'elle  dispensait  racheteor 
de  faire  la  preuve  d'un  vice  quelconque  (L.  3,  B.,  Ik 
cantr.  empt.y  liv.  XVIII,  tit.  i). 

Dans  les  cas  de  lex  eammissariay  de  pacte  de  r^m^r^ 
et  de  pacte  de  d^sistement,  la  vente  est  pure  et  simple; 
c'est  sa  resolution  qui  est  conditionnelle. 

De  la  readsloB  de  la  veBte  ponr  eaase  de  l^slaa* 

Au  Bas-Empire,  deux  rescrits  des  empereurs  Diocl^- 
tien  et  Maximien  ont  decide  que  le  vendeur  d'imfneubles 
aurait  le  droit  de  faire  rescinder  la  vente  pour  vilete  de 
prix.  Cette  rescision  est  fondle  sur  le  motif  que  le  ven- 
deur presse  d'argent  ne  donne  pas  un  consentement 
libre.  —  II  y  avait  vil  prix  {minus  pretium) ,  lorsqu'il 
etait  inf^rieur  k  la  moiti^  de  la  veritable  valeur  qu'avait 
la  chose  au  moment  de  la  vente.  C'est  la  lesion  d'outre 
moitie  de  notre  ancienne  jurisprudence.  L'acheteur,  dans 
ce  cas ,  pent  rendre  Timmeuble  et  r^clamer  le  prix  qu'il 
a  paye,  ou  garder  Timmeuble  en  payant  le  supplement 
du  juste  prix  (2)  (LL.  2, 8,  C,  De  rescind,  vendit.,  liv.  IV, 
tit.  XLiv).  Les  rescrits  de  Diocietien  et  de  Maximien  ne 
s'appliquent  pas  aux  meuJbleSy  dont  la  valeur  est  trop 
sujette  aux  variations  (3);  ils  ne  profitent  qu'au  ven- 

(1)  Le  Code  civil  a  limits  cette  faculty  k  ua  terme  n'excMaat  pas 
cinq  aaa^s  (art.  1660). 

(2)  Dans  notre  droit  frangats  (Code  civ.,  art.  1681),  Facheteur  est 
autoris^,  en  pareil  cas,  k  retenir  un  dixi^me  du  prix  total,  —  Gomp. 
mdme  Code,  art.  891. 

(3)  Sie,  Demangeat,  t.  II,  p.  355;  Labb^,  k  foti  eours.  —  Suivant 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  i9T 

deuT,  et  non  pas  k  I'acheteur  qui  aurait  6t^  6galement 
l^s6  outre  moiti6,  et  ne  sauraient  ^tre  ^tendus  aux  autre& 
contrats  onireux  de  bonne  foi  (1).  —  Ces  dispositions 
ontpass^ en  principe  dans  notre  legislation  (2). 

Des  actions  qfwA  me  reneoDtrent  dans  le  contrat  de- 
vente* 

Le  contrat  de  rente  produit  deux  actions  directes, 
toutes  deux  de  bonne  foi : 

L'action  venditi  ou  ex  vendito  donn^e  au  vendeur  pour 
r^clamer  le  paiement  du  prix ,  le  remboursement  des 
impenses  faites  de  bonne  foi  k  la  chose  vendue  depuis 
la  vente,  etc. 

L'action  empti  ou  ex  empto,  donn^e  k  I'acheteur  pour 
r^clamer  la  tradition  de  la  chose  et  tons  les  accessoires 
qu'elle  comprend  ex  cBquo  et  bono,  pour  obtenir  une  in- 
demnity en  cas  d'^viction,  ou  lorsque,  par  sa  faute^  le 
vendeur  ne  peut  pas  livrer  la  chose,  etc.  (D.,  De  act.  empt, 
et  vendit,,  liv.  XIX,  tit.  i;  C,  liv.  IV,  tit.  xlix). 

On  rencontre  en  outre  dans  le  contrat  de  vente  les  ac- 
tions suivantes ; 

!•  L'action  redhihitoire  {actio  redhibitoria),  qui  permet  k 
I'acheteur  de  rendre  au  vendeur  la  chose  dans  laquelle 
des  vices  caches  et  non  apparents  ont  ii^  d^couverts- 
apr^s  la  vente,  et  d'exiger  une  indemnity  pour  le  pri^ju- 
dice  qu'il  iprouve  (3)  (L.  21,  D.,  De  adilit.  edict.,  liv.  XXI, 
tit.  i). 

d'autres  auteurs,  au  contraire,  le  raisonnement  des  empereurs  est 
absolu,  et  les  motifs  de  leurs  decisions  s'appliquent  aussi  bien  aus 
choses  mobtU^res  qa'auz  immeubles.  Sie,  Vangerow,  Lehrb.,  t.  Ill, 
I  611,  n-  2;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1487,  p.  289;  Maynz,  t.  II,  1 299,  p.  212,. 
note  11;  Namur,  2*  ^t.,  1. 1,  |  268,  p.  20;  Accarias,  t.  II,  n.  604,. 
p.  454,  note  3;  Didier^Pailh^  et  Tartari,  t.  II,  p.  169;  Appleton,. 
t.  II,  P.  63. 

(1)  V.  conf.,  sur  ces  deux  points.  Ortolan,  Maynz,  Namur,  Di- 
dier^Pailh^  et  Tartari,  ubi  tuprd;  Puchta,  Pand.,  {  364,  et  Vorlet, 
t.  II,  I  364;  Molttor,  t.  II,  n.  522;  Vangerow,  t.  Ill,  |  611,  Anm,, 
n.  1 ;  Windscheid,  t.  II,  1 396, 2»,  et  note  2;  Van  Wetter,  t.  II,  1 391,. 
p.  124.  —  Contra,  Unterholzner,  t.  II,  %  452;  Thibaut,  t.  II,  S  ^30.. 

/2)  Comp.  Ck>de  civ.,  art.  1674  k  1685. 

{3)  Comp.  m6me  Code,  art.  1641  k  1649;  L.  2  aotit  1884. 


i98  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

^'^  L'action  quarUi  minoris  ou  asHimatoria,  qui  fait  obte- 
nir  h  I'acheteur  ce  qu'il  aurait  doHn^  en  moins  comme 
prix,  s'il  avail  eu  connaissance  des  vices  qui  se  sont 
d^couverts  dans  la  chose  aprfes  la  vente  (1). 

L'acheteur  est  done  libre  de  choisir  Tune  ou  Tautre 
de  Taction  redhibitoire  ou  de  Taction  ^uanti  minoris .  sans 
pouvoir  les  cumuler.  Ces  deux  actions,  introduites  par 
TEdit  des  ^diles,  se  distinguent  par  les  differences  sui- 
vantes  :  —  !•  Taction  redhibitoire  ne  dure  que  six  mois: 
l'action  quarUi  mifwris  dure  un  an  (L.  19,  §  6,  D.,  De 
4Bdilit.  edict.,  liv.  XXI,  tit.  i);  —  2«  Taction  redhibitoire 
une  fois  exerc^e  s'6puise  d^finitivement ;  Tacheteur  est 
d^sint^ress^;  Taction  quanti  mtnom  pent  se  renouveler 
librement  k  chaque  d^couverte  d'un  nouveau  vice  (L.  31, 
§  16,  L.  48,  I  7,  D.,  eod,) ;  —  3*»  une  alienation  totale  ou 
partielle  de  la  chose  met  Tacheteur  dans  Timpossibilite 
d'exercer  Taction  redhibitoire,  tandis  qu'elle  ne  lui  enl^ve 
pas  la  faculty  d'userde.  Taction  qtianti  minoris  (L.  43,  |8. 
D.,  eod.);  —  4*  par  Taction  redhibitoire,  Tacheteur,  avec 
la  resolution  du  contrat,  pent  obtenir  la  reparation  inti- 
grale  du  dommage  cause  par  les  vices  de  la  chose,  et 
Timportance  de  ce  dommage  pent  etre  superieure  k  la 
valeur  de  la  chose;  par  Taction  quanti  minoris,  il  ne 
demande  qu'une  reduction  de  prix,  et  si  grande  que  soit 
cette  reduction ,  elle  se  limite  au  prix  meme  (L.  23,  §§  1 , 8; 
LL.  27,  43,  I  6,  D.,  eod.). 

3^"  L'action  ex  stipulatu ,  qui  fait  obtenir  k  Tacheteur  le 
double  du  prix  dans  le  cas  oiy  il  est  evince  de  la  posses- 
sion de  la  chose  vendue.  Cette  stipulation  etait  d'usage 
dans  les  ventes  d^une  certaine  importance;  elle  etait 
meme  ordonnee  par  les  ediles  dans  les  ventes  d'esclaves 
et  d'animaux  (2)  (L.  37,  §  1,  D.,  De  evict.,  liv.  XXI,  tit.  n). 


remon- 

terait  k  Tepoque  oti  la  vente  h'^tairpas  un  contrat  consensuel. 
Puis  les  Miles  Tauraient  rendue  obligatoire  dans  les  ventes   d*e&- 


LIVRE  in,  TITRE  XXIII.  499 

Quand  la  stipulation  a  &ii  faite,  I'acheteur  ^vinc^  a  deux 
moyens  de  recourir  contre  le  vendeur,  il  a  Taction  ex 
etnpto  ou  Taction  ex  stijndatu.  Ces  deux  actions  se  s^- 
parent  par  de  nombreuses  differences  :  —  Relativement  a 
la  nature  des  actions.  L'action  ex  stiptUatu  est  une  action 
de  droit  ^troit;  Taction  ex  empto  est  une  action  de  bonne 
foi.  —  Relativement  a  la  quotite,  L'action  ex  stiptdatu  fait 
obtenir  k  Tacheteur  le  double  du  prix  d'achat,  quelle 
que  soit  la  valeur  de  la  chose  au  moment  de  T^viction; 
c'est  un  forfait.  L'action  ex  empto  donne  k  Tacheteur  la 
valeur  mdme  de  la  chose  au  moment  de  T^viction ;  elle 
est  une  reparation  exacte  du  dommage  qu'^prouve  Tache- 
teur (L.  70,  D.,  De  evict.,  liv.  XXI,  tit.  ii).  II  en  r^sulte 
que,  dans  certains  cas,  Tacheteur  obtiendra  une  indem- 
nity plus  considerable  par  Taction  ex  stiptdatu  que  par 
Taction  ex  empto :  par  exemple,  au  moment  de  Teviction, 
la  chose  vendue  150  ecus  ne  vaut  plus  que  60  ecus.  Par 
Taction  ex  empto,  Tacheteur  ne  pourrait  obtenir  que 
60  ecus,  c'est-^-dire  la  reparation  du  prejudice  cause  par 
reviction,  et  rien  de  plus  (1).  Par  Taction  ex  stipulatu, 
il  pent  exiger  le  double  du  prix  d'achat,  c'est-^-dire 
300  ecus.  Dans  d'autres  cas,  Tacheteur  aura  plus  d'interet 
k  exercer  Taction  ex  empto  que  Taction  ex  stipulatu  :  par 
exemple,  au  moment  de  Teviction,  la  chose  vendue 
450  ecus  en  vaut  700.  Par  Taction  ex  stipulatu,  Tacheteur 

claves  et  par  extension  dans  les  ventes  de  choses  pr^cieuses.  Yoy. 
aussi  Labo6,  De  la  garaniie  en  cas  d'ivietion,  dissertation  annex^e 
auz  InstituU  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill,  appendice  viii, 
p.  860;  Girard,  la  Garantie  d' eviction  dans  la  vente  consensuelle, 
Nouv.  Revue  histor.,  1884,  p.  401  et  ^uiv. 

(1)  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  348;  Accarias,  t.  II,  n.  606,  p.  458, 
note  3,  et  p.  459.  ^  Dumoulin  (De  eo  quod  interest,  n.  68, 69),  etPo- 
thier  ( Vente,  n.  69)  ont  pr^tendu  que  Tacheteur,  recourant  en  ga- 
rantie par  Faction  ex  empto,  recouvrait  toujours  Tintt^gralitt^  de  son 
prix,  aJora  m^me  que  la  chose  avait  diminu^  de  valeur.  Gette  opi- 
nion, unanimementrejetto  aujourd'hui,  est  passee  dans  le  Code 
civil  (art.  1630,1631),  oti  d'ailleurs,comme  Tout  justement  fait  obser- 
ver Didier-Pailhd  et  Tartari,  t.  II,  p.  154,  note  1,  elle  peut  s*expli- 
quer  par  les  principes  nouveaux  qui  r^gissent  la  vente  en  droit 
francs. 


200  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

nepourrait  obtenirquele  double  duprix  d'achat,  c'est-4- 
dire  300  ^cus ;  par  Taction  ex  empto,  il  ne  souffrira  pas  de 
I'^viction,  puisqu'il  rentrera  dans  la  valeur  m^ine  de  la 
chose,  700  6cus.  —  Rekxtivement  aiix  cos  d'applicatim. 
L'acheteur  a  traits  avec  un  nondwninus;  puis  il  devient 
rWritier  du  veritable  propri6taire  de  la  chose.  II  est 
done  assure  de  n'^tre  pas  inqui^t^  dans  sa  possession.  V 
ne  pourra  pas  agir  contre  le  vendeur  par  Taction  ex  sti- 
pfdatu;  car  il  n'y  a  pas  Eviction  dans  le  sens  strict  du 
mot.  Mais  comme  il  n'a  pas  la  chose  en  vertu  de  la  vente, 
il  intentera  avec  succ^s  contre  le  vendeur  Taction  ex 
empto  (L.  41,  D.,  De  evict.,  liv.  XXI,  tit.  n).  R^ciproque- 
ment,  il  y  a  des  cas  od  Taction  ex  empto  n'aurait  aucune 
ef!icacit6,  tandis  que  Taction  ex  9tipul(xtu  pent  foumir  k 
l'acheteur  le  double  du  prix  d'achat :  par  exemple,  un 
tiers  intente  une  action  en  revendication  contre  l'ache- 
teur d'un  esclave.  Durant  le  proems,  Tesclave  meurt.  Le 
juge,  saisi  de  Taffaire,  n'en  devra  pas  moins  r^soudre  la 
question  de  propri^t6 ;  et  si  elle  est  r^solue  en  faveur  du 
demandeur  contre  l'acheteur,  il  y  aura  une  Eviction  qui 
donnera  lieu  k  Taction  ex  stipulatu.  L'acheteur  obtiendra 
le  double  du  prix  qu'il  a  pay^  au  vendeur,  bien  qu'en 
r^alit^  T^viction  ne  lui  cause,  dans  Tesp^ce,  aucun  pre- 
judice. Au  contraire,  il  ne  saurait  y  avoir  lieu,  en  pareil 
cas,  k  Taction  ex  empto  (1)  (L.  16,  pr.,  D.,  De  rei  vindio.y 
liv.  VI,  tit.  i). 


APPENDICE 

DU  TRANSPORT  DES  GREANCES. 

Controverses,  —  La  cession  ou  transport  de  crtences 
est  une  des  mati^res  les  plus  obscures  du  droit  romain» 

(1)  Consult.,  sur  tous  ces  points,  Tint^ressante  dissertation  d* 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.,  201 

6ur  laquelle  cependant  de  r^cents  travaux  publics  en 
AUemagne  et  en  France  viennent  de  jeter  un  peu  de 
lumi^re. 

Deux  opinions  sont  en  presence :  —  Tune  qui  proclame 
rinali^nabilit^  des  cr^ances,  c'est-4-dire  Timpossibilit^ 
de  transferer  k  une  autre  personne  le  droit  d'obligation 
coDsid^r^  en  lui-m^me,  ind^pendamment  du  r^sultat 
p^cuniaire  ou  de  la  valeur  de  ce  droit ;  —  I'autre  qui 
soutient  qu'en  droit  romain^  aussi  bien  qu'en  droit 
moderne  (1),  les  cr6ances  sont  ali^nables,  tout  aussi  ali^- 
nables  qu'une  maison  ou  qu'un  fonds  de  terre,  bien 
qu'elles  le  soient  par  des  moyens  difT^r^nts.  R^sumons 
les  arguments  invoqu^s  de  part  et  d'autre  : 

Suivant  la  plupart  des  interpr^tes  (2),  I'inali^nabilit^ 
de  la  cr^ance  tient  k  la  nature  m^me  de  I'obligation, 
telle  du  moins  que  les  Romains  I'avaient  comprise. 
Qu'est-ce,  en  effet,  que  I'obligation  ?  Un  lien  tout  per- 
sonnel qui  unit  I'une  k  I'autre  deux  personnes  d^termi- 
n^es.  Que  I'une  de  ces  personnes  vienne  k  disparaitre, 
et  soudain  le  lien  se  rompt,  I'obligation  se  dissout.  En 
d'autres  termes,  le  cr^ancier  ne  pent  ^tre  forc^  d'ac- 
cepter  un  autre  d^biteur,  ni  le  d^biteur  de  subir  un  autre 
cr^ncier.  Sans  doute,  k  la  mort  du  cr^ancier,  ses  droits 
passent  k  ses  h^ritiers,  et  il  est  ^galement  possible  de 
remplacer  un  cr^ancier  par  un  autre  au  moyen  de  la 
novation.  Mais,  ni  dans  I'un  ni  dans  I'autre  cas,  il  n'y  a 

notre  savant  maitre  M.  Labb^,  De$  conse'auences  de  V eviction,  etc. 
Rev.  prat,  de  dr.  fran^.,  1872,  t.  il,  p.  289  et  suiv. 

(1)  tk>iiip.  Code  civ.,  art.  1689-1701. 

(i)  Sic,  Doneau,  Comment,,  liv.  XV,  eh.  xuv,  n.  15 :  de  Savigny,  Sys- 
tem des  ram.  Reehts,  t.  Ill,  {  105,  note  f;  Maynz,  Cours  de  dr,  rom„ 
L  II,  I  272,  p.  65  et  suiv. ;  de  Fresquet,  Tr.  item,  de  dr.  rom.,  t.  II, 
p.  161 ;  Namur,  2«  Mit.,  Cours  d'Instit.,  1 1,  {  233,  p.  318  et  suiv.; 
MQhlenbnich,  Die  Lehre  von  der  cession  der  f order.,  {§  2  ot  3;  Van- 
gerow,  t.  Ill,  I  574,  Anm.  1 ;  Didier-Pailh^  et  Tartan,  1. 11,  p.  309 : 
Gavouydre,  p.  54 ;  Dubois,  Progr.  du  cours  de  dr.  rom.,  (Xtligations, 
p.  23;  Bodin,  t.  II,  p.  63;  Labh^,Du  transport  des  ere'anees,  disser- 
tation annex6eaux  Instituts  deJustinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill, 
appendice  xi,  p.  892;  Machelard,  d  son  cours. 


202  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN.    . 

transfert  veritable  du  droit  de  cr^aace  :  d'un  e6t6,  les 
h^ritiers  sont  census  ne  faire  qu'une  seule  personne  avec 
leur  auteur,  et  d'un  autre  c6t^,  la  novation,  loin  de 
transferer  le  rapport  obligatoire  existant,  I'an^antit,  en 
produisant  une  criance  nouvelle  enti^rement  distincte 
de  I'ancienne.  Sans  doute  encore,  au  moyen  de  la  con- 
stitution d'un  procurator  in  rem  suam,  le  cr^ancier  peut 
transferer  k  une  autre  personne  le  r^sultat  p^cuniaire  ou 
la  valeur  de  la  cr6ance.  Mais  la  cr^ance  elle-m^me  reste 
jusqu'd,  son  extinction  attach^e  k  la  personne  du  man- 
dant :  c'est  au  noiii  de  ce  dernier  qu'elle  est  r^clam^e  en 
'justice.  Done,  tout  transport  r6el  est  impossible,  comme 
contraire  k  la  nature  m^me  des  choses. 

En  faveur  de  I'ali^nation  des  cr^ances  se  pr^sentent 
des  considerations  tiroes ,  les  unes  de  la  raison  pure,  les 
autres  des  n^cessit^s  pratiques,  enfin  d'autres  foumies 
par  des  arguments  de  texte.  M.  Gide  (1)  les  a  developp^es 
dans  une  savante  dissertation  que  nous  essayerons  de 
r^sumer.  —  D'abord,  tout  droit  p^cuniaire  est,  en  r^gle 
g^n^rale,  un  droit  alienable.  Or,  le  caract^re  d'une 
cr^ance  est  toujours  p6cuniaire ;  done,  k  un  point  de  vue 
rationnel,  le  droit  de  cr^ance  doit  pouvoir  etre  ali^ne  (2). 
—  De  plus ,  I'alienabilite  des  cr^ances  etait  chez  les  Ro- 
mains  une  necessity  pratique,  puisque  Ton  ne  pouvait, 
comme  cbez  nous,  contracter  et  stipuler  par  mandataire. 
Gelui  qui  stipulait,  fAt-ce  par  ordre  et  dans  Tintiret  d'au- 
trui ,  devenait  cr6ancier  lui-m^me  et  pour  son  propre 
compte,  et  ce  n'est  qu'^  I'aide  d'un  transfert  que  la  cre- 

(1)  EtiAdes  8ur  la  novation  et  le  transport  des  creanc^s  en  droit  ro- 
main,  p.  231  et  suiv.  —  Cette  th^se  a  ^16  soutenue  en  AUemagne, 
par  Bnnz,  Kritische  Blatter,  n.  2, 1852;  Delbruck,  die  Uebemakme 
fremder  Schulden,  1853:  Windscheid,  die  Singular  succession  m 
Obligationen  Kristisehe  tJeberschau,t  I,  p.  27, 1853;  Salpius,  Nova- 
tion und  Delegation,  p.  341  et  suiv. ;  Rudorff,  Zu  Puchta's  pond., 
i  280 ;  Schmia,  Die  grundL  der  cession,  t.  II,  S 18;  Van  Wetter,  t  II, 
%  348,  p.  68.  —  Consult,  aussi  la  th^se  de  aoctorat  soutenue,  de- 
Vant  la  Faculty  de  droit  de  Paris,  par  M.  Ren^  Garraud. 

(2)  Gide,  loe.  cU.,  p;  236. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  203 

ance  pouvait  passer  ensuite  du  mandataire  au  mandant. 
Tout  mandat  de  contracter  entratnait  done  h  sa  suite  un 
transfert  de  cr^ance.  Declarer  impossible  le  transfert, 
c'eAt  6t6  rendre  impossible  le  mandat  (1).  —  Enfin,  si  Ton 
interroge  les  textes,  on  trouve  un  mode  de  transmission 
qui,  de  Faveu  de  tons,  s'applique  au  droit  de  cr6ance  tout 
comme  au  droit  de  propri^t^;  c'est  la  transmission  h. 
titre  universel.  Et  ce  n'est  pas  seulement  Th^ritier  qui 
succMe  aux  cr^ances,  ce  sont  aussi  tons  les  autres  suc- 
cesseurs  universels,  V emptor  bonorum,  le  sector  bonarum, 
Vadrogator  (2).  Si  la  cr6ance  pent  se  transmettre  avec 
I'ensemble  du  patrimoine  ,  pourquoi  ne  pourrait-elle 
pas,  tout  aussi  bien,  faire  I'objet  d'un  transfert  special  ? 
En  general,  tons  les  droits  qui  se  transmettent  k  titre 
universel  peuvent  se  transmettre  ^galement  h  titre  par- 
ticulier  (3).  Lorsque  Gal'us,  dans  le  second  commentaire 
de  ses  Institutes  (%%  38-39),  apr^s  avoir  examine  les 
modes  d'ali^nation  des  choses  corporelles  ,  passe  au 
transfert  des  cr6ances,  d^clare-t-il  que  ce  transfert  est 
impossible,  comme  cbntraire  k  la  nature  mdme  de 
Tobligation  ?  Pas  le  moins  du  monde.  Voici  comment  il 
s^exprime  :  c  Obligationes  quoqiLo  modo  contractce  nihil 
eorum  recipiunt;  nam  quod  mihi  ah  aliqtu)  debetur  id  si 
velim  tibi  deberi,  nullo  eorum  modo  quibus  res  corporcUes 
ad  alium  transferuntur  id  efficere  possumus,  sed  optis  est 
uty  jubente  me,  tu  ab  eo  stipuleris;  qv4B  res  efficit  ut  a  me 
liberetur  et  incipiat  tibi  teneri;  qu^ce  dicitur  novatio  obli- 
gationis.  Sine  hoc  vero  novatione  non  poteris  tuo  nomine 
agere ;  sed  debes  ex  persona  mea,  qumi  cognitor  aut  pro- 
curator meus,  experiri  (4).  »  En  d'autres  termes,  Gains 
r^pond  :  €  Je  ne  pourrai  op^rer  ce  transfert  par  I'un 
des  modes  usit6s  pour  transferer  les  choses  corporelles , 

(1)  Gide,  loc.  cit,,  p.  236  et237. 
(2-3)  Ibid,,  p.  237  et  238. 

(4)  Texte  de  I'^ditioQ  de  M.  Ernest  Dubois,  d'apr^s  Studmund, 
p.  138  et  139. 


204  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

mais  il  faudra  que,  sur  mon  ordre,  vous  stipuliez  de 
mon  d^biteur  (ce  qu'on  appelle  une  novation)  ou  que 
vous  le  poursuiviez  en  justice  &  ma  place,  t  Traduire  le8 
mots  :  c  Obligationes  nihil  eorum  recipiufU  »  par  ceux-ci : 
c  les  obligations  ne  sont  susceptibles  d'aucune  esp^ce 
de  transfert  » ,  c'est  faire  rien  moins  qu'un  contre- 
sens  (1).  Ce  que  Gai'us  declare  inapplicable  ^  robligation, 
ce  n'est  pas  le  transfert  en  lui-mdme ,  ce  sont  certaines 
formes  de  transfert,  la  tradition,  la  mancipation,  la 
cession  en  justice;  mais,  en  ^cartant  ces  trois  formes,  il 
les  remplace  par  deux  autres  qu'il  pr^sente  comme  leur 
Univalent.  Les  deux  modes  de  transfert  indiqu^s  par 
Gaius  sont  deux  procM^s  servant  k  la  m^me  operation, 
deux  voies  conduisant  au  m^me  but;  aussi  les  r^unit-on 
sous  une  denomination  commune ,  celle  de  delegation : 
c  Fit  delegatio  vel  per  stipuJationem ,  vel  per  litis  contestatio' 
nem.  » (LL.  1, 2, 11, 1 1;  34,  §  2,  D.,  De  novat.,  liv.  XLVL 
tit.  n;  L.  19  in  fine,  D.,  De  solut,,  liv.  XLYI,  tit.  m;  LL. 
1,  3,  C,  De  novat.,  liv.  VIII,  tit.  xui;  Frag,  vatic.,  263). 
—  Si  les  modes  d'ali^nation  sont  moins  ais^s,  moins 
nombreux  pour  les  cr^ances  que  pour  les  choses  cor- 
porelles,  la  raison  en  est  facile  k  comprendre  :  c'est  que 
tout  transfert  de  cr^ance  n^cessitait,  dans  les  id^es 
romaines ,  la  presence  et  I'intervention  du  d^biteur. 
Mais,  en  exigeant  I'intervention  du  d^biteur,  la  loi  ro- 
maine  n'exige  pas  son  consentement :  elle  donne  eo 
effet  deux  moyens  d'op^rer  le  transfert,  stipuler  du 
d^biteur  ou  le  poursuivre  en  justice;  dans  la  stipulation. 
I'intervention  du  ddbiteur  est  active  et  volontaire ;  dans 
la  poursuite  en  justice,  son  intervention  est  passive 
et  forc^e ;  en  un  mot,  la  cr6ance  ne  pent  se  transferer 
sans  lui,  mais  elle  pent  se  transferer  malgr6  lui.  Ce  m^ 
canisme,  d^fectueux  dans  quelques  details,  r^pond  si 
bien  dans  son  ensemble  aux  besoln«  de  la  pratique ,  que 

(1)  Gide,  loc.  ciU,  p.  240. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIII.  205 

nous  le  retrouvons,  sous  des  formes  nouvelles,  jusque 
dans  les  lois  modemes.  Eii  exigeant,  dans  I'art.  1690, 
que  le  transport  de  la  cr^ance  soit  notifl^  au  d^biteur  ou 
accepts  par  lui,  les  r^acteurs  de  notre  Code  civil  ont 
involontairement  reproduit,  du  moins  dans  ses  traits 
essentiels,  I'ancienne  th^orie  romaine.  En  droit  frangais, 
comme  en  droit  romain,  il  faut,  pour  que  le  transfert  se 
realise,  une  intervention  du  d^biteur,  tantdt  passive  et 
forc^e,  tant6t  active  et  volontaire ;  seulement  les  formes 
se  sont  simplifi^es  :  plus  de  poursuite  en  justice,  mais 
une  simple  notification ;  plus  de  stipulation  solennelle, 
mais  une  simple  acceptation  du  d^biteur  (1).   ^ 

Olijct  d«  la  cession  de  cr^amce.  —  La  cession   peut 

comprendre,  en  th^se  g^n^rale,  toutes  les  actions,  tant 
r^elles  que  personnelles.  Mais  tandis  que  la  cession  des 
actions  r^elles  ne  se  realise  que  rarement,  celle  des 
actions  personnelles  est  d'un  usage  tr^s-fr6quent. 

CoMditioM  de  la  eession.  —  Ces  conditions  sont  les 
suivantes :  —  !•  Le  cMant  doit  avoir  dans  son  patri- 
moine  la  cr^ance  qu'il  s'agit  de  cMer,  et  ^tre  capable 
d'ali^ner;  —  2*  la  cr^ance  doit  6tre  cessible;  certaines 
cr^nces  sont  incessibles(2);  —  S""  ilfaut  une  juste  cause 
de  cession.  Cette  juste  cause  est  tant6t  une  convention 
ou  un  quasi-contrat,  ayant  pour  objet  le  transfert  de  la 
cr^ance,  tant6t  la  loi  elle-m^me  qui  impose  la  cession 
au  cr^ncier  (3).  D'od  la  division  moderne  des  cessions 
en  cessions  vahntaires  et  cessions  necessaires. 

B0Dta  de  la  eeesioa.  —  Entre  le  cedant  et  le  cessionnaire, 
les  effets  de  la  cession  de  cr^ance  se  r^glent  suivant  la 
nature  et  les  caract^res  du  negatium  juris  intervenu  entre 
les  parties.  Ainsi  la  cession  a-t-elle  pour  cause  une  con- 
stitution  de  dot,  une  donation  ou  un  legs,  on  suivra  les 
regies  admises  en  mati^re  de  dot,  de  donation  ou  de  legs. 

(i)  Gide,  loe.  cit,  p.  243  k  245. 
(2)  Voy.  infra,  p.  206  et  207. 
<3)  Bodin,  t  II,  p.  63. 

&  It 


^5  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Le  plus  souvent  la  cession  de  cr^ance  constitue  une 
alienation  ordinaire;  ce  sont  les  principes  g6n6raux  sur 
les  alienations  qui  sont  alors  applicables.  Le  c6dant 
doit,  en  pareil  cas,  procurer  au  cessionnaire  le  b6n6fice 
de  la  cr^ance  avec  tons  ses  accessoires;  s'il  Ten  prive 
par  son  fait,  il  est  tenu  de  lui  payer  des  dommages-inte- 
r^ts.  Mais  le  c6dant  ne  r6pond  pas  de  la  solvability  du 
d^biteur  {nomen  bmum);  il  ne  garantit  que  Texistence  de 
la  cr^ance,  ainsi  que  son  montant,  lorsqu'il  est  indique 
au  contrat  {nomen  verum)  (1)  (LL.  4,  5,  D.,  De  hered., 

liv.  XVIII,  tit.  iv). 

Vis-d'Vis  du  debUeur  cede  et  des  tiers,  le  cessionnaire  est 
investi,  d'une  part,  de  toutes  les  actions  et  de  tons  les  droits 
qui  comp^taient  au  c6dant;  il  est  passible,  d'autre  part, 
de  toutes  les  exceptions  et  de  tons  les  moyens  de  defense 
que  le  d^biteur  ou  les  tiers  auraient  pu  opposer  au  c^- 
dant,  pourvu  que  ces  moyens  de  defense  aient  H&  acquis 
sans'  dol  et  avant  la  signification  de  la  cession,  et  ne 
soient  pas  personnels  h.  ce  dernier  (2)  (L.  23,  pr.,  D.,  De 
hered.,  liv.  XVIII,  tit.  iv). 

incessibuit^.  —  Certaines  cr6ances  sont  incessibles , 
soit  ^  raison  de  leur  nature,  soit  en  vertu  d'une  dispo- 
sition sp^ciale  de  la  loi. 

A  radson  de  leur  nature  :  —  les  actions  resultant  des 
droits  attaches  k  la  personne,  comme  les  droits  d'usage, 
d'habitation,  les  operce  officiates  libertorum;.\es  actions 
publiques  et  les  actions  populaires;  les  actions  quw  vin- 
dictam  spirant f  comme  V actio  injur iarum,  la  querela  inoffi- 
ciosi  testamenti.  Toutes  ces  actions  ne  font  pas,  pour  ainsi 
dire,  partie  de  notre  patrimoine. 

En  vertu  d'une  disposition  spedale  de  la  loi :  —  Les  ac- 
tions introduites  en  justice,  k  partir  de  la  litis  contesiatio, 
car  on  ne  doit  pas  trafiquer  des  proems;  les  cessions  de 
cr^ances  faites  au  tuteur  ou  curateur  contre  la  personne 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  886, 1693,  1694, 1695. 

(2)  M6me  Code,  art.  1295, 1690, 1691,  1692.  . 


LIVRE  III,  TITRE  XXIV.  207 

soumise  k  leur  tutelle  ou  curatelle,  dans  un  but  de  pro- 
tection de  rincapable;  celles  faites  ad  pctentioremf  c'est- 
&-dire  afln  de  susciter  au  d^biteur  un  crtencier  plus 
puissant  et  plus  redoutable  (LL.  1,  2,  C,  iV«  lie,  liv.  II, 
tit.  xiv). 

Faisons  enfln  observer  qu'en  vertu  d'une  constitution 
d'Anastase,  plus  tard  renouvel6e  et  confirmee  par  Jus- 
tinien,  I'acheteur  d'une  cr^ance  qui  a  pour  objet  une 
somme  d'argent  ne  peut  r^clamer  du  d^biteur  que  le 
prix  de  la  cession  avec  les  int^r^ts  k  partir  du  jour  du 
paiement.  Le  but  de  la  loi  Anastasienne  ^tait  d'emp^cher 
le  traflc  des  cr^ances  par  les  sp6culateurs  ^hont^s  en 
leur  enlevant  toute  esp6rance  de  gain  (1)  (LL.  22, 23,  C, 
Mandat.y  liv.  IV,  tit.  xxxv). 


TITRE    XXIV 
Du  louage. 


Definition,  —  Le  louage  est  un  contrat  par  lequel  Tune 
des  parties  s'engage,  moyennant  un  prix  que  I'autre 
partie  s'oblige  k  payer,  soit  k  procurer  k  celle-ci,  pen- 
dant un  temps  convenu,  I'usage  et  la  jouissance  d'une 
chose,  soit  k  rendre  un  service  appreciable  en  argent, 
soit  k  confectionner  un  ouvrage  (2). 

II  y  a  trois  esp^ces  de  louage,  savoir  :  —  1®  le  louage 
de  choses  {locatio,  condtutio  rerum),  par  exemple,  d'une 
maison  ou  d'une  ferme  (3);  —  2*  le  louage  de  services 


(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1699,  1700, 1701. 

(2)  Mdme  Code,  art.  1708  k  1712. 

(3)  Ibid.,  art.  1713  &  1778. 


208  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

(locatio,  conductio  operarum),  par  exemple,  d'un  senriteur 
h  gages  (4) ;  —  3*  le  louage  d'un  ouvrage  k  ex^cuter  (loca- 
tio, conductio  operis),  par  exemple,  le  march^  fait  avec  uo 
architecte  pour  qu'il  construise  une  maison  (2). 

On  appelle  locator  (bailleur,  locateur)  celui  qui  s'oblige 
k  fournir  soit  la  chose,  soit  son  industrie;  conductor 
(preneur,  locataire),  celui  qui  s'engage  k  payer  la  retri- 
bution. Dans  le  troisi^me  cas  (locatio,  conductio  operis), 
ces  denominations  sont  souvent  interverties.  Si  Ton  con- 
sid^re  les  soins  et  la  surveillance,  I'architecte  ou  entre- 
preneur est  locator  de  ses  soins  et  de  sa  surveillance 
(operarum),  et  celui  qui  lui  a  command^  I'^ouvra^e  est 
conductor.  Mais,  dans  la  plupart  des  textes,  I'entrepreneur 
est  appel^  conductor,  ou  redemptor  operis,  Alors  oa  consi- 
d^re  la  construction  en  elle-m^me  comme  un  projet  qui 
appartient  k  celui  qui  en  a  command^  la  realisation  et 
qui  est  locator  operis.  L'entrepreneur,  par  consequent,  ne 
fait  que  prendre  k  bail  I'ouvrage  (opusconduxit);  d'oii  lui 
est  venue  la  denomination  de  conductor.  — Outre  les  noms 
gen^riques  de  locator,  conductor^  le  contrat  de  louage  offre 
quelques  denominations  particulieres.  Ainsi,  le  locataire 
d'un  bien  rural  s'appelle  colonus  (3),  celui  d'une  maison 
iTiquilinus. 

I.    REGLES   COMMUNES  A  TOUTES  LES  VARIl^JBS  DE   LOUAGB. 


Condltioiis  «ssciitielle«   it    tout  eontrat  de  l«m 

Trois  conditions  sont  essentielles  au  contrat  de  louage  : 
le  consentement  des  parties,  une  chose  k  fournir,  un 
prix. 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1780. 

(2)  M^me  Code,  art.  1787  k  1799. 

(3)  Ce  eolonut,  simple  fermier,  ne  doit  pas  dtre  confondu  avec  les 
eotoni  qui,  dans  les  aemiers  temps  de  I'Empire.  formeat  une  dasse 
de  persomies  iotermMiaire  entre  les  hommes  libres  et  les  esclaves. 
Voy.  supra,  1. 1,  liv.  I,  tit.  viii,  p.  49. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIV,  209 

i*  Le  consentement.  —  Le  contrat  de  louage  est  un  con- 
trat  consensuel.  Comme  la  vente,  il  est  parfait  aussitdt 
que  les  parties  sont  tomb^es  d'accord  sur  la  chose  qui 
devra  Hre  foumie  par  Tune,  et  sur  la  somme  que  I'autre 
devra  payer  (Instit.,  pr,,  liv.  Ill,  tit.  xxiv).  —  Bien 
entendu^  si  les  parties  n'ont  traits  qu'avec  I'intention  de 
rMiger  ensuite  un  ^crit  (instrumentum),  le  contrat  ne  sera 
parfait  que  lorsque  I'^crit  aura  ^t^  dress^  et  qu'il  ne  man- 
quera  plus  rien  k  sa  r^gularit^  (Instit.,  pr.,  liv.  Ill, 
tit.  xxiv). 

2»  Une  chase  a  procurer.  —  De  m^me  qu'en  mati^re  de 
vente,  Tobjet  de  I'obligation  doit  dtre  suffisamment  d6- 
termini;  sans  quoi,  il  d^pendrait  du  bailleur  de  rendre 
illusoire  son  obligation.  L'objet  du  contrat  de  louage 
peut^tre  de  diverse  nature  et  consistersoit  danslajouis- 
sance  temporaire  d'une  chose,  soit  dans  certains  services, 
soit  dans  un  ouvrage  k  confectionner. 

3*  Un  prix.  —  Ce  qui  est  appel6  pretium  dans  la  vente 
se  nomme,  en  mati^re  de  louage,  merces.  Tel  est,  du 
moins,  le  terme  g^n^rique.  Quant  aux  immeubles,  ur- 
bains  ou  ruraux,  le  prix  du  loyer  prend  le  nom  de  pen- 
m  ou  de  reditus  (L.  24,  §§  1,  2  et  4,  D.,  LoccU,  cmd., 
liv.  XIX,  tit.  ii).  —  La  merces  doit  : 

£tre  determinee  (certa),  ou  du  moins  ^tre  determinable 
d'apres  le  contrat,  de  mani^re  que  sa  fixation  ne  d^pende 
plus  de  la  volont^  de  I'une  des  parties  (1).  Si  done  je 
remets  au  foulon  ou  au  tailleurdesv^tements  ^nettoyer, 
k  soigner  ou  &  raccommoder  sans  fixation  immediate  de 
salaire,  mais  avec  Tintention  de  payer  plus  tard  ce  dont 
il  sera  convenu  entre  nous,  il  n'y  aura  pas  Ik,  k  vrai  dire» 
un  louage  (locatio  operarum).  Quelle  est  la  nature  de  ce 
contrat? Apr^s  bien  des  discussions  (Gaius,  C.  Ill,  §  143), 
on  a  d^cid6  qu'il  n'y  avait  1^  qu'un  contrat  innom^  pou- 
vant  donner  lieu  k  Taction  prcsscriptis  vef^bis,  Tant  que 

(1)  Gomp.  Ck>de  civ.,  art.  1716. 


210  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Touvrier  n'aura  pas  accompli  sa  tAche,  il  n'y  a  qu'un 
pacte  non  obligatoire;  lorsqu'il  I'aura  accomplie,  cette 
execution  fera  naltre  pour  lui  une  action  centre  naoi 
(Instit.,  I  1  in  fine,  liv.  Ill,  tit.  xxnr). 

fitre  serieuse  et  non  simtUee  (vera), 

Consister  en  argent  monnaye,  —  Si  done  deux  personnes 
^taient  convenues  que  chacune  d'elles  pourrait  respec- 
tivement  jouir  ou  user  d'une  chose  appartenant  k 
Tautre;  par  exemple,  si  deux  voisins  consentaient  a  se 
prater  mutuellement  leurs  bceufs  pendant  dix  jours  pour 
labourer  leurs  champs,  pourrait-on  voir  dans  une  pa- 
reille  convention  un  vrai  louage?  La  question  ^tait  dis- 
cut^e  entre  les  jurisconsultes  romains.  Les  Sabiniens 
pensaient  qu'il  y  avait  14  un  louage.  Les  Proculiens,  au 
contraire,  y  voyaient  un  contrat  innom6  donnant  lieu  h 
Taction  prcBScriptis  verbis  pour  la  partie  qui  aurait  ex6- 
cut^  son  engagement.  G'est  cette  derni^re  opinion  que 
consacrent  les  Institutes  (|  2,  eod.),  —  On  ne  saurait  non 
plus  assimiler  une  telle  convention  k  un  commodat.  En 
effet,  le  commodat  est  un  contrat  essentiellement  gra- 
tuit.  Ici  chaque  voisin  n'use  pas  gratuitement  des  boeufs 
de  Tautre,  puisqu'il  est  oblig^  de  prater  les  siens  (Instit., 
ibid.). 

Des  aetloiui  relatives  au  eontrat  de  louage.  —  Le  COD- 

trat  de  louage  produit  deux  actions  : 

L'action  locati  donn^e  au  bailleur  :  !•  pour  se  faire 
payer  le  prix  du  loyer  aux  termes  convenus  (1)  (L.  54, 
pr.,  D.,  Local,  cond.,  liv.  XIX,  tit.  n);  ^  pour  exiger  la 
restitution  de  la  chose  lou^e  k  I'expiration  du  bail  (L.  48, 
§  1,  D.,  eod.);  3*  pour  obtenir  une  indemnity  si  la  chose 
a  p^ri  ou  a  ^t^  d^t^rior^e  par  la  faute  du  locataire  qui 
doit  veiller  k  la  conservation  de  cette  chose  comme  un 
bon  p^re  de  famille  (2)  (L.  25,  §  7,  D.,  eod.). 

L'action  conducti  donn^e  au  preneur  :  I'*  pour  obtenir 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1728. 

(2)  M^me  Code,  art.  1732,  1733,  1734, 1735« 


LIVRE  III,  TITRE  XXIV,  211 

la  jouissance  de  la  chose  lou^e,  pendant  le  temps  con- 
venu  (1)  (L.  9,  pr.,  D.,  eod.);  2«  pour  se  faire  indemniser 
de  tous  troubles  juridiques  contrariant  cette  jouissance  (2) 
(LL.  7,  8,  9,  pr.,  D.,  eod,)',  3"  pour  se  faire  rembourser 
les  impenses  n^cessaires  et  celles  qui  ont  augments  Futi- 
lity de  la  chose  lou^e  (L.  55,  §  1,  L.  61,  pr.,  D.,  eod.); 
4*»  enfin,  pour  contraindre  le  bailleur  h  entretenir  la  chose 
en  bon  6tat  de  reparation  (3)  (L.  15, 1 1,  D.,  eod.). 

D'ailleurs,  les  obligations  respectives  du  bailleur  et  du 
preneur  doivent,  k  d^faut  de  conventions  expresses,  se 
regler  d'apr^s  T^quit^  {ex  bono  et  cequo  debet  prcestare, 
Instit.,  §  5,  liv.  Ill,  tit.  xxiv). 

II.  DE  QUELQUES  REGLES  PARTICULIERES  AU  LOUAGE  DE  CHOSES. 

La  vente  et  le  louage  de  choses  ont  entre  eux  une 
grande  analogic.  Mais  ils  different  k  certains  points  de 
vue. 

IMff6reiiees  entre  le  loaage  de  choses  et  la  wente.  -^ 

!•  La  vente  par  elle-m^me  ne  transf^re  pas  la  propriety ; 
mais  la  tradition  faite  en  vertu  de  la  vente  op^re  trans- 
lation de  propriety  au  profit  de  Pacheteur,  lorsque  la 
chose  appartenait  au  vendeur ;  dans  tous  les  cas,  la  vente 
a  pour  objet  de  procurer  la  possession  ad  ustwapionem  de 
la  chose  k  Tacheteur.  Au  contraire,  la  tradition  faite  en 
vertu  du  louage  ne  transf^re  jamais  la  propriety,  ni 
m^me  la  possession  ad  usucapionem  de  la  chose,  mais 
seulement  I'usage  et  la  jouissance  de  cette  chose  (L.  25, 
§  1,  D.,  Deacquir,  poss.,  liv.  XLI,  tit.  n).  —  2*»  Si  la  chose 
vendue  p6rit  par  cas  fortuit,  m^me  avant  la  d^livrance, 
elle  p^rit  pour  I'acheteur,  qui  est  oblige  de  payer  tout 
son  prix,  nonobstant  la  perte  de  la  chose.  Dansle  louage, 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1719. 

<2>  M^me  Code  art.  1725,  1726, 1727. 

<3)  Ibid.,  art.  1720. 


212  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

au  contraire,  la  chose  p^rit  pour  le  bailleur.  En  effet,  le 
louage  est  un  contrat  successif.  L'obligatjion  de  payer 
le  loyer  ou  fermage  est  correlative  h  Tobligation  oil  est 
le  locateur  de  procurer,  singulis  momentis,  la  jouissance 
de  la  chose.  Cette  jouissance,  qui  se  r^p^te  quatidiey  est 
la  cause  de  I'obligation  du  preneur.  Si  done  ta  chose 
lou^e  vient  k  p^rir  par  cas  fortuit,  le  bailleur  sera  lib^r^ 
de  son  obligation  de  faire  jouir  le  preneur;  mais  le  pre- 
neur ne  devra  point,  de  son  c6te,  1^  continuation  d'un 
salaire  qui  d^sormais  serait  sans  cause(i)  (LL.  9,  §  1;  15, 
D,,  Local,  cond,,  liv.  XIX,  tit.  n). 

nUKrcBces  entre  le  droit  da  pwemtmr  et  ednl  d«  l*w 

inacier.  —  La  principale  diiT^rence  est  que  le  preneur 

n'a  qu'un  droit  personnel,  tandis  que  Tusufruitier  a  uo 
droit  reel,  un  d^membrement  de  la  propriety.  De  cette 
difference  capitale  d^coulentles  consequences  suivantes  : 
—  Premierement,  lorsque  le  preneur  est  trouble  dans  la 
jouissance  de  la  chose  par  des  tiers,  lorsqu'il  souffre 
d'une  depossession,  il  nepeut  exercercontreeuxd'action 
reelle  en  revendication  de  son  droit;  il  n'a  que  Paction 
personnelle  resultant  du  contrat  pour  forcer  son  bailleur 
h  I'indemniser  ou  k  faire  cesser  le  trouble  apport^  k  sa 
jouissance.  Au  contraire,  I'usufruitier  a  contre  les  tiers 
des  moyens  de  defense  et  d'attaque;  il  est  prote^^  par 
une  action  reelle,  Taction  confessoire  (2),  et  par  des  in- 
terdits  quasi-possessoires  (3).  —  Deuxiememeniy  si  le  bail- 
leur, apres  avoir  loue  sa  maison  k  Titius,  la  vend  k  Sem- 
proniiLS,  celui-ci  sera-t-il  tenu  de  respecter  le  bail  et  de 
laisser  Titius  jouir  jusqu'au  terme  convenu?  Non;  Sem- 
pronitis  pourra  expulser  Titius,  qui  ne  pourra  pas  lui 
opposer  le  droit  qu'il  tient  du  bail.  Ce  droit,  en  effet, 
n'est  qu'un  droit  de  creance  contre  Tancienproprietaire. 
Tititis  ne  pourra  done  exiger  de  son  bailleur  que  des 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1722, 1769  k  1771. 
(2-3)  Voy.,  sur  racUon  confessoire,  infra,  liv.  IV,  tit.  vi,  et  sor 
les  interdits  quasi-possessoires,  infra,  liv.  IV,  tit.  xv  in  fine. 


LITRE  III.  TITRE  XXIV.  218 

dommages-int^r^ts  pour  le  prejudice  que  lui  cause  I'ex- 
pulsion.  Quant  ^Tacqu^reur,  il  n'est  point  tenu  k  regard 
du  locataire  (L.  9,  C,  De  locat,,  liv.  IV,  tit.  lxv).  En 
droit  frangais^  la  solution  est  difTi^rente(l).  Au  contraire, 
I'usufruitier,  ayantun  droit  r^el  sur  la  chose,  ne  soufTrira 
point  de  Tali^nation  consentie  par  le  nu  propri^taire. 
Celui-ci,  en  effet,  n'a  pu  procurer  au  tiers  que  la  pro- 
pri^t^  moins  I'usufruit,  en  vertu  du  principe  bien  connu  : 
Nemo  plus  juris,  etc.  L'acheteur  sera  done  tenu  de  respec- 
ter le  droit  de  Tusufruitier.  —  Troisiemement,  le  bailleur 
est  oblige  non-seulement  de  livrer  la  chose,  mais  encore 
de  faire  jouir  le  preneur,  en  ce  sens  qu'il  est  tenu  d'en- 
tretenir  la  chose  en  bon  ^tat  et  de  faire  les  reparations 
n^cessaires  (L.  15,  §  1,  L,  19,  §  3,  D.,  Locat.  cond,, 
liv.  XIX,  tit.  n).  Au  contraire,  une  fois  le  droit  d'usu- 
fruit  constitu^,  c'est  k  I'usufruitier  qu'incombe  I'entretien 
de  la  chose.  —  Quatriemement,  le  louage  ne  pent  s'^tablir 
qu'op  vertu  d'une  convention  ou  d'un  contrat.  Au  con- 
traire, I'usufruit  pent  se  constituer  par  testament;  — 
Cinquiemetnent,  le  louage  exige  un  prix.  Au  contraire, 
Tusufruit  peut  se  constituer  k  titre  gratuit.  —  SixH" 
mement,  le  droit  du  preneur  est  transmissible  k  ses  h^ri- 
tiers  (2).  Au  contraire,  I'usufruit  prend  fin  n^cessai- 
rement  avec  la  vie  de  I'usufruitier  (Instit.,  §  6,  liv.  Ill, 
tit.  xxiv). 

S^sfl-locatimi.  —  En  principe,  le  preneur  peut  sous- 
louer  la  chose  regue  en  bail  (3),  car  son  droit  de  jouis- 
sance  n'a  rien  de  personnel.  Mais  la  sous-location  ne 
d^gage  pas  le  preneur  de  ses  obligations  envers  le  bail- 
leur; elle  constitue  pour  ce  dernier  une  res  inter  alias 
acta;  son  seul  effet  est  de  cr^er  des  obligations  r6ci- 
proques  entre  le  preneur  et  le  sous-locataire  (L.  6,  C, 
Loc.,  liv.  IV,  tit.  lxv). 

(1)  Voy.  Code  civ.,  art.  1743  k  1751. 

(2)  Gonf.  m^ine  Code,  art.  1742. 

(3)  Ibid.,  art.  1717. 


214  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Extinction  dn  eontrat  de  lonage  de  chores. 

Le  louage  de  choses  prend  fin  : 

1®  Par  I'expircliion  du  temps  convenu  (1).  —  Mais  si,  a 
r^ch6ance  du  terme,  le  preneur  continue  de  jouir,  il 
r^sulte  de  ce  fait  une  pr^somption  que  les  parties  ont 
voulu  renouveler  entre  elles  Tancien  contrat  de  louage. 
II  y  a  alors  ce  que  nous  appelons  tacite  rmmdmtion  (L.  13, 
1 11,  L.  14,  D.,  eod,).  A  la  tacite  reconduction  s'appli- 
quent  les  regies  du  bail  originaire  (2),  sauf  en  ce  qui 
concerne  la  dur^e  (3).  En  effet,  s'agit-il  d'unfonds  rural, 
le  nouveau  bail  est  cens^  fait  pour  une  ann^e,  d^lai  indis- 
pensable au  fermier  pour  faire  la  r^colte.  S'agit-il  de 
bMiments  (prcediis  urbanis),  aucun  terme  n'est  fix6  k  la 
r^oonduction;  il  s'ensuit  que,  comme  dans  le  bail  sans 
fixation  de  dur^e,  chaque  partie  pent  y  renoncer  quand 
elle  veut,  k  moins  que  la  durfe  du  bail  originaire  n'ait  6te 
d^termin^e  par  6crit,  auquel  cas  la  reconduction  tacite  a 
lieu  pour  le  m^melapsde  temps  (4)  (L.  13, 1 11,  D.,^orf.). 

2*  Par  la  perte  de  la  chase  lotiee,  —  Le  propri^taire,  ne 
pouvant  plus  procurer  au  preneur  la  jouissance  pro- 
mise, cesse  d^s  cet  instant  d'avoir  droit  au  prix  du 
louage  (5)  (L.  9,  §  1,  D.,  eod.). 

3*  Par  la  sentence  du  jiige,  pour  abus  de  jouissance  ou 
defaut  de  paiement  du  prix  pendant  deux  ans  (6)  (L.  54, 
I  1,.  D.,  eod.). 

(i)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1737. 

(2)  Dans  le  droit  classique,  la  dur^e  normaie  des  baux  ^tait  de 
cinq  ann^es  (quinquienn%um  aut  lustrum).  Consult.  Esnaein,  let 
Baux  de  cinq  ans  du  dr.  rom.,  Nouv.  rev,  histor.,  1886,  p.  1  et  suiv. 

(3)  Conf.  m6me  Code,  art.  1738;  1739, 1759, 1776. 

(4)  Sic,  Vangerow,  Lihrb.,  t.  Ill,  g  644,  n.  II,  2«;  Windscheid,  id., 
i.  II,  S  402,  3«;  de  Fresquet,  t.  II,  p.  176;  Namur,  2«  Wit.,  t.  H, 
S  278,  p.  29;  Demangeat,  t.  II,  p.  318 ;  Esmein,  Joc.  at.,  p.  5,  note  14. 
—  D*autres  interpr^tes  pensent  que  le  texte  pr6cit6  doit  6tre  ainsi 
traduit : «  k  moins  que  les  parties  n*aient,  dans  le  contrat  originaire, 
d^termin^  d'avance  le  temps  pour  lequel  la  reconduction  tacite 
^ventuelle  serait  cens^e  se  faire  ».  Sic,  Schilling,  Lehrb.,  t.  in, 
§307,  texte  et  noted;  Maynz,  t.  II,  g  302,  p.  221,  note  13;  Van 
Wetter,  t.  IL  §409,  p.  144.  Comp.  Accaiias,  t.  Il,  n.  617,  p.  495,  note  5. 

(5-6)  Conf.  Code  civ.,  art.  1729,  1741. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIV.  215 

4"  Par  le  fait  du  bailleur,  qui  n'assure  pas  la  jouissance 
de  la  chose  lou^e  (L.  13,  |  7,  D.,  eod,), 

5*  Par  la  necessite  ou  est  le  bailleur  de  reprendre  $a 
chose.  —  En  effet,  celui  qui  loue  sa  maison  est  cens^  la 
louer  parce  qu'il  n'a  pas  besbin  de  I'habiter  lui-mdme. 
Mais  si  plus  tard  il  prouve  qu'il  a  indispensablement 
besoin  de  sa  maison,  il  pent  d^loger  son  locataire  et 
venir  occuper  les  lieux  (1)  (L.  3,  C,  De  locato  et  condttcto, 
liv.  IV,  tit.  Lxv). 

6»  Par  Valienation  de  la  chose  louee  (2)  (L.  9,  C,  eod,), 

7*  Par  le  muitiel  consentement  des  parties. 

La  mort  du  preneur  (conductor)  ni  celle  du  bailleur 
(locator)  ne  mettent  fin  au  louage  de  choses  (Instit.,  §  6, 
liv.  Ill,  tit.  xxiv),  parce  que,  en  g^n^ral,  les  droits  et  les 
obligations  sont  transmissibles  aux  continuateurs  de  la 
personne  (3). 


III.   DE    QUELQUES   HIGGLES   PARTICULIERES  AU   LOUAGE   DE 
SERVICES  ET  AU  LOUAGE  d'OUVBAGE. 

lat^r^t  de  la  distiiictloii  entre  ces  deox  espAees  de 

lonage*  —  L'int^r^t  de  la  distinction  se  pr6sente  sur- 
tout  au  point  de  vue  des  risques. 

Dans  le  louage  de  services  (locatio  operarum),  le  salaire 
est  dA,  bien  que  le  service  n'ait  pas  pu  Mre  ex6cut6  par 
suite  d'Un  cas  fortuit.  En  d'autres  termes,  les  risques  ne 
p^sent  pas  sur  le  locator,  mais  sur  le  conductor  (4) 
(LL.  19,  I  9;  38,  pr.  et  |  1,  D.,  Local,,  liv.  XIX,  tit.  ii). 
.  Dans  le  louage  d'ouvrage  (locatio  operis),  les  risques 
sont  en  principe  pour  le  mattre.  Mais  ils  sont  support^s 
par  rentrepreneur,')Si  le  travail  n'est  payable  qu'apr^s 


ii)  Contra  Code  civ.,  art.  1761. 
2)  Contra  mdme  Co4e,  art.  1743. 
3)  Goaf,  mdme  Code,  art.  1742. 
(4)  Comp.  mdmeiCode,  art.  1789, 1790, 1791. 


216  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN, 

ach^vement  complet.  M^me  solution,  quand  le  travail 
est  entrepris  k  tant  la  mesure ;  I'entrepreneur  peut,  dans 
ce  dernier  cas,  exiger  du  mattre  la  prise  de  livraison  au 
fur  et  4  mesure  de  ravancement;  les  risques  passent  aa 
mattre  pour  toutes  les  portions  d6j&  regues  ou  qu'il  ^tait 
en  demeure  de  recevoir  (1)  (LL.  36,  37,  D.,  eod,). 

Analogie  catr«  le  IfMUige  d'a«innm«  et  la  ▼«■<€.  —  U 

y  a  une  grande  analogie  entre  le  louage  d'ouvrage  et  la 
vente.  Ainsi,  supposons  qu'un  industriel  s'engage  4 
confectionner  un  ouvrage;  par  exemple,  un  orfSvre  k 
faire  des  anneaux  d'or  d'un  certain  poids  et  d'une  cer- 
taine  forme  pour  un  prix  d^termin^,  dix  6cus.  Deux 
hypotheses  peuvent  se  presenter  :  —  Premiere  hypotkese. 
L'orfSvre  a  regu  de  celui  qui  a  command^  Touvrage 
la  mati^re  premiere,  c'est-4-dire  Tor  destine  k  la  confec- 
tion des  anneaux.  Dans  ce  cas,  le  prix  n'a  ^t^  fix^  que 
pour  la  main-d'oeuvre,  c^est  un  contrat  de  louage ;  on 
n'en  a  jamais  dout^  (quod  si  suum  aurum  Titius  dederit, 
mercede  pro  opera  constUutay  dubium  non  est  quin  locatio  H 
conductio  sit),  —  Detixieme  hypothese,  II  a  €t^  convenu 
que  I'orf^vre,  outre  sa  main-d'oeuvre,  fournirait  Tor 
n^cessaire  k  la  confection  des  anneaux.  Y  a-t-il  \k  un 
louage  ou  un  contrat  de  vente?  Cassius  ^tait  d'avis  de 
s^parer  I'op^ration  en  deux  operations  distinctes  et  de 
dire  qu'il  y  avait  vente  relativement  k  la  mati^re,  et 
louage  relativement  k  la  main-d'oeuvre.  Mais  c'^tait  \k 
une  complication.  Aussi  Topinion  qui  a  pr^valu  est  que 
le  contrat  est  en  tout  une  vente  (2)  (Instit.,  §  4,  liv.  in, 
tit.  xxiv). 

Extinction  dn  lenage  de  serYlees  et  dn  lounge  d'on- 


Les  diir^rentes  regies  sur  la  fin  ou  la  r^siliation  du 
louage  de  choses  sont  applicables  au  louage  de  services 


(i)  Comp.  Code,  civ.,  art.  1789, 1790, 1791. 


Le  Code  civil  semble  considerer  cette  operation  comme  un 
louage,  art.  1788. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIV.  •  217 

ou  d'ouvrage,  mais  avec  les  modifications  r^clam^es  par 
la  nature  particuli^re  de  ces  deux  vari6t6s  du  contrat  de 
louage.  —  II  y  a,  en  outre,  une  cause  d'extinction  sp6- 
ciale  k  ces  deux  sortes  de  louage.  Ainsi,  la  locatio  ope- 
rarum  prend  fin  par  la  mort  du  locator  (1),  car  avec  lui 
perit  la  chose  lou^e;  la  locatio  operis  faciendi  finit  par  la 
mort  du  condtictor,  de  I'entrepreneur  (2),  car  les  talents, 
les  soins  et  la  probity  de  celui  avec  qui  Ton  traite  pour 
la  confection  d'un  ouvrage  entrent  le  plus  souvent  en 
grande  consideration  dans  la  locatio  operis  faciendi.  Or 
ces  qualit^s  disparaissent  avec  la  personne. 


APPENDICE  L 

DE   l'emphyteose    (3). 

Definition.  —  L'emphyt^ose  est  un  contrat  par  lequel 
le  propri^taire  d'un  terrain  concMe,  moyennant  une 
redevance  annuelle,  k  quelqu'un,  pour  lui  et  ses  h^ri- 
tiers,  la  jouissance  de  ce  terrain  ^  perp^tuit^  ou  pour 
un  temps  tr^s-long  (cent  am  par  exemple). 

Orlflne  de  I'emphyt^ose. 

L'emphyt^ose  doit  son  origine  h  la  location  des  ter- 
rains publics,  affermes  h,  perp6tuit6  par  T^tat  ou  par  un 
municipe,  moyennant  un  revenu  appeW  vectigal  (Gams, 


(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1780. 


la  question  de  savoir  sL  ce  droit  r6el  a  6t^  maiatenu  dans  noire  legis- 
latioD.  Dans  le  sens  de  rafiirmative,  Troplong,  Louage,  1. 1,  n.  50, 
et  Hypoth,,  t.  II,  n.  405;  Duvergier,  Louage,  1. 1,  n.  155  et  suiv.;  De- 
mante,  Cours  anal,,  t.  II,  n.  378  bis,  IV;  Lehalleur,  Hist,  de  t*em- 
phyteose,  p.  339  et  suiv.  —  En  sens  contraire,  Locr6,  Expose,  t.  XVI, 
p.  253;  Grenier,  Privil.  et  hypoth.,  1. 1,  n.  143 ;  Aubry  et  Rau,  t.  II, 
p.  456;  Demolombe,  t.  IX,  n.  490,  491  et  529;  Valette,  PriviL  et 
nypath,,  p.  191  et  suiv. ;  Appleton,  t.  II,  p.  67. 

II.  13 


218  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

C.  Ill,  §  145;  L.  i,  pr.y  D.,  Si  ager  vectigalis,  liv.  XI, 
tit.  in).  —  Plus  tard,  Tusage  de  ces  locations  perp^tuelles 
s'etendit  aux  biens  des  ^glises,  enfin  aux  biens  des  par- 
ticuliers  (4). 

f^ncl  est  le  camct^re  do  contrat  d'empliyt^oscT 

Le  conc6dant  reste  propri^taire  du  fonds,  mais  le 
droit  du  concessionnaire  est  plus  6tendu  que  dans  un 
louage  ordinaire.  En  etfet,  le  pr^teur  a  accord^  a  ce 
locataire  une  sorte  de  droit  r6el,  un  d^membrement  du 
droit  de  propri^te.  Par  Taction  r^elle  utile  (utilitatis 
causa),  le  concessionnaire  6tait  sufQsamment  protege 
contre  les  tiers,  en  cas  de  trouble  dans  sa  possession. 
—  Mais,  dans  les  rapports  du  conc^dant  et  du  conces- 
sionnaire, comment  fallait-il  consid^rer  le  contrat  d'em- 
phyt^ose?  Etait-ce  un  louage  ou  une  vente?  La  question 
kait  controvers^e  entre  les  jurisconsultes  romains;  elle 
offrait  une  grande  importance  au  point  de  vue  de> 
risques.  En  effet,  si  Ton  assimilait  TemphytSose  au 
louage,  on  mettait  les  risques  k  la  charge  du  proprie- 
taire;  en  cas  de  perte  de  la  chose,  le  concessionnaire 
^tait  lib^re  du  service  de  la  redevance.  Au  contraire,  si 
on  Tassimilait  ^  la  vente,  le  concessionnaire,  comme 
tout  acheteur  de  corps  certain,  ^t^it  soumis  aux  risques 
et  tenu  de  payer  la  redevance,  malgr6  la  perte  de  la 
chose.  Toutefois  I'opinion  qui  assimilait  le  contrat  d'eni- 
phyt^ose  au  contrat  de  louage  avait  fmi  par  pr^valoir. 
Or,  cette  solution  etait  loin  d'etre  satisfaisante,  et  d'etre 
conforme  k  une  saine  interpretation  de  la  volont^  des 
parties.  Aussi,  au  Bas-Empire,  Tempereur  Z^non  a  decide 
qu'il  y  aurait  en  ce  cas  un  contrat  sui  generis  participant 
k  la  fois  du  contrat  de  louage  et  du  contrat  de  vente,  de 
telle  sorte  que  la  perte  partielle  incombait  au  preneur. 
comme  dans  le  louage,  et  la  perte  totale  restait  a  la 
charge  du  propri^taire  ou  conc6dant,  comme  dans  la 

(1)  Voy.,  pour  plus  de  details,  Garsonnet,  Hist,  det  loccUions  per- 
pet.,  p.  151  et  suiv.;  Appleton,  t.  II,  p.  66. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIV.  219 

vente.  Ge  contrat  a  regu  le  nom  d'emphyteose.  D'od  Ton  a 
nomme  emphyt^ote  (emphyteuta)  celui  qui  a  ce  d^mem- 
brement  particulier  du  droit  de  propri^t^,  et  qui  jadis 
s'appelait  condtictor;  et  prcedium  emphytetUicarium,  Tim- 
meuble  qui  en  fait  Tobjet  (jadis  oyer  vectigcUis)  (Instit., 
§  3,  liv.  Ill,  tit.  xxiv). 

L'emphyt^ose  donnait  lieu  probablement  aux  actions 
locatt  et  conducti  (1). 

Comment  s'^tablit  I'emphyt^ose  Y 

De  trois  mani^res,  k  savoir  : 

1®  Par  convention.  II  y  a  con tro verse  sur  le  point  de 
savoir  si  la  tradition  est  n^cessaire  pour  Tacquisition  du 
droit  r^el  d'emphyt^ose  (2). 

2*  Par  acte  de  derni^re  volont^. 

3°  Par  usucapion.  Mais  ce  point  est  6galement  con- 
trovers^  (3). 

]MIE6reiices  entre  I'emphyt^ote  et  le  loeatalre  ordi- 
naire d*iiii  Inunenble. 

1*»  Au  point  de  vue  de  la  jouissance.  —  Le  locataire 
jouit  de  la  cbose  conform^ment  k  la  destination  qu'elle 
avait  au  moment  de  la  location ;  il  n'a  pas  le  droit  d'en 
changer  la  mani^re  d'etre  ni  la  substance.  Par  exemple, 
le  locataire  d'un  terrain  plants  en  vigne  ne  pourrait 
d^truire  les  vignes  et  transformer  le  vignoble  en  prai- 
ries. Au  contraire,  Temphyt^ote  a  le  droit  de  jouir  de  la 
fagon  la  plus  large,  de  transformer  la  substance  de  la 
chose^  pourvu  qu'il  ne  la  d^t^riore  pas. 


(i)  Sic,  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p_._182. 


Pour  la  necessity  de  la  tradition,  Mackeldey,  Lehrh,,  t.  II, 
g  298 ;  Thibaut,  System.,  1. 1»  1 327 ;  Sintenis,  Das  prat.  gem.  Zivilr., 
t.  I,  S  55,  note  28;  Van  Wetter,  1. 1,  §  215,  p.  308.  —  En  sens  con- 
traire, Arndts,  Weiske*s  Recht.,  p.  869;  Keller,  Pand.,  g  215;  Puchta, 
Pand.,  g  177,  et  Vorles,  t.  I,  g  174  k  177;  Appleton,  t.  II,  p.  67. 

(3)  Sic,  Arndts,  loc.  cit„  p.  872etsuiv.;  Windscheid,  Lehrh.,  1. 1, 
g  221,  note  8;  Van  Wetter,  1. 1,  g  215,  p.  308,  texte  et  note  7;  Di- 
dieJ>-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  182.  —  Contra,  Unterholzner,  Gesm. 
Verjab.,  t.  II,  g  239;  Puchta,  Pand.,  g  177;  Vangerow,  Lehrb.,  i.  I, 
g  360;  Namur,  2«  6dit.,  t.  I,  g  189,  p.  261;  Maynz,  t.  I,  g  236;  Ap- 
pletop,  t.  II,  p.  67. 


220  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

2®  iltt  point  de  vue  des  risques.  —  Le  locataire  ne  sup- 
porte  ni  les  risques  de  la  perte  totale  de  la  chose  lou^e, 
ni  les  risques  de  la  perte  partielle.  Les  pertes  restent 
toujours  k  la  charge  du  bailleur.  Aii  contraire,  remphy- 
t^ote  supporte  les  risques  de  la  perte  partielle ;  il  doit 
la  redevance  annuelle  tant  qu'il  n'y  a  pas  perte  totale. 
Sous  ce  rapport  I'emphyt^ose  se  rapproche  de  la  vente. 
Ce  n'est  que  lorsque  la  perte  est  totale  que  la  redevance 
cesse  d'etre  exigible,  comme  en  mati^re  de  louage  (1) 
(Instit.,  I  3,  liv.  Ill,  tit.  xxiv). 

3^  Au  point  de  vue  de  la  transmissibilite.  —  Le  contrat 
de  louage  se  transmet  apr^s  la  mort  de  Pune  ou  de 
Tautre  des  parties  k  leurs  h^ritiers  ou  successeurs  in 
universum  jits.  Le  contrat  d'emphyth^ose  pent  ^tre  trans- 
mis  non-seulement  k  des  h^ritiers  ou  successeurs  i«  uni- 
versum juSy  mais  encore  k  des  successeurs  k  titre  parti- 
culier.  L'emphyt^ote  pent  done  vendre  son  droit.  Mais  il 
y  a  des  conditions  sp6ciales  k  remplir.  Justinien  impose 
k  I'emphyt^ote  qui  veut  aligner  son  droit  sur  la  chose, 
Tobligation  d'avertir  le  dominus,  lequel  a  deux  mois 
pour  exercer  une  preemption,  c'est-^-dire  qu'il  a  le 
droit  d'etre  pr^f^re  k  I'acqu^reur  et  qu'il  pent  reprendre 
possession  de  sa  chose  en  payant  k  Temphyt^ote  le 
prix  que  lui  offre  I'acqu^reur  ^ventuel.  Si  le  propri^- 
taire  n'exerce  pas  cette  preemption,  il  doit  8ubir  la 
vente  et  la  transmission  sur  la  tete  de  racqu^reur  des 
obligations  de  I'emphyteote.  Mais  alors  le  proprietaire 
doit  toucher  le  cinquanti^me  ou  2  pour  lCK)du  prix  de  la 
vente  faite  par  Temphyt^ote  (L.  1,  C,  De  jure  emphyt., 
liv.  IV,  tit.  Lxvi). 


(1)  Nous  ne  pouvons  admettre,  avec  certains  auteurs  (Mdhlen- 
bruch,  Pand,,  1. 1,  p.  792 ;  Garsonnet,  loe,  ciL,  p.  1S5),  que  remphy- 
t^ote  qui  supporte  seul,  depuis  Z^non,  la  perte  paxtielle,  puisse 
faire  supporter  au  propri^taire  une  partie  ou  risque  special  r^ul- 
tant  de  la  diminution  des  r^coltes  et  rMuire,  en  pareil  cas,  la  rede- 
vance convenue.  Sic,  Vangerow,  1. 1,  p.  792. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIV.  221 

Bxtlacfion  de  remphjt^ose. 

L'emphyt^ose  prend  fin  : 

!•  Par  la  perte  totale  de  la  chose  (L.  1,  C,  eod.); 

2*  Par  la  mort  de  Temphyt^ote,  sans  h^ritiers  quel- 
conques; 

3*  Par  la  prescription,  dans  Tun  des  trois  cas  sui- 
vants  :  —  lorsque  Temphyt^ote  acquiert  la  chose  d'un 
non  propri^taire  et  parvient  k  Tusucaper;  —  lorsqu'un 
tiers  ayant  acquis  la  chose  d'un  non  propri^taire  la  pos- 
sMe  pendant  la  possession  de  long  temps  contre  le  pro- 
pri^taire  et  contre  Temphyt^ote;  —  lorsque  le  propri6- 
taire  laisse  prescrire  son  action  personnelle  contre 
I'emphyt^ote ; 

4*»  Par  la  renonciation  de  Temphyt^ote; 

5"  Par  le  non-payement  de  la  redevance  pendant  trois 
ans,  ou  seulement  pendant  deux  ans,  si  I'emphyt^ose 
est  constitute  sur  un  bien  eccl^siastique  (L.  3,  C,  eod.; 
Nov.  VII,  c.  ni,  I  2,  et  GXX,  c.  viii). 


APPENDICE  II 

DE    LA    SUPERFIGIE. 

Definition.  —  Par  super ficie  il  fatit  entendre  toute  con- 
struction 61ev6e  sur  le  sol.  Le  droit  de  superficie  con- 
stitue  done  un  droit  r6el  d'origine  pr^torienne  sur  des 
constructions,  ind6pendamment  du  terrain. 

Modes  d'aeqoUltion.  —  La  superficie  s'acquiert  de  la 
m^me  mani^re  que  I'emphyt^ose  (1). 

Quand  I'acquisition  s'efTectue  k  titre  on^reux,  la  remu- 
neration peut  consister  dans  un  prix  unique,  ce  qui  assi- 
mile  Top^ration  k  la  vente,  ou  dans  une  redevance 
p^riodique  (solarium,  pernio)  (2),  ce  qui  la  rapproche  du 

(1-2)  Voy.  tupra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxiv,  appeodice  i,  p.  219. 


222  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

louage.  Ce  dernier  mode  d'^tablissement  est  le  seul  xisite. 
(L.    i,  pr.,  et  II  6,  7,   D.,   De   superfic,,   liv.    XLIII, 

tit.  XTIIl). 

Droits  da  snperileiaire.  —  M^me  assimilation  avec 
Temphyt^ote.  Le  superficiaire  peutpar  suite  transmettre 
son  droit  k  ses  h^ritiers,  Tali^ner,  le  grever  d'hypo- 
th^ues  et  de  servitudes  (L.  1,  ||  6,  7,  D.,  «orf.).  —  1! 
n'a  pas  la  possession  juridique,  mais  la  quasi-possession 
(L.  1,  II  1,  3,  4,  5,  D.,  eod,). 

Le  droit  de  superficie,  ea  cas  de  concession  h  long 
terme,  est  prot^g6  contre  les  tiers  par  une  action  in  rem 
utilis  et  par  un  intei*dit  special  de  superficiebus  (L.  4, 
II 3,  A,  D.,  eod,), 

Exttnctlon  de  la  snperlleie.  —  La  SUperficie    s'^teint 

le  plus  ordinairement  par  I'arriv^edu  terme,  c'est-A-dire 
la  fin  du  bail,  par  la  mine  des  Edifices,  par  un  d^faut 
prolong^  de  payement  de  la  redevance. 

Les  constructions  font  retour  au  propri^taire  du  sol, 
sauf  indemnity. 


TITRE  XXY 

De  la  soci6t6. 


Definition,  —  La  soci^t^  est  un  contrat  consensual,  k 
titre  on^reux,  par  lequel  deux  ou  plusieurs  personnes 
conviennent  de  mettre  en  commun  des  biens  ou  leur 
Industrie,  dans  le  but  de  partager  les  b^n^fices  et  les 
pertes  qui  en  proviendront  (1). 

Conditions  essentlelles  an  contrat  de  socl^t^. 

Quatre  conditions  sont  essentielles  au  contrat  de  so- 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1832. 


LIVRE  III,  TITRE  XXV.  223 

ci^t6  :  le  consentement  des  parties,  un  apport  rficipro- 
que,  un  int^r^t  commun,  un  but  licite. 

i^  Le  consentement  des  parties.  —  Gar,  pas  de  contrat 

sans  consentement.  Pour  ^tre  parfait,  c'est-^-dire  pour 

produire  des  actions,  le  contrat  de  soci^t^  n'a  besoin  ni 

de  tradition,  ni  d'^crit  (1),  ni  de  paroles  solennelles,  il 

suffit  que  les  parties  soient  tomb^es  d'accord  sur  les 

apports  k  fournir  (L.  4,p\,  D.,  Pro  socio,  liv.  XVII,  tit.  n). 

2°  Un  apport  reciproque.   —   L'apport  pent  consister 

dans  la  propri6t6  d'une  chose  k  mettre  en  commun,  ou 

dans  la  jouissance  seulement  d'une  chose,  ou  en  une  in- 

dustrie  (2)  (Instit.,  1 2,  liv.  Ill,  tit.  xxv).  II  rdsulteque  si 

je  conviens  avec  un  tiers  qui  ne  fait  aucun  apport  ni  en 

biens,  ni  eii  argent^  ni  en  industrie,  de  Tassocier  aux 

b^n^fices  que  je  pourrai  faire  dans  telle  entreprise,  cette 

convention  ne  formera  pas  un  contrat  de  soci^t^,  mais 

une  pure  donation  (L.  5,  |  2,  D.,  eod,), 

3*  Un  interet  commun  (3).  — Ilfaut  d'abordque  chaque 
partie  ait  la  perspective  d'un  partage  des  b^n^fices  au 
cas  oti  la  society  en  r^aliserait.  Ainsi,  la  clause  qui  ac- 
corderait  k  Tun  des  associ^s  la  totality  des  b^n^fices 
serait  nuUe  et  annulerait  le  contrat  dans  son  entier.  II  y 
aurait  ce  que  les  jurisconsultes  romains  nommaient  une 
soci6t6  leonine  (leonina).  —  II  faiit,  en  outre,  que  chaque 
partie  s'expose  k  une  perte  au  cas  oil  la  soci6t6  se  rui- 
nerait.  Ainsi,  la  clause  qui  affranchirait  la  mise  d'un  asso- 
ci6  de  toute  contribution  aux  pertes  serait  nulle,  et  annu- 
lerait le  contrat  dans  son  entier  (4)  (L.  29,  |  2,  B.,eod.). 
4*  Un  but  licite  (5).  —  Le  but  social  pent  affecter  les 
formes  les  plus  diverses;  il  pent  ^tre  p^cuniaire,  scienti- 
fique,  litteraireoudepuragr^ment;  mais  il  doit  toujours 
^tre  licite  et  non  r^prouv^  par  les  bonnes  moeurs  {nulla  so- 


il) Comp.  Code  civ.,  art.  1834. 
(2-3)  Mdme  Code,  art.  1832,  1833. 

(4)  Ges  dispositions  ont  pass^  dans  notre  Code  civil  (art.  1855). 

(5)  Mtoe  Code,  art.  1172, 1833. 


224  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

cietas  ex  mateficio)  (L.  57,  D.,  Pro  socio,  liv.  XVII,  tit.  n). 

PeraonnaUt^  ^nfke  de  la  soel^t^  —  £n  principe,   la 

soci6t^n'impliquepas  I'existence  d'une  personne  morale, 
laquelle  pour  se  constituer  exige  toujours  une  autorisa- 
tion  legislative  (LL.  68,  pr.,  74  et  82,  D.,  eod.).  —  Excep- 
tionneliemeDt,  une  personnalite  morale  a  et6  reconnue 
k  certaines  soci^t^s  qui  touchent  a  de  grands  int^r^ts 
publics,  telles  que  les  associations  pour  la  perception 
des  imp6ts  {societas  vectigalis),  ou  pour  I'exploitation  des 
mines  ou  salines  (1)  (L.  59,  pr.,  D.,  eod.). 

Interet  de  la  question.  —  De  ce  que  la  societe  ne  forme 
pas  k  Rome  une  personne  morale,  il  r^sulte  que  le  fonds 
social  ne  lui  appartient  pas  en  propre;  que  les  crfeanciers 
sociaux  ne  sont  pas  pr^f^r^s,  sur  les  biens  sociaux^  aux 
cr^anciers  personnels  des  associ^s;  que  lorsqu'ua  d6bi- 
teur  de  la  soci6t6  se  trouve  en  mfime  temps  crdancier  d'un 
des  associ^s,  la  compensation  s'op^re  pour  la  part  de  cet 
associ^  dans  la  cr^ance  sociale  (2). 

Des  diverses  eap^ces  de  socl^t6s. 

Les  soci6t6s  peuvent  se  diviser,  au  point  de  vue  de  1'^- 
tendue  du  fonds  social,  en  soci^t^s^  titre  universel  eten 
soci^t^s  k  titre  particulier  (3). 

(1)  Dans  notre  droit  moderne,  la  perjsonnalit^  morale  n'est  pas 
reconnue  aux  socieies  civiles.  Cass.,  29  juin  1853  (D.  54.  1.  288); 
Nancy,  18  mai  1872  (D.  73.  2.  103);  Aubry  et  Rau,  t.  Ill,  §377, 
note  14 ;  Alauzet,  Comment.  C  com.,  t.  II,  n.  371 ;  Boistel,  PrSeU 
dedr.  com.,  n.  163;  Lyon-Gaen  et  Renault,  id.,  n.  290;  Ruben  de 
Couder,  Diet,  de  dr.  commerc,  indtist,  et  marit.,i.  VI,  v® Society,  n.  97. 
— Maisi  la  personnalite  des  societas  civiles  est  admise  sans  difficulte 
par  la  doctrine  et  la  jurisprudence,  lorsqu'elles  ont  adopts  une 
forme  commerciale.  Cass.,  3  f6vr.  1868  (D.  68.  1.  225);  Alauzet, 
n.  371 ;  Boistel,  n.  167 ;  Lyon-Caen  et  Renault,  n.  536 ;  Ruben  de 
Couder,  op.  et  loc.  cit,  —  Quant  aux  socidtes commerciaXei,\Q\iT  per- 
sonnalite ne  fait  point  de  doute,  bien  que,  suivant  une  remarque 
fort  juste,  le  principe  n'en  soit  formula  nuUe  part  en  termes  expi^. 
Certaines  dispositions  de  nos  Codes  en  supposei^t  toutefois  le  prin- 
cipe et  en  tirent  des  consequences  importantes.  Voy.  notammeai 
Code  civ.,  art.  529;  C.  proc,  art.  69.  Ruben  de  Couder,  Diet,  de  dr. 
commerc,  industr.  et  marit.,  i.  VI,  v«  Societe,  n.  150. 

(2)  Appleton,  t.  II,  p.  71. 

(3)  Comp.  Code  civ.,  art.  1835. 


.  LIVRE  III,  TITRE  XXV.  225 

Societes  a  litre  universel.  —  EUes  sont  au  nombre  de 
deux  :  la  soci^t^  de  tousbiens  et  la  soci6t6  d'acqu^ts  (1). 

!•  La  soci6t6  de  tous  biens  {universorum  ou  totorum  bo- 
norum)  comprend  tous  les  biens  presents  et  future  et  tous 
les  b^Q^fices  qui  peuvent  survenir  aux  associ^s,  m^me 
par  succession,  donation  ou  legs  (2),  k  Texception  toute- 
fois  des  dettes  qui  pourraient  naitre  des  ddlits  d'un  des 
associ^s  (3)  (LL.  52,  ||  17, 18;  53,  D.,  Pro.  soc,,  liv.  XVII, 
tit.  ii).  — En  droit  frangais,  la  soci6t6  universelle  de  tous 
biens  ne  comprend  pas  les  biens  provenant  de  successions 
ou  donations  (4)  (Instit.,  pr,,  liv.  Ill,  tit.  xxv). 

2^  La  soci^t^  omnium  qtus  ex  qtiestu  veniunt  comprend 
toutes  les  acquisitions  k  titre  on^reux,  tous  les  b^n6- 
fices  que  chaque  associ6  pent  acqu6rir  autrement 
que  par  succession,  legs  ou  donation  (5)  (LL.  7-13,  D.;, 
eod.). 

Societes  dtitre  particulier,  —  Ily  a  trois  societes  k  titre 
particulier  :  la  soci6t6  alicujus  negotiationis,  la  soci^t^ 
unitis  ret  et  la  soci6t6  vectigalis  (6). 

3*  La  soci6t6  alicujus  negotiationis,  form^e  pour  exercer 
en  commun  un  commerce  d6termin6  et  en  partager  les 
b^n^fices  et  les  pertes.  Exemple :  pour  I'achat  et  la  vente 
des  esclaves,  en  g6n6ral  (Instit.,  pr.,  eod,), 

4*  La  soci6t6  unius  rei,  form6e  pour  I'accomplissement 
d'une  seule  operation  commerciale.  Exemple: pour  Tex- 
ploitation  d'une  mine,  pour  Tachat  et  la  vente  de  la  car- 
gaisoQ  d'un  vaisseau  (L.  5,  pr,,  D.,  eod.), 

5*  La  soci^te  vectigalis^  form^e  entre  les  publicains  pour 
le  recouvrement  des  impdts.  Cette  soci6t6  est  r6gie  par 
des  principes  particuliers  (D.,  ihid,). 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1836. 

(2)  Poisnel,  Recherehes  sur  les  societes  univsrselles  chez  les  Ro- 
mains,  Nouv.  Revue  historiq.  de  dr.  fraogais,  ann^e  1879,  p.  431  et 
suiv.,  531  et  suiv. 

(3)  Appleton,  t.  II,  p.  71. 

(4)  Contra,  Code  civ.,  art.  1837. 

(5)  Goaf,  m^me  Code,  art.  1838. 

(6)  Ibid.,  art.  1841  et  1842. 

13 


226  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Presomption  legale.  —  Si  les  parties,  en  contractant  une 
soci6t6,  ne  se  sont  pas  exprim^es  sur  I'esp^ce  de  soci6t6 
qu'elles  veulent  adopter,  on  pr^sumera  qu'il  existe  entre 
ellesune  soci^t^universelledetousgains(l)(L.7,D.,eo(i.). 

Des  partii  de  ehaque  associ^  dans  les  gains  et  pertes. 

La  part  de  chacun  desa§soci6sestd6termin6eouparla 
convention  des  parties,  ou  par  un  arbitre  que  les  parties 
ont  d^sign^  dans  I'acte  de  soci6t^,  ou  par  la  loi. 

1°  Reglement  des  parts  par  la  convention  des  parties  (2).  — 
Les  associ^s  peuvent  fixer  la  proportion  suivant  laquelle 
les  b^n^fices  seront  r^partis  et  les  pertes  support^es;  et 
cette  proportionnalit^  permet  ordinairement  d'6tablir  une 
proportionnalit6  entre  les  di verses  mises  des  coassoci^s. 
Par  exemple,  il  est  convenu  que  Titim  prendra  le  tiers 
des  b^a^fices  et  supportera  le  tiers  des  dettes,  que  Primus 
aura  les  deux  tiers  des  b^n^fices  et  des  dettes  (Instit.,  |4, 
eod.;  L.  29,  pr.,  D.,  eod.). 

Mais  les  parties  peuvent-elles  convenir  de  parts  autres 
dans  le  gain  que  dans  la  perte?  Par  exemple,  Titius  et 
Seius,  en  s'associant,  conviennent  qu'^  Titius  revien- 
draient  les  deux  tiers  du  b^n^fice  et  le  tiers  de  la  perte, 
k  Seius  les  deux  tiers  de  la  perte  et  le  tiers  du  b^nMce. 
Cette  convention  est-elle  valable?  Quintus  Mutius  lacon- 
sid^rait  comme  contraire  k  I'essence  m^me  de  la  soci6t6. 
Mais  Servius  Sulpicius,  dont  I'avis  a  pr^valu,  soutenait 
le  contraire,  parce  que  I'industrie  d'un  associ6  peut  ^tre 
tellement  pr^cieuse  que  I'^quit^  exige  qu'il  jouisse  dans 
la  soci6t6  d'une  condition  meilleure  que  les  autres.  — On 
peut  m^me  convenir,  d'apr^s  Servius  Sulpicius,  que  Tun 
des  associ^s  participera  au  gain  sans  participer  k  la 
perte  (Instit.,  |  2,  eod,),  Sur  ce  point  encore  I'opinion  de 
Sulpicius  a  pr^valu.  Ici,  deux  observations  deviennent 
n^cessaires  :  —  1*  II  ne  faut  ^tablir  les  droits  de  ehaque 
associ6  que  sur  le  r^sultat  d^finitif  de  la  soci^t^;  de  telle 

(1)  Sic,  Code  civ.,  art.  1839. 

(2)  Comp.  m^me  Code,  art.  1855. 


LIVRE  III,  TITRE  XXV.'  227 

sorte  que,  si  le  total  des  pertes  excMe  le  total  des  gains, 
Tassoci^,  dispense  des  pertes,  n'aura  ni  gain  ni  perte; 
que  si,  au  contraire,  le  total  des  gains  acquis  exc^de  le 
total  des  pertes  ^prouv^es  durant  la  soci6t^,  cet  associ^ 
ne  prendra  sa  part  que  sur  Texc^dent;  mais  on  ne 
pourrait  pas  dire  que,  dans  chaque  operation  avantageuse 
de  lasoci^t^,  il  prendra  une  certaine  portion  de  gain;  que 
dans  chaque  operation  d^savantageuse,  il  ne  supportera 
aucune  partie  de  la  perte  (Instit.,  §  2  in  fine).  —  2*  II 
semble  que  la  convention  par  laquelle  Tun  des  associ^s 
est  dispense  de  toute  contribution  aux  pertes  soit  con- 
traire k  un  principe  essentiel  du  contrat  de  soci6t6,  k 
savoir  :  la  contribution  aux  pertes  de  chaque  associ6,  si 
la  soci6t6  fait  de  mauvaises  affaires.  En  effet,  on  ne  peut 
pas  exon^rer  Tassoci^  de  la  perte  deson  apport;  mais  on 
peut  convenir  qu'il  ne  supportera  pas  le  damnum  au  del^ 
de  son  apport,  et  il  en  est  ainsi,  quelle  que  soit  la  na- 
ture de  I'apport  fait  par  Tassoci^,  que  cet  apport  consiste 
en  biens  corporels  ou  en  Industrie.  En  effet,  Tassoci^  qui 
a  fait  I'apport  de  son  Industrie,  alors  m^me  qu'il  est 
affranchi  des  pertes,  perdra  toujours  au  moins  son 
apport,  c'est-d,-dire  le  fruit  de  son  travail  et  de  ses  talents 
pendant  la  dur^e  de  la  soci6t6. 

II  est  hors  de  doute  que,  si  les  associ^s  n'ont  fix6 
de  parts  que  pour  le  gain,  sans  qu'ils  aient  parl6  de  la 
perte,^  ou  r^ciproquement,  la  fixation  ^tablie  pour  Tun 
sert  de  base  pour  la  repartition  de  I'autre (Instit.,  1 3,  eod.). 

2*  Reglement  des  parts  laisse  a  Varhiirage  d'un  tiers  mi 
meme  de  I'un  des  associes.  —  Les  parties,  au  lieu  de  fixer 
elles-m^mes  les  parts,  pourraient  abandonner  cette  fixa- 
tion k  I'arbitrage  d'un  tiers  ou  de  Tuned'ellesseulement. 
Dans  ce  cas,  la  decision  de  I'arbitre  ne  pourrait  ^tre  cri- 
tiqu6e  qu'autant  qu'elle  serait  6videmment  contraire  k 
l'6quite(l)(L.6,  D„  eod,), 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1854. 


228  INSJITUTES  DE  JUSTINIEN. 

3*  Reglements  des  parts  par  la  loi.  —  A  d^faut  de  r^gle- 
ment  par  les  parties  ou  par  un  arbitre,  les  b^n^fices  et 
les  pertes  se  r^partissent,  d'apr^s  les  Institutes,  par  por- 
tions ^gales  {tequales  scilicet  partes  et  in  lucro  et  in  damno 
spectantur),  Mais  faut-il  interpreter  le  texte  des  Institutes 
(§  1,  eod,)  dans  le   sens  d'une  ^galit^  math^matique 
absolue,  ou  d'une  ^galit^  proportionnelle?  Celui  qui  a 
fait  un  apport  de  quatre  sur  cinq  aura-t-il  quatre  cin- 
qui^mes  dans  les  b^ndfices  et  les  pertes,  le  cinqui^me 
restant  appartenant  k  I'autre  associ^  :  ou  bien  chacun 
des  deux  associ^s  aura-t-il  la  moiti^  dans  les  benefices  et 
les  pertes  sans  tenir  compte  de  la  quotit^  des  apports? 
L'opinion  qui  doit  pr^valoir  est  celle  d'une  ^galit^mathe- 
matique  absolue,  c'est-i-dire  d'une  part  virile.  Par  con- 
sequent chacun  des  associ^s  aura  moiti^  dans  les  bene- 
fices et  les  pertes.  En  effet,  I'industrie  de  celui  qui  a  le 
moins  apporte  pent,  avec  cet  apport  moindre,  ^galer  ou 
meme  surpasser  I'apport  effectif  de  I'autre   associe  : 
d'ailleurs  le  droit  romain  n'a  pas  donne  k  I'apport  en  in- 
dustrie  une  valeur  legale;  il  n'y  auraitdonc  aucunebase 
pour  la  determiner  k  defaut  de  convention  :  d'oCi  I'im- 
possibite  absolue  d'appliquer  la  regie  deTegalite  propor- 
tionnelle (1).  Le  legislateur  frangais  a  suivi  un   autre 
systeme  (2). 

Effetsdeiasod^t^.  —  Les  effets  de  la  societe  doivent 
s'envisager  dans  les  rapports  respectifs  des  associ^s  et 
dans  les  rapports  des  associes  avec  les  tiers. 

Rapports  respectifs  des  associes.  —  La  societe  est  un  con- 

(1)  Voy.,  en  ce  sens,  sur  cette  question  controvers^e,  Puchta, 
Pand,,  {  370;  Unterholzner,  t.  II,  $  524;  Vangerow,  Lehrb.,  t.  IIL 
I  655;  Keller,  Pand.,  J  346,  p.  656;  Ortolan,  t.  lll,j).  304,  n.  1530; 
de  Fresquet,  t.  II,  p.  186;  Demangeat,  t.  II,  p.  326;  Th^zard,  p.  255; 
Maynz,  t.  II,  g  311,  p.  253,  texte  et  note  23;  Namur,  2*  6dit.,  t.  II, 
I  284,  p.  36;  Van  Wetter,  t.  II,  |  435,  p.  167;  Accarias,  t.  II,  n.  626, 
p.  515;  Didier-Pailh6  et  Tartan,  t.  II,  p.  192;  Appleton,  t.  II,  p.  72; 
Labb6  et  Machelard,  d  leurs  court.  —  Contra,  Goescnen,  Vories 
t.  11,  S  521 ;  MQhlenbruch,  Lehrb.,  t.  II,  S  419. 

(2)  Uontra,  Code  civ.,  art.  1853.^ 


LIVRE  III,  TITRE  XXV.  22^ 

trat  synallagmatique  parfait  qui  engendre  autant  d'actions 
et  d'obligations  qu'il  y  a  de  parties  contractantes.  Mais, 
comme  chacune  des  parties  joue  le  m^me  r61e,  toutesles 
actions  du  contrat  de  soei6t6  sont  identiques  et  ne  for- 
ment  qu'une  seule  action,  qui,  sous  le  nom  d'action  socii 
ou  pro  socioy  appartient  k  chacun  des  membres  de  la  so- 
ci6t6  pour  faire  ex^cuter  les  engagements  resultant  du 
contrat.  Dans  la  vente  et  lelouage,  nous  avons  vu  des  ac- 
tions diff^rentes  :  cela  vient  de  ce  que  dans  ces  contrats 
les  obligations  des  parties  ne  sont  pas  semblables.  De 
cette  difference  des  obligations  resulte  la  difference  des 
actions.  —  L'action  po  socio  pr^sente  les  deux  particu- 
larit^s  suivantes,  savoir  :  d'abord  que  les  associ6s,  par 
suite  du  caract^re  fraternel  du  rapport  social  {societas  jm* 
quodammodo  fraternitatis  in  se  habet),  ne  peuvent  etre  con- 
damn^s  les  uns  envers  les  autres  que  chacun  jusqu'^ 
concurrence  de  ses  moyens,  in  quantum  facer e  potest  : 
c'est  ce  qu'on  nomnne  vulgairement  le  benefice  de  com- 
peteace  (L.  63,  pr,^  et  ||  1  k  3;  D.,  eod,);  ensuite,  que  la 
condamnation  resultant  de  Taction  pro  socio  entraine  I'in- 
famie  (L.  1,  D.,  Qui  not,  inf.,  liv.  Ill,  tit.  ii). 

L'action  sodi  ou  pro  socio,  action  de  bonne  foi  (home 
fidei),  a  pour  but :  —  1"  de  contraindre  chacun  des  as- 
socies  k  faire  Tapport  qu'il  a  promis  et  k  indemniser  tons 
les  associ^s,  en  capital  et  int^r^ts,  de  son  d^faut  d'apport, 
ainsi  que  des  choses  communes  qu'il  aurait  appliqu^es  k 
son  usage  personnel,  ou  qu'il  serait  en  demeure  de  res- 
tituer  (1)  (L.  21,  L.  67,  pr,,  et  §  1,  D.,  eod,)',  —  2»  de  lui 
faire  rendre  compte;  — 3*  d'obtenir  une  indemnity  pour 
les  pertes  caus6es  k  la  society  par  le  dol  ou  la  faute  d'un 
associe  (2).  Ghaque  associ^,  quoique  responsable  de  ses 


(i)  Goof.  Code  civ.,  art.  1845, 1846, 1847. 

(2)  II  va  sans  dire  que  le  dommage  resultant  du  dol  ou  de  la  £aute 
d'un  associi^nesecompense  jamais  avec  les  b^u^fices  que  cet  asso- 
cie  aurait  pu  procurer  daas  d'autres  affaires.  Car  celui-l&  qui  est 
tenu  de  plusieurs  obligations  ne  s'ailranchit  pas  des  unes  en  exdcu- 


230  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

fautes  dans  la  gestion  sociale,  n'est  tenu  n^anmoins  d'y 
apporter  que  le  soin  qu'il  met  k  ses  propres  affaires,  et 
non  celui  du  p^re  de  famille  le  plus  diligent.  On  ne  peut 
en  eflfet  rien  exiger  de  plus.  Celui  qui  s'est  associ6  un 
homme  peu  actif  et  negligent  doit  s'imputer  k  lui-m^me 
d'avoir  faitun  mauvais  choix  (Instit.,  §  9,eod.);  —  4*de 
faire  obtenir  k  I'associ^  qui  a  subi  des  pertes,  fait  des  d^- 
penses,  contracts  des  obligations  dans  Tint^r^t  de  la  so- 
ci^t6,  une  indemnity  de  chacun  des  ses  coassoci^s  (1) 
(L.  38,  §  1,  L.  52,  §1  4, 10, 12, 15,  D.,  eod.). 

Mais  Taction  pro  socio  n'est  pas  donn^e  pour  faire  ces- 
ser, apr^s  la  dissolution  de  la  soci6t6,  la  commuaaute, 
I'indivision  qui  survit  k  la  soci^t6.  Ce  sera  Taction  com- 
muni  dividundo  qui  sera  donn^e  aux  associ^s  pour  se  par- 
tager  la  chose  commune  (L.  1,  D.,  Comm,  divid,,  liv.  X, 
tit.  in). 

Rapports  des  associes  avec  les  tiers,  —  La  soci6t6  est  sans 
existence  vis-^-visdes  tiers;  pourceux-ci,  les  associ6s  ne 
sont  que  des  individus.  D^s  lors,  il  y  a  lieu  de  distinguer 
deux  hypotheses. 

Ou  les  associes  agissent  tons  ensemble  :  par  exemple, 
ils  se  r^unissent  pour  vendre;  alors  la  cr^ance  ou  la 
dette  se  partage  entre  eux  d^s  Torigine,  ils  deviennent 
cr^anciers  ou  d^biteurs  chacun  pour  une  part  virile,  et 
non  proportionnellement  aux  parts  dans  la  soci6t4  ;  lis 
ne  le  deviennent  pour  leur  part  sociale  que  si  les  tiers 
ont  su  qu'ils  traitaient  avec  des  associes  en  tant  qu'as- 
soci^s  (2)  (L.  11,  §1  1,  2,  D.,  De  duob.  reis,  liv.  XLV, 
tit.  n;  L.  4,  pr,,  D.,  De  exerc.  act.,  liv.  XIV,  tit.  i). 

tant  les  autres  (LL.  23,  S  1 ;  25  et  26,  D.,  eod.),  —  Gonf.  Code  civ., 
art.  1137, 1850. 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1852. 

(2)  Sic,  Puchta,  Varies,  t.  II,  j370  h.  372;  Maynz,  t.  II,  S  312,  texte 
et  note  2 ;  Namur,  t.  II,  {  286 ;  Van  Wetter,  t.  II,  {  439,  p.  170.  — 
Contra,  Thibaut,  t.  I,  %  474;  Molitor,  t.  II,  n.  657;  Vangerow,  t.  Ill, 
g 653, Anm. ;  Windscheid,  t.  II,  §407,  note 7 ;  Accarias,  t.  II,  n.  dSn] 
p.  517,  note  1;  Didier-Pailhd  et  Tartari,  t.  II,  p.  190.  —  Conf.  Code 
civ.,  art.  1863. 


LIVRE  III,  TITRE  XXV.  231 

En  vertu  d'une  disposition  sp^ciale,  les  banquiers 
associ^s  sont  de  plein  droit  cr^anciers  ou  d^biteurs  so- 
lidaires  des  tiers  avec  lesquels  ils  contractent  (L.  25,  pr,, 
L.  27,  pr.,  D.,  Depact,,  liv.  IT,  tit.  xvi). 

Ou  bien  un  seul  des  associ^s  ou  quelques-uns  d'entre 
eux  contractent  avec  les  tiers;  en  ce  cas,  celui  ou  ceux 
qui  ont  contracts  deviennent  seuls  propri6taires  ou  pos- 
sesseurs,  cr^anciers  ou  d^biteurs ;  seuls  ils  peuvent  pour- 
suivre  ou  ^tre  poursuivis.  —  Quant  aux  associ^s  qui 
n'ont  pas  figur^  k  I'acte,  ils  ne  peuvent  6tre  tenus  qu'en 
vertu  des  principes  du  mandat  ou  de  la  gestion  d'affaires, 
alors  que  le  contrat  pass^  avec  le  tiers  constitue  Tex^- 
cution  d'un  mandat  ou  d'une  gestion  d'affaires  (1) 
(L.  82,  D.,  Pro  socio,  liv.  XVII,  tit.  n). 

CAOses  de  dissolotlon  de  la  soeMt^. 

La  soci6t6  se  dissout  de  quatre  mani^res  d'apr^s  Ulpien : 
Societas  solvitur  ex  personis,  ex  rebus,  ex  voluntate,  ex  actione 
(L.  63, 1  40,  D.,  Pro  socio,  liv.  XVII,  tit.  ii).  A  ces  quatre 
modes  de  dissolution  il  faut  en  aj outer  un  cinqui^me  :  ex 
tempore  (L.  1,  pr.,  D.,  eod.), 

I.  Ex  personia. 

!•  Par  la  mort  de  I'un  des  associ^s  (2).  En  principe,  la 
soci^t^  ne  continue  pas  avec  les  h^ritiers  de  I'associ^  d6- 
cM&y  parce  que  la  soci6t6  est  toujours  form6e  en  consi- 
deration des  personnes  avec  lesquelles  on  s'associe.  EUe 
ne  continue  m^me  pas  entre  les  associ^s  survivants.  La 
loi  a  consider^  que  les  qualit^s  personnelles  de  I'associe 
d6c6d6  ont  peut-^tre  6t6,  pour  les  associ^s  survivants,  la 
cause  qui  les  a  determines  4  fairepartie  de  la  society.  Tou- 
tefois  on  peut  convenir  qu'au  cas  de  mort  de  I'un  des  asso- 
cies,  la  societe  continuera  avec  les  associ^s  survivants  (3) 
(Instit.,  §  5,  eod.).  —  Mais  il  n'est  pas  permis  de  convenir 
par  avance  que  la  society  continuera  avec  les  h^ritiers 
de  I'associe  decede  (L.  35,  L.  59,  pr,,  D.,  eod.).  Une  pa- 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1862, 1864. 
(^  Mdme  Code,  art.  1865,  3«,  1868. 


232  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

reille  clause  est  au  contrairevalable  en  droit  fran^^ais  (1). 

—  Observons  que,  si  la  soci^t^  est  dissoute  pour  I'avenir, 
rh^ritier  succ^de  n^anmoins  aux  bdn6fices  et  aux  pertes 
resultant  des  operations  ant^rieures  k  la  dissolution. 

Dans  la  soci^t^  form^e  pour  la  ferme  des  imp6ts  (so- 
cietas  vectigcUis),  il  pouvait  ^tre  valablement  convenu 
d'avance  que,  si  Tun  des  associ^s  venait  k  mourir,  la  so- 
ciety continuerait  avec  les  h^ritiers  de  Tassoci^  d^- 
c^de.  —  M^me  en  I'absence  de  toute  convention  particu- 
li^re,  les  h^ritiers  de  Tassoci^  participaient,  en  profit  ou 
en  perte;  au  r^sultat  des  operations  post^rieures  au 
d^c^s  de  leur  auteur,  bien  qu'ils  nefussentpas  eux-mdmes 
associ^s  (L.  59,  L.  63,  §  8,  D.,  eod.), 

2''  Par  la  maxima  et  la  media  capitis  deminidione  dans  le 
droit  de  Justinien  (L.  63,  |  10,  D.,  eod.);  et  mdme  par  la 
minima  capitis  deminutiane  dans  le  droit  de  Gains  (G.  Ill, 
1 153). 

3*  Par  la  confiscation  (piiblicatio)  de  tons  les  biens  d'un 
associe,  m^me  independamment  de  toute  capitis  deminutio, 

—  par  la  venditio  bonorum  poursuivie  au  nom  de  I'Etat  ou 
de  particuliers,  et,  sous  Justinien,  par  la  cession  des  biens 
(Instit.,  II  7,  8,  eod.), 

.    Il«  Ex  rebus. 

1»  Par  la  fin  de  Top^ration  pour  laquelle  la  society  a 
616  contract^e  (2)  (Instit.,  |  6,  eod.); 

S^".  Par  la  perte  de  la  cbose  qui  constituait  le  fonds 
commun,  ou  par  sa  mise  hors  du  commerce  (3)  (L.  63, 
I  10,  D.,  eod.). 

111.  Ex  volnnUite. 

Par  la  volonte  des  parties  ou  de  Tune  d'elles  de  ne  plus 
rester  en  society  (4)  (cum  aliquis  renuntiaverit  societati,  5o/- 
vitur  societas).  Cependant  cette  renonciation  ne  doit  6ite 
ni  inopportune  ni  frauduleuse.  Inopportune  (intempestive), 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1868. 
(2-3)  M6me  Code,  art.  4865,  2». 
(4) /6id.,  art.  1863   5". 


.   LIVRE  III,  TITRE  XXV.  233 

c'est-^-dire  faite  k  un  moment  oil  elle  est  pr6judiciable  h 
la  soci^t^.  Lorsque  les  associ^s  sont  convenus  de  rester 
en  soci^t^  pendant  un  temps  limits,  la  renonciation  de 
I'un  des  associ^s  avant  le  terme  fix6  est  consid^r^e  comme 
inopportune,  sauf  le  cas  oil  de  graves  motifs  engageraient 
I'associ^  k  sortir  de  la  soci^t^  (1).  —  Fravdvleuse  {collide), 
lorsque  I'associ^  renonce  pour  s'approprier  k  lui  seul  le 
profit  que  les  associ6s  s'^taient  propose  de  retirer  en 
commun  (2)  :  par  exemple,  si,  dans  la  soci6t6  totorum 
bonorum,  Tun  des  associ^s,  auquel  est  6chue  une  succes- 
sion, se  retire  de  la  soci^t^  pour  Taccepter  et  en  profiter 
seul.  La  renonciation  ne  sera  pas  valable,  et  le  renongant 
qui  n'est  pas  Iib6r6  envers  ses  coassoci^s,  sera  tenu  de 
mettre  en  commun  ce  profit  (cogitur  hoc  lucrum,  communis 
care)  (L.  65,  |§  3  ^  7,  D.,  eod,).  Quant  aux  associ^s  envers 
qui  a  ^i€  faite  la  renonciation  frauduleuse,  les  b^n^fices 
qu'ils  ont  pu  acqu^rir  depuis  la  renonciation  leur  restent 
enti^rement  k  I'exclusion  du  renongant  (3)  (Instit.,  |  4, 
liv.  Ill,  tit.  xxv). 

1¥.  Ex  actlone* 

Par  une  novation,  soit  conventionnelle  (par  une  stipu- 
lation), soit  judiciaire  (par  la  litis  contestcUio),  dont  I'efTet 
est  de  transformer  les  rapports  juridiques  cr66s  par  le 
contrat  de  soci6t6  (L.  63,  1 10;  L.  65,  pr.,  D.  eod,). 

V.  Ex  tempore. 

Par  I'expiration  du  terme  convenu,  en  ce  sens  qu'alors 
chaque  associ^  devient  libre  de  se  retirer,  sans  encourir 
aucune  responsabilit6;  car  I'arrivde  du  terme  ne  dissout 
pas  n^cessairement  la  soci6t6  (4)  (L.  65,  |  6,  D.,  eod.). 


(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1869. 
(3)  mme  Code,  art.  1870. 

(3)  Gette  solution  n'a  pas  paru  equitable  au  l^gislateur  franQais. 
Comp.  Code  civ.,  art.  1870. 

(4)  Conf.  Code  civ.,  art.  1865,  1«. 


234  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


TITRE  XXVI 


Du  mandat. 


Definition.  —  Le  mandat  est  un  contrat  consensuel  par 
lequel  une  personne  charge  gratuitement  d'une  affaire 
honn^te  une  autre  personne  qui  accepte  (i).  Le  mandant 
s'appelle  mandans,  mandator  ou  dominus,  et  le  mandataire 
procurator. 

Caract^re  essentlel  do  mandati  —  Le  mandat  est  es- 

sentiellement  gratuit  :  c'est  par  cette  gratuity  que  le 
mandat  se  distingue  du  louage  de  services  (2)  (nam, 
mercede  constituta^  incipit  locatio  et  condiictio  esse.  Instit., 
I  13,  liv.  Ill,  tit.  xxvi).  —  Gependant  si  le  mandat  re- 
pugne  k  un  prix  des  services  rendus,  il  ne  r6pugne  pas 
k  toute  esp^ce  de  r^mun^r^tion  :  une  remuneration  ^otto- 
m  ^ro^m  pourrait  s'ajouterau  mandat  sans  le  denaturer. 
De  1^  est  venue  I'expression  d'honoraires.  Comment  dis- 
tinguer  les  honoraires  du  loyer?  Les  services  dans  les- 
quels  I'intelligence  et  le  devouement  ont  une  certaine 
part  ne  se  louent  pas,  k  proprement  parler,  car  lis  ne 
sont  pas  appr^ciables  en  argent.  Par  exemple,  un  avocat, 
un  medecin,  peuvent  recevoir  une  recompense  remune- 
ratoire  de  celui  k  qui  ils  ont  pr^te  leur  minist^re  et  le 
secours  de  leur  science,  sans  que  leur  action  perde  le 
caractere  d'un  bon  office  (L.  i,  %  iO,  D.,  De  extraord. 
cognit.,  liv.  L,  tit.  xiii).  Toutefois  celui  qui  reclame  des 
honoraires  n'obtient  ni  Taction  contraire  de  mandat,  ni 
aucune  autre  action  :  dans  cette  hypoth^se,  le  preteur 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1984. 

(2)  Conf.  m^me  Code,  art.  1986. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVI.  235 

statuera  extra  ordinem.  c'e«t-^-dire  sans  renvoyer  devant 
un  juge.,  sans  donner  d'action  (1)  (L.  1,  L.  10,  |  1  et 
pr.,D.,  De  extraord,  cognit.,  liv.  L,  tit.  xiii). 

lMli6reiiee«  entre  le  mandat  et  le  d^p4kt.  —  1*  Le  d^- 

p6t  se  forme  re,  le  mandat  solo  consensu;  —  2*  Le  d^po- 
sitaire  s'oblige  k  garder  purement  et  simplement  la  chose 
du  d^posant;  il  la  surveille,  il  en  emp^che  le  d^tourne- 
ment.  Le  mandataire  s'oblige  k  ex^cuter  un  acte  dans 
I'int^r^t  du  mandant,  k  crder  une  situation  nouvelle  au 
profit  de  ce  dernier. 

Qaand  le  mandat  est-tl  parfaitt  —  Le  mandat  est  par- 

fait  d^s  que  le  mandataire  a  accept^  la  mission  qui  lui 
^tait  offerte.  D^s  ce  moment,  en  effet,  le  mandant  a 
centre  lui  une  action  pour  le  contraindre  k  ex^cuter  le 
mandat  (Instit.,  §  11,  eod,). 

He  eomblea  de  manl^res  pent  se  eontraeter  le  man- 
dat? 

Le  mandat  se  contracte  de  cinq  mani^res  :  —  dans 
rint6r6t  du  mandant  seul,  —  dans  I'int^r^t  r^ciproque  du 
mandant  et  du  mandataire,  —  dans  Tint^r^t  d'un  tiers, 
—  dans  rint^r^t  du  mandant  et  d'un  tiers,  —  dans  I'in- 
t^r^t  du  mandataire  et  d'un  tiers  (Instit.,  jyr,.  eod.). 

i«  Dans  lUnteret  du  mandant  seul,  par  exemple,  lorsqu'il 
charge  le  mandataire  de  g6rer  ses  affaires,  d'acheter  un 
fonds,  de  r^pondre  pour  lui  (Instit.,  §  1,  eod.). 

2*  Dans  Vinteret  reciproque  du  mandant  et  du  mandataire, 
par  exemple,  quand  le  mandant  charge  le  mandataire  de 
prater  k  int^r^t  de  I'argent  k  un  tiers  qui  doit  Temployer 
aux  affaires  de  ce  m^me  mandant.  L'int^r^t  du  mandant 
est  que  son  procureur  ait  de  I'argent.  L'int^ret  du  man- 
dataire est  que  ses  fonds  ne  restent  pas  improductifs  et 
lui  rapportent  un  revenu.  —  Le  mandat  est  6galement 
contracts  dans  un  int^r^t  mutuel  lorsqu'un  d^biteur 
charge  son  cr6ancier  de  stipuler  ifsiu^  perkulo  de  son 

(1)  Bodin,  t.  II,  p.  100. 


236  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

propre  d^biteur  qu'il  lui  d^l^gue.  En  effet,  le  mandant 
est  lib^r^  de  sa  premiere  obligation,  et  s'il  peut  ^tre  pour- 
suivi  plus  tard,  ce  ne  peut  ^tre  qu'en  vertu  du  mandat, 
et  dans  le  cas  oh.  le  d^l^gu^  n'acquitterait  pas  son  obli- 
gation. De  son  c6te,  le  mandataire  retire  du  contrat  cet 
avantage  qu'il  aura  deux  d6biteurs  au  lieu  d'un  (1) 
(Instit.,  §  2,  eod.).  —  Le  mandat  est  6galement  contract^ 
dans  un  int^r^t  mutuel  lorsqu'un  fiddjusseur,  que  son 
cr^ancier  6tait  sur  le  point  d'aetionner,  charge  ce  cr^an- 
cier  de  poursuivre  le  d^biteur  principal  aux  risques  et 
perils  de  lui  mandant  (Instit.,  |  2,  eod.).  Pour  compren- 
dre  Tutilit^  d'un  pareil  mandat,  il  faut  se  placer  dans  le 
droit  ant^rieur  k  Justinien.  Ce  mandat  ^tait  dans  Tint^rdt 
du  crdancier  qui  le  recevait.  En  effet,  ce  cr^ancier  n'avait 
pas  le  droit  de  poursuivre  successivement  le  debiteur 
principal  et  le  fid^jusseur;  il  n'avait  r^ellement  que  le 
choix  entre  eux  :  en  attaquant  Tun,  il  libdrait  Tautre. 
G'6tait  1^  un  effet  de  la  litis  contestation  qui  op^rait  une 
sorte  de  novation  dans  la  cr^ance.  Si  done  la  partie 
poursuivie  par  le  cr6ancier  se  trouvait  hors  d'6tat  de 
payer  Tint^gralit^  de  la  dette,  le  cr^ancier  se  trouvait  en 
perte,  car  il  avait  ^puis^  tout  son  droit.  Au  contraire, 
quand  le  cr^ancier  poursuivait  le  d6biteur  principal,  en 
vertu  d'un  mandat  du  fid6jusseur,  il  absorbait  bien  h,  re- 
gard du  fid^jusseur  son  ancien  droit  resultant  de  la  fid^- 
jussion;  mais  il  acqu^rait  contre  lui  une  action  mandaii 
contraria  pour  le  cas  oil  il  ne  parvenait  pas  k  obtenir  du 
debiteur  principal  un  payement  integral.  Le  creancier 
avait  done  deux  d^biteurs  au  lieu  d'un.  Ce  mandat  ^tait 
aussi  dans  I'intir^t  du  fid^jusseur,  qui  ^chappait  au  nioins 
pour  un  temps  k  la  poursuite  du  creancier  et  k  la  n^ces- 
sit6  de  payer  le  montant  de  la  dette.  —  Sous  Justinieny 
I'utilit^  d'un  pareil  mandat  a  disparu.  Get  empereur, 
par  une  constitution  de  I'an  531  (L.  28,  G.,  De  fidejuss,, 

(1)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xvi,  p.  128  et  129. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVL  237 

liv.  VIII,  tit.  XLi),  avait  d6cid6  que  le  cr^ancier  qui  avait 
un  d^biteur  principal  et  des  d6biteurs  accessoires  pouvait 
exercer  son  action  successivement  contre  chacun  de  ses 
d^biteurs  jusqu'au  payement  integral  de  la  dette.  Plus 
tard,  Justinien  a  compl6t6  la  legislation  sur  ce  point  en 
accordant  par  la  novelle  IV  au  d^biteur  accessoire  pour- 
suivi  le  droit  de  renvoyer  le  cr6ancier  k  la  discussion 
pr^alable  du  d^biteur  principal.  G'est  ce  que  Ton  a  ap- 
pel6  le  benefice  d^ordre  ou  de  discussion  (1). 

3*  Dans  V  inter  et  d'un  tiers,  par  exemple,  quand  le  man- 
dant  charge  le  mandataire  de  g^rer  les  affaires  de  Titius, 
de  lui  acheter  un  fonds  ou  de  r^pondre  pour  lui  (Instit., 
I  3,  eod.),  Un  pareil  mandat  ne  pent,  avant  son  execution, 
donner  lieu  k  aucune  action.  Gar  rint^r^t  est  la  mesure 
des  actions;  et  le  mandant  n'a  pas  int^r^t  k  ce  que  le 
mandataire  fasse  les  affaires  d'autrui.  Get  int^r^t  natt 
seulement  lorsque  le  mandat  est  execute.  En  effet,  le 
mandant  devient  responsable  envers  le  tiers,  dans  les 
affaires  duquel  il  s'est  immisc^,  de  la  gestion  entreprise 
par  ses  ordres.  Get  int^r^t  est  suffisant  pour  que  le  man- 
dant puisse  agir  contre  le  mandataire  par  Taction  man- 
dati  directa  k  Teffet  de  le  contraindre  k  Tex^cutiori  du 
mandat.  D'un  autre  c6t6,  le  mandataire  qui  a  execute  le 
mandat  a  Taction  mandati  contraria  contre  le  mandant 
pour  se  faire  indemniser  des  suites  de  Taffaire  dont  ce- 
lui-ci  Ta  charg^  (L.  8,  ||  3,  6,  D.,  Mandat,  liv.  XVII, 
tit.  i). 

4*  Dans  Vinteret  du  mandant  et  d'un  tiers,  par  exemple, 
quand  le  mandant  charge  le  mandataire  de  g^rer  des 
affaires  communes  k  Titius  et  k  lui,  d'acheter  un  fonds 
ou  de  r^pondre  pour  r^itwetpour  lui  (Instit.,  |  5,  eod.). 

5*  Dans  Vinteret  du  mandataire  et  d*un  tiers,  par  exemple, 
quand  le  mandant  charge  le  mandataire  de  prater  de 
Targent  k  int^r^t  k  Titius  (Instit.,  |  6,  eod,), 

(1)  Voy.,  pour  plus  de  details  sur  ce  b6n6fice,  supra,  t.  II, 
liv.  Ill,  til  M,  p.  166  et  167. 


238  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Quid  du  mandat  donne  seulement  dans  Vinteret  .du  man- 
dataire  ?  Par  exemple,  le  mandant  engage  le  mandataire 
k  placer  son  argent  en  achats  de  biens-fonds,  plut6t  que 
de  le  prater  k  int^r^t,  ou  r^ciproquement.  II  n'y  a  \h 
qu'un  simple  conseil  qui  ne  produit  aucune  obligation 
(magis  consilium  quam  mandatum  est).  Car  nul  ne  s'oblige 
par  un  conseil,  quandm^me  il  seraitpr^judiciable,  puis- 
que  celui  k  qui  il  est  donn6  est  libre  de  le  suivre  ou  de  le 
n^gliger  (Instit.,  §  6,  eod.).  —  On  a  m^me  61ev6  la  ques- 
tion de  savoir  si  la  personne  qui  a  mand6  k  Sempronius 
de  prater  son  argent  k  int^r^t  k  Titius  est  tenue  de  Tac- 
tion de  mandat  {an  mandati  teneatur,  qui  mandavit  tibi  ut 
Titio  fcenares).  Mais  Topinion  de  Sabinus,  qui  consid^rait 
ce  mandat  comme  obligatoire  a  pr^valu.  II  est  probable 
en  effet  que  Sempronius  n'aurait  pas  pr^t6  son  argent  h. 
Titius,  si  I'ordre  ne  lui  en  avait  pas  6t6  donn^  (Instit., 
I  6,  in  fine). 

Quid  d^un  mandat  qui  serait  ccmtraire  aux  lots  ou  aus 
bonnes  mcsurs  ?  Le  mandat  n'est  pas  obligatoire  lorsqu'il 
est  contraire  aux  lois  ou  aux  bonnes  moeurs;  par  exemple, 
si  Titius  te  charge  de  commettre  un  vol,  un  dommage, 
ou  Une  injure.  II  est  Evident  que  Titius  n'aurait  pas  d'ac- 
tion  contre  toi  pour  te  contraindre  k  ex^cuter  le  mandat. 
R^ciproquement,  si  tu  as  ex6cut6  ce  mandat  et  que  tu 
aies  subi  k  cet  effet  une  peine,  tu  n'aurais  pas  contre 
Titius  Taction  mandati  contraria  pour  te  faire  indemniser 
des  consequences  d^sastreuses  du  mandat  (Instit.,  §  7, 
eod.). 

'  iitendne  do  nuuidat*  —  Le  mandjat  est  general  ou  special^ 
selon  qu'il  a  pour  objet  I'administration  de  tons  les  biens 
du  mandant  ou  seulement  une  ou  plusieurs  affaires  de- 
termin^es  (1).  Le  mandataire  general  pent  faire  Jtoutes 
sortes  d'actes  d'administration.  Mais  il  n'a  quality  pour 
passer  des  actes  de  disposition,  qu'autant  que  ce  pouvoir 

(1)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1987, 


LIVRE  III,  TITRE  XXVI.  239 

lui  a  6t6  accord^  d'une  mani^re  expresse  (1);  et  m^me, 
dans  ce  cas,  il  ne  peut  disposer  k  titre  gratuit.  Quant  au 
mandataire  special,  ses  pouvoirs  sont  d61imit6s  par  I'ob- 
jet  m^me  de  sa  mission  (LL.  60,  63,  D.,  DeproCj  liv.  Ill, 
tit.  m). 

Des  diffdrentes  modality  qal  peuvent  dtre  appos^es 

an  contrat  de  mandat.  —  Le  mandat  peut  etre  pur  et 
simple,  k  terme,  ou  sous  condition  (et  in  diem  diffeiTi  et 
suh  conditione  fieri  potest)  (Instit.,  |  12,  liv.  Ill,  tit.  xxvi). 

—  A  terme.  Par  exemple,  je  vous  donne  actuellement 
mandat  de  g^rer  mes  affaires  k  partir  de  Tann^e  1893. 

—  SoiAS  condition.  Par  exemple,  le  pouvoir  donn^  au 
cr6ancier  gagiste  d'ali^ner  la  chose  remise  en  gage  k 
d^faut  de  paiement  k  T^ch^ance  de  sa  cr^ance,  con- 
stitue  un  mandat  conditionnel. 

Des  actions  qui  nalssent  da  mandat.    —    Le   mandat 

est  un  contrat  synallagmatique  imparfait.  II  produit 
toujours  et  immediatement  une  obligation  essentielle,  qui 
est  pour  le  mandataire  de  rendre  exactement  compte 
de  la  mani^re  dont  il  a  us6  des  pouvoirs  qui  lui  avaient 
6t6  donnas  (2).  II  peut  y  ^tre  contraint  par  Taction 
mandati  directa  accord^e  au  mandant  (3).  —  Acciden- 
tellement,  ex  post  facto,  le  mandat  peut  produire  une 
action  mandati  contraria  donn^e  au  mandataire  contre  le 
mandant.  II  est  possible,  en  effet,  que  le  mandataire 
soit  devenu  cr^ancier  du  mandant  k  raison  des  d6bour- 
s6s  qu'il  a  faits,  ou  des  pertes  qu'il  a  essuy6es  pour 
remplir  la  mission  qui  lui  avait  et6  confine  (4).  Dans  ce 
cas,  il  aura,  pour  se  faire  rembourser.  Taction  mandati 
contraria. 


(1)  Cette  extension  de  pouvoir  est  ordinairement  pr^sum^e,  quand 
le  mandat  a  M  conf^r^  cum  libera  adminisiratione  (L.  63,  D.,  De 
proeurat,  liv.  Ill,  tit.  in).  —  Comp.  Code  civ.,  art.  1988. 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  1993. 

(3J  Cette  action  est  infamante  (L.  1,  pr.,  D.,  De  his  qui  not.  inf., 
liv.  Ill,  tit.  II). 

(4)  Conf.  Code  civ.,  art.  1998, 1999,  2030,  2001. 


240  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Dea  cffets  du  mandat.  —  H  faut  se  placer  a  deux 
points  de  vue,  reJativement  aux  rapports  du  mandant  et 
du  mandataire,  et  des  tiers  qui  ont  contracts  avec  le 
mandataire. 

Relativement  au  mandant  et  au  mandataire,  —  Le  man- 
dataire doit  se  renfermer  dans  les  limites  du  mandat  (1) 
(Gai'us,  G.  Ill,  I  161 ;  Instit.,  |  8,  eod.).  S'il  en  excMe  les 
bornes,  il  fait  autre  chose  que  ce  qui  a  et6  ordonn^.  Par 
consequent,  il  n'aura  pas  contre  le  mandant  Taction 
mandati  contraria  pour  se  faire  indemniser.  Bien  plus,  il 
pourra,  pour  n'avoir  pas  rempli  le  voeu  du  mandant, 
etre  poursuivi  par  Taction  mandati  directa  (2).  Par 
exemple,  ayant  regu  mandat  d'acheter  un  boeuf,  le  man- 
dataire achate  un  cheval.  —  Mais  que  decider,  si,  ayant 
regu  mandat  d'acheter  une  chose  pour  un  certain  prix, 
le  mandataire  y  met  un  prix  sup6rieur?  Exemple,  je 
donne  mandat  h,  Titim  de  m'acheter  le  fonds  Gorn^lien 
pour  100  ^cus  d'or;  il  Tach^te  120.  II  est  de  toute  Evi- 
dence que  Titim  ne  pourra  pas  agir  contre  moi  pour  120. 
On  a  m^me  dout^  qu'il  pAt  agir  pour  100  ^cus  d'or.  Les 
Sabiniens  lui  refusaient  toute  action  d'apr^s  ce  prin- 
cipe  :  «  Qui  excessit,  alivd  quid  facere  videtur,  »  Mais  les 
Proculiens,  dont  Topinion  a  pr6valu,  lui  accordaient 
Taction  mandati  contraria  jusqu'^  concurrence  des  100  Ecus 
d'or,  determines  dans  le  mandat  (3).  —  En  sens  inverse, 
que  faut-il  decider  pour  le  cas  oi  le  mandataire  aurait 
achete  moins  cher  que  ne  le  portait  le  mandat?  Exemple  : 
je  donne  mandat  k  Titim  de  m'acheter  le  fonds  Corne- 
lien  100  ecus  d'or;  il  Tachete  50.  M^me  dans  Topinion 
des  Sabiniens,  ce  point  ne  faisait  Tobjet  d'aucune  diffi- 
culte.  T%tiu>8  avait  Taction  mandati  contraria  pour  se  faire 


(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1989, 1997. 

(2)  M6me  Code,  art.  1991,  1992. 

(3)  Cette  disposition  du  {  8,  liv.  Ill,  tit.  xxvi,  Instit.,  a  ete  criti- 
qu^e  par  Demangeat,  dans  son  Court  ^lementaire  de  dr.  rom.,  t.  IT, 
p.  393.  —  Gomp.  Ortolan,  t.  Ill,  p.  323,  n.  1570. 


LIVRE  HI,  TITRE  XXYI.  241 

rembourser  les  50  ^cus  d'or.  En  effet,  dans  le  mandat 
d^acheter  un  fonds  pour  100  ^cus  d'or  se  trouve  ^videm- 
ment  compris  celui  de  Tacheter  pour  un  prix  inf^rieur, 
si  cela  est  possible  (Gaius,  G,  III,  |  161 ;  Instit.,  |  8, 
liv.  Ill,  tit.  xxvi). 

Le  mandataire,  au  surplus,  repond  de  son  dol  et  m^me 
de  sa  culpa  levis  in  abstracto  dans  la  plupart  des  cas  (1). 

■  Relativement  aux  tiers,  qui  ont  contracte  avec  le  man- 
dataire. —  En  droit  civil,  le  mandataire  qui  contrac- 
tait  pour  le  compte  du  mandant  agissait  toujours  en 
son  propre  nom,  propria  nomine;  il  ne  repr^sentait  pas 
le  mandant.  G'^tait  done  lui  qui  ^tait  oblig6  envers  les 
tiers,  et  c'^tait  envers  lui  que  les  tiers  ^taient  obliges  (2). 
—  Toutefois  il  y  avait  un  cas  oii,  d'apr^s  le  droit  civil, 
le  mandataire  repr^sentait  son  mandant;  c'^tait  celui  du 
mandat  judiciaire  dans  lequel  le  mandataire  s'appelait 
cognifor  (3). 

Le  droit  pr^torien  et  la  jurisprudence  ont  apport6  de 
graves  modifications  aux  principes  du  droit  civil  en 
cette  mati^re. 

D'abord  le  pr^teur  a  accord^  aux  tiers,  dans  les  hypo- 
theses sp^ciales  aux  actions  exercitoire  et  institoire  (4),  la 
faculty  de  passer  par-dessus  Tinterm^diaire  et  d'atteindre 
directement  le  mandant  lui-m^me  (L.  1,  1 17;  L.  5,  1 1, 
D.,  De  exercit.  act.,  liv.  XIV,  tit.  i). 

Les  jurisconsultes  ont  g6n6ralis6  Tid^e  pr^torienne; 
ils  ont  admis  d'abord  les  tiers,  en  toutes  hypotheses, 
4  poursuivre  le  mandant  par  Taction  institoria  tUilis. 
Puis,  et  par  une  consequence  logique,  ils  ont  permis  au 

(1 )  Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xxvii,  appendice  i,  p.  267. 

(2)  Voy.  8upra,  1. 1,  liv.  II,  tit  ix,  p.  230  et  231.  Voy.  encore,  t.  II, 
liv.  Ill,  lit.  XIX,  p.  147. 

(3)  Voy.  infrd,  liv.  IV,  tit.  x.  —  Faisons  encore  observer  qu'en 
cas  de  tradition  faite  par  le  mandataire,  la  propri6t6  passe  direc- 
tement du  mandant  k  Vaceipiens,  Le  principe  de  la  non-representa- 
tion n'apportait  done  aucune  gSne  aux  translations  de  propri^te 
(Instit.,  S  42,  43,  liv.  II,  tit.  i). 

(4)  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vii. 

II.  14 


242  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

mandant  d'exercer  lui-m^me  k  titre  utile,  centre  les  tiers, 
les  actions  acquises  par  le  mandataire,  en  le  dispensant 
de  la  formality  d'une  cession  effective  (L.  10,  |  5,  D., 
Mand.y  liv.  XVII,  tit.  i;  L.  13,  J  25,  D.,  De  act,  mpt,, 
liv.  XIX,  tit.  i). 

Les  tiers  avaient  done  le  choix  entre  la  poursuite  du 
mandataire  et  celle  du  mandant,  et  ils  pouvaient  eux- 
m^mes  ^tre  poursuivis,  soit  par  le  mandataire,  soit  par 
le  mandant.  La  vraie  th6orie  moderne  de  la  representa- 
tion, qui  substitue  le  mandant  au  mandataire  et  degage 
ce  dernier  des  consequences  de  ses  actes  (1),  n'a  done 
pas  ete  admise  par  les  jurisconsultes  romains,  m^me 
dans  le  dernier  etat  du  droit.  Aussi  nous  consid^rons 
comme  une  erreur  de  certains  romanistes  (2)  la  pre- 
tendue  r^forme  qui  se  serait  op^r^e  sous  Justinien  et 
qui  consisterait  k  enlever  aux  tiers  la  faculte  de  pour- 
suivre  le  mandataire,  lorsque  celui-ci  a  nomm6  le  man- 
dant et  s'est  renferme  dans  les  limites  de  ses  instruc- 
tions (3). 

Da  droit  du  mandataire  de  se  substitner  on  titers*  - 

Le  mandataire  pent  se  substituer  une  autre  personne 
pour  rex^cution  du  mandat,  k  moins  que  sa  mission  ne 
lui  ait  ete  confine  k  raison  de  son  aptitude  sp6ciale. 
Mais,  malgre  cette  substitution,  le  mandataire  continue 
k  r6pondre  personnellement  de  la  bonne  execution  du 
mandat;  les  fautes  du  substitu6  lui  sont  imput6es  comme 
s'il  les  avait  commises  lui-m^me  (4).  Toutefois,  lorsque 
le  mandataire  a  et6  autoris6  k  se  faire  remplacer  par  un 
tiers  de  son  choix,  sa  responsabilite  se  limite  au  choix 
d^fectueux  du  substitu^,  et  elle  cesse  m^me  complete- 


(i)  Comp.  Code  civ.,  art.  1997,  1998i  1». 


(2)  Sic,  Unterholzner,  t.  1. 1  95;  Thibaut,  t.  I,  Si  455,  457  i  459; 
Maynz,  t.  II,  !  307;  Van  Wetter,  t.  II,  §  420;  Bodin,  t.  II,  p.  99. 

(3)  Voy.  en  ce  sens,  Vangerow,  Lehrb.,  t.  Ill,  {  661,  anm,\  Wind- 
scheid,  t.  II,  %  482,  texte  et  note  17 ;  Accarias,  t.  II,  n.  637,  p.  342. 
Comp.  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  206. 

(4)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1994. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVI.  243 

ment  si  le  mandant  lui  a  d^sign^  tel  tiers  d^termin^  (1). 

Causes  de  dissolution  da  mandat. 

Le  mandat  prend  fin  : 

!•  Par  la  revocation  que  fait  le  mandant.  —  Lorsque 
la  revocation  intervient  pendant  que  les  choses  sont 
encore  enti^res  (dum  adhuc  integra  res  sit),  c'est-^-dire 
avant  toute  execution,  le  mandat  est  cens6  n'avoir 
jamais  exist6(Instit.,  |  9,  eod.).  —  Si  la  revocation  a  lieu 
apr^s  rex6cution  commenc6e,  les  actes  accomplis  pro- 
duisent  leur  effet.  Au  reste,  tant  que  la  revocation  n'est 
pas  notifiee  au  mandataire  et  connue  de  lui,  il  execute 
valablement  le  mandat,  et  doit  avoir  pour  cette  execu- 
tion Taction  contraria  mandati  contre  le  mandant  (2) 
(L.  15,  D.,  Mandat.,  liv.  XVII,  tit.  i). 

2*  Par  la  mart  du  mandant.  —  En  effet,  le  mandataire 
n*avait  accepte  le  mandat  qu'en  consideration  de  la 
personne  du  mandant.  Si  cette  personne  disparatt,  le 
mandat  doit  done  prendre  fin  (3).  Mais  il  ne  cesse  que 
pour  I'avenir;  etpar  consequent,  Taction  mandati  subsis- 
tera  pour  tout  ce  qui  aura  ete  fait  avant  la  mort  du 
mandant.  —  Observation  :  Le  mandataire  qui  accomplit 
le  mandat  apres  la  mort  du  mandant,  mais  dans  Vigno- 
rance  de  cette  mort,  pourra  exercer  Taction  mandati  con- 
traria, comme  si  le  mandant  vivait  encore.  Le  manda- 
taire en  effet  ne  doit  pas  souffrir  d'une  ignorance  legitime 
et  plausible  (4)  (Gai'us,  G.  Ill,  1 160;  Instit.,  |  10,  eod.). 

3»  Par  la  mort  du  mandataire.  —  Les  qualites  person- 
nelles  du  mandataire  qui  avaient  determine  le  mandant 
k  lui  confier  le  soin  de  ses  affaires  perissent  avec  la  per- 
sonne du  mandataire;  aussi  le  mandat  doit-il  cesser  par 
la  mort  de  ce  dernier  (5)  (Instit.,  ibid.).  —  Toutefois  les 

(1)  Sie,  Maynz,  t.  II,  §306;  Namur,  t.  II,  {  290;  Van  Wetter,  t.  II, 
5  419,  p.  151.  Comp.  Windscheid,  t.  II,  {  410. 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  2003, 1«,  2004,  2005,  2006. 

(3)  MSme  Code,  art.  2003,  3«. 

4)  Ibid.,  art.  2008,  2009. 

5)  Ibid.,  art.  2003,  3«». 


244  INSTITUTES  DE  jySTINIEN. 

h6ritiers  du  mandataire  peuvent  et  doivent  continuer 
une  affaire  commenc6e  par  leur  auteur,  lorsque  les 
choses  sont  dans  un  tel  6tat  que  les  int^rets  du  mandant 
se  trouveraient  gravement  compromis  s'ils  les  abandon- 
naient  (1);  mais  pour  cette  continuation  de  gestion,  ils 
n'ont  que  Taction  negotiorum  gestorum,  et  non  pas  raction 
mandati  caniraria  (L.  27,  |  3,  D.,  eod.). 

4°  Par  la  renonciation  du  mandataire.  —  Le  manda- 
taire, aprSs  avoir  accepts  le  mandat,  peut  y  renoncer; 
mais  il  ne  faut  pas  que  cette  renonciation  cause  un 
dommage  au  mandant.  Le  mandataire  qui  renonce  doit 
done  s'arranger  de  mani^re  que  le  mandant  puisse,  sans 
prejudice,  suivre,  soit  par  lui-m^me,  soit  par  un  autre 
mandataire,  I'op^ration  abandonn^e.  Gar,  si  la  renon- 
ciation n'est  pas  faite  de  mani^re  k  laisser  au  mandant 
enti^re  facility  pour  cet  accomplissement,  1 'action  de 
mandat  aura  toujours  lieu  contre  le  mandataire  (2).  — 
II  existe  cependant  un  cas  oil  le  mandataire  n'est  pas 
oblige  d'indemniser  le  mandant  du  dommage  qu'il  lui  a 
cause  par  sa  renonciation;  c'est  celui  ot  il  a  de  justes 
excuses  k  faire  valoir  (3)  (nisi  justa  causa  intercessit)  ;  par 
exemple,  une  maladie,  une  inimiti6  capitale  survenue 
entre  le  mandant  et  lui,  I'insolvabilit^  du  mandant 
(Instit.,  1 11,  eod.;  LL.  23,  25,  D.,  eod.). 

5*  Par  la  conclusion  de  Vaffaire  pour  laquelle  il  a  ^t^ 
donn^. 

.  6"  Par  I'arriv^e  du  terme  ou  r6v6nement  d'une  con- 
dition r^solutoire. 


(1)  Gonf.  Code  civ.,  art.  2010. 
[2-3)  Ibid.,  art.  2007. 


.  LIVRE  III,  TITRE  XXVI.  245 


APPENDICE  I 

DES  PACTES 


Definition.  —  Par  opposition  aux  contrats,  les  pactes 
sont  des  conventions  qui  n'ont  pas  M  reconnues  comme 
obligatoires  et  n'ont  pas  M  munies  d'une  action  propre 
par  Tapcien  droit  civil  des  Romains.  Aussi,  en  dehors 
des  contrats  dont  nous  avons  parcouru  la  liste,  Taccord 
des  volont^s  de  deux  individus  sur  un  m^me  objet  ne 
devait  produire  rigoureusement  aucun  lien  de  droit  (1). 
Des  attenuations  ont  M  bient6t  apport^es  k  ce  prin- 
cipe.  Certains  pactes  sont  devenus  obligatoires  au  moyen 
d'actions.  Gependant,  malgr^  cette  transformation,  I'an- 
cienne  denomination  consacr^e  par  I'usage  a  continue 
de  s'appliquer,  dans  sa  generality ,  meme  k  ces  conven- 
tions nouvellement  pourvues  d'effets  juridiques. 

iMvlsion  des  paetes.  —  Les  pactes  se  divisent :  —  soit 
relativement  h  leur  origine,  —  soit  relativement  k  leur 
mani^re  d'etre,  —  soit  relativement  k  leurs  effets. 

I.  Rehlivement  a  leur  origine,  les  pactes  viennent  ou 
du  droit  civil,  ou  du  droit  pretorien,  ou  du  droit  impe- 
rial. —  Les  pactes  de  droit  civil  sont  ceux  qui  ont  ete 
rendus  obligatoires  par  la  jurisprudence.  Leur  nombre 
est  indefini;  I'execution  s'en  poursuit,  comme  nous  le 
verrons  infra,  p.  246  et  suiv.,  251  et  suiv.,  soit  par  Tac- 
tion d'un  contrat  du  droit  civil,  soit  par  une  action  qua- 
lifiee  d^ actio  in  factum  ou  prcescriptis  vei^his.  —  Les  pactes 
de  droit  pretorien  {j^acta  prcetoria)  sont  ceux  que  le  pre- 
teur  a  munis  d'une  action.  Tels  sont,   notamment,  la 

(1)  Contra,  Code  civ.,  art.  1134. 

14. 


X46  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

convention  d'hypoth^que  (1),  le  constitut  (2),  la  con- 
vention relative  k  un  serment  extrajudiciaire  (3).  —  Les 
pactes  de  droit  imperial,  ou  pactes  dits  legitimes  {pacta 
legiiima),  sont  ceux  qui  ont  6t6  rendus  obligatoires  et 
munis  d'action  par  des  constitutions  imp^riales.  Telle 
est,  notamment,  la  convention  defournirune  dot,  depuis 
Th^odose  II  et  Valentinien  III  (4).  Telle  est  encore  celle 
de  donner  entre  ascendants  et  descendants,  depuis  An- 
tonin  le  Pieux,  et  entre  toutes  personnes,  depuis  Justi- 
nien  (5).  L'ex^cution  des  pactes  legitimes  se  poursuit 
par  la  condictio  ex  lege,  k  d^faut  d'une  action  sp^ciale. 

II.  Relativement  a  letir  maniere  d^etre,  les  pactes  existent 
accessoirement  k  un  contrat  ou  par  eux-m^mes,  ind^ 
pendamment  de  tout  contrat.  Dans  le  prenaier  cas,  lis 
sont  qualifies  par  la  doctrine  de  pactes  adjoints  (pocto 
adjecta);  dans  le  second,  de  pactes  Isolds. 

a,  Les  effets  des  pacta  adjecta  varient  suivant  que  le 
pacte  a  6t6  ajout6  au  moment  m^me  du  contrat  (in  cm- 
tinenti)  ou  apr^s  coup  (ex  intei^vallo). 

Supposons  un  pacte  ajout^  k  un  contrat  in  continenti, 
au  moment  m6me  od  le  contrat  se  forme.  Les  effets  du 
pacte  sont  diff^rents  suivant  qu'il  s'agit  d'un  contrat  de 
bonne  foi  ou  d'un  contrat  de  droit  strict, 

Dans  les  contrats  de  bonne  foi  (le  commodat,  le  d^pftl, 
le  gage,  la  vente,  le  louage),  le  pacte  ajout6  in  continenti 
k  un  contrat  fait,  pour  ainsi  dire,  corps  avec  le  contrat 
lui-mtoe.  Aussi  I'ex^cution  s'en  poursuit  par  Taction 
m^me  du  contrat  (L.  7,  |  5,  D.,  De  pact.,  liv.  11,  tit.  xiv). 

Dans  les  contrats  de  droit  strict,  il  faut  distinguer  :  — 
S'agit-il  d'une  stipulation,  le  pacte  ajout^  in  continenti 
a  fini  par  ^tre  consid6r6  comme  faisant  partie  intSgrante 

(1-2)  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi. 

(3)  Sic,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1617;  Bodin,  t.  II,  p.  23;  DidieivPailbe 
et  Tartari,  t.  II,  p.  209,  note  1 ;  Labbe,  d  son  court.  —  Contra, 
Maynz,  t.  II,  §  335,  p.  361,  texte  et  note  4. 

(4)  Voy.  supra,  1. 1,  liv.  II,  tit.  vii,  p.  214  et  215. 

(5)  Voy.  supra,  t.  I,  liv.  II,  tit.  vii,  p.  203. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVI.  247 

de  robligation  principale  (stipulationi  inesse  creditur).  Et 
soit  qu'il  retranche,  soit  qu'il  ajoute  k  robligation,  le 
pacte  a  la  m^me  force  que  le  contrat  dont  il  forme  une 
des  clauses,  et  doit  toe  ex^cut^  par  Taction  resultant  de 
la  stipulation.  C'est  done  I'application  des  m^mes  prin- 
cipes  que  dans  les  contrats  de  bonne  foi  (1)  (L.  4,  |  3, 
D.,  eod.;  L.  40,  D.,  De  reb,  cred.,  liv.  XII,  tit.  i).  — 
S'agit-il  d'un  mtduum,  le  pacte  ajout6  in  continenti  ne 
produit  d'effet  que  lorsqu'il  a  pour  but  de  diminuer 
robligation  du  d^biteur.  Mais  s'il  est  intervenu  en  faveur 
du  cr^ancier  et  dans  le  but  d'aggraver  la  situation  du 
d^biteur,  il  n'y  aura  pas  lieu  pour  le  surplus  ^  la  condictio 
resultant  du  mutuum  (amplius  coTidictio  non  potest)  (2).  II 
en  est  ainsi,  du  moins,  en  mati^re  de  pr^t  d'argent  (3) 
(L.  11,  1 1,  D.,  D^  reb.  cred.,  liv.  XII,  tit.  i). 

Supposons  un  pacte  ajoute  k  un  contrat  ex  intervcdlo, 
apr^s  coup.  L'effet  d'un  tel  pacte  varie  suivant  qu'il  a 
pour  but  de  diminuer  I'obligation  du  d^biteur,  ou  de  Tag- 
graver.  —  S'il  diminue  Tobligation  du  d^biteur,  il  est 
efficace  et  le  d^biteur  pent  s'en  pr6valoir  au  moyen  d'une 
exception  (L.  7,  |  5,  D.,  Depact.,  liv^II,  tit.  xiv).  —  S'il 
aggrave  la  situation  du  d^biteur,  il  ne  produit  pas  d'effet 
(nee  valebit)  (L.  7,  |  5,  D.,  eod,).  II  n'y  a  pas  lieu  ici  de 
distinguer  entre  les  contrats  de  bonne  foi  et  ceux  de 


(1)  Sie,  sur  cette  question  controvers^e,  Demangeat,  t.  II,  p.  397 
et  suiv. ; 'Th^zard,  p.  264;  Accarias,  t.  II,  n.  646,  p.  565  et  suiv.; 
Didiei^Pailh6  et  Tartar!,  t.  II,  p.  213.  —  Contra,  Vernet,  Text, 
ehois.  sur  les  oblig.,  p.  44  et  suiv. ;  Maynz,  t.  II,  {  334,  p.  346, 
note  2;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1584  et  suiv. 

(2)  Comp.  Accarias,  t.  II,  n.  646,  p.  567;  Didier-Pailh6  et  Tartari, 
t.  11,  p.  213  et  214;  Vernet,  Text,  chois.  sur  les  obligat.,  p.  44  et 
suiv. ;  Demangeat,  p.  401 ;  Appleton,  t.  II,  p.  90 ;  Labb^,  Des  con- 
trats et  des  paetes  nus,  dissertation  annex6e  aux  Instituts  de  Justi- 
nien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill,  appendice  x,  p.  888. 

(3)  C'est  une  question  controvers6e  que  de  savoir  si  les  prSts  de 
denr^s  ou  autres  marchandises  doivent  dtre  assimiMs  ou  non  au 

Srdt  d'argent.  —  Voy.,  pour  Taffirmative,  Demangeat,  t.  II,  p.  401 ; 
»rtolan,  t.  Ill,  n.  1585.  —  Et  pour  la  negative,  de  Savigny,  System, 
t.  VI,  §268;  Th6zard,  p.  265;  Accarias,  Didier-Pailh6  et  Tartari, 
loc,  cU. 


248  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

droit  strict.  —  Cependant  une  observation  doit  ^tre  faile 
relativement  aux  contrats  consensuels  (vente,  louage, 
soci^t^,  mandat).  Lepacte  qui  est  intervenu^x  intervcUlOy 
toutes  choses  6tant  encore  entities,  et  qui  porta  sur  des 
points  substantiels  au  contrat,  peut  etre  consid^r^ 
comme  destine,  dans  I'intention  des  parties,  k  remplacer 
I'ancien  contrat.  II  y  a  une  nouvelle  vente,  un  louage 
nouveau,  etc.,  dont  Tex^cution  peut  ^tre  poursuivie  par 
les  actions  empti.  venditi,  locati,  etc.  (L.  72,  D.,  De  con- 
trcfh,  empt.,  liv.  XVIII,  tit.  i). 

b,  Les  pactes  isol^s  les  plus  importants  sont  ceux  qui 
sont  connus  dans  la  doctrine  sous  la  denomination  de 
contrats  innomes.  La  th^orie  des  contrats  innom^s  ofTre 
une  importance  capitale,  et  demande  par  cela  m6me  des 
developpements  particuliers(l). 

III.  Relativement  a  leurs  effets,  car  en  dehors  des  pactes 
munis  d'actions,  d'autres  ont  continue  de  subsister  sans 
produire  de  lien  juridique.  Ce  sont  les  pactes  nM5  (2)  (nuda 
pactiOj  pactum  nudum),  lis  ne  sont  point  cependant  dd- 
pourvus  de  touteffet,  car  ils  peuvent  servir  de  base  ^  une 
exception  (L.  7,  pr.,  et  §  4,  J}.,De  pact,,  liv,  II,  tit.  xiv),  et 
engendrent,  selon  I'opinion  g^n^rale,  une  obligation 
naturelle  (3)  (L.  5,  §  2,  D.,  De  solut.,  liv.  XLVI,  tit.  in). 

(1)  Voy.  infra,  p.  249  et  suiv. 

(2)  Consult.  Labb4,  Des  contrats  et  des  pactes  nus,  dissertation 
annexee  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill,  ap- 
pendice  x,  p.  883  et  suiv. 

(3)  Sic,  sur  cette  question  controversy.  Van  Wetter,  t.  II,  ]  365, 
p.  87;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1619;  de  Fresquet,  t.  II,  p.  239;  Th^zard, 
p.  265;  Maynz,  t.  II,  J  278,  texte  et  note  17;  Machelard,  Oblig. 
natur,,  p.  29;  Demangeat,  t.  II,  p.  537  et  suiv.;  Accarias,  Court  des 
Pandect.,  ann^e  1873,  Legondumoisde  janv.;  ei  Precis  dedr,  rom., 
n.  644,  p.  562,  texte  et  note  3;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  210; 
Gavouv6re,  Pro<^r.,  2*  ann6e,  p.  28;  Bodin,  t.  II,  p.  22,  —  Voy. 
aussi  ae  Saviany,  le  Dr.  des  obligat,,  2*  6dit.,  1. 1,  {  9,  p.  60  et  suiv. 
(traduct.  de  &rardin  et  Jozon). 


LIVRE  III,  TITRE  XXVI.  249 


APPENDIGE  11 

DES   CONTRATS   INNOMES   (i). 

Definition.  —  Gette  expression  sert,  dans  la  doctrine,  k 
designer  ces  conventions  avec  engagements  r^ciproques 
qui  n'ont^t^  ni  class^es,  ni  m6me  reconnuesparTancien 
droit,  par  opposition  i  la  denomination  de  contrats  nommes 
appliqu^es  k  ces  derni^res. 

€i»ssifleation.  —  Le  nombre  des  contrats  innom^s  est 
ind^fini  :  il  ne  se  limite  que  par  les  limites  mSmes  de 
I'imagination  humaine.  Cependant,  malgr^  cette  multi- 
plicity, ils  peuvent  se  r^sumer  dans  Tune  de  ces  quatre 
operations  —  do  vt  des.  — do  tU  facias,  —  facio  ut  des,  — 
facio  vt  facias,  —  selon  que  Fobligation  de  chacun  con- 
siste,  soit  dans  une  dation,  soit  dans  I'accomplissement 
d'unfait(L.  ^, pr,,J),,  De prcBScript.verb.,  liv.  XIX,  tit.  v). 
Ainsi,  parexemple,  je  m'engage^vousdonneruncheval 
pour  que  vous  me  donniez  votrebeeuf,  ou  pour  que  vous 
r6pariez  ma  maison^  etc.  Quelle  est  la  valeurde  pareilles 
conventions  ? 

IMveloppement  progressll  et  liIstorIi|ae«  —  Tant  que 

les  choses  restent  enti^res,  une  convention  de  cette  na- 
ture n'engendre  aucune  action;  elle  n'est  qu'unpacte  nu, 
d^pourvu  d'effet  juridique.  Mais  si  Tune  des  parties 
execute  son  engagement,  il  en  r^sulte  une  situation  plus 
delicate.  Refuser  toute  force  obligatoire  k  la  convention 
serait  manquer  k  ces  deux  principes  formellement 
reconnus  par  la  jurisprudence  civile  :  que  nul  ne  doit 
s'enrichir  injustement  du  bien  d'autrui,  ni  occasionner  k 
autrui  un  prejudice  par  son  manque  de  foi.  Aussi  la  ju-' 

(1)  Voy.,  sur  cette  importaate  mati^re,  Accarlas,  The'or,  des  conn 
trats  innomet,  etc.,  et  Precis  de  dr.  rom.,  t.  II,  n.  6fc8  et  suiv. ;  Al- 
bert Desjardias,  De  faction  prcescript.  verb, ;  Labb6,  Des  contrats  et 


250  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

risprudence  est-elle  intervenue,  et  a-t-elle  accord^  a  la 
partie  qui  avait  rempli  son  engagement  une  action  en 
r^p^tition  qui  la  r^tablissait  dans  la  propri^t^  ali^n^e  ou 
dans  le  droit  ^teint  dont  elle  se  trouvait  priv^e  sans  cause. 
G'est  la  condictio  causa  data,  causa  non  secuta,  ou  condictio 
oh  causamdatorum.  Gette  action  n'avait  done  pas  pour  effet 
de  procurer  I'ex^cution  de  la  convention,  mais  simplement 
de  replacer  les  choses  dans  I'^tat  oil  elles  se  trouvaient 
avant  la  convention  (D.,  De  condict.  caus.  dat..,,  liv.  XII, 
tit.  iv;  C,  Ob  caus,  dator.,  liv.  IV,  tit.  vi). 

Suffisante  toutes  les  fois  qu'il  s'agissait  de  la  dation 
d'une  chose  ou  de  Textinction  de  quelque  droit  suscep- 
tible de  r^tablissement,  cette  action  ne  pouvait  s'appli- 
quer  lorsqu'il  s'agissait  de  faits  accomplis,  de  services 
rendus,  de  pertes  essuy^es  par  Tune  des  parties  en 
execution  de  la  convention.  Dans  tons  ces  cas,  en  elFet, 
Tex^cution  du  pacte  ne  saurait  procurer  un  avantage  qui 
pAt  ^tre  r^p6t^.  II  fallait  aller  plus  loin,  et  sauvegarder 
par  une  sanction  plus  efficace  le  respect  des  conventions. 
Or,  par  quels  moyens  y  parvenir?  C'est  ici  qu'apparais- 
sent  chez  les  jurisconsultes  romains  des  hesitations,  et 
dans  les  textes  des  contradictions  sans  nombre.  Les  uns 
veulent  proc^der  par  voie  d'innovation,  les  autres  par 
voie  d'interpr^tation;  tant6t  le  m^me  jurisconsulte  se 
sert  indiff6remment  de  Tun  et  de  I'autre  de  ces  moyens. 
Deux  grandes  theories  sont  en  presence,  la  th^orie  des 
Proculiens  et  celle  des  Sabiniens. 

Les  Proculiens,  et  notamment  Lab6on,  proposaient 
d'introduire  une  action  qui  serait  donn^e  non  plus  pour 
la  restitution  de  I'avantage  procure,  mais  pour  une 
execution  compile  de  la  convention.  lis  la  d^signaient 
sous  les  denominations,  tant6t  seules,  tant6t  r^unies, 
d^actio   in  factum,  ou  prcescriptis  verbis  (1)    (L.   1,  |  1, 

des  pactes  nus,  dissertation  annex^e  aux  Instituts  de  Justinien  par 
Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill,  appendice  x,  p.  883  et  suiv. 
(1)  Ces.  denominations  tiennent  1 1  impossibility  de  qualifier  laco- 


.   LIVRE  III,  TITRE  XXVL  251 

L.  22,  D. ,  DeprcBScr,  verb. ,  liv.  XIX,  tit.  v).  Mais  il  fallait,  k 
I'imitation  des  contrats  du  droit  civil,  trouverune  cause 
d'obligation  (catisa  civilis),  C'est  au  jurisconsulte  Ariston 
qu'appartient  Thonneur  d'avoir  fix6  la  th^orie  de  cette 
catisa  civilis  obligcttionis,  II  a  assimil^  ces  conventions 
ainsi  ex6cut6es  par  Tune  des  parties  aux  contrats  reels. 
Dansles  quatre  contrats  formes  re,  \si  causa  civilis  consiste 
dans  la  dation  ou  la  livraison  de  la  chose.  Ici,  elle  con- 
sistera  dans  I'ex^cution  par  Tune  des  parties  de  ce  qu'elle 
avait  promis.  Le  pacte  se  trouvera,  d^s  ce  moment, 
pourvu  d'une  cause  suffisante  d'obligation  r^elle  et  muni 
d'une  action  (1)  (L.  7,  ||  4,  4,  D.,  De  pact,,  liv.  II, 
tit.  xiv). 

L'action  prwscriptis  verbis  6tait  de  bonne  foi.  Justinien 
le  dit  express^ment  dans  les  deux  cas  d'application  les 
plus  frequents,  en  mati^re  d'^change  et  de  contrat  esti- 
matoire  (Instit.,  |  28,  liv.  IV,  tit.  vi).  II  ne  faut  done  rien 
voir  de  limitatif  dans  ce  texte  (2). 

Les  Sabiniens  r^sistaient  k  introduction  de  la  nou- 
velle  action  prcescriptis  verbis  et  s'en  tenaient  k  Taction 
causa  data,  catisa  non  secuta.  C'est  ce  qui  explique  le  si- 
lence que  Gaius  garde  dans  ses  commentaires  sur  cette 
action  :  il  n'en  fait  m^me  aucune  mention.  Mais  com- 
ment supplier  k  Tinsuffisance  de  la  condictio  catisa  data, 

niquement,  d'un  mot  orui  serait  le  nom  propre  du  contrat,  la  nature 
du  fait  g^n^ateur  de  robligation,  et  k  la  n^cessit^  oti  se  trouve  le 
preteur  d'expliquer  en  detail,  dsuis  la  premiere  partie  de  la  formule 
(la  demonitratio),  la  nature  de  I'op^ration.  Exemple,  ia  formule  du 
commodat  porte  :  Quod  A,  Agerius,  N.  Negidio  rem  eommodavit, 
Celle  du  pacte  do  ui  des  est  ainsi  congue  ;  Quod  A.  Agerius,  N» 
Negidio  bovem  dedit,  ea  lege  ut  N.  Negiditis  equum  daret,  etc.  — 
Voy.  Desjardins,  Les  deux  formules  des  actions  depositi  et  commO" 
datx.  Revue  histor.,  ann6e  1867,  et  infra,  liv,  IV,  tit.  vi,  le  para- 
^raphe  consacr6  aux  actions  in  jus  et  %n  factum, 

(1)  Consult.,  sur  ces  d^veloppements  historiques,  Labb^,  Des 
contrats  et  des  pactes  nus,  dissertation  annex^e  aux  Instituts  de  Jus-- 
tinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Illi  appendice  x,  p.  883  et  suiv. 

(2)  Sic,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1602;  Demangeat,  t.  II,  p.  665  et  666; 
Didier-Pailh^  et  Tartari,  t.  II,  p.  220,  note  1 ;  Appleton,  t.  II,  p.  93; 
Labb^,  d  son  eours^       ... 


252  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

causa  non  sectUa?  Les  Sabiniens  croyaient  plus  sagede  se 
servir  de  Texp^dient  suivant :  ils  ^tudiaient  la-convention 
en  elle-m^me,  et  I'assimilaient  k  quelqu'un  des  contrats 
reconnus  par  le  droit  civil,  vente,  louage,  mandat,  soci^te, 
avec  lequel  elle  offrait  le  plus  d'analogie.  Cette  assimila- 
tion se  faisait  avec  une  liberty  d'interpr^tation  des  plus 
larges;  elle  avait  pour  effet  de  supplier  au  manque  de 
sanction  par  Taction  du  contrat  analogue.  Ainsi,  nous 
avons  vu  au  titre  de  la  Vente  (1),  que  les  Sabiniens  faisaient 
entrer  I'^change  dans  la  definition  de  la  vente,  et  le  sanc- 
tionnaient  par  les  monies  actions  (Instit.,  |  1,  liv.  Ill, 
tit.  ;xxin).  Cependant  certaines  conventions  se  refusaient 
par  leur  nature  particuli^re  k  toute  assimilation,  mtoe 
eioign^e,  avec  les  contrats  du  droit  civil;  il  fallait  alors 
recourir  k  Taction  de  dol  (L.  5,  ||  2,  3,  D.,  De  prcescr, 
verb.,  liv.  XIX,  tit.  v).  Or,  I'action  de  dol  ofFrait  des  in- 
conv6nients;  elle  n'existait  que  sous  certaines  conditions, 
et  n'^tait  donn6e  contre  les  h^ritiers  que  jusqu'd.  con- 
currence du  profit  qu'ils  avaient  retire  du  dol  de  leur 
auteur.  Aussi  la  doctrine  des  Proculiens  a-t-elle  fini  par 
pr^valoir. 

Dans  le  dernier  ^tat  de  la  jurisprudence  romaine,  la 
partie  qui  a  execute  la  convention  a  le  choix  entre  la 
condictio  causa  data,  causa  nonsecuta  et  Taction  pr<Bscriptis 
vei^bis.  Mais  quel  int^r^t  pr6sentent  deux  actions  diff^- 
rentes,  puisque, .  chez  les  Romains,  toutes  les  actions 
aboutissent  n^cessairement  k  une  condamnation  p^cu- 
niaire?  Dans  la  condictio  causa  data,  etc.,  la  condamnation 
est  calcul^e  sur  la  valeur  reelle  de  la  chose  livr6e,  et,  k 
d^faut  de  restitution,  c'egt  cette  valeur  qui  doit  ^tre 
attribute  au  r^clamant.  Au  contraire,  dans  Taction 
prcescriptis  verbis,  la  condamnation  est  calcul^e  sur  Tin- 
t^r^t  que  le  r^clamant  pent  avoir  k  Tex6cution  de  la  con- 
vention (L.  5,  I  5,  D.,  eod,).  II  est  done  facile  de  com- 

(1)  Yoy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxiii,  p.  188. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVIL  253 

prendre  que,  suivant  lescirconstances,  il  y  aura  avantage 
^  se  servir  de  Tune  plut6t  que  de  I'autre  de  ces  actions 
(L.  5,  |1,  D.,  eod.). 

Une  singularity  digne  de  remarque  qui  nous  parait  se 
maintenir  encore  dans  le  dernier  6tat  du  droit,  est  que,  h 
regard  des  pactes  facio  ut  des,  la  jurisprudence,  par  un 
motif  de  s^v^rit^  tr^s-justifiable,  refuse  d'admettre  Tac- 
tion prcBScriptis  verbis  et  donne  alors  Taction  infamante  de 
dol  (L.  5,  I  3,  D.,  eod.). 

Prineipaax  eontrata  Innom^s.  —  Les  COntratS  innom^S 

les  plus  importants  en  pratique  sont  :  T^change  (permu- 
tatio  (1),  Testimatoire  (cBstimatum)  (2),  le  pr^caire  (preca- 
rium)  (3),  la  transaction  (^raw^oci/o)  (4). 


TITRE  XXVIl 


Des  obligations  qui  naissent  coxnine  d'un  contrat. 


Definition.  —  Les  deux  sources  principales  des  obliga- 
tions sont  les  contrats  et  les  d^lits.  Mais  il  y  a  certains 
faits  qui,  quoique  ne  rentrant  ni  dans  la  classe  des  con- 
trats ni  dans  celle  des  d^lits,  produisent  n^anmoins  (les 
liens  juridiques.  Lorsque  ces  faits  ont  des  rapports  avec 
des  contrats  reconnus,  on  dit  que  Tobligation  natt  qiLosi 
ex  contractu;  d'oii  nous  est  venue,  dans  notre  droit  mo- 

(1)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxiii,  p.  188. 

(2)  L'estimatoire  consiste  dans  la  remise  d'une  chose  estim^e. 
L'aeeipiens  doit  rendre  la  chose  ou  son  estimation.  S'il  vend  la 
chose  plus  cher,  il  ^arde  le  surplus  pour  lui.  Les  risques  sont  pour 
cclui  qui  a  pris  rinitiative  du  contrat.  Si  Tinitiative  ne  pent  6tre 
attribute  k  aucune  des  deux  parties,  les  risques  sont  pour  le  ira- 
dens,  Appleton,  t.  II,  p.  94. 

(3)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xiv,  p.  104  et  103. 

(4)  Comp.  Code  civ.,  art.  2044  k  2058. 

II.  15 


234  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

derne,  I'expression  inipropre  de  quasi-contrat  (Instit.,  pr.. 
liv.  Ill,  tit.  xxvii).  —  Le  trait  le  plus  saillant  qui  dis- 
tingue le  quasi-contrat  du  contrat,  c'est  Tabsence  de 
tout  consentement;  il  diff^re  du  d^litet  du  quasi-d^lit 
en  ce  qu'il  constitue  un  fait  licite  (1). 

DlYerses   esp^ees    d*obligations   n^es   qaasi    ex   com* 
tractu* 

Les  Institutes  citent  cinq  cas  distincts  dans  lesquels 
una  obligation  natt  quasi  ex  contractu.  Ce  sont  :  —  la 
gestion  d'affaires,  fait  ayant  de  I'analogie  avec  le  man- 
dat;  —  la  tutelle  et  la  curatelle,  s'y  rapportant^galement: 
—  la  communaut^  ou  indivision,  fait  qui  a  du  rapport 
avec  lecontrat  de  soci6t6;  —  I'adition  d'h^r^dit^,  fait  qui 
ne  pent  se  rattacher  k  aucun  contrat  d6termin6  :  la  loi 
repute  rh^ritier  116  envers  le  l^gataire  comme  s'il  y  avail 
eu  convention  (2);  —  le  paiement  de  Tindu,  fait  qui  offre 
quelque  trait  de  ressemblance  avec  le  mvtuum,  lorsqu'il 
s'agit  d'un  paiement  indu  de  choses  quce  pondere^  numero, 
mensurave  constant, 

I.    DE   LA   GESTION  D'AFFAIRES. 

Definition.  —  II  y  a  gestion  d'affaires  lorsque  quelqu'un 
administre  les  affaires  d'une  autre  personne,  sans  man- 
dat  et  k  I'insu  de  celle-ci  (Instit.,  1 1,  liv.  Ill,  tit.  xxvu)  : 
d'oii  il  r6sulte  qu'il  n'y  a  pas  gestion  d'affaires,  niais 
mandat  tacite,  lorsque  le  maitre  connatt  la  gestion  et  ne 
s'y  oppose  pas  (3). 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1370,  1371. 

(2)  Suivant  Mayni  {Cours  de  dr.  rom.,  t.  II,  $  358,  p.  452,  texte 
et  note  d),  ce  fait  oifrirait  une  grande  aaalogie  avec  la  stipulatioa. 
Le  l^gataire  a,  en  effet,  de  ce  chef  une  condictio  qu'on  appelle  com- 
munement  actio  ex  testamento,  comme  on  donne  le  nom  d*acUo  ex 
sUpulatu  k  la  condiction  qui  sert  k  poursuivre  Tex^cution  d'une 
obligation  verbale.  Voy.  aussi  mSme  auteur,  t.  Ill,  §  504,  p.  366, 
texte  et  notes  17-18;  Didler-Pailhd  et  Tartari,  t.  II,  p.  222  et  223. 

(3)  Contra,  Code  civ.,  art  1372. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  255 

La  personne  qui  s'immisce  dans  les  affaires  d'autrui 
s'appelle  g^rant  d'affaires,  negotiorum  gestor;  celle  dont 
le  patrimoine  est  g^r^  se  nomme  maitre  de  la  chose  g6- 
r6e,  dominus  rei  gestosy  ou  simplement  dominus. 

Amali^gie  entre  la  g«stlon  d'affaires  et  le  mandat. 

La  gestion  d'affai^'es  donne  lieu,  comme  le  mandat,  k 
deux  actions  reciproques  :  —  1"  Taction  negotiorum 
gestorum  directa  est  accordee  au  maitre  de  la  chose 
contra  le  g^rant  pour  le  forcer  ^  rendre  compte  de  son 
administration  (1) ;  —  2°  Taction  negotiorum  gestorum  con- 
traria  est  accordee  au  gerant  contre  le  mattre  (m^me  in- 
capable de  consentir)  pour  se  faire  indemniser  des  de- 
penses  n^cessaires  ou  utiles  par  lui  faites  (2)  (Instit.,  |1, 
eod.).  Toutefois,  le  gerant  n'aurait  pas  cette  action  dans 
trois  cas  :  —  !•  s'il  avait  entrepris  la  gestion,  malgr^ 
Topposition  et  la  defense  du  mattre  {invito  domino);  — 
2*»  s'il  Tavait  entreprise  dans  une  intention  lib^rale  k 
T^gard  du  maitre  {animo  donandi);  —  S**  s'il  avait  fait 
Taffaire  du  mattre,  croyant  faire  sa  propre  affaire  (L.  6, 
I  2,  D.,  Deneg.  gest.,  liv.  Ill,  tit.  v;  L.  24,  C.,eod.,  liv.  II, 
tit.  xix). 

Quant  aux  tiers  qui  ont  trait6  avec  le  gerant,  ils  ont 
contre  le  mattre  les  actions  utiles  qu'ils  auraient  cues 
directemerd  contre  le  gerant;  et  le  mattre  a  contre  eux  les 
actions  utiles  que  le  gerant  aurait  pu  leur  intenter  direc- 
tement  (3). 

Diff<6rence  entre  la  gestion  d'affaires  et  le  mandat. 

Le  mandataire  qui  a  fait  ce  qu'on  lui  a  mand^  de 
faire  a  droit  au  remboursement  de  ses  d^penses,  alors 
meme  quelles  n^ont  procure  aucun  profit  au  m^andant,  —  Le 
gerant  d'affaires,  au  contraire,  n'a  droit  qu'aux  d^penses 
qui  ont  6t6  utilement  faites,  que  Tint^r^t  du  maitre 
exigeait  qu'on  fit  pour  lui  {utiliter  gessit  negotia)  (4); 
il  sufflt  d'ailleurs  que  Taffaire  ait  6t6  g6r6e  utilement  ab 

(!)  Conf.  Code  civ.,  art.  1372, 1373,  1374. 
(2-3-4)  Conf.  mdme  Code,  art  1375« 


256  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

initio;  peu  importe  qu'en  definitive  le  maltre  n'en  retire 
aucun  profit  (1)  (L.  10,  1 1,  D.,  De  negot.  gestorum,  liv.III, 
tit.  v). 

De  la  ratification  da  domlnas.  —  La  ratification  faite 

par  le  maltre  ne  change  point,  du  moins  par  rapport  au 
g^rant,  le  caract^re  de  Toperation  accomplie  anterieu- 
rement.  Le  g^rant  ne  pent  done  ^tre  poursuivi  que  par 
Taction  negotiorum  gestorum.  Mais,  par  rapport  au  maltre, 
la  ratification  produit  les  effets  suivants  :  elle  le  soumet 
k  Taction  mandati;  elle  le  rend  non  recevable  a  impugner 
les  actes  passes  par  le  gerant,  et  Toblige  k  remboursera 
ce  dernier  toutes  ses  depenses  sans  restriction  aucune  (i) 

IL  DE  LA  TUTELLE  ET  DE  LA  CURATELLE. 

Les  tuteurs  tenus  de  Taction  de  tutelle  ne  sont  pas 
non  plus  obliges,  k  proprement  parler,  en  vertu  d'un 
contrat ;  car  nuUe  convention  n'intervient  entre  le 
tuteur  et  le  pupille ;  cependant ,  comme  ils  ne  sont  pas 
obliges  en  vertu  d'un  d^lit,  ils  semblent  obliges  comme 
par  un  contrat,  comme  s'il  y  avait  eu  contrat  de  man- 
dat.  II  en  est  de  m^me  des  curateurs  (Instit. ,  |  2,  eodX 

Des  actions  qui  nalascnt  de  la  tutelle  et  de  la  cnratellc. 

Le  pupille  a  contre  le  tuteur  Taction  tutelw  direda 
pour  le  forcer  k  rendre  compte  de  son  administration. 
—  Le  tuteur  a  contre  le  pupille  Taction  tuteloe  contram 
pour  se  faire  indemniser  par  lui  des  depenses  faites,  des 

(1)  II  y  a  lieu  de  remarquer  que  la  capacity  du  maltre  n'est  nul- 
lement  exig^e ;  pourtant,  s'il  est  pupille,  il  ne  sera  teau  que  dans 
les  limites  de  son  enrichissement.  Appleton,  t.  II,  p.  96. 

(2)  Nous  avons  suivi,  sur  cette  question  controversee,  ladoctriiw 
g^neralement  enseign^e.  Vangerow,  Lehrh.  der  Pand.,  t.  Ill,  {  66*. 

&.  524  et  suiv.;  Maynz,  t.  II,  |  359,  p.  453  et  454,  texte  et  note  9, 
emangeat,  t.  II,  p.  413;  Van  Wetter,  t.  II,  {  473,  p.  196,  teileet 
note  19;  Lyon-Caen,  a  son  cours.  Comp.  Accarias,  t.  II,  n.  656, 
p.  592  et  593;  Didier-Pailh6  etTartari,  t.  II,  p.  227.  —  Voy.  aussi 
une  int^ressante  mohographie  de  M.  Labb^,  De  la  ratifiealion  des 
actes  d'un  gerant  d*affa%res. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  257 

obligations    contract^es  et    des  hypoth^ques   donn^es 
dans  son  int^rM  (1)  (Instit.,  |  2,  eod.). 

En  cas  de  curatelle,  on  emploie  les  actions  negotio- 
rum  gestorum  utiles  (2)  (L.  4,  |  3,  D.,  De  tutel,  et  ration., 
liv.  XXVII,  tit.  m). 

III.    DE  LA   COMMUNAUTE   OU   DE   l'iNDIVISION. 

Lorsque  plusieurs  personnes,  sans  qu'il  soit  intervenu 
entre  elles  un  contrat  de  soci6t6  {sine  societate),  se  trou- 
vent  avoir  la  copropri^t^  indivise  d'une  chose  ou  d'une 
masse  de  biens,  soit  parce  qu'une  m^me  chose  leur  a 
et^  l^guee  ou  donn^e,  soit  parce  qu'elles  sont  appel^es 
ensemble  h  une  m^me  her^dit^ ,  cette  communaut^  acci- 
dentelle  cr^e  entre  elles  des  obligations  analogues  a  celles 
des  associ^s.  Une  seule  et  m^me  action  est  ouverte  k 
chaque  communiste  :  Taction  communi  dividundo  entre 
copropri^taires  d'un  objet  particulier  ;  Taction  familice 
erciscundcB  entre  coh^ritiers  (3)  (Instit.,  ||  3,  4,  eod.). 

Le  but  principal  de  ces  actions  est  de  faire  op6rer  le 
partage  et  cesser  ainsi  Tindivision.  Accessoirement,  ces 
actions  obligent  celui  qui  seul  a  pergu  les  fruits  de  la 
chose  commune  k  en  tenir  compte  aux  autres ;  r^cipro- 
queraent,  elles  donnent  k  celui  qui  a  fait  des  d^penses 
n^cessaires  ou  utiles  pour  la  conservation  ou  Tam^liora- 
tion  de  la  chose  commune,  le  moyen  de  s'en  faire  indem- 
niser  par  les  autres  (Instit.,  ibid.).  Les  communistes,  de 
m^me  que  les  associ^s,  ne  sont  responsables  vis-^-vis  les 
uns  des  autres  que  des  negligences  qu'ils  ne  commet- 
traient  pas  dans  leurs  propres  affaires ;  ils  ne  sont  pas 
tenus  ad  exactissimam  diligentiam  (L.  8,  §  2,  D.,  Comm. 
divid,,  liv.  X,  tit.  ui). 


(1)  Voy.  tupra,  1. 1,  liv.  I,  tit.  xxii,  p.  117. 

(2)  Voy.  supra,  1. 1,  liv.  I,  tit.  xxiii,  p.  123. 

(3)  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  404. 


258  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


IV.  DE  l'adition  d'hkredite. 

L'h6ritier  est  oblig^  envers  le  l^gataire^  non  en  vertu 
d'un  contrat,  puisqu'on  ne  peut  pas  dire  que  le  l^gataire 
ait  fait  aucun  contrat  soit  avec  Th^ritier,  soit  avec  le  de- 
funt;  et  cependant,  comme  I'h^ritier  n'est  pas  oblige 
non  plus  k  raison  d'un  d^lit,  on  dit  qu'il  est  tenu  comme 
par  un  contrat  (Instit.,  |  5,  eod.). 

L'action  personnelle  accord^e  au  l^gataire  contre 
I'h^ritier  pour  la  d61ivrance  de  son  legs  est  Taction  ei 
testamento. 

V.    DU   PAIEMENT   DE    L'iNDU. 

Definition.  —  Payer  indAment,  c'est  payer  par  erreur 
ce  que  Ton  ne  doit  pas  (1). 

De  I'obllgation  qal  nait  do  payement  de  I'inda. 

C'est  une  obligation  unilat^rale,  pour  celui  qui  pecu- 
niam  indebitam  accepit^  de  rendre  ce  qu'il  a  ainsi  regu  (2). 
Cette  obligation  est  sanctionn^e  par  une  action  person- 
nelle, de  droit  strict,  la  condictio  indebiti.  Evidemment, 
il  n'y  a  pas  1^  une  obligation  resultant  d'un  contrat,  en- 
core moins  d'un  d^lit;  aussi  dit-on  que  VcKcipiens  est 
tenu  qtiasi  ex  contractu.  Les  Institutes  vont  mdme  jusqu'a 
assimiler  cette  obligation  k  celle  qui  natt  d'un  mtUuum, 
et  disent  que  Vaccipiens  est  tenu  comme  par  un  mutuum 
{obligaturj  ac  si  mutuum  illi  daretur)  (Instit.,  |  6,  eod,). 

Analogies     entre    le     matnimi    et    le    payemeat    de 
rinda. 

II  y  a  entre  le  muiuum  et  le  paiement  de  I'indu  beau- 
coup  de  points  de  ressemblance  :  —  1*  L'analogie  ne 
peut  exister  qu'autant  qu'il  s'agit  du  paiement  de  I'indu 


(1) 

(2) 


Gonf.  Code  civ.,  art.  1377. 
M6me  Code,  art.  1235,  1376. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  259 

ayant  pour  objet  une  somme  d'argent,  ou  des  choses 
qucB  numerOf  pondere,  mensurave  constant.  II  y  a  alors  iden- 
tity d'objet  entre  le  paiement  de  I'indu  et  le  mtduum. 
—  2*  En  principe,  le  paiement  de  I'indu.  comme  le  mu- 
tuum,  op^re  translation  de  propri^t^ ;  et,  dans  les  deux 
cas,  I'obligation  de  rendre  n'est  qu'une  consequence  de 
cette  translation  de  propriety.  —  3"  Le  tradens  qui  livre 
des  ecus  dont  il  n'est  pas  propri^taire,  soit  en  mutuvm, 
soit  en  paiement  d'une  dette  imaginaire,  ne  transf^re  pas 
la  propriety  des  ecus,  et  n'a  pas,  par  consequent,  la  con- 
dictio  ex  mutuo  ou  indebiti  (1).  Ce  n'est  que  lorsque  Vcu^ci- 
piens  a  consomme  de  bonne  foi  que  la  condictio  ex 
mutiu)  ou  indebiti  natt  au  profit  du  tradens  (L.  15,  |  1,D., 
De  cond.  indeb.y  liv.  XII,  tit.  vi).  —  4'*  Le  tradens  inca- 
pable d'aliener,  en  livrant  des  ecus  qui  lui  appartiennent, 
ne  peut  ni  contracter  un  miduum,  ni  faire  un  payement 
indu  qui  donnerait  naissance  k  la  condictio.  Tant  que  les 
ecus  ne  sont  pas  consommes  par  celui  qui  les  a  regus, 
le  tradens  peut  les  redamer  par  la  revendication.  Mais 
la  condictio  indebiti  ou  ex  mutiw  prendra  naissance  par 
la  consommation  des  ecus  faite  par  Vaccipiens  (Instit. , 
§  2,  liv.  II,  tit.  vni).  —  5*  Vaccipiens  incapable  de  s'o- 
bliger  ne  peut  etre  tenu  ni  par  le  mutuum,  ni  par  la 
soltUio  indebiti  (Instit.,  |  4,  liv.  Ill,  tit.  xiv).  Mais  il  est 
soumis  k  une  condictio  sine  causa ,  jusqu'^  concurrence 
de  ce  dont  il  s'est  enrichi  {in  qiiantum  locupletior  foetus 
est.  L.  66  in  fine,  D.,  De  solut.,  liv.  XLVI,  tit.  ni). 

Hiff^rences    entre    le    nmtumn    et    le    payement  de 

rindn.  —  1*»  Le  muiuum  implique  toujours  une  dation 
ou  translation  de  propriete;  la  solutio  indebiti  la  contient 
le  plus  souvent,  mais  non  point  necessairement. —  2*  Le 
mtduum  engendre  toujours  une  condictio  certi,  tandis  que 

(1)  Cela  n'est  absolument  exact  que  pour  \e  mutuum,  qui  suppose 
toujours  une  datio.  La  condictio  indebiti  ne  saurait  Stre  refuses  au 
tradens  des  deniers  d*autrui  pour  se  faire  restituerla  possession  de 
ces  deniers,  tant  qu'ils  se  retrouvent  en  nature  dans  les  mains  de 
Vaccipiens.  Accarias,  t.  II,  n.  661,  p.  608. 


260  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

la  condictio  indehiii  peut  ^tre  incerta  toutes  les  fois,  no- 
tamment,  que  le  paiement  de  I'indu  consiste  dans  une 
obligation  de  faire  (L.  22, 1 1,  D.,  De  cond.  ind.,  liv.  XII, 
tit.  vi). 

€ondlUoiifl  easeDtielles  ^nr  qa'U  j  alt  lien  tt  la  coa- 
dieilo  Indebiti. 

Trois  conditions  sont  essentielles  pour  qu'il  y  ait  lieu 
k  la  r^p^tition  de  Tindu.  II  faut :  —  1°  que  la  chose  pay^e 
ne  soit  pas  due  (indebitum) ;  —  2"  que  le  paiement  ait  6t^ 
fait  par  erreur  {per  errorem  sdutum) ;  —  3°  que  le  paie- 
ment ne  puisse  pas  toe  consid^r6  comme  fait  k  titre  de 
transaction. 

1"  Dans  quels  cos  it  y  a  indebitum.  —  II  y  a  indebitum 
toutes  les  fois  que  Ton  paye  ce  que  Ton  ne  doit  ni  civi- 
lement  ni  naturellement.  Une  obligation  riaturelle  est 
done  une  juste  cause  de  paiement  et  ne  permet  pas  au 
tradens  d'exercer  la  r^p^tition  (1)  (L.  26,  |  12,  D.,  Be 
cond,  indeb.,  liv.  XII,  tit.  yi).  —  Gelui  qui,  pouvant  invo- 
quer  une  exception  perp^tuelle,  a  pay6  par  erreur,  alors 
que  Texception  ne  laissait  subsister  k  sa  charge  aucuoe 
dette  m^me  naturelle,  a  pay6  indilment  et  peut  exercer 
la  condictio  indebiti  (2)  (L.  26,  |  3,  D.,  eod.),  —  II  en  est 
de  m^me  de  celui  qui  pendente  conditione  acquitte  par 
erreur  Tobligation  conditionnelle.  Tant  que  la  condition 
n'est  pas  accomplie,  il  n'y  a  point  dette  (3),  par  conse- 
quent il  y  aura  lieu  k  la  condictio  indebiti,  Au  contraire. 
celui  qui  par  erreur  a  pay6  une  obligation  k  terme  ante 
diem,  n'a  point  la  condictio  indebiti ;  car  la  dette  existe 
avant  I'^ch^ance  du  terme  (4)  (L.  16,  pr,,  L.  17,  D., 
eod,), 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1235: 

(2)  Le  senatus-consulte  VelI6ien  nous  a  presents  un  exemple  d'ei- 
ception  de  ce  genre.  Voy.  supra,  i,  II,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  171.  —  H 
en  est  autrement  de  Texception  resultant  du  s^natus-<;oDSulte  Mace- 
donien.  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vii,  p.  446  et  447. 

(3)  r.omp.  Code  civ.,  art.  1180,  1181. 

(4)  Conf.  m^me  Code,  art.  1186. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  261 

2*  Dans  qmls  cos  le  paiement  est  fait  par  eiTeur  (per 
errorem  solutum).  —  Payer  par  erreur,  c'est  payer  ce  que 
Ton  croit  devoir,  et  que  Ton  ne  doit  pas  r^ellement.  Gelui- 
la  done  qui  a  pay6  une  chose  quil  savait  ne  pas  devoir 
n'a  pas  le  droit  d'en  exercer  la  r6p^tilion  contre  Vacci- 
piens.  II  est  cens6  avoir  voulu  faire  une  donation,  d^gui- 
ser  une  lib^ralit^  sous  I'apparenee  d'un  paiement.  En 
eflfet,  si  Ton  ne  lui  suppose  cette  intention,  il  faut  alors, 
de  toute  n^cessit^,  supposer  qu'il  a  voulu  faire  un  acte 
d^risoire  ou  une  malice.  Cette  seconde  interpretation  ne 
saurait  ^tre  admise  (L.  53,  D.,  De  reg.  jurisy  liv.  L, 
tit.  xvii). 

Mais  il  y  a  deux  esp^ces  d'erreurs  :  Terreur  de  fait  et 
Terreur  de  droit  (Juris  et  facti  ignorantia).  —  Lorsqu'il 
s'agit  d'une  erreur  de  fait,  aucune  difficult^  ne  s'^l^ve. 
La  prestation  de  I'indu,  d^termin^e  par  une  erreur  de 
fait,  donne  lieu  k  la  repetition.  —  Lorsqu'il  s'agit  d'une 
erreur  de  droit,  il  y  a  disaccord  parmi  les  jurisconsultes 
romains.  Ainsi,  Paul  nous  dit  (L.  9,  D.,  De  jur.  et  fact, 
ignor.y  liv.  XXII,  tit.  vi)  que  I'erreur  de  droit  ne  pent  ja- 
mais etre  invoquee.  Seulement  il  porte  a  ce  principe  un 
si  grand  nombre  d'exceptions  qu'il  en  att^nue  singulie- 
rement  la  force.  Papinien  est  d'avis  que  I'erreur  de  droit 
ne  pent  etre  invoqu^e  par  ceux  qui  veulent  s'enrichir 
(juris  ignorantia  non  prodest  adquirere  volentibus),  mais 
qu'elle  ne  doit  pas  nuire  k  ceux  qui  luttent  pour  ne  pas 
perdre  ce  qui  leur  appartient  (suum  vero  petentihus  non 
nocei)  (L.  7,  D.,  eod,).  En  resume,  de  la  combinaison  des 
textes  on  pent  d^duire  la  r^gle  suivante  :  que  I'erreur  de 
droit  ne  nuit  pas  k  celui  qui  I'a  commise ,  toutes  les  fois 
qu'elle  est  excusable  et  qu'elle  n'est  pas  une  cause  d'en- 
richissement  (1). 

(t)  Sic,  de  Savigny,  System,  t.  Ill,  p. 447;  Vangerow,  Lehrb,,i.  Ill, 
i  625,  rem.  1«;  Namur,  2«  6dit.,  t.  II,  $  338,  p.  100;  Demangeat, 
t.  II,  P.  422  et423;  Maynz,  t.  II,  {  362,  p.  464,  texte  et  note  15; 
Van  Wetter,  t.  I,  $  74,  p.  133, 134,  t.  II,  {  480,  p.  200;  Didier-Pailh6 

15. 


262  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

3*  Dmis  quels  cos  le  paiement  de  I'indu  peut  etre  considere 
comme  fait  a  Hire  de  transaction.  —  II  n'y  a  pas  lieu  k  la 
condictio  indehiti  toutes  les  fois  que  le  paiement  peut  ^tre 
consid6r6  comme  fait  k  titre  de  transaction  (1) ,  ce  qui 
arrive  dans  les  cas  suivants  :  —  a.  Cos  de  Paction  judi- 
cati,  Lorsqu'une  personne  contre  laquelle  une  sentence 
a  6t6  rendue  nie  I'existence  de  cette  sentence,  elle  s'ex- 
pose,  si  elle  succombe,  k  ^tre  condamn^e  au  double  de  la 
premiere  condamnation.  Aussi,  lorsque  cette  personne, 
dans  le  doute,  consent  k  payer,  au  lieu  de  contester 
I'existence  de  la  condamnation,  elle  ne  peut  ensuite 
r6clamer  comme  ayant  pay6  indAment.  En  efTet  ^  elle  a 
pay6  avec  cause,  puisqu'elle  a  voulu  ^viter  le  danger  de 
payer  plus.  —  b.  Cas  de  la  hi  Aquilia.  Si,  dans  Pun  des 
trois  cas  de  la  loi  Aquilia,  le  d^fendeur  paye  ce  qui  lui 
est  demand^,  quoiqu'il  puisse  ne  pas  le  devoir,  mais 
dans  la  crainte  que  sa  resistance  n'entralne  la  condam- 
nation au  double,  il  paye  avec  cause  et  n'a  pas  Taction 
en  repetition.  —  c.  Cas  d'un  legs  ou  d'un  fideicommis  fait 
au  profit  des  eglises,  monasteres ,  etc.  Lorsqu'un  h^ritier, 
poursuivi  pour  un  legs  fait  k  des  Eglises,  k  des  monas- 
teres ou  k  d'autres  lieux  saints  ,  le  paye  sur-le-champ  , 
avant  m^me  de  verifier  s'il  est  dt,  mais  dans  la  crainte 
de  se  voir  condamner  au  double  pour  I'avoir  refuse,  il 
n'y  a  pas  lieu  k  repetition  (quce,  si  indebita  sokuntury  non 
repetuntur).  —  Dans  tons  ces  cas,  le  paiement  est  fait  4 
titre  de  transaction ,  pour  eviter  une  condamnation  su- 
perieure  (2)  (Instit.,  |  7,  liv.  Ill,  tit.  xxvii). 

Preuve.  —  Par  application  des  principes  generaux  sur 


€t  Tartar!,  t.  II,  p.  232;  Goudsmit,  op.  cit.,  §  52,  p.  128  et  suiv. 
(traduitdu  n^erlandais  par  Wuylsteke);  Apploton,  t.  IJ,  p.  33; 
Labb6,  Gide  et  Lyon-Caen,  d  leurs  cours.  —  Gomp.  Accarias,  t.  II, 
n.  659,  p.  603  et  604. 

(1)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  99.  —  Contra,  Accarias,  t.  II,  n.  659, 
p.  605,  note  1. 

(2)  Contra,  Accarias,  t.  II,  n.  659,  p.  605,  note  1 ;  Didier-PailW 
et  Tartari,  t.  II,  p.  233. 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  263 

la  preuve,  le  demandeur  k  la  condictio  indehiti  est  tenu 
d'^tablir  le  triple  fondement  de  son  action.  —  Excep- 
tionnellement,  si  le  d^fendeur  nie  le  paiement,  la  preuve 
exigee  du  demandeur  se  limitera  k  ce  point;  s'il  par- 
vient  k  le  prouver,  ce  sera  au  d^fendeur  d'^tablir  qu'il 
^tait  cr^ancier,  ou  du  moins  que  le  demandeur  a  fait 
le  paiement  en  connaissance  de  cause;  en  effet,  celui 
qui  declare  n'avoir  pas  regu  une  chose,  s'engage  impli- 
citement  k  la  rendre  pour  le  cas  oCi  il  serait  6tabli  qu'il 
Fa  r^ellement  regue  (1)  (L.  25,  pr,,  D.,  De  probat., 
liv.  XXII,  tit.  III). 

D^termlnatioii  et  montant  de  la  eoadamnation  resul- 
tant de  la  eondictio  indebiti.    —   La  condamnation   se 
determine  d'apr^s  les  principes  suivants  :  —  I*  Vacci- 
piens  de  mauvaise  foi  doit  restituer  la  valeur  integral  e 
du  capital  regu,  les  fruits  et  les  produits  (2),  mais  non 
les  int^r^ts.  Taction  etant  de  droit  strict  (L.,  15,  pr,,  D., 
De  condict.  indeh.,  liv.  XII,  tit.  vi);  —  2*  Vaccipiens  de 
bonne  foi  n'est  tenu  qu'en  tant  qu'il  se  trouve  encore 
enrichi  au  moment  de  Taction  intent^e  et  jusqu'^  con- 
currence  seulement  de  cet  enrichissement  (3)  (L.  65, 
§§6^8,  L.  66,  B.y.De  cond.  indeh^j  liv.  XII,  tit.  vi);  — 
3*  si  Vaccipiens  a  commence  par  ^tre  de  bonne  foi  et  est 
devenu  de  mauvaise  foi  plus  tard,  on  applique  propor- 
tionnellement  les  deux  regies  pr^c^dentes  (4). 

APPENDIGE  I 

DE  LA  PRESTATION  DES  FAUTES. 
CS^n^ralltes. 

La  faute  pent  6tre  qualifi^e  une  violation  du  droit.  Le 
droit,  dans  les  obligations,  est  la  convention,  puisque  le 

(1)  Sic,  Accarias,  loc,  cxL,  p.  606;  Appleton,  t.  II,  p.  99  et  100; 
Lyon-Caen,  d  ion  eours. 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  1378, 1379, 1381. 

(3)  MSme  Code,  art.  1380. 

(4)  Voy.,  en  cc  sens,  Accarias,  t.  II,  n.  660,  p.  GOT,  008. 


264  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

contrat  est  la  loi  des  parties.  Le  contrat  est  plus  ou 
moins  ^tendu.  II  y  a  en  effet  des  obligations  de  droit 
strict,  et  des  obligations  de  bonne  foi.  La  violation  du 
droit  se  pr^sente  plus  rarement  dans  les  prenoii^res  que 
dans  les  secondes. —  Ainsi,  vous  m'avez  promis,  sur  ma 
stipulation,  de  me  donner  Tesclave  Stichus.  Votre  obli- 
gation est  de  me  transferer  la  propriety  de  I'esclave 
StichuSy  et  rien  de  plus.  Dans  quels  cas  y  aura-t-il  viola- 
tion du  droit?  Lorsque  vous  tuez  Stichus.  Mais  si  vous 
le  laissez  mourir  faute  de  le  soigner  en  ^tat  de  maladie. 
etes-vous  responsable?  Non,  car  vous  n'avez  pas  viole 
votre  obligation,  qui  ne  consiste  pas  k  soigner  Tesclave 
StichttSy  ni  k  le  nourrir.  Votre  obligation,  prise  a  la 
lettre,  ne  consiste  qu'^  dare  (L.  91,  D.,  De  verbor.  oblig.j 
liv.  XLV,  tit.  i).  Toutefois  ces  consequences  souvent  in- 
justes  recevaient  deux  attenuations  :  I''  celui  qui  stipu- 
lait,  pouvait  faire  insurer  la  formule  ex  fide  bona,  dont  le 
r^sultat  etait  d'etendre  la  responsabilite  du  promettant 
dans  les  limites  d'une  obligation  de  bonne  foi ;  2'  le  sti- 
pulant  pouvait  encore  exercer  un  recours  contre  le  pro- 
mettant par  Taction  de  dol.  —  Dans  les  contrats  de  bonne 
foi,  il  n'y  a  pas  une  obligation  aussi  precise,  aussi  etroi- 
tement  determinee.  La  responsabilite  du  d^biteur  et 
Tappr^ciation  de  ses  fautes  varient  suivant  les  differentes 
esp^ces  de  contrats.  Gependant,  malgre  la  variety  des 
contrats  de  bonne  foi,  il  y  a  deux  principes  qui  sont 
communs  k  tons  :  1*»  le  d^biteur  est  toujours  tenu  de  son 
dol;  2*  il  n'est  pas  responsable  des  cas  fortuits. 

De  la  -wiolence,  du  dol,  du  cas  fortult,  de  la  faute* 

De  la  violence,  —  La  violence,  ou  mieux,  la  crainte 
(mettis)  n'exclut  pas  le  consentement,  mais  elle  le  vicie 
par  une  pression  qui  en  emp^che  la  libre  manifestation. 
—  En  droit  civil,  Tacte  accompli  par  crainte  est  valable; 
inais  le  droit  pretorien  a  ouvert  des  voies  de  recours  a 
la  victime  (1). 

(1)  Ces  voies  de  recours  sont :  —  quand  il  n'y  a  pas  encore  com- 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  265 

Du  dol.  —  Le  dol  {dolus)  est  le  fait  de  ma  volenti  par 
lequel  je  vous  nuis  en  connaissance  de  cause  et  avec 
I'intention  de  vous  nuire.  Le  debiteur  r^pond  toujours 
de  son  dol.  Aucune  convention  ne  pent  le  d^charger  de 
cette  responsabilit^(l).  Mais  rien  n'empdche  que  le  cr^an- 
cier  renonce  h.  exiger  reparation  des  consequences  d'un  dol 
d^ji  commis  (2)  (L.  23,  D.,  Be  reg,  jur.,  liv.  L.,  tit.  xvn). 

Du  COS  fortuit.  —  Le  cas  fortuit  {casm)  est  un  ev^ne- 
ment  ind^pendant  de  la  volonte  du  debiteur,  et  qui  ne 
peut  en  aucune  fagon  lui  etre  impute  :  par  exemple,  la 
foudre,  Tinondation,  etc.  —  En  general,  le  d6biteur  ne 
repond  pas  du  cas  fortuit  (L.  23,  D.,  eod.). 

Mais,  relativement  au  cas  fortuit,  les  conventions  con- 
traires  sont  permises  et  licites.  Le  debiteur  peut  s'en- 
gager  k  reparer  les  consequences  ffilcheuses  du  cas  for- 
tuit. Souvent  le  seul  fait  de  Testimation  de  la  chose  qui 
fait  Tobjet  de  la  convention,  suppose  une  convention 
implicite  mettant  k  la  charge  du  debiteur  la  responsa- 
bilite  des  cas  fortuits.  II  en  est  ainsi  dans  le  commodat 
(L.  15,  I  3,  D.,  Commod.y  liv.  XIII,  tit.  vi). 

Entre  le  dolus  et  le  casus  se  place  la  faute  (cv^lpa). 

De  la  faute,  —  Quand  y  a-t-il  faute  ?  Je  prends  un 
exemple  :  des  voleurs  sont  entres  chez  moi  et  ont  voie 
des  objets  qui  vous  appartiennent.  Si  j'avais  pris  soin  de 
bien  fermer  les  portes  et  que  les  voleurs  se  fussent  in- 
troduits  par  effraction,  il  y  a  casus,  il  n'y  a  point  faute. 
Mais  si  j'avais  oublie  de  fermer  les  portes,  il  y  a  culpa, 
il  n'y  a  point  casus.  Ge  fait  est  alors  un  resultat  de  mon 

mencement  d'execution,  Texception  quod  metus  causa  (voy.  infra, 
Jiv.  IV,  tit.  XIII,  p.  472  et  473) ;  —  en  cas  d'ex6cution,  1  action  quod 
metus  causa  {infra,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  426  et  427).  —  Comp.  Code  civ., 
art.  4111  k  1115^ 

(1)  Lorsque  le  contrat  n*a  pas  encore  ete  ex^cut^,  la  partie  vic- 
time  du  dol  peut,  aumoyen  de  Vexception  de  dol  {voy.  infra,  liv.  IV, 
tit.  XIII,  p.  472  et  473),  repousser Taction  desoncocontractant,auteur 
du  dol.  —  Dans  le  cas  d  execution  d^j^  effectu^e,  il  Y  a.  lieu  k  Vaction 
de  dol  (voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  427  et  428). —  Comp.  Code  civ., 
art.  Hi  6.    Nfi»»^  ^ 

(2)  Sie,  mtoie  Code,  art.  1338. 


266  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

imprudence.  La  faute  est  done  I'acte  qui  aurait  pu  6lre 
emp6ch6  par  une  volenti  pr^voyante.  ^fitre  tenu  de  la 
faute,  e'est  ^tre  tenu  d'une  certaine  diligence.  La  faute, 
de  m^me  que  le  dol,  pent  se  manifester  d'une  manito 
positive  ou  negative,  par  un  fait  {in  committendo)  ou  par 
une  omission  (in  omittendo).  G'est  de  cette  derni^re  fa^on 
qu'elle  se  manifeste  le  plus  fr^quemment. 

Des  degres  de  la  faute.  —  H  y  a  des  degres  dans  la 
faute.  Elle  est  lourde  (lata)  ou  16g^re  (levis). 

De  la  faute  lourde.  —  Dans  quels  cas  la  faute  est-elle 
lourde  ?  La  faute  est  lourde  toutes  les  fois  qu'elle  est  le 
rdsultat  d'une  negligence  tellement  exag^r^e  que  I'homme 
le  moins  attentif  ne  I'aurait  pas  commise  (lata  culpa  est 
nimia  negligentiay  id  est  non  intelligere  quod  omnes  intelligufU) 
(L.  213,  I  2,  L.  223,  pr.,  D.,  De  verb,  signif.,  liv.  L, 
tit.  xvi).  Aussi  cette  faute  lourde  est-elle  mise  sur  la 
m^me  ligne  que  le  dol,  en  ce  sens  que  tous  les  debiteurs, 
sans  exception,  en  r^pondent  (mala  culpa  dolu^  est).  Par 
exemple,  lorsque  les  Institutes  (|  3,  liv.  Ill,  tit.  xiv) 
nous  disent  que  le  d^positaire  est  responsable  de  son 
dol  et  non  de  sa  faute,  il  faut  entendre  par  le  mot  dol 
non-seulement  le  dol  proprement  dit,  mais  encore  la 
faute  lourde. 

De  la  faute  legere.  —  Dans  quels  cas  la  faute  est-elle 
l^g^re?  Pour  appr^cier  la  faute  legere,  il  faut  se  placer 
k  deux  points  de  vue  :  —  1°  ^  un  point  de  vue  concret 
(in  concrete);  alors  on  tient  compte  des  habitudes,  du 
caract^re  du  d^biteur;  —  2*  ou  bien  k  un  point  de  vue 
abstrait  {in  abstracto);  alors  on  compare  la  conduite  du 
debiteur,  dont  la  responsabilit^  est  en  question,  avec  la 
conduite  qu'aurait  tenue  un  proprietaire  diligent,  le 
type  abstrait  du  bon  p^re  de  famille  {diligeixtissimus 
paterfamilias).  Les  jurisconsultes  romains  ont  pr^fSre 
ce  dernier  point  de  vue  au  premier. 

En  g6ri6ral,  le  debiteur  est  responsable  de  la  faute 
16g^re  in  abstracto.  L'appr^ciation  de  la  faute  l^g^re  i« 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  267 

concreto  n'est  done  admise  que  par  exception,  dans  un 
certain  nombre  de  cas  oii  Ton  t^moigne  au  debiteur  une 
grande  indulgence.  Ges  exceptions  peuvent  r^sulter,  soit 
de  la  volont^  des  parties,  soit  de  la  loi. 

Be  la  volonte  des  parties.  —  Ainsi,  je  puis  convenir 
avec  mon  debiteur  qui,  d'apr^s  la  nature  du  contrat^ 
doit  r6pondre  de  la  faute  l^g^re  in  abstracto,  qu'il  ne 
sera  tenu  que  de  la  faute  Idg^re  in  concreto,  et  m^me 
qu'il  n'en  sera  pas  tenu  du  tout. 

De  la  hi,  dans  deux  categories  d'actes.  —  Le  debiteur 
n'est  pas  tenu  de  sa  faute,  mais  seulement  de  son  dol, 
lorsqu'il  ne  tire  aucun  avantage  du  contraf.  Exemple  : 
dans  un  contrat  de  d4p6t  (Instit.,  |  3,  liv.  Ill,  tit.  xiv), 
le  d^positaire  qui  rend  un  service  purement  gratuit, 
n'est  pas  tenu  de  sa  faute  in  abstracto,  on  n'exige  de  lui 
que  I'absence  de  dol.  II  en  est  de  m^me  du  pr(^teur  dans 
le  commodat,  du  donateur  (L.  18,  |  3,  D.,  De  donat., 
liv.  XXXIX,  tit.  v).  II  en  faudrait  dire  autant  du  man- 
dataire,  car  le  mandat  est,  en  general,  forme  dans  Tin- 
ter^t  exclusif  du  mandant.  Tel  ^tait^  en  effet,  le  principe 
(CoUatio  leg.  mosaic,  |  3,  tit.  x,  ch,  n).  Mais  ce  principe 
a  re^u  par  la  suite  de  nombreuses  exceptions.  Ainsi  le 
mandataire  6tait  tenu  de  sa  faute  in  abstracto  :  —  toutes 
les  fois  qu'il  s'^tait  offert  au  mandat;  —  toutes  les  fgis 
que  Taffaire  dont  il  s'^tait  charge  exigeait  par  sa  nature 
meme  une  grande  diligence;  —  toutes  les  fois  qu'il 
recevait  des  honoraires.  Ces  cas  ont  fini  par  ^tre  si 
nombreux,  que  les  jurisconsultes  ont  confondu  quelque- 
fois  I'exception  avec  le  principe,  et  pr^tendu  que  le 
mandataire  6tait  tenu  de  sa  faute  leg^re  in  abstracto 
(L.  13,  C,  Mandat.,  liv.  IV,  tit.  xxxv).  —  Cependant  le 
g^rant  d'affaires  ^tait  tenu  de  sa  culpa  levis  in  abstracto, 
bien  qu'il  ne  retirdt  aucune  utility  de  la  gestion.  La  raison 
de  cette  s^v^rit^  k  regard  du  g^rant  d'affaires  est  que,  s'il 
ne  s'^tait  pas  offert^  la  gestion,  un  autre  plus  diligent  que 
lui  I'aurait  entreprise  (Instit.,  §  1,  liv.  Ill,  tit.  xxvn). 


268  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Dans  certains  contrats,  le  debiteur  est  tenu  de  sa 
faute,  mais  il  pent  en  ^viter  les  consequences  fAcheuses, 
s'il  prouve  qu'il  est  tout  aussi  negligent  pour  ses  affaires 
personnelles  qu'il  Ta  ^t^  pour  les  affaires  de  son  crean- 
cier.  Dans  quels  cas  le  debiteur  aura-t-il  cette  faculte? 
Toutes  les  fois  qu'il  aurait  lui-m^me,un  int^ret  a  la 
bonne  gestion  de  la  chose ;  toutes  les  fois  qu'il  pourrait 
r6pondre  au  cr^ancier  :  c  J'ai  traite  la  chose  comme 
mienne  parce  qu'elle  6tait  mienne  pour  une  certaine 
partie.  »  Par  exemple,  Tassoci^  n'est  tenu  que  de  sa 
faute  in  concreto,  et  non  de  sa  faute  in  abstracto;  il  ne 
doit  apporter  dans  la  gestion  des  affaires  communes  que 
les  soins  qu'il  apporte  k  ses  propres  affaires  (Instit.,  |  9, 
liv.  Ill,  tit.  xxv).  11  en  est  de  m^me  pour  le  communiste 
(L.  25,  I  16,  D.,  Fam.  ercisc,  liv.  X,  tit.  n),  et  pour  le 
mari  qui  administre  les  biens  dotaux  de  sa  femme(L.  17,. 
pr,,  D.,  De  jur.  dot.,  liv.  XXIII,  tit.  in).  Peut-etre  faut-il 
comprendre,  dans  cette  Enumeration,  le  tuteur  et  le 
curateur,  qui  doivent  Etre  traites  avec  d'autant  plus  de 
management  qu'ils  remplissent  gratuitement  une  charge 
qu'il  n'etait  pas  en  leur  pouvoir  de  decliner  (1)  (L.  1. 
pr.,l).,  Detut,  et  curat.,  liv.  XXVII,  tit.  ni). 

(1)  Cette  theorie  des  fautes  indiqu^e  par  Doneau  (Commeni,  jur. 
civ. J  liv.  XVII,  ch.  VI  et  vii),  et  d6iendue  assez  maladroitement  par 
Lebrun,  dans  une  dissertation  publics  en  1764  par  Pothier,  a  M  pour 
la  premiere  fois  (Stabile  sur  des  bases  irr^futables  par  Hasse  {Die 
Culpa  des  Rcemischen  Rechts,  Kiel,  1815).  EUeest  g^n^ralement  adop- 
tee par  les  romanistes  modernes.  Sic,  Vangerow,  Lehrb.,  t.  I,  g  107; 
Mommsen,  Beitr.  zum  oblig.,  t.  Ill,  p.  343  et  suiv. ;  Ducaurroy,  t.III, 
n.  1067  et  suiv. ;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1633  et  suiv. ;  de  Fresquet,  t.  II, 
p.  78  et  suiv.;  Demangeat,  t.  II,  p.  522  et  suiv.;  Thezard,  p.  261; 
Maynz,  t.  II,  |  258  et  suiv.;  Namur,  2«  6dit.,  t.  I,  {  226,  p.  307  et 
suiv.;  Van  Wetter,  t.  I,  {  88,  p.  152  et  suiv.;  Goudsmit,  op.  cit, 
%  76,  p.  206  et  suiv.  (traduct.  de  Wuylsteke) ;  Accarias,  t.  II,  n.  662 
et  suiv. ;  Didier-Pailn6  et  Tartari,  t.  II,  p.  236  et  suiv.;  Bodin,  t.  II, 
p.  40  et  suiv.;  Appleton,  t.  II,  p.  114  et  suiv.;  Labb^,  Lyon-Caen 
et  Jobb6-Duval,  d  leurs  cours.  —  Les  anciens  interpr^tes,  notam- 
ment  Accurse,  Vinnius,  Ant.  Faber,  Heineccius  et  Pothier  lui- 
m^me  suivaient  un  autre  syst^me  et  distinguaient  troi%  degr^s  de 
faute,  culpa  lata,  levis  et  levissima.  La  culpa  lata  constituerait  une 
negligence  tres-grossi6re,  que  I'individu  le  moius  attentif  aurait 
^vitee  :  aussi  est-elle  assimil^e  au  dol.  La  culpa  levis  consisierait 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  269 


APPENDIGE  II 

DE    LA    DEMEURE. 

Definition.  —  La  demeure  (mora)  est  un  retard  cou- 
pable  ifravdulosa)  apporte  a  Tex^cution  de  Tobligation, 
soit  par  le  d6biteur,  soit  par  le  creancier.  La  demeure 
est  done  plus  qu'un  simple  retard  materiel;  elle  suppose 
une  faute. 

De  la  demeure  da  d^^biteur. 

CondiUons.  —  La  demeure  du  d^biteur  exige  deux 
conditions  :  1*  une  interpellatio  r^guli^re;  2"  une  resis- 
tance frauduleuse. 

1"  Une  interpellatio  reguliere.  —  La  mora  ne  peut 
naitre  en  principe  que  d'une  interpellation  (ou  somma- 
tion)  faite  par  le  creancier  au  d^biteur  (1)  (L.  32,  D., 
Be  usur.,  liv.  XXII,  tit.  i).  —  La  sommation  n'est  sou- 
dans  romission  des  soins  que  prend  habituellement  un  propri6taire 
vigilant,  un  bon  p^re  de  faimille.  La  culpa  levissima,  enfin,  consis- 
terait  dans  des  soins  plus  minutieux,  plus  d^licats  que  ceux  d'un 
boa  p6re  de  famille.  II  faudrait  pour  T^viter  une  vigilance  extreme, 
une  attention  toute  particuli^re.  A  cette  division  des  fautes  corres- 
pondrait  une  division  des  contrats  en  trois  classes  suivant  rint6r6t 
des  parties.  Ainsi  le  contrat  peut  avoir  6t6  form6,  dans  I'inter^t  du 
creancier  seulement,  dans  Tint^r^t  des  deux  parties,  creancier  et 
d^biteur,  dans  Tinter^t  du  d6biteur  seulement.  —  Lorsque  le  con- 
trat a  et6  form6  dans  Tint^rSt  du  creancier  seul,  par  exemple,  en 
cas  de  ddp6t,  la  responsabilit^  du  d^biteur  est  aussi  peu  ^tendue 

Sue  possible,  il  n*est  tenu  que  de  la  culpa  lata  assimil^e  au  dol.  — 
orsque  le  contrat  a  6t6  formd  dans  Tint^rdt  des  deux  parties,  par 
exemple,  en  cas  de  vente  ou  de  loua^e,  le  debiteur  r^pond  de  la 
culpa  lata  et  de  la  culpa  levis.  —  Enun,  si  le  contrat  a  6te  form6 
dans  I'int^r^t  du  debiteur  seul,  par  exemple,  en  cas  de  commodat, 
il  y  a  lieu  a  la  responsabilite  non-seulement  de  la  culpa  lata  et  de 
la  culpa  lerii,  mais  encore  de  la  culpa  levissima.  —  Ge  syst^me 
s'appuierait  sur  les  textes  suivants:  L.  5,  J  2;  L.  18,  pr.,  D.,  Com- 
mod.,  liv.  XIII,  tit.  vi;  L.  1,  §  4,  D.,De  oblig.  et  act.,  liv.  XLIV, 
tit.  VII.  —  11  est  bon  d'observer  que  les  r^dacteurs  du  Code  civil 
n'ontpas  suivi  cette  doctrine.  Vov.  Tart.  1137. 
(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1139,  1553. 


270  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

raise  k  aucune  condition  de  forme ;  il  suffit  qu'elle  soil 
s^rieuse ;  aussi  la  question  de  savoir  si  le  d^biteur  a  6t6 
r^ellement  mis  en  demeure  est  plut6t  de  fait  que  de 
droit  (L.  32,  pr.,  et  |  1,  D.,  eod.).  —  L'interpellation 
doit  ^tre  post6rieure  k  T^poque  d'exigibilite  de  la  dette 
(L.  88,  D.,  De  reg.  jur,^  liv.  XL,  tit.  xvii),  et  doit  ^tre 
adress^e  k  une  personne  capable  de  payer  qui  soit  tenue 
de  la  dette.  Elle  pent  ^tre  faite  et  regue  par  mandataire 
(L.  24,  D.,  De  verb,  oblig.,  liv.  XLV,  tit.  i). 

Par  exception,  la  mora  pent  avoir  lieu  ipso  facto :  — 
lorsque,  de  mauvaise  foi,  le  d^biteur  se  soustrait  aux 
poursuites  (L.  23,  §  1,  D.,  De  mur,,  liv.  XXII,  tit.  i);  — 
lorsque  Tobligation  de  restituer  est  n6e  d'un  acte  illi- 
cite  (1)  (L.  8,  §  1,  D.,  De  cond.  fuH.,  liv.  XXIII,  tit.  i); 

—  lorsque  le  retard  ^quivaut  k  une  inexecution  com- 
pile (L.  17,  §  3,  LL.  21,  22,  23,  D.,  De  usur.,  liv.  XXII, 
tit.  i). 

Dans  les  cr^ances  k  terme,  la  seule  ^ch6ance  du  terme 
emporte-t-elle  demeure,  ce  que  I'on  a  formula  dans  cet 
adage  qui  n'est  pas  romain  :  dies  interpellat  pro  homine  ? 

—  Certains  auteurs  I'ontsoutenu  (2),  mais^tort  suivant 
nous,  et  pour  deux  raisons.  D'abord,  le  terme  ^tant 
appos6  dans  I'int^r^t  du  d^biteur,  ce  serait  le  retourner 
contre  lui  que  de  faire  r6sulter  la  mise  en  demeure  de 
sa  seule  6ch6ance;  ensuite,  la  demeure  suppose  une 
faute,  et,  toutes  les  fois  que  le  terme  n'impose  pas  au 
d^biteur  Tobligation  precise  de  payer  au  jour  convenu, 
!e  d^biteur  ne  commet  aucune  faute  en  s'abstenant  de 
payer  (3)'  (L.  17,  §  4,  D.,  eod,). 

(i)  Comp.  Code  civ.,  art.  1302,  dernier  paragraphe. 

(2)  Sic,  Thibaut,  System,  1. 1,  §  101 ;  Madai,  Die  lehre  von  dei*  mora, 
U  16  ^24;  Vangerow,  Lehrb.,  t.  Ill,  |  588,  anm,  2;  Windscheid, 
t.  II,  §  278;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1657;  Lyon-Gaen,  d  son  cours. 

(3)  Voy.,  en  ce  sens,  Unterholzner,  Lehre  des  rom,  rechis  von  den 
sehuld.,  t.  I,  §  55;  Puchta,  Pand,,  $269;  Molitor,  les  Obligai.  en  dr. 
rom,,  t.  I,  n.  348  d,  357;  Mommsen,  Beitr,  zum  ohlig,,  §10;  Maynz, 
t.  II,  S  264;  Accarias,  t.  II,  n.  714,  p.  761,  note  2  in  fine;  Vaa  Wet- 
ter, t.  II,  §  301,  p.  22;  Didier-Pailh6etTartari,  t.  II,  p.  306;  Bodio, 


LIVRE  III,  TITRE  XXVII.  271 

2*  Un£  resistance  frauduleuse.  —  Lorsque  le  debiteur  a 
des  raisons  plausibles  de  se  croire  d^charge  de  son  obli- 
gation, lorsqu'il  a  des  motifs  legitimes  pour  se  refuser  h 
I'ex^cution  de  sa  dette,  ou  lorsqu'il  a  perdu  sans  dol  ni 
faute  la  detention  de  ce  qu'il  devait,  le  refus  qu'il  oppose 
k  une  interpellation  m^me  legitime  ne  le  constitue  pas 
en  demeure  (LL.  21,  22,  D.,  eod.). 

Effete.  —  Quand  I'obligation  a  pour  objet  un  corps 
certain,  la  demeure  d^place  les  risques  et  les  transporte 
du  creancier  au  debiteur;  ce  dernier  ne  sera  plus  Iib6r6 
par  la  perte  totale  et  r^pondra  de  toute  perte  partielle, 
a  moins  que  la  chose  ett  ^galement  p^ri  chez  le  crean- 
cier (1)  (L.  24,  I  2,  D.,  eod,y  L.  14,  |  11,  D.,  Quod  met., 
caus.,  liv.  IV,  tit.  n;  L.  12,  |  4,  D.,  Ad.  exhih,,  liv.  X, 
tit.  iv).  —  Le  creancier  peut  demander  les  fruits,  les  autres 
accessoires,  et  m6me  les  int^r^ts  k  partir  de  la"^  mise  en 
demeure  (LL.  2,  3, /^r.,  et  1 1;  L.  38,  ||  1,  7,  11,  15,  D., 
De  nsur.y  liv.  XXII,  tit.  i).  —  Par  derogation  k  ces  regies, 
les  fruits  et  les  int^r^ts  moratoires  ne  sont  dus  dans  les 
obligations  de  droit  strict  qu'^  partir  de  la  litis  contesta- 
tio  (L.  3,  I  1,  D.,  eod.).  —  La  condamnation  peut  etre 
bas^e  sur  la  valeur  de  la  chose  au  jour  de  la  mora  (L.  21, 
I  3,  D.,  eod.). 

Faisons  observer  que  la  demeure  d'un  correus  de- 
bendi  ne  rejaillit  pas  sur  les  autres  (2),  tandis  que  la  de- 
meure encourue  par  le  debiteur  principal  rejaillit  sur  le 
fidejusseur  (L.  24,  |  1,  L.  32,  |  4,  D.,  eod.).  —  La  mora 
du  fidejusseur  ne  nuit  pas  au  d6biteur  principal  (L.  32, 
I  3,  D.,  eod.). 

De  la  demeure  da  cr^aneier. 

CcHMiitions.  —  La  demeure  du  creancier  exige  deux 
conditions  :  1"  des  offres  valables  depaiement;  2*  un  re- 
fus inexcusable. 

t.  II,  p.  39;  Appleton,  t.  II,  p.  154;  Jobb(^-Duval,  d  son  cours.  — 
Conf.  Code  civ.,  art.  1146,  1187,  1230,  1656. 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1138,  1302. 

(2)  U&me  Code,  art.  1205. 


272  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

l**  Offres  valables  de  paiement.  —  Le  d^biteur  doit  avoir 
fait  inutilement  des  offres  de  paiement  qui  r^unissent 
tous  les  caract^res  requis  pour  un  paiement  effectif;  si 
Tun  des  caract^res  fait  d^faut,  le  cr^ancier  qui  refuse  les 
offres  ne  se  rend  coupable  d'aucune  faute,  et  partant  ne 
saurait  se  trouver  en  demeure  (1)  (L.  41, 1 1,  D.,  eod.; 
L.  39,  D.,  De  solut.,  liv.  XLVI,  tit.  m). 

2<»  Refus  inexcusable,  —  Ici,  comme  pour  la  demeure 
du  d^biteur,  il  pent  y  avoir  de  justes  causes  d'excuse 
(L.  72,  pr.,  D.,  De  solut.,  liv.  XLVI,  tit.  m). 

Effete.  —  Le  cr^ancier  en  demeure  supporte  toutes  les 
consequences  dommageables  du  retard  qu'il  a  apport^ 
^  I'ex^cution  de  I'obligation  et  que  nous  exposerons  au 
paragraphe  relatif  aux  offres  et  consignation  (2). 

De  la  eeiMatioii  de  la  demeure. 

La  demeure  est  purg6e  {purgatio  morce)  :  —  1"  par  1 'ex- 
tinction de  la  dette;  la  dette  dtant  ^teinte,  la  demeure  n'a 
plus  d'objet  (L.  8,  D.,  De  novat.j  liv.  XLVI,  tit.  n);  — 
2"  par  I'offre  du  d^biteur  de  payer  ou  par  Toffre  du  cr^an- 
cier  de  recevoir  le  paiement,  selon  que  c'est  le  debiteur 
ou  le  cr^ancier  qui  est  en  demeure  (L.  17,  D.,  De  peric, 
liv.  XVIII,  tit.  vi);  —  3*  par  la  renonciation  de  la  part 
de  I'adversaire  au  b6n6fice  de  la  demeure  (L.  54,  D.,  De 
pacta,  liv.  II,  tit.  xiv). 


TITRE  XXVIII 

Par  quelles  personnes  nous  acqu^rons  une 

obligation. 

Une  obligation  nous  est  acquise,  c'est-^-dire  nous  de- 
venons  cr^anciers,  non-seulement  par  nous-mdmes,  mais 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1237. 

(2)  Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xxix,  p.  277. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  273 

encore  par  les  personnes  qui  sont  en  notre  puissance, 
comme  par  nos  esclaves  et  par  nos  fils  de  famille. 

Voyez  les  d^veloppements  que  nous  avons  donnas  en 
plusieurs  chapitres  anterieurs  (t.  I,  liv.  II,  tit.  ix,  p.  225 
et  suiv.;  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xvn,  p.  133  etsuiv.,  et  tit.  xix, 
p.  147  et  suiv.). 


TITRE  XXIX 


De  quelles  xnani^res  s'^teint  une  obligation. 


iHvisloii.  —  Les  modes  d'extinction  des  obligations  se 
divisent  en  deux  classes,  savoir  :  —  1*  les  modes  d'ex- 
tinction  qui  op^rent  ipso  jure ^  d'apr^s  le  droit  civil  m^me. 
L'obligation  est  alors  compl^tement  6teinte;  —  2°  les 
modes  d'extinction  qui  op^rent  exceptionis  ope.  L'obliga- 
tion subsiste  d'apr^s  le  droit  civil;  mais  si  le  cr^ancier 
poursuit  le  d<^biteur,  celui-ci  pent  paralyser  son  action 
par  une  exception. 

Importance  de  cette  division.  —  !•  En  cas  de  poursuite, 
le  d^fendeur  qui  peut  argumenter  d'un  mode  operant 
ipso  jure,  n'a  pas  besoin  de  faire  insurer  une  exception 
dans  la  formule.  Au  contraire,  le  d^fendeur  qui  ne  peut 
argumenter  que  d'un  mode  operant  exceptionis  ope,  doit 
faire  inserer  I'exception  (LL.  8,  12,  C,  De  exceptionib., 
liv.  VIII,  tit.  xxxvi).  —  2®  Lorsque  Textinction  op^re 
ipso  jure,  elle  profite  indistinctement  k  toute  personne  in- 
t6ress6e  k  la  dissolution  de  l'obligation.  Au  contraire, 
quand  Textinction  n'op^re  qu' exceptionis  ope,  elle  peut  ne 
profiter  qu'^  quelques-uns  et  non  pas  h  tous  les  obliges. 
—  3*  Lorsqu'une  dette  est  6teinte  ipso  jtire,  elle  ne  peut 
plus  toe  reconstitute;  elle  est  an^antie  5.  jamais.  Aucune 
puissance  ne  peut  la  faire  revivre.  Au  contraire,  lorsque 


274  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

la  dette  n'est  6teinte  qu' exceptionis  ope,  elle  n'est  pas  r^el- 
lement  an^antie,  puisqu'elle  subsiste  toujours  d'apr^s  le 
droit  civil,  mais  elle  est  plut6t  paralj^s^e  dans  son  effica- 
cM,  Orun  fait  nouveau  peutenlever  au  d^biteurle  b^n^- 
fice  de  Texception.  Si  done  le  moyen  de  defense  disparait, 
Tancienne  dette  revit  et  retrouve  sa  force  premiere. 

Des  modes  d'extinctlon  des  obligations  ipso  Jure. 

Dans  le  titre  xxix  des  Institutes,  Justinien  ne  s'occupe 
que  des  modes  d'extinction  des  obligations  ipso  jure  j  sa- 
voir  :  du  paiement  et  de  la  dation  en  paiement,  de  la  no- 
vation, de  I'acceptilation,  et  du  mutuel  dissentiment.  — 
11  existe  encore  certains  autres  modes  d'extinction  ipso 
jure  que  Justinien  ne  mentionne  pas;  ce  sont  :  la  perte 
de  la  chose  due,  la  confusion,  le  terme  extinctif,  etc.  (1). 

Quant  aux  autres  modes  d'extinction  des  obligations 
qui  n'op^rent  pas  de  plein  droit  {ipso  jure),  mais  qui  pro- 
curent  seulement  au  d^biteur  une  exception  {exceptionis 
ope)  pour  se  ddfendre  contre  Taction  du  creancier,  nous 
nous  en  occuperons  au  titre  des  Exceptions  (liv.  IV, 
tit.  xm). 

I.  DU  PAIEMEirr  ET  DE  LA  DATION  EN  PAIEMENT. 

Definition.  —  Le  mot  paiement  (solutio)  a  deux  sens  : 
—  1«  un  sens  large,  par  lequel  il  designe  tous  les  modes 
extinctifs  d'obligation,  soit  Taccomplissement  de  Penga- 
gement  pris,  soit  la  liberation  par  I'acceptilation,  la  no- 
vation, etc.  (solutionis  verbum  pertinet  ad  omnem  liheratiofiem 
quoqu^  modo  fdctam.  L.  54,  D.,  De  solution.,  liv.  XXiVI, 
tit.  m);  —  2«  un  sens  plus  ^troit  qui  est  celui  de  notre 
titre  XXIX,  et  qui  signifie  la  prestation  precise  de  la  chose 
due  {prcestatio  vera  rei  debitce),  la  realisation  exacte  de 
Tobjet  m^me  de  Tobligation,  Exemple  :  Vous  me  payez 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1234. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  275 

lorsque  vous  me  rendez  propri6taire  du  cheval  que  vous 
avez  promis  de  me  dare. 

Qui  pent  payer? 

En  principe,  le  paiement  peut  etre  fait  aussi  bien  par 
la  premiere  personne  venue,  par  un  tiers  qui  n'a  pas 
figure  au  contrat,  que  par  le  d^biteur  principal  ou  acces- 
soire  (4).  Le  paiement  fait  par  un  tiers  soil  au  su,  soit  k 
rinsu,  ou  m^me  contre  le  gre  du  d6biteur,  op^re  liberation 
(Instit.,  p\,  liv.  Ill,  tit.  xxix).  Gette  r^gle  a  et6  admise 
dans  rinter^t  r^ciproque  du  cr^ancier  et  du  d^biteur. 

Exception  a  cette  regie.  —  Lorsqu'il  s'agit  d'une  obliga- 
tion de  faire  (facere),  il  est  possible  que  le  fait  dA  soit  le 
fait  d'une  personne  dont  Thabilet^  particuli^re  a  ^t^  prise 
en  consideration  lors  de  la  formation  du  contrat.  Dans 
ce  cas,  I'obligation  ne  peut  ^tre  acquitt6e  que  par  le  d6- 
biteur  lui-meme  (2)  (L.  31,  D.,  eod.). 

Quant  aux  obligations  de  ne  pas  faire  ou  de  s'abstenir, 
elles  ne  peuvent  ^videmment  etre  acquittees  que  par  le 
debiteur  lui-m^me  (3)  (L.  49,  |  2,  D.,  De  verb,  oblig,, 
liv.  XLV,  tit.  i). 

Condition  necessaire  a  la  validite  du  paiement  fait  par  un 
tiers  non  oblige.  —  Pour  qu'un  tiers  fasse  un  paiement 
valable  de  la  dette  d'autrui,  il  faut  qu'il  ait  la  volont6  de 
lib6rerautrui.Cars'il  paye  par  erreur,  croyant  acquitter 
sa  propre  dette,  il  pourra  r^p^ter  ce  qu'il  aura  pay^  par 
la  condictio  indebiti  (4)  (L.  19,  |  1,  L.  55,  D.,  De  cond. 
indeb.y  liv.  XII,  tit  vi). 

Du  cas  oil  Vobligation  a  pour  objet  une  dotio  de  chose,  — 
Lorsque  I'obligation  a  pour  objet  une  datio  de  chose,  il 
faut,  pour  faire  un  paiement  valable,  deux  conditions  : 
!•  ^tre  propri^taire  de  la  chose;  2*  ^tre  capable  de  I'a- 
li^ner.  D'ailleurs,  le  paiement  fait  par  un  n>on  dmiinus  ou 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1236. 

(2)  Mtoe  Code,  art.  1237. 

(3)  Appleton,  t.  II,  p.  145. 
4)  Conf.  Code  civ.,  art.  1235^  1376,  1377. 


276  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

« 

par  un  incapable  peut  devenir  valable  et  efficace,  notam- 
ment  si  le  cr^ancier  consomme  la  chose  de  bonne  foi.  ou 
Tusucape  (i)  (L.  60,  D.,  Desolut.,  liv.  XLVI,  tit.  m). 

A.  q«i  le  palement  doit-ll  ^tre  fait  ? 

Le  paiement  doit  ^tre  fait  au  cr^ancier  lui-meme  (2). 
Toutefois  si  le  cr^ancier  est  incapable  d'ali^ner  ou  mieux 
de  rendre  sa  condition  pire,  parexemple,  un  pupille  non 
autoris^,  le  paiement  n'est  pas  valable  (3).C'est  qu'en  effet 
Tacceptation  d'un  paiement  entraine  I'alienation  de  la 
cr^ance.  Le  paiement  peut  encore  ^tre  fait  a  Vadjecttts 
solutionis  gratia^  au  tuteur  ou  au  curateur  du  crean- 
cier,  k  un  mandataire  autoris6  a  recevoir  (4),  k  Valient 
juris  ayant  un  p^cule,  quant  aux  creances  de  son 
p^cule,  etc. 

Quid  du  cos  ou  le  paiement  est  fait  a  un  tiers  qui  n'a  pas 
mandat  de  recevoir?  —  En  principe  ce  paiement  est  nuK 
mais  il  peut  devenir  efficace  par  la  ratification  du  crean- 
cier  (5)(L.  49,  D.,  eod.). 

^u*emUee  qui  dolt  £tre  pa j^  ? 

Le  paiement,  pour  ^tre  valable,  doit  ^tre  de  la  chose 
m^me  comprise  dans  Tobligation,  peu  importe  que 
Tobjet  offert  soit  d'une  valeur  6gale  ou  m^me  supe- 
rieure  (6)  (L.  1,  |  2,  D.,  eod.). 

La  chose  due,  bien  qu'elle  soit  parfaitement  divisible, 
doit  ^tre  pay^e  en  totality;  elle  ne  peut  I'^tre  par  parties, 
malgr6  le  cr^anci^r  (7)  (L.  13,  §  8,  D.,  Empt.,  liv.  XIX, 
tit.  i).  —  Ge  principe  re^oit  cependant  un  assez  grand 
nombre  d'exceptions,  entre  autres  :  I'exception  resultant 
du  b^n^fice  de  division  dontjouissentlesd^biteurs  acces- 
soires  (8). 

(l)'Gonf.  Code  civ.,  art.  1238. 

(2)  M6me  Code,  art.  1239. 

(3)  Ibid,,  art.  1241. 
(4-5)  Ibid.,  art.  1239. 

(6)  Ibid.,  art.  1243. 

(7)  Ibid.,  art.  1220, 1244.  —  Comp.  Code  comm.,  art.  507  a  5i2. 

(8)  Voy.  supra,  t,  IT,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  165. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  277 

Enfin  I'obligation  doit  ^tre  ex6cut6e  k  r<5poque  fix6e 
et  dans  le  lieu  convenu  (1). 

Oes  oifres  et  consignation.  —  Si  le  cr^ancier  refuse  de 
recevoir  son  paiement,  le  d^biteur  peut  se  lib^rer  en  lui 
faisant  des  offres  qu'il  fait  suivre  d'une  consignation  au 
lieu  indiqu<5  par^ I'autorit^  judiciaire.  La  consignation 
procure  au  d^biteur  tous  les  avantages  d'un  paiement 
valable :  ainsi,  elle  arrete  le  cours  des  int^r^ts,  lorsquel'ob- 
jet  de  Tobligation  est  une  somme  d'argent.  En  second  lieu, 
elle  fait  cesser  les  risques  de  la  perte  de  la  chose  due  qui 
pesaient  sur  la  t^te  du  d^biteur,  et  les  transporte  sur  la  t^te 
du  cr^ancier  (2)  L.  19,  C,  De  usuris,  liv.  IV,  tit.  xxxii). 

Des  effets  do  paiement.  —  Le  paiement  fait  par  le  de- 
biteur  6teint  radicalement  Tobligation  et  du  m^me  coup 
fait  disparaitre  tous  les  droits  accessoire&,  tels  que  fid6- 
jussion,  gage,  hypoth^que,  qui  n'avaient  d'autre  but  que 
d'en  assurer  I'ex^cution  (Instit.,  pi*,,  liv.  Ill,  tit.  xxix; 
L.  43,  D.,  De  solut.,  liv.  XLVI,  tit.  in). 

Fait  par  un  tiers,  le  paiement  n'^teint  la  dette  qu'au- 
tant  que  ce  tiers  n'a  pas  obtenu  du  creancier  la  cession 
d 'actions  (beneficium  cedendarum  actionum),  ou  du  d^biteur 
la  subrogation  aux  droits  du  creancier  {successio  in  locum 
creditoris)  (3)  (L.  5,  C,  De  solut.,  liv.  VIII,  tit.  xlhi;  L.  iS, 
§  8,  D.,  Qui  potior.,  liv.  XX,  tit.  iv). 

Impntatlon  des  paiements.  —  Lorsqu'un  m^me  d^bi- 

teur  est  tenu  envers  le  m^me  creancier  de  plusieurs  obli- 
gations semblables  par  leur  objet,  par  exemple,  de 
sommes  d'argent,  et  qu'il  fait  un  paiement  insuffisant 
pour  les  ^teindre  toutes,  il  importe  alors  de  savoir  laquelle 
de  ces  dettes  doit  disparaitre  :  indication  de  la  dette  qui 
a  fait  I'objet  du  paiement  s'appelle  imputation. 


(1)  Yoy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  428  et  429,  le  developpement 
relatif  k  Taction  arbitraire  de  to  quod  eerlo  loco,  —  Conf.  Code  civ., 
art.  1247. 

<2)  Coiif.  Code  civ.,. art.  1257  i  1264. 

(3)  Comp.  m6me  Code,  art.  1250. 

II-  16 


278  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Le  droit  de  faire  cette  imputatioo  appartient  au  d^bi- 
teur ;  car  il  est  le  maitre  de  disposer  de  son  argent  comme 
il  I'entend.  Ce  droit  est  seulement  temp6r6  par  celui  du 
cr^ancier  de  refuser  un  paiement  partiel  pour  Tune  de 
ses  creances.  —  Si  le  d^biteur  neglige  de  faire  Timputa- 
tion,  ce  droit  passe  au  creancier,  pourvu  qu'il  ne  fasse 
pas  un  choix  pr^judiciable  au  debiteur  (i)  (LL.  i,  2,  3, 
D.,  De  solut.,  liv.  XLVI,  tit.  iii). 

Dans  le  silence  des  deux  parties,  I'imputation  s'op^re 
de  plein  droit :  !•  sur  les  int^rets  avant  le  capital;  2*  sur 
la  dette  ^chue;  3*  entre  dettes  pareillement  echues,  sur 
la  plus  onereuse;  4*  entre  dettes  pareillement  onereuses, 
sur  la  plus  ancienne  en  date;  5*  entre  dettes  pareillement 
onereuses  et  de  m^me  date,  sur  toutes  proportionnelle- 
ment  (:2)  (LL.  1^8,  97,  103,  D.,  eod.). 

Preuve  do  paiement.  —  En  principe,  cette  preuve  est 
soumise  d  la  th^orie  g^n^rale  de  la  preuve;  elle  incombe 
au  debiteur  qui  invoque  le  paiement  comme  une  excep- 
tion (3).  —  Le  plus  souvent  ellese  fait  par  la  production 
d'une  quittance  lib^ratoire,  oupart6moins.  Cinq  t^moins 
jouissant  d'une  bonne  reputation  sont  n^cessaires  dans 
le  cas  oh  la  dette  se  trouve  constat^e  par  6crit  (4)  (L.  18. 
C,  Detest.,  liv.  IV, .tit.  xx). 

De  la  datio  en  pfilement. 

Definition.  —  La  dation  en  paiement  est  la  prestation 
faite  au  creancier  d'une  chose  autre  que  la  chose  due 
(aJiud  pro  alio),  Mais,  pour  cela,  il  faut,  en  principe,  le 
consentement  du  creancier  (5).  Exemple  :  je  vous  offrc 
mon  cheval  en  paiement  d'une  somme  que  je  vous  dois: 


;i)  Comp.  Code  civ.,  art.  1253,  1254, 1255. 
2)  M6me  Code,  art.  1256,  1908. 

(3)  Conf.  ra^me  Code,  art.  1315. 

(4)  Comp.  m^me  Code,  art.  1282,  1283, 1332. 

(5)  Conf.  m^iue  Code,  art.  1243.  —  Cependaat  Justiaienadecide 
que  le  debiteur,  hors  d'etat  de  pajrer  en  ardent,  pourrait  offrir  son 
meilleur  imineuble,  dont  restimatioQ  serait  coan^  au  iuse  ^Nov. 
IV,  ch.  III).  ^  ^    ^ 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  279 

vous  acceptez;  il  y  a  datio  in  solutum  :  datio,  c'est-^-dire 
translation  de  la  propri^t^  du  cheval;  in  solutum,  c'est- 
a-dire  h.  titre  de  paiement. 

Des  effets  de  la  dation  en  paiement.  —  La  dation  en  paie- 
ment a-t-elle,  comme  le  paiement  lui-m^me,  pour  effet 
de  dissoudre  Tobligation  ipso  jure  ?  II  y  avail  sur  ce  point 
controverse  entre  les  Proculiens  et  les  Sabiniens  :  —  Les 
Proculiens  pensaient  que  la  datio  en  paiement  se  distin- 
guait  du  paiement  en  ce  qu'elle  ne  produisait  pas  d'ex- 
tinction  ipso  jure.  Mais  ils  accordaient  k  ce  d^biteur,  qui 
restait  oblig6  dans  la  rigueur  du  droit  civil,  une  excep- 
tion de  dol  pour  se  d^fendre  contre  Taction  du  cr^ancier. 
—  Les  Sabiniens,  au  contraire,  croyaient  qu'il  pouvait 
resulter  de  la  datio  en  paiement  une  extinction  radicale, 
ipso  jure,  de  la  dette,  comme  s'il  y  avait  eu  un  paiement 
r^el.  L'opinion  des  Sabiniens  a  pr^valu  (Gai'us,  C.  Ill, 
I  168;  Instit.,  pr.,  liv.  Ill,  tit.  xxix). 

Que  decider  au  cas  oti  le  cr^ancier  est  6vinc6  de  la 
chose  donn^e  en  paiement  pro  alio?  —  II  y  a  encore  con- 
troverse sur  cette  question  :  —  Certains  jurisconsultes, 
parmi  lesquels  on  compte  Marcien,  pr^tendent  qu'il  n'y 
a  rien  de  fait,  que  I'obligation  primitive  subsiste,  comme 
s'il  n'y  avait  pas  eu  datio  in  solutum  (manet  pristina  obli- 
gatio)  (L.  46,  pr.,  D.,  De  solut.,  liv.  XLVI,  tit.  m).  — 
D'autres  jurisconsultes,  au  nombre  desquels  figure  Uipien, 
accordent  au  crdancier  ainsi  Evince  une  action  utilis  ex 
empto  contre  le  d^biteur  (L.  24,  pr..  D.,  De  pignerat.  act., 
liv.  XIII,  tit.  vn).  —  Cas  dans  lequel  il  y  aurait  interetpour 
le  creancier  a  agir  par  l^a4)tion  de  la  creance  primitive.  Le 
cr^ancier  ^vinc^  aurait  avantage  k  agir  contre  lie  d^biteur 
par  Taction  de  la  creance  primitive,  si  ce  dernier  ^tait 
insolvable  et  que  la  creance  primitive  fiit  munie  d'une 
hypoth^que  ou  garantie  par  des  fid^jusseurs.  Sous  ce 
rapport,  la  doctrine  de  Marci^  6tait  plus  favorable  au 
creancier.  —  Cas  dans  lequel  il  y  aurait  intei^et  pour  le 
creancier  a  invoquer  V action  utilis  ex  empto.  Mai$  le  cr^an- 


280  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

cier  aurait  avantage  k  agir  par  I'action  utilis  ex  empto,  si 
le  d6biteur  dtait  solvable  et  que  la  chose  donn6e  en  paie- 
ment  eM  augments  de  valeur.  En  effet,  par  Taction  de  sa 
cr^ance  primitive,  le  cr^ancier  n'obtiendrait  que  le 
montant  de  ce  qui  lui  6tait  dA;  au  contraire,  par  raction 
utilis  ex  empto  il  pent  contraindre  le  d^biteur  k  I'indem- 
niser  de  tout  le  tort  que  lui  cause  I'^viction  {qtmnti  inte- 
rest ejus  rem  emctam  non  fuisse).  Sous  ce  rapport,  la  doc- 
trine d'Ulpien  protege  plus  efficacement  le  cr^ancier  (1). 

II.    DE   LA  NOVATION. 

Definition.  —  La  novation  est  la  transformation  d'une 
dette  en  une  autre,  ou  mieux,  I'extinction  d'une  obligation 
par  la  creation  d'une  nouvelle  qui  est  substituee  a  I'an- 
cienne  «  Novatio  est,  dit  Ulpien  au  Digeste  (L.  1,.  jor.,  De 
novat.j  liv.  XXIX,  tit.  n),  prioris  debiti  in  aliam  obligatio- 
nem...  trans fu^io  atque  translatio;  hoc  est,  cum  ex  prcBcedenti 
causa  ita  nova  constituatur,  ut  prior  per itnatur.  Novatio  enim 
a  novonomenaccepit.  eta  novaobligatione.  » 

Utility  de  la  novation.  —  Le  plus  souvent,  quand  sur 
ma  stipulation  vous  consentez  k  me  promettre  100  ses- 
terces, c'est  que  vous  me  les  deviez  ddja  a  un  autre  titre. 

(1)  Les  essais  de  conciliation  n'ont  pas  manqu6  pour  mettre  d'ac- 
cora  les  deux  textes  de  Marcien  et  d'Ulpien.Ces  efforts,  qui  remon- 
tent  aux  glossateurs,  se  sent  continues  jusqu'^  nos  jours.  Aiosi, 
selon  Labbe,  De  la  garaniie,  p.  93,  le  cr6ancier  aurait  le  droit  de 
choisir,  suivaiit  son  int^r^t,  entre  Taction  primitive  de  la  creance 
et  Taction  ex  empto,  et  m^me  de  cumuler,  au  besoin,  les  avantages 
deTuneetde  Tautre  action  jusqu'^  concurrence  de  la  condamnatioQ 
la  plus  forte.  C'est  aussi  en  ce  sens  que  notre  savant  maitre  s'est 
prononc6  a  son  cours.  —  Nous  pensons  avec  Demangeat,  t,  II, 
p.  495,  qu'il  y  a  impossibilite  de  concilier  ces  textes  dont  la  con- 
trariety r^sulte  de  la  divergence  d'opinions  entre  les  Sabiniens  et 
les  Proculiens  relativement  aux  effets  de  la  dation  en  paieiuent.  Le 
texte  de  Marcien  aurait  ete  ^crit  d'apres  la  doctrine  des  Sabiniens 
qui  confondaient  la  dation  en  paiement  avec  le  paiement,  tandis 
que  le  texte  d'Ulpien  serait  inspire  par  la  doctrine  des  Proculiens 
qui  distinguaient  la  dation  en  paiement  du  paiement  mdme.  Voy. 
aussi,  en  ce  dernier  sens,  Accarias,  t.  II,  n.  691,  p.  697,  note  1; 
Didier-Pailhe  et  Tartar!,  t.  II,  p.  279.—  Gomp.  Code  civ.,  art.  2038. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  281 

Exemple  :  vous  me  devez  une  certaine  somme  comme 
mandataire  ou  comme  g^rant  d'affaires.  Au  lieu  de  porter 
le  r^glement  de  cette  dette  en  justice,  ce  qui  exigerait  un 
proems,  nous  faisons  la  liquidation  a  Tamiable,  et  vous 
consentez^me  devoir, comme  reliquat  decompte,  100 ses- 
terces. Alors  je  stipule  de  vous  100  sesterces.  Cette  stipu- 
lation est  une  novation.  En  effet,  par  elle.  nous  rempla- 
90ns    I'ancienne  obligation  par  une   obligation   toute 
nouvelle.  Voici  I'avantage  :  si  j'avais  agi  contre  vous  en 
vertu  du   contrat  primitif,   mandat,  gestion  d'affaires, 
etc.,  j'aurais  ^t6  oblig^,  pour  ^tablir  ma  dette  contre 
vous  devant  le  juge,  de  d^montrer  les  actes  de  mandat, 
de  gestion  d'affaires.  II  y  aurait  eu  une  preuve  difficile  ^ 
^tablir.  De  plus,  je  ne  sais  jamais  k  I'avance  la  condam- 
nation  que  j'obtiendrai  contre  vous.  Par  la  stipulation 
nous  fixons  cette  somme.  D^sormais,  devant  le  juge,  Tac- 
tion sera  simplifi^e.  II  n'y  aura  plus  h  examiner  les  actes 
souvent  compliqu^s  de  mandat  ou  de  gestion  d'affaires. 
La  stipulation,  en  effet,  se  passe  de  cause;  elle  se  tient 
lieu  de  cause  a  elle-m^me.  Je  n'aurai  a  prouver  qu'une 
chose  bien  simple  :  c'est  que  sur  ma  stipulation  vous 
m'avez  promis  100  sesterces  (1).  Pour  vous  contraindre 
k   I'ex^cution  de  votre   obligation,  j'aurai  la  condictio 
certi. 

En  r^sumd,  la  novation  a  pour  objet  de  donner  k  une 
dette  pr^existante  une  forme  d^terminee  qui  la  rend  plus 
facile  h  exercer  en  justice  (2). 

Conditiona  n^cessalres  pour  op^rer  une  novation.  — 

Quatre  conditions  sont  requises  pour  faire  une  novation 
valable,  savoir  :  —  Le  consentement  des  parties  et  leur 
intention  de  cr^er  de  nouveaux  rapports  juridiques  {ani- 
mus  novandi);  —  une  stipulation  et  une  stipulation  vala- 
ble (stipulatio);  —  une  obligation  pr^existante  et  valable 

(1)  Gide,  De  la  novation  en  dr,  rom.,  p.  36  et  suiv. 
(2>  Voy.  en  outre,  infra,  p.  290  et  291,  le  paragraphe  relatif  aux 
effets  de  la,  novation, 

16. 


i82  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

(idem  debitum); —  un616ment  nouveau  quifaitdiff^reren 
quelque  chose  la  seconde  obligation  de  la  premiere  (o/i- 
guidnovi), 

Premihre  condition.  —  Le  consentement  des  parties  et  leur 
intention  de  creer  de  nouveaux  rapports  juridiques  (animus 
novandi).  —  Comme  dans  tout  contrat,  le  consentement 
des  parties  est  ici  n^cessaire  pour  la  creation  de  Pobli- 
gation  nouvelle.  Mais  quand  la  novation  s'accomplit  par 
le  changement  de  d^biteur,  il  n'est  pas  n^cessaire  que  le 
d^biteur  primitif  consente.  Car,  de  m^me  qu'un  tiers 
pent  payer  malgr^  led^biteur,  de  meme  il  pent  le  liberer. 
malgr6  lui,  par  une  promesse.  —  II  faut  que  I'intention 
des  parties  d'op^rer  novation  {animm  novandi)  soit  cer- 
taine.  Dans  Tancien  droit,  la  question  de  savoir  si,  dans 
tels  cas  d^termin^s,  il  y  avait  eu  novation,  6tait  une 
question  d'intention  qui  se  r^solvait  par  Pexamen  des 
faits.  II  en  resultait  des  difficultes  d'appr^ciation  inex- 
tricables  qui  donnaient  lieu  k  de  nombreux  proces. 
G*est  pour  couper  court  k  ces  proems  que  Justinien  a  d^ 
cid6  que  d^sormais  la  novation  ne  s'op^rerait  qu'autant 
que  les  parties  Tauraient  expressement  d^clar6;  qu'a  d^- 
faut  de  cette  expression  de  volont^,  la  premiere  obliga- 
tion continuerait  de  subsister  k  c6t6  de  la  seconde  (1) 
(Instit.,  I  3,  liv.  Ill,  tit.  xxix). 

(1)  L'interpr^tation  de  la  constitution  de  Justinien  (L.  8,  C,  De 
novat,  liv.  VlII,  tit.  xlii),  d.  laquelle  renvoient  les  Institutes,  sou- 
16ve  encore  de  graves  controverses  entre  les  commentateurs.  Faut- 
il  la  prendre  dans  toute  sa  rigueur,  et  dire,  avec  la  majority  des 
interpr^es,  que  la  legislation  de  Justinien  n*admet  plus  que  des 
novations  expresses,  ou  bien  doit-on  penser  que  la  novation  peut 
encore  6tre  tacite,  pourvu  que  la  volonte  des  contractants  se  p6v61e 
d*une  mani^re  positive? — Voy.conformement^lapremiere  opinion, 
Cujas,  ad.  L.  58,  t.  VI,  col.  399;  Doneau,  Comment.,  liv.  Xvl,  eh. 
XX,  n.  24;  Mackeldey,  Lehrb.,  t.  II,  §505;  Sintenis,  Civilreehi,  t.  II, 
I  405, 1,  40  etnote  25;  Thihaut,  System,  t.  I,  §  525;  Salkowski,  Zur 
Jehre  von  der  nov.,  |  8,  p.  256  et  suiv. ;  Accarias,  t.  II,  n.  695,  p.  712, 
Didier-Pailhe  et  Tartan,  t.  II,  p.  281 ;  Vangerow,  Lehrb.,  t.  Ill' 
§  619;  Namur,  2«  edit.,  t.  II,  §  359,  p.  128,  5»;  Demangeat,  t.  Il', 
p.  510;  Gavouy6re,  Progr.,  2«  ann6e,  p.  51 ;  Lyon-Gaen,  d  ion  cours: 
— et  conform toent  k  la  seconde,  Unterholzner,  Lehrb.,  t.  I,  (  290; 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  283 

Deuxieme  condition.  —  Une  stipulation  valable:  —  C'est 
la  stipulation  qui  sert  h  op6rer  la  novation;  il  n'y  a  pas 
de  novation  sans  stipulation.  Pourrait-on  employer  ^ga- 
lement  k  cet  effet  la  forme  du  contrat  litteris  ?  Les  inter- 
pr^tes  les  plus  autoris^s  du  droit  romain  enseignent  que 
les  nomina  transcriptitia  pouvaient  servir  k  op^rer  une 
novation  (1). 

II  faut,  en  outre,  une  stipulation  valable.  Ainsi  un  es- 
clave  promet  pour  son  maltre,  dans  le  but  de  nover  la 
dette  de  celui-ci.  L'esclave  n'a  point  de  capacity  juri- 
dique  qui  lui  soit  personnelle.  Au  point  de  vue  du  droit 
civil,  il  n'est  pas  une  personne,  il  n'est  rien.  II  n'a  que 
la  capacity  de  son  mattre  qu'il  pent  emprunter  pour 
figurer  comme  stipulant  dans  la  stipulation,  mais  non 

Windscheid,  id.,  t.  Ill,  §  354,  note  15 ;  Arndts,  Lehrb.,  §  258 ;  Puchta, 
Pand.,  §291 ;  Salpius,  J)e  la  novation,  §{  42-44;  Maynz,  t.  II,  §  377, 
3« ;  Van  Wetter,  t.  II,  {  517,  p.  238,  texte  et  note  21 ;  Gide,  op,  city 
p.  179  et  suiv.  —  Comp.  Cod.  civ.,  art.  1273. 

(1)  Sic,  Gavouy6re,  Progr.  du  cours  de  dr.  ram.,  p.  51 ;  Ortolan, 
t.  Ill,  p.  382,  n.  1692;  Demangeat,  t.  II,  p.  511;  Maynz,  t.  II,  %  Zll, 
p.  534,  texte  et  note  12;  Domenget,  Instit.  de  Gains,  p.  415;  Namur, 
h  6dit.,  t.  II,  §  360,  p.  128,  6«;  Van  Wetter,  t.  II,  §  517,  p.  237; 
Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  280;  Bodin,  t.  II,  p.  49,  51.;  Labb6, 
A  ton  cours.  Comp.  Machelard,  Obligat.  natur.,  p.  85.  —  Cependant 
M.  Gide  {d  son  cours)  a  soutenu  I'opinion  contraire.  Void  sur  quel- 
les  considerations  il  a  appuy^  son  airgumentation  :  l^  Gains,  quand 
il  traite  de  la  novation  (C.  Ill,  {§  176  et  suiv.),  ne  parlepas  du  con- 
trat litteris,  et  r^ciproquement  quand  il  s'occupe  du  contrat  litteris 
(C.  Ill,  SS  128  et  suiv.),  il  ne  dit  rien  de  la  novation.  Or  ce  silence 
ne  s'expliquerait  pas,  si  le  contrat  littiris  pouvait  servir  k  op^rer 
une  novation.  S9  La.  forme  m^me  du  contrat  litteris  repousse  toute 
id^e  de  novation.  En  efifet,  si,  lorsque  vous  Stes  mon  d^biteur  d'un 
prix  de  vente,  je  veux  convertir  cette  cr6ance  en  un  contrat  litie- 
rit,  je  suis  dans  la  necessity  de  faire  deux  ecritures  ;  d.  la  colonne 
des  recettes  je  porterai  cette  somme  comme  ayant  6t6  regno ;  k  la 
colonne  des  d^oours^s  je  porterai  la  mdme  somme  comme  vous 
ayant  ^t^  compt^e.  Or  ces  deux  Ventures  sont  ind^pendantes  Tune 
de  Tautre.  II  y  a  1^  deux  actes  distinct s,  deux  operations  qui 
ne  se  tiennent  pas.  La  novation,  au  contraire,  est  un  acte  unique 
comme  le  paiement.  Sans  doute,  la  novation  produit  deux  effets ; 
mais  si  I'effet  est  double,  Tacte  en  lui-m^me  est  simple.  Ainsi  il 
n'y  a  pas  de  novation  sans  stipulation.  Tout  autre  contrat  serait 
impropre.  —  Voy.  aussi,  du  m6me  professcur,  De  la  novation  en 
dr.  rom.,  p.  17  et  suiv.,  et  surlout  p.  208  et  suiv.,  216  et  suiv.,  Du 
contrat  qui  se  forme  litteris.  Adde^  Appleton,  t.  II,  p.  148. 


284  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

comme  promettant  et  k  reffet  d'obliger  ce  maitre.  Lors- 
que  Tesclave  intervient  ex  persona  sui,  c'est  comme  si 
personne  n'^tait  intervenu.  Alors  le  premier  d^biteur 
reste  oblige  de  m^me  que  si  Ja  stipulation  posterieure 
n'avait  pas  eu  lieu  (Instit.,  |  3,  eod,). 

Mais  il  suffit  que  la  stipulation  soit  valahle  en  la  forme, 
il  n'est  pas  besoin  qu'elle  soit  lUile,  efficace  au  fond  (1)  : 
par  exemple,  un  pupille  non  autorise  par  son  tuteur 
figure  comme  promettant  dans  une  stipulation  ayant 
pour  but  de  nover  une  obligation  preexistante.  La  no- 
vation pourra  parfaitement  s'accomplir,  car  la  stipula- 
tion est  valable  en  la  forme.  Le  pupille.  en  effet,  a  une 
capacite  juridique  qui  lui  est  personnelle^  et  qui  lui  per- 
met  de  figurer  ex  persona  sui  dans  une  stipulation  m^me 
comme  promettant  (2).  Mais  le  pupille  ne  pent  pas  s'o- 
bliger  efficacement  sine  tutore  atictore;  il  en  r^sultera  que 
cette  stipulation,  valable  en  la  forme,  se  trouvera  cepen- 
dant  inutile  au  fond.  Le  stipulant  n'aura  pas  d'action 
contre  le  pupille.  N^anmoins  il  y  a,  dans  ce  cas,  une  sti- 
pulation suffisante.  L'obligation  primitive  est  6teinte  (3) 
(Instit.,  I  3,  eod.). 

Troisieme  condition.  —  Une  obligation  preexistante  et 
valable.  —  Pour  qu'il  y  ait  novation,  il  faut  n^cessaire- 
ment  qu'il  existe  une  premiere  obligation  (idem  debitum). 
Mais  la  premiere  obligation  pent  avoir  pris  naissance 
d'une  fagon  quelconque.  Ainsi  une  obligation  qui  n'est 
que  naturelle  pent  ^tre  nov^e  par  une  obligation  civile 
(L.  1,  I  1,  L.  2,  D.,  Be  novat.y  liv.  XL VI,  tit.  n).  Lanova- 
tion,  en  effet,  ^quivaut  au  paiement.  Or  le  paiement 
d'une  dette  naturelle  ne  donne  pas  lieu  a  la  condictio  inde- 
biti.  Que  r^sultera-t-il  done,  si  une  promesse  est  faite 


(1)  Gide,  De  la  novation,  p.  51  et  suiv. 

(2)  Gomp.  Gode  civ.,  art.  1272. 

(3)  II  faudrait  dt^cider  autrement  si,  au  lieu  d*un  pupille,  on  sup- 
posait  un  fou  ;  en  ce  dernier  cas,  la  stipulation  6tant  absolument 
nulle,  il  ne  peut  y  avoir  de  novation.  Sic,  Gide,  op.  cit.,  p.  57, 
note  2. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  285 

dans  le  but  de  nover  une  obligation  qui  n'a  pas  d'exis- 
tence?  Par  exemple,  je  stipule  de  vous  les  100  sesterces 
que  vous  croyez  me  devoir;  mais  vous  ne  me  les  devez 
pas.  Vous  aurez  une  condictio  indebiti  promissa  qui  vous 
permettra  de  rep^ter  ce  que  vous  m'avez  promis  indA- 
ment  :  je  serai  oblig^  de  vous  faire  remise  de  cette  pro- 
messe. 

Quatriemeconditimi.  —  Un  element  nouveau  etablissant  une 
difference  entre  la  nouvelle  obligation  et  V obligation  primitive. 
—  Quel  peut  ^tre  cet  ^l^ment  nouveau  (aliquid  novi)'^  II 
peut  se  rencontrer  dans  les  trois  ordres  de  faits  sui- 
vants  : 

La  novation  se  fait  :  —  soit  par  changement  de  dette, 
sans  changement  de  parties;  —  soit  par  changement  de 
d^biteur,  sans  changement  de  cr^ancier;  —  soit  par 
changement  de  creancier,  sans  changement  de  d^bi- 
teur  (i). 

!<>  Par  changement  de  dette  sans  changement  de  parties.  — 
L'obligation  peut  ^tre  nov^^  entre  le  m^me  creancier  et 
le  m^me  d^biteur,  lorsque  le  changement  porte  soit  sur 
robjet,  soit  sur  la  cause,  soit  sur  les  modalit^s,  soit  sur 
les  accessoires  de  Tobligation  primitive.  —  Uobjet  de 
Fobligation  peut  ^tre  nouveau  in  posteriori  stipulatione  : 
par  exemple,  vous  me  devez  un  cheval  en  vertu  d'une  sti- 
pulation; nous  convenons  ensemble  que  je  vous  tiendrai 
quitte  de  votre  obligation  si  vous  me  promettez,  sur  ma 
stipulation,   100  sesterces   (2)   (L.    28,  D.,    De  novat., 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1271. 

(2)  II  en  a  6t6  ainsi  du  moins  dans  le  dernier  etat  du  droit.  Sic, 
Accarias,  n.  695,  p.  712;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  288; 
Bodin,  t.  II,  p.  51;  Appleton,  t.  II,  p.  149.  —  Gide,  De  la  novation 
en  dr.  ram.,  p.  117  et  suiv.,  acependant,  avec  une  certaine  vigueur 
d'argumentation,  d^fendu  cette  th6se  que  la  novation,  par  chan- 
gement d'objet,  n'est  qu'une  invention  de  la  jurisprudence  moderne 
et  n'a  jamais  exists  en  droit  romain. —  Voy.  aussi  Gujas,  Pnratitlia, 
t.  I,  col.  879;  Pothier,  Pand.,  t.  II,  n.  19;  Liebe,  Die  stipuL  und 
das  einf.  Verspr.,  p.  158,  338;  Labb6«  De  qiielques  difficuUes  rela- 
tives a  la  perie  de  la  chose  due,  p.  38  et  suiv.  —  Comp.  Cod.  civ., 
art.  1271-1'. 


286  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

liv.  XLVI,  tit.  ii).  —  La  cause  de  Tobligation  peut  ^tre 
nouvelle  :  par  exemple,  vous  ^tes  mondebiteurenvertu 
d'un  contrat  de  vente,  je  stipule  de  vous  ce  que  vous  me 
devez  d^j^.  II  y  a  ici  quelque  chose  de  nouveau,  c'est  la 
cause  de  Tobligation,  c'est  Taction.  Dans  le  premier  cas, 
en  effet,  il  y  avait  lieu  k  Taction  resultant  de  la  vente  : 
dans  le  second,  il  y  a  lieu  k  la  condictio.  —  Certaines  mo- 
dalites  peuvent  ^tre  nouvelles  :  par  exemple,  on  modifie 
Tancienne  obligation  qui  6tait  k  terme  en  la  rendant  pure 
et  simple,  et  r^ciproquement.  De  m^me,  on  substitue  une 
obligation  pure  et  simple  k  une  obligation  conditionnelle, 
Mais  que  decider  lorsque,  Tobligation  ^tant  d'abord  pure 
et  simple,  les  parties  ont  voulu  y  substituer,  animo  no- 
vandiy  une  obligation   conditionnelle?  Nous  avons  vu 
que,  pour  qu'une  novation  s'op^re,  il  faut  necessairement 
qu'une  obligation  nouvelle  prenne  naissance.  Ce  n'est 
que  par  cette  constitution  de  Tobligation  nouvelle  que 
Tancienne  obligation  se  trouve  ^teinte.  Or,  Tobligation 
conditionnelle  n'a  d'existence  que  si  la  condition  s'accom- 
plit.  Done,  jusqu'^  Tarriv^e  de  la  condition,  il  n'y  aura 
pas  novation,  Tobligation  primitive  subsistera.  Ce  n'est 
que  lorsque  la  condition  se  sera  r^alis^e,  et  que  la  nou- 
velle obligation  aura  pris  naissance,  que  la  novation 
s'accomplira  et  entralnera  Textinction   de  Tobligation 
primitive  (1)  (Instit.,  |  3,  eod.).  —  Enfin  le  changement 
peut  porter  sur  un  accessoire  de  Vobligation.  Justinien  nous 
dit  que  Tadjonction  ou  la  suppression  d'un  fid^jusseur 
entraine  novation.  —  Premiere  espece.  Les  parties  se  pro- 
posent  de  garantir  Tobligation  pr^existante  par  Tadjonc- 
tion d'un  fid^jusseur  {si  forte  fidejussor  adjiciatur).  Quel- 
ques  interpr^tes  ont  pr^tendu  que  c'^tait  \k  une  erreur 
de  texte  commise  par  les  r^dacteurs  des  Institutes  qui 
auraient  mis  avec  quelque  irr^flexion  le  mot  fidejussor 

(1)  Consult.  Accarias,  t.  II,  n.  693,  p.  707;  Gide,  p.  105  et  suiv.; 
Bufnoir,  Theor.  de  la  condition,  p.  267  et  sniv. ;  Appleton,  t.  II, 
p.  149. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  287 

k  la  place  de  sponsor.  L'intervention  d'un  sponsor,  disent- 
ils,  ^tait  consid^r^e  par  Gai'us  et  son  dcole  comme  en- 
tratnant  novation  (Gai'us,  G.  Ill,  1178).  La  raison  en  6isM 
dans  cette  circonstance  que,  le  sponsor  ne  pouvant  inter- 
venir  qu'au   moment   oh  Tobligation   principale  6tait 
contract^e,  il  fallait,  si  I'on  voulait  garantir  son  droit  par 
une  telle  adjonction,  faire  un  contrat  nouveau.  Justinien 
r^p^e  cette  disposition  k  regard  des  fid^jus^seurs;  mats 
elle  n'a  plus  de  raison  d'etre,  ces  derniers  pouvant  inter- 
venir  apr^s  la  formation  de  Tobligation  principale  (1). 
D'apr^s  une  seconde  interpretation,  Gai'us  aurait  em- 
ploy6  le  mot  sponsor  dans  le  sens  g^n^ral  ^adpromissor 
qui  comprend  le  fidejtissor.  Les  parties  auraient  done  eu 
deux  moyens  de  fortifier  une  obligation  pr^existante  par 
I'adjonction  d'un  fid^jusseur;  tout  d^pendait  seulement 
de  leur  volonte.  Eneffet,  les  parties  pouvaient,  sans  faire 
novation,  ajouter  un  fid^jusseur  apr^s  coup  k  Tobliga- 
tion  principale  qui  continuait  k  subsister,  ou  bien  elles 
pouvaient,  si  elles  voulaient  op^rer  une  novation,  6tein- 
dre  I'obligation  primitive  et  la  remplacer  par  une  autre 
obligation  identique  en  faisant  intervenir  un  fid^jusseur. 
Par  exemple^  Primus  devait  k  Titius,  en  vertu  d'une  obli- 
gation verbale,  100  sesterces.  Les  parties  conviennent 
de  nover  cette  obligation  par  I'adjonction  d'un  fid^jusseur, 
Secundus.    Voici    comment  on   proc^dera.    TititiSy    qui 
est  le  cr^ancier,  stipulera  de  Primtis,  son  d^biteur,  les 
100   sesterces  que    ce  dernier  lui    doit   d^j^,  puis  il 
stipulera  la  m^me  somme  de  Secundus  qui  se  pr^sente 
comme  fid^jusseur.  II  y  aura  alors  novation  par  Tadjonc- 
tion  d'un  fid^jusseur.  Ce  que  Justinien  dit  du  fid^jusseur 
il  le  r^p^te  k  propos  de  I'adjonction  d'un  gage.  Ainsi  on 


il  ne  repousse  pas  la  seconde  interpretation,  mais  il  la  croit  peu 
probable,  parce  qu*elle  oilre  peu  d'utilit^  dans  la  pratique. 


288  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

peut  ajouter  un  gage  sans  faire  novation;  et  pourtant 
Justinien  dit  tr^s-formellement  qu'il  y  a  novation,  si  pi- 
gnus  adjiciatur  (1)  (L.  8,  C,  De  novat.,  liv.  VIII,  tit.  xlh). 
—  Detixieme  espece.  Les  parties  se  proposent  de  suppri- 
mer  un  fid^jusseur  {si  forte  fidejussor  detrahatur).  II  y  a 
novation,  lorsque  les  parties  ^teignent  la  premiere  obli- 
gation et  la  remplacent  par  une  seconde  identique  uni- 
quement  pour  lib^rer  le  fid^jusseur  qui  I'avait  garantie 
(Instit.,  I  2,  liv.  Ill,  tit.  xxix). 

2**  Par  changement  de  debiteur,  sans  changement  de  crean- 
cier.  —  La  novation  peut  avoir  lieu  entre  le  m^me 
creancier  et  un  nouveau  d^biteur  (2)  et  de  deux  mani^res 
diff^rentes  :  —  Ou  bien  le  nouveau  d^biteur  s'engage 
spoDtan^ment,  k  I'insu  du  premier  d^biteur;  il  est  pos- 
sible m^me  qu'il  s'engage  contre  la  volont^  de  I'ancien 
d^biteur  (3).  Dans  ces  cas,  il  y  a  ce  qu'on  appelle  une 
expromissio.  L'ancien  d^biteur  sera  d^gag^  m^me  contre 
son  gr6;  il  suffit  en  effet  du  concert  des  volont6s  du 
creancier  et  de  Vexpromissor  pour  op^rer  novation  (L.  8, 
I  5,  D.,  De  novat.y  liv.  XLVI,  tit.  ii).  —  Ou  bien  le  nou- 
veau d^biteur  sera  pr6sent6  au  creancier  par  l'ancien 
d^biteur.  G'est  ce  qui  s'appelle  une  delegation  (4).  La 
d^l^gation  est  done  Toffre  faite  au  creancier  d'un  nou- 
veau d^biteur  k  la  place  de  l'ancien.  EUe  suppose  trois 
personnes,  et  le  concert  de  trois  volont^s,  savoir  :  celle 
du  creancier  ou  d^l^gataire,  celle  de  l'ancien  debiteur 
ou  d^l^gant,  celle  du  nouveau  debiteur  ou  d61egu6  (4) 
(LL.  12,  13,  D.,  eod.). 

3*  Par  changement  de  creancier.  —  La  novation  s'op^re 

(1)  SU,  Demangeat,  t.  II,  p.  507;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  l.  n, 
p.  287 ;  Labb6  et  Lyon-Caen,  d  leurs  court,  —  Comp.  Accarias,  t.  u] 
n.  694,  p.  709,  texte  et  note  2,  p.  713;  Gide,  op.  cU.,  p.  112  et 'suiv' 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  1271-2o. 

(3)  M6me  Code,  art.  1274. 

(4)  La  d^l^gatioQ  ne  contient  pas  toujours  uoe  novation.  Ce  soot 
1&  deux  actes  juridiques  diff^rents  qui  ont  chacun  leur  domaine  k 
part.  —  Voy.  Gide,  p.  210  et  suiv. ;  Bodin,  t  II,  p.  53. 

(5)  Comp.  Code  civ.,  art.  1275,  1277. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  289 

par  la  substitution  d'un  nouveau  cr^ancier  k  I'ancien.  i 

Par  exemple,  Primus^  k  qui  vous  devez  100  sesterces,  | 

vous  propose  cet  arrangement  .:  «  Je  vous  d^chargerai  \ 

de  I'obligation  dont  vous  ^tes  tenu  en  vers  moi,  si  vous  ^ 

voulez  vous  obliger  k  payer  ces  100  sesterces  k  Secun-  \ 

dus,  »  Vous  acceptez;  Tobjet  de  la  dette  et  le  d^biteur 
sont  les  m^mes,  le  cr^ancier  seul  est  change ;  la  dette  i 

dont  vous  ^tiez  tenu  envers  moi  est  6teinte  et  rempla- 
cee  par  celle  que  vous  avez  souscrite  au  profit  de  Se- 
cundus. 

Que  decider  relativement  au  cas  oil  le  d^legu^  s'est 
engage  envers  le  d^l^gataire,  parce  qu'il  se  croyait  ^tre 
d^biteur  du  d^l^gant,  en  vertu  d'une  cause  dont  il  n'a 
reconnu  que  plus  tard  le  peu  de  fondement  ou  m^me  la 
fausset6?  Le  d61^gu6  pourra-t-il  se  pr^valoir  k  regard 
du  d616gataire  de  I'erreur  qu'il  a  commise  ?  En  droit 
civil,  il  est  tenu;  mais  le  droit  pr^torien,  plus  Equitable, 
distingue  suivant  que  la  d^l^gation  a  M  pour  le  d616ga- 
taire  un  acte  k  titre  on^reux,  ou  un  acte  k  titre  gratuit  : 
—  La  d^l^gation  a  ^t6  pour  le  d^legataire  un  acte  a  titre 
onereux  :  alors  le  d^legataire  certat  de  damno  vitando,  il 
ne  cherche  pas  k  r^aliser  un  b^n^fice,  mais  seulement  k 
eviter  une  perte.  Sous  ce  rapport,  sa  position  est  aussi 
digne  d'int^r^t  que  celle  du  d616gu6,  qui,  lui  aussi,  [cer- 
tat  de  damno  vUando.  Mais,  en  outre,  le  d^l^gataire  en 
stipulant  du  d^]6gu^  n'a  commis  aucune  faute  :  il  avait 
tout  lieu  de  croire  que  le  d616gu6  ^tait  oblige  envers  le 
d^l^gant.  Au  contraire,  le  d^l6gu6  qui  a  promis  ce  qu'il 
ne  devait  pas  r^ellement,  a  manque  de  prudence,  il  a 
agi  l^g^rement.  II  doit  done  supporter  les  consequences 
de  sa  faute.  II  ne  pourra  pas  opposer  au  d^l^gataire 
d'exception  {quia  ille  suum  recepit),  mais  il  aura  un  re- 
cours  centre  le  d^l^gant  par  la  condictip  sine  causa  (1) 
(L.  12,  D.,  De  novat,,  liv.  XLVI,  tit.  n).  —  La  d616ga- 

(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1377, 

II.  17 


290  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

tion  a  m  pour  le  d616gataire  un  acte  a  titre  gratuit :  par 
exemple,  je  d^l^gue  mon  d^biteur  k  une  personne  h  qui 
je  veux  faire  donation  du  montant  de  la  dette.  Dans  ce 
cas,  le  d616gu6  pourra,  au  moyen  d'une  exception,  re- 
pousser  Taction  du  d^l^gataire,  comme  il  aurait  pu 
repousser  celle  du  d^l^gant  (exceptione  dolt  mali  se  tueri 
poterit) ;  de  plus,  il  aura  une  condictio  incerti  pour  forcer 
le  d61^gataire  k  lui  faire  remise  de  sa  promesse  (L.  2, 
§  3,  D.,  De  donat,,  liv.  XXXIX,  tit.  v).  En  effet,  le  d^le- 
gataire  lutte,  dans  I'esp^ce,  pour  s'enrichir  gratuite- 
ment,  tandis  que  le  d^l^gu^  cherche  h  ^viter  une  perte. 
Le  d^l^gataire  est  done  moins  digne  d'int^r^t. 

Des  effets  de  la  noiratioii.  —  La  novation  produit  les 
m^mes  effets  que  le  payement;  elle  s'applique  k  toute 
esp^ce  de  dettes,  quelles  qu'elles  soient,  et  les  ^teint 
toutes  d'une  mani^re  radicale.  —  II  en  r^ulte,  d'une 
part,  que  le  d^l^gant  est  Iib6r6  envers  le  d^legataire  et 
ne  r^pond  pas  k  son  6gard  de  Tinsolvabilit^  pr^existante 
ou  future  du  d61^gu6.  Pour  qu'il  en  soit  autrement,  il 
faut  que  la  d^l^gation  ait  ^t^  faite  aux  risques  et  perils 
du  d^l^gant  (1);  on  I'appelle  alors  impar faite,  parce 
qu'elle  n'entralne  pas  une  vraie  novation  (Instit.,  |  2, 
liv.  Ill,  tit.  xxvi).  En  outre,  la  novation  fait  tomber  avec 
I'obligation  principale  tous  ses  accessoires,  privileges, 
droits  de  gage  et  d'hypoth^que,  actions  contre  les  fid^- 
jusseurs,  etc.  L'obligation  nouvelle  ne  profite  pas  de  ces 
accessoires  (2).  Gependant  la  novation  est  une  extinc- 
tion facultative  dont  le  cr^ancier  pent  limiter  les  effets. 
Le  cr^ancier,  en  operant  novation,  pent  convenir  que 
les  privileges  et  hypoth^ques  attaches  k  Tancienne  dette 
passeront  k  la  nouvelle.  Gette  disposition  se  retrouve 
dans  notre  legislation  (3).  Enfin  la  novation  fait  cesser 
les  interets  (LL.  18,  27,  D.,  De  usur.,  liv.  XXII,  tit.  i), 
les  effets  de  la  demeure  et  de  la  stipulatio  pcmce  (L.  8^ 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1275,  1276. 

(2-3)  Gonf.  mdme  Code,  art.  1278, 1279,  1281, 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  291 

pr,y  D.,  eod,;  L.  17,  D.,  Be  cond.  furt.,  liv.  XIII,  tit.  i). 
—  D'autre  part,  le  d^biteur  perd  ^galement  les  excep- 
tions qu'il  aurait  pu  opposer  k  I'ancienne  dette  (1) 
(LL.  2,  19,  D.,  Denovat.,  liv.  XLVI,  tit.  ii). 

III.    DE   LA  BEMISE   CIVILE   DE  LA  DETTE. 

Definition.  —  G'est  la  convention  pass^e  entre  le 
cr^ancier  et  le  d^biteur,  faite  dans  la  forme  reconnue 
par  le  droit  civil  et  portant  que  le  cr6ancier  n'exigera 
pas  Tex^cution  de  I'obligation. 

Formes.  —  Jure  civili,  le  simple  pacte  ne  suffisait  pas 
pour^teindrela  dette;  il  fallait,  en  principe,  recourir  au 
procM6  k  I'aide  duquel  elle  avait  pris  naissance  (nil  tarn 
nalurale  est  quam  eo  genere  qtiidqtie  dissolvere  quo  colligatum 
est)  (LL.  35,  153,  D.,  De  regtU.  jur.,  liv.  L,  tit.  xvii).  — 
Ce  principe  ne  r^git  que  les  obligations  n6es  des  con- 
trats  (2). 

Jure  prcBtorio,  le  pacte  de  non  petendo  donnait  naissance 
k  une  exception  (3). 

iHversctt  espies  de  remise.  —  II  y  a  la  remise  ac- 
complie  per  cbs  et  libram,  celle  accomplie  verbis  ou  I'ac- 
ceptilation,  celle  accomplie  litteris  ou  I'expensilation, 
celle  accomplie  solo  consensu  ou  le  mutuel  dissentiment. 

a)  REMISE   PER   MS   ET   LIBRAM. 

Definition.  —  C'6tait  un  payement  fictif,  fait  par  I'ai- 
rain  et  la  balance,  devant  cinq  t^moins  et  le  libripens 
(GaTus,  G.  Ill,  i  174). 

Ifetendne  d'appUeatlon.  —  Ce  mode  d'extinction  s'ap- 

(1)  Nous  avoDS  mis  en  relief,  infra,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  354  et  355, 
les  aifferences  entre  les  effets  de  la  novation  et  ceux  de  la  litiscon- 
testation. 

(2)  Bodin,  t.  II,  p.  54,  55;  Appleton,  t.  II,  p.  152. 

(3)  Voy.  infra,  liv.  Ill,  tit.  xxix,  p.  294  et  295. 


292  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

pliquait  aux  obligations  contractees  per  cbs  et  libram,  ou 
n6es  d'un  judicaium,  ou  bien  encore  d'un  legs  per  dam- 
nationem  ayant  pour  objet  des  quantites  qui  se  p^sent 
ou  se  comptent  (1)  (Garus,  G.  Ill,  |§  173,  175). 

b)   ACCEPTILATION. 

Definition.  —  L'acceptilation  est  un  mode  solennel 
d'extinction  appliqu6e  aux  obligations  verbis  et  qui 
exige  Temploi  d'une  formule  verbale. 

Analogies  entre  I'aceeptllation  ei  le  payement. 

1»  L'acceptilation  produit  le  mtoe  effet  qu'un  paie- 
ment,  celui  d'6teindre  Tobligation  ipso  jure.  —  2»  S'il  y 
a  plusieurs  d^biteurs  correcUeSy  l'acceptilation  faite  k  Tun 
d'eux  entraine  Textinction  de  la  dette  k.  regard  de  tous 
les  autres;  il  en  est  de  mdme  du  paiement  fait  par  Fun 
des  d6biteurs  corr^aux  (2).  A  I'inverse,  s'il  y  a  plusieurs 
cr^anciers  correaux,  l'acceptilation  faite  par  I'un  d'eux 
lib^re  le  d^biteur  vis-i-vis  de  tous  les  autres.  La  m^me 
liberation  r^sulte  du  paiement  regu  par  I'un  des  cr^an- 
ciers  correaux  (3)  (L.  13,  1 12;  L.  16,  pr.,  D.,  De  accep- 
tiL,  liv.  XL VI,  tit.  iv).  —  3»  L'acceptilation,  comme  le 
paiement,  ne  pent  se  faire  k  terme  ou  sous  condition 
(LL.  4,  5,  D.,  eod.);  elle  doit  porter  sur  la  dette  enti^re 
si  celle-ci  est  indivisible  (4)  (L.  13,  §  1,  D.,  eod.), 

Diliftreiices  entre  I'aeceptllation  et  le  paiement. 

1»  L'acceptilation  n'est  qu'un  paiement  fictif  {imagi- 
naria).  En  effet,  le  cr^ancier  qui,  par  l'acceptilation, 
fait  remise  de  I'obligation  au  d^biteur,  abdique  son  droit 
sans  recevoir  ce  qui  lui  est  At,  ind^pendamment  de 
toute  satisfaction.  Au  contraire,  le  paiement  implique 
une  satisfaction  de  la  part  du  cr^ancier.  —  2»  L'accepti- 

(1)  Bodin,  t.  II,  p.  54  et  55;  Appleton,  t.  II,  p.  152. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1210,  1284,  1285,  1287. 

(3)  M6me  Code,  art.  1198. 

(4)  Ibid,,  art.  1244. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  293 

lation  ne  peut  pas  ^tre  faite  par  une  femme  en  tutelle, 
sans  Tautorisation  de.  son  tuteur  (sine  tutoris  auctore), 
bien  que,  du  reste,  elle  puisse  recevoir  un  paiement 
{solvi  ei  potest)  sans  cette  autorisation  (Gai'us,  G.  Ill, 
I  471).  —  3"Du  temps  de  Gai'us,  il  y  avait  doute  sur  le 
point  de  savoir  si  I'acceptilation  pouvait  etre  valable- 
ment  faite  pour  une  partie  seulement  de  la  dette  (an  in 
partem  ncceptum  fieri  possit  qticesitum  est.  Gaius,  G.  Ill, 
I  172).  Gependant  k  la  m^me  ^poque,  la  validity  d'un 
paiement  partiel  avec  le  consentement  du  cr6ancier  ne 
faisait  I'objet  d'aucun  doute.  Sous  Justinien,  cette  diffe- 
rence entre  I'acceptilation  et  le  paiement  est  effac^e. 
Les  Institutes  nous  disent,  en  effet,  que  de  m^me  qu'on 
peut  payer,  de  m^me  on  peut  faire  acceptilation  pour 
une  partie  seulement  de  la  dette  (1)  (Instit.,  1 1  in  fine, 
liv.  Ill,  tit.  xxix). 

Parall^le  entre  I'aceeptUatioii  et  la  stipulation. 

L'acceptilation  correspond  exactement  k  la  stipula- 
tion, soit  dans  son  application,  soit  dans  sa  forme,  soit 
dans  son  objet,  soit  dans  ses  effets. 

i**  Dans  son  application.  —  En  effet,  I'acceptilation 
s'applique  exclusivement  aux  obligations  verbis,  c'est-^- 
dire  aux  obligations  formees  par  la  stipulation  (2).  Elle 
ne  consiste  qu'en  une  simple  formule.  Or  la  formule 
n'a  de  puissance  pour  d^truire  que  ce  qui  a  M  cr66  par 
une  autre  formule;  elle  ne  saurait  mettre  k  n^ant  une 
obligation  contract^e  re  (Instit.,  §  1,  liv.  Ill,  tit.  xxix). 

2**  Dans  sa  forme.  —  La  forme  de  I'acceptilation  est 
exactement  correspondante  k  celle  de  la  stipulation. 
Comment  se  fait  la  stipulation  ?  Par  une  demande,  et  par 
une  r^ponse.  11  en  est  de  m^me  de  I'acceptilation,  sauf 

/I)  Comp.  Code  civ.,  art.  1244. 

(2)  II  n'est  pas  douteux  que,  dans  le  droit  primitif,  racceptilation 
se  restreignit  exclusivement  k  la  stipulation.  Mais,  apr^s  contro- 
verse,  les  jurisconsultes  T^tendirent  aux  obligations  n^es  de  la 
dictio  dotit  ou  de  la  jurata  promissio  liberti,  c'est-d.-dire  ^  toutes 
les  obligations  verbales(L.  43,  pr.,  D.,  De  accept.,  liv.  XLVI,  tit.  iv). 


294  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

cette  seule  diiT^rence  que,  dans  I'acceptilation,  c'est  le 
d^biteur  qui  interroge  et  le  cr6ancier  qui  r6pond.  Voici 
la  formule  de  racceptilation.  Le  d^biteur  dit  :  c  Quod  ego 
tibi  promisif  habesne  acceptum?  t  (Ce  que  je  t'ai  promis, 
le  tiens-tu  pour  re^u?)  Le  cr^ancier  r^pond  :  <  Acceptum 
habeo  »  (Je  le  tiens  pour  re^u).  Justinien  ajoute  que 
racceptilation  pent  aussi  se  faire  en  grec,  pourvu  qu'on 
emploie  des  expressions  pr^sentant  le  m^me  sens.  Ainsi 
le  d^biteur  dit  :  E;^etc  XaSoiv  Sifivapia  xoaa;  le  cr6ancier 
r^pond  :  'Ej^co  >a6(ov  (Instit.,  |  i,  eod,), 

3»  Dans  son  objet.  —  L'acceptilation  correspond  tn 
specie  k  la  stipulation  qu'elle  a  pour  but  d'^teindre.  Ainsi 
racceptilation  doit  avoir  le  m^me  objet,  intervenir  entre 
les  m^mes  parties  entre  lesquelles  est  intervenue  la  sti- 
pulation (LL.  3, 13,  II  3  et  10,  D.,  eod.). 

4*  Dans  ses  effets.  —  L'effet  de  la  stipulation  est  de  se 
passer  de  cause  naturelle  :  elle  se  suffit  k  elle-mdme. 
Seulement,  si,  croyant  par  erreur  vous  devoir  100  6cus 
A  un  autre  titre,  je  vous  les  promets  sur  votre  stipula- 
tion, j'aurai  contre  vous  une  condictio  pour  vous  forcer 
k  me  lib^rer  de  mon  obligation.  De  m^me  de  l'acceptila- 
tion qui  se  passe  de  cause;  seulement,  si  je  vous  fais 
acceptilation  par  erreur,  je  pourrai,  en  prouvant  mon 
erreur,  agir  contre  vous  par  la  condictio  sine  causa  (L.  9, 
I  7,  D.,  Quod  met.  cans.,  liv.  IV,  tit.  n). 

Parall^le   entre   raeeeptllatlon  et   le    paete   Ae    hob 

petendo.  —  Le  pacte  de  non  petendo  est  une  convention 
de  remise  de  dette  accord^e  par  le  cr^ancier  k  son  d^bi- 
teur,  quelle  que  soit  la  cause  de  cette  remise. 

Ressemblance.  —  Ge  pacte  joue  manifestement,  jure 
prwtorio,  un  r61e  analogue  k  celui  de  racceptilation,  jure 
civili. 

Differences.  —  1*  Le  pacte  de  non  petendo  n'op^re  pas 
ipso  jure,  mais  seulement  exceptionis  ope,  sauf  dans  les 
actions  fuHi  et  injuriarum.  —  2*  II  n'exige  aucune  forme 
solennelle  et  pent  se  r^aliser  par  un  accord  m^me  ta- 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  295 

cite  (1).  —  3*  II  limite  au  gr6  des  parties  les  effets  de 
I'extinction  qu'il  produit. 

De  1a  stipulation  Aqnllieime.  —  L'acceptilatiOD  s'ap* 

plique  exclusivement  aux  obligations  verbales.  Com- 
ment done  devra  s'y  prendre  le  cr6ancier  qui  veut  faire 
remise  au  d^biteur  d'une  obligation  qui  ne  s'est  point 
form^e  verbis,  par  exemple  d'un  mutuum,  de  mani^re  h, 
lib^rer  le  d^biteur  ipso  jure?  Voici  le  moyen  introduit 
par  Aquilius  Gallus,  le  collogue  et  I'ami  de  Gic^ron.  On 
commence  par  transformer  Tobligation  qu'il  s'agit  de 
dissoudre  en  une  obligation  verbale  au  moyen  d'une 
novation  {Stipulatio  enim  Aquiliana  novat  omnes  obligatiO" 
nes).  Le  cr^ancier  dit  :  «  Quidquid  te  mihi  ex  quacunque 
causa  dare  facere  oportet,  oportehit,  prcesens  in  diemve;  id 
mihi  dare  facere  spondesne  ? » (Tout  ce  que,  par  une  cause 
quelconque,  tu  dois  ou  tu  devras  donner  ou  faire  pour 
moi,  actuellement  ou  k  terme,  me  promets-tu  de  me  le 
donner  ou  de  me  le  faire  ?)  Le  d^biteur  r^pond  : 
c  Spondeo  »  (Je  le  promets).  Apr^s  avoir  ainsi  transform^ 
I'obligation  primitive  en  une  obligation  verbale,  les 
parties  n'ont  plus  qu'^  appliquer  Tacceptilation  k  cette 
derni^re  obligation  pour  I'^teindre  ipso  jure.  Le  d^biteur 
interroge  a  son  tour  :  t  Quidquid  tibi  hodierno  die  per 
Aquilianam  stipulationem  spopondi,  id  omne  habesne  accep- 
turn?  »  (Tout  ce  que  j'ai  promis  aujourd'hui  par  stipula- 
tion Aquilienne,  le  tiens-tu  pour  regu?)  Le  cr^ancier 
r^pond  :  «  Habeo  acceptumque  tuli  »  (Je  le  tiens  et  je  Tai 
port6  pour  regu)  (2)  (Instit.,  |  2,  eod,). 

Quid  du  cas  oCi,  sans  novation  pr^alable,  une  accep- 
tilation  6tait  appliqu^e  directement  k  une  obligation 
non  verbale  ?  Elle  n'op^rait  pas  liberation  ipso  jure. 


(1)  Comp.  Code  civ.,  art..l282,  1283. 

(2)  Gide,  De  la  novation  en  dr.  rom.,  p.  141  et  suiv.,  a  Ir^s-clai- 
rement  d^montre  k  quels  besoins  pratiaues  venait  repondre  la  sti- 
pulation Aquilienne,  et  c|uels  progr6s  elle  r^alisait.  Voy.  aussi  Ac- 
carias^  t.  IF,  n.  707  et  suiv. 


296  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

mais  elle  pouvait  valoir  comme  pacte  et  procurer  au 
d^biteur  une  exception  (1)  (L.  27,  §  9,  D.,  De  pact.^ 
liv.  II,  tit.  xiv). 

C)  EXPENSILATION   (2). 

Definition,  —  Le  mot  expensilatio,  qui  sert  k  designer 
le  contrat  littoral,  derive  du  mot  expensum,  employ^  dans 
la  formule  qui  engendre  I'obligation  (3). 

Formes  h  iiDivre.  —  Cette  liberation  consistait  en  un 
paiement  imaginaire  op6r6  par  inscription  sur  les  re- 
gistres  dans  les  formes  qui  avaient  servi  a  la  constitu- 
tion de  Pobligation  (4). 

Appiieation.  —  Cette  liberation  s'appliquait  exclusi- 
vement  aux  obligations  litteris. 

d)  MUTUEL   DISSENTIMENT. 

Definition.  —  Le  mutuel  dissentiment  est  I'accord  des 
parties^  r^soudre I'obligation qu'elles  ont  contract^e (5). 

Cas  d*applicatioii.  —  Le  mutuel  dissentiment  ne  pent 
dissoudre  que  les  obligations  consensuelles.  II  est  na- 
turel,  en  effet,  que  les  obligations  auxquelles  donne 
naissance  le  consentement  des  parties,  s'^teignent  aussi 
par  le  consentement  contraire.  Ce  que  les  parties 
ont  voulu,  elles  peuvent  ne  plus  le  vouloir.  Par 
exemple,  Titius  a  vendu  k  Seius  le  fonds  TtisctUanum 
pour  100  ecus  d'or.  Puis,  avant  tout  fait  d'execu- 
tion,  c'est-^-dire  avant  qu'il  y  ait  eu  ni  paiement  de 
prix  ni  livraison  du  fonds ,  les  deux  parties  conviennent 
d'an^antir  cette  vente.  Get  accord  de  volont^s  suffit 
pour  eteindre  les  obligations  respectives  du  vendeur  et 

(1)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  55;  Appleton,  t.  II„p.  152. 

(2)  II  ne  nous  est  parvenu  que  peu  de  textes  relatifs  k  I'expen- 
silation. 

(3-4)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxi,  p.  174  et  suiv. 
(5)  Gonf.  Code  civ.,  art.  1134. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  297 

de  Tacheteur.  D^  m^me  dans  le  louage,  et  dans  tons 
les  contrats  formes  par  le  seul  consentement  (Instit., 
f  4,  liv.  Ill,  tit.  xxix).  —  Que  decider  au  cas  od  les 
choses  ne  sont  plus  enti^res?  Lorsque  le  contrat  a  d6j^ 
regu  un  commencement  d'ex^cution  de  la  part  de  Tune 
ou  de  Tautre  des  parties,  il  y  a  autre  chose  k  detruire 
que  le  consentement  donn^;  il  y  a  un  fait  qui  s'estr^alis6 
et  que  le  consentement  contraire  est  impuissant  a  an^an- 
tir.  On  ne  pent,  en  effet,  empecher  ce  qui  a  eu  lieu 
d'avoir  exists.  Par  exemple,  si  la  chose  vendue  a  6i^ 
livr^e  par  le  vendeur  k  I'acheteur,  les  parties  ne  peuvent 
pas  detruire  le  fait  de  la  tradition  par  I'effet  seul  de  leur 
volont6.  II  faut  en  outre,  s'il  est  convenu  que  la  chose 
sera  rendue  au  vendeur,  que  I'acheteur  fasse  une  tra- 
dition. II  y  aura  done  un  nouveau  contrat,  une  revente 
(L.  58,  D.,  De  pact.,  liv.  II,  tit.  xiv). 

ObserYadons.  —  La  simple  convention  qui  suffit  pour 
faire  naitre  une  obligation  naturelle  suffit  ^galement 
pour  r^teindre.  Cette  r^gle  produit  souvent  un  r^sultat 
remarquable  :  c'est  que  la  simple  convention  pourra, 
dans  certains  cas,  detruire  une  obligation  civile.  II  faut 
supposer  une  obligation  'principals  et  une  obligation  civile 
accessoire  :  par  exemple,  des  fidejusseurs  sont  intervenus 
pour  garantir  une  obligation  naturelle.  L'obligation  des 
fidejusseurs  est  une  obligation  accessoire  et  civile.  Un 
simple  pacte  intervenu  entre  le  creancier  et  le  d^biteur 
principal,  k  I'effet  d'eteindre  I'obligation  de  ce  dernier, 
entrainera  I'extinction  ipso  jure  de  la  dette  des  fidejusseurs. 
La  fidejussion,  en  effet,  ne  pent  exister  sans  obligation 
prineipale  (L.  95,  D.,  De  solution.,  liv.  XLVI,  tit.  m).  II  y 
a  m^me  quelques  obligations  civiles  qui  s'^teignent  di- 
rectement  et  ipso  jure  par  le  simple  pacte  :  telles  sont 
I'action  d'injures  et  Taction  de  vol  (1)  (L.  17,  1 1,  D.,  De 
pactis,  liv.  II,  tit.  xiv). 

(i)  BodiD,  t.  II,  p.  55. 

17. 


298  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


IV.    DE   LA   PERTE   DE   LA  CHOSE   DUE   (1). 

Lorsque  robligation  a  pour  objet  une  chose  deter- 
min^e  dans  son  individuality  {in  specie),  le  d^biteur  est 
liber6  si  cette  chose  a  p^ri  par  cas  fortuit,  c'est-^-dire 
sans  faute  imputable  k  ce  d^biteur,  et  avant  sa  mise  en 
demeure  (2).  La  m^me  liberation  se  produit  pour  le 
cas  oh.  la  chose  due  est  mise  hors  du  commerce  (LL.  23, 
82,  D.,  De  verbor.  obligat.,  liv.  XLV,  tit.  i).  Gependant, 
comme  le  remarque  fort  judicieusement  Ortolan  (3),  il  y 
a  plut6t  ici  un  obstacle  materiel,  provenant  de  la  chose,  4 
I'ex^cution  de  I'obligation,  qu'une  veritable  extinction 
de  I'obligation.  D'oCi  les  consequences  suivantes  :  — 
1»  le  debiteur  n'est  enti^rement  lib6re  que  par  la  perte 
totale  de  la  chose  due;  s'il  lui  reste  quelques  droits  ou 
actions,  il  doit  les  c^der  au  cr^ancier  (4);  —  2®  si  cette 
chose,  que  Ton  consid^rait  comme  d^truite,  etait  r^tablie, 
I'obligation  du  d^biteur  restait  toujours  en  vigueur.  De 
m^me  si  la  chose  etait  remise  dans  le  commerce,  Tan- 
cienne  obligation,  plut6t  paralys^e  qu'^teinte,  renaissait 
avec  toutesa  force  (5)  (L.  79, 1 2,  D.,  Delegat.,  liv.  XXXII, 
tit.  m;  L.  98,  |  8,  D.,  Be  solut,,  liv.  XL VI,  tit.  m). 

(1)  Nous  ne  pouvons  mieux  faire  au  surplus  que  de  renvoyer  nos 
lecteurs,  pour  les  d^veloppements  de  ce  sujet,  k  Texcelleote  ^tude 
de  notre  savant  maitre  M.  Labb^,  Sur  quelques  difficulty  relatives 
d  la  perte  de  la  chose  due, 

(2)  Les  16gislateurs  modernes  out  consacr^  cette  solutioD  (voy. 
Code  civ.,  art.  1245  et  1302).  Ce  dernier  article  porte,  J 1*',  que  lors- 
que le  corps  certain  et  d^termind  qui  ^tait  1  objet  de  robligation 
vient  i  p^rir,  est  mis  hors  du  commerce,  ou  se  perd  de  maniire 
qu'on  en  ignore  absolument  I'existence,  Tobligation  est  6teinte  si 
la  chose  a  p^ri  ou  a  ^t^  perdue  sans  la  faute  ofu  d^biteur  et  avant 
qu*il  fCit  en  demeure. 

(3)  Explic.  hist,  des  Instil.,  t.  Ill,  n.  1713,  p.  392. 

(4)  Comp.  Code  civ.,  art.  1303. 

(5)  Contra,  Accarias,  t.  II,  n.  713,  p.  758;  Didier-Pailh6  et  Tar- 
tari,  t.  II,  p.  36. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  299 

V.   DB   LA  CONFUSION. 

La  confusion  est  la  reunion,  sur  la  m^me  t^te,  des 
qualit^s  de  cr^ancier  et  de  d^biteur  de  la  m^me  chose  (1); 
ces  deux  qualit^s  de  cr^ancier  et  de  d^biteur,  ^tant  in- 
compatibles  dans  la  m^me  personne  (on  ne  saurait  ^tre, 
en  effet,  d^biteur  ou  cr^ancier  de  soi-m^me),  se  d^truisent 
r^ciproquement;  la  dette  et  la  cr^ance  sont  ^teintes  (2),  La 
confusion  n'est  pas  une  veritable  cause  d'extinction; 
c'est  plut6t  un  obstacle  materiel,  une  impossibility  de 
fait  k  I'ex^cution  de  I'obligation.  Aussi  les  effets  de  la 
confusion  se  limitent  h  cette  impossibility  m^me  (3). 
Ainsi,  par  exemple,  le  d^biteur  est  institui  h^ritier  par 
son  cr^ncier,  sous  la  charge  de  legs  assez  nombreux 
pour  qu'il  y  ait  lieu  d'appliquer  la  Falcidie.  Au  moment 
de  Tadition  d'h^r^it^,  la  confusion  de  la  dette  s'est 
accomplie;  n^anmoins,  dans  le  calcul  de  la  Falcidie, 
I'obligation  dont  rh6ritier  ^tait  tenu  sera  consid6r6e 
comme  existant  encore.  II  en  r6sulte  une  double  conse- 
quence :  l^l'actifde  Th^rMite  sera  augments  du  montant 
de  la  dette  de  Th^ritier,  la  cr^ance  du  d^funt  contre  Th^- 
ritier  y  figure^a  comme  ses  crdances  contre  les  tiers; 
2*  ce  que  I'h^ritier  devait  au  d^funt  et  doit  k  rh6r6dit^ 
sera  impute  k  Th^ritier  sur  sa  quarte  (L.  1,  §  18,  D.,  Ad 
leg.  Falc,  liv.  XXXV,  tit.  ii).  La  m^me  r^gle  s'applique- 
rait  et  conduirait  k  un  r^sultat  inverse,  si  Th^ritier  6tait 
cr^ancier  de  son  auteur  (4)  (L.  87,  §  2,  D.,  eod.).  —  De 
mSme,  si  la  confusion  a  lieu  dans  la  personne  d'un  fidd- 
jusseur  qui  succMe  au  cr^ancier,  le  fid^jusseur  est 
aiTranchi  de  Tobligation,  car  il  ne  pent  pas  en  exiger  de 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1300. 

(2)  La  confusion  se  produisait  le  plus  sou  vent  k  la  suite  d'une 
sueeeitio.  Bodin,  t.  II,  p.  61. 

(3)  Voy.,  &  cet  4gara,  Labb^,  De  la  confusion  consideree  comme 
cause  cTexlineiion  des  obligations,  n.  132  et  suiv. 

(4)  Sic,  Labb^,  op.  cit.,  n.  168  et  suiv. ;  Pellat,    Text,  chois.  des 
Pand,,  p.  296;  Accarias,  t.  II,  n.  712,  p.  755,  note  1. 


300  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

lui-mdme  I'exicution;  mais  rien  nes'oppose  ^Tex^cution 
de  la  dette  par  le  d^biteur  principal  :  elle  continue  done 
d'exister  quant  k  ce  dernier  (L.  71,  pr,  in  fine,  D.,  De 
fidejuss.  et  mandator.,  liv.  XLVI,  tit.  i).  —  De mdme encore, 
la  confusion  du  cr^ancier  et  de  Tun  de  plusieurs  debi- 
teurs  solidaires  n'6teint  la  dette  corr^ale  que  pour  autant 
que  le  d^biteur  ait  M  expose  au  recours  de  ses  codebi- 
teurs  (1)  (L.  71,  pr.,  D.,  eod.). 

La  confusion,  comme  le  paiement  et  I'acceptilation, 
auxquels  elle  est  assimil^e,  a  pour  effet  d'^teindre  la 
dette  ipso  jure  dans  la  proportion  dans  laquelle  elle  a 
lieu  (2)  (L.  75,  D,,  De  soluL,  liv.  XLVI,  tit.  m;  L.  41,  |2, 
De  evict.,  liv.  XXI,  tit.  n). 

VI.    DU   CONCOURS   DE   DEUX   CAUSES   LUCRATIVES. 

Le  cr6ancier  d'un  m^me  corps  certain,  en  vertu  de 
deux  causes  k  titre  gratuit,  qui  a  re^u  la  res  de  Tun 
des  d^biteurs,  ne  pent  plus  rien  exiger  de  I'autre.  Mais 
s'il  n'avait  re^u  que  Vestimatio,  I'autre  d6biteur  ne  serait 
plus  Iib6r6  (3). 

VII.    DE   LA  CAPFFIS   DEMINUTIO. 

Cette  cause  d'extinction  nous  est  d6j§.  connue  (4). 

VIII.    DE   LA  MORT. 

En  principe,  les  cr^ances  survivent  h.  la  mort  du 
cr^ancier  et  a  celle  du  d^biteur;  elles  passent  activement 
et  passivement  k  leurs  h^ritiers.  Cette  r^gle  n^anmoins 
comporte  quelques  exceptions. 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  J301,  2035. 

(2)  Sic  J  sur  cette  questiou  controvers^e,  Labbe,  op.  eit.,  n.  160; 
Maynz,  t.  II,  §  381, p.  552,  texte  et  note  1 ;  Didier-Pailh^  et  Tartari, 
t.  II,  p.  290;  Demangeat,  t.  II,  p.  520. 

(3)  Bodin,  t.  II,  p.  56. 

(4)  Voy.  supra,  i,  I,  liv.  I,  tit.  xvi,  p.  103  et  104. 


LIVRE  III,  TITRE  XXIX.  301 

La  mort  du  a^eancier  dteint  les  obligations  n^es  de  Tin- 
jure,  de  Vadstipulatio,  et  celles  sanctionn6es  par  Taction 
ret  uxofHCB.  Les  droits  d'usufruit,  d'usage  et  d'habitation 
disparaissent  avec  la  vie  du  cr^ancier. 

La  mort  du  debiteur  ^teint  les  obligations  du  sponsor  et 
du  fidepromissor.  Les  actions  p^nales  ou  mixtes,  n6es  d'un 
fait  illicite,  ne  sont  donn^es  contre  les  hdritiers  que 
dans  la  mesure  de  leur  enrichissement. 

Enfin,  il  y  a  des  contrats  qui  prennent  fm  avec  la  vie 
de  Tun  des  contractants  (soci6te,  mandat). 

IX.    DU   LAPS   DE   TEMPS. 

En  principe,  les  cr^ances  ne  s'eteignent  pas  lapsu  tefn- 
ports;  les  obligations  civiles  sont,  en  effet,  perp^tuelles, 
sauf  celles  du  sponsor  et  du  fidepromissor.  — Nous  savons, 
en  effet,  que,  dans  I'ancien  droit,  le  sponsor  et  le  fidepro- 
missor 6taient  lib^r^s  ipso  jure  par  le  laps  de  deux  ans  (1) 
(Gaius,  G.  Ill,  I  121). 

Les  obligations  pr^toriennes  sont  g^n^ralement 
annales;  toutefois,  elles  sont  perpetuelles,  lorsqu'elles 
remplacent  ou  imitent  des  obligations  civiles  (Instit.,  pr., 
liv.  IV,  tit.  xn). 

Sous  le  Bas-Empire,  apparalt  \Si prescription  liheratoire; 
mais  elle  n'agit  qn'exceptionis  ope  (L.  1,  G*.  Theod.,  De 
act,  cert,  temp.,  liv.  IV,  tit.  xiv;  LL.  3,  7,  |  4,  G.  3ust.,De 
prfBscripLnxxann.,  liv.  VII,  tit.xxxix).  Lejuge  ne  peut,d^s 
lors,  la  supplier  d'office  (2).  —  Gomme  elle  n'6teint  que 
Paction,  et  n'atteint  pas  le  droit,  elle  laisse  subsister  une 
obligation  naturelle  (3)  (LL.  3,  pr.;  7,jpr.,  G.  Just.,  eod.). 

X.    DE   LA   COMPENSATION, 

Nous  examinerons  plus  tard,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  432  et 
suiv.,  cette  cause  d'extinction  des  obligations. 

(1)  Voy.  iupra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  162. 

(2)  €k>nf.  Code  civ.,  art.  2223. 

(3)  Bodin,  t.  II,  p.  62;  AppletOD,  t.  II,  p.  166  et  179. 


LIVRE    QUATRlfeME 


TITRE  I 

Des  obligations  qui  naissent  d'un  d^lit. 

Definition  du  delit,  — On  appelle  d^lit  chez  les  Romains 
un  fait  illicite,  pr^judiciable  k  autrui,  qui  a  ^t^  pr^vu  el 
qui  est  r^prim^  par  une  loi  (1).  Ainsi  Tintention  denuire 
ne  constitue  pas  un  61^ment  essentiel  du  d^Jit. 

IHvlsloii  des  drills* 

Les  d^lits  se  divisent  en  publics  et  prives.  —  Les  pre- 
miers, appel^s  plus  particuli^rement  crimina,  sont  ceux 
qui  troublent  directement  I'ordre  social;  ils  donnent 
lieu  k  des  poursuites  ouvertes  k  tout  citoyen,  intent^es, 
suivant  une  jroc^dure  sp^ciale,  devant  des  juridictions 
k  part;  ils  sont  frapp^s  de  peines  corporelles  ou  autres, 
mais  qui  ne  profitent  pas  k  la  partie  16s6e  (2).  —  Les  se- 
conds, connus  sous  le  nom  de  delicta  privata  ou  simple- 
ment  delicta,  sont  ceux  qui,  ne  troublant  qu'indirecte- 
ment  Tordre  social,  l^sentavant  tout  des  int^rdts  prives; 
ils  ne  peuvent  ^tre  poursuivis  que  par  la  personne  1^ 
s6e,  d'apr^s  les  regies  et  dans  les  formes  de  la  proc^- 

(1)  Les  personnes  juridiques  ou  civiles  (universitates)  sont-elles 
capables  oe  commettre  ua  d^lit?  La  question  est  controversy  " 
Voy.,  pour  rafflrmative,  Thibaut,  System,  1. 1,  {  221 ;  Muhlenbnich, 
Lehrb.,  1. 1,  $  197,  6«;  Sintenis,  Civilrecht,  t.  I,  §  15,  note  52,  j;  — 
et  pour  la  negative,  de  Savigny,  System,  t.  II,  p.  310  et  suiv.;  Van- 
gerow,  Lehrb,,  t.  I,  J  55;  Maynz,  t  I,  {  109,  note  5. 

(2)  Comp.  Code  p^n.,  art.  1. 


LIVRE  IV,  TITRE  I.  303 

dure  ordinaire,  aussi  bien  lorsqu'il  s'agit  de  la  repara- 
tion du  prejudice  cause  que  de  I'amende  qui  frappe  le 
d^linquant  au  profit  de  la  victime  du  fait  illicite  (1). 

Du  reste,  le  m^me  fait  peut  constituer  tout  ensemble 
un  d^lit  public  et  un  d^lit  priv6  :  par  exemple,  le 
meurtre  d'un  esclave  (L.  3,  D.,  De  delict,  priv,,  liv.  XLVII, 
tit.  i). 

DES   DELITS   PRIVES. 

Les  d61its  priv^s  donnent  lieu  ^  deux  esp^ces  d'actions, 
savoir  :  —  !•  une  action  privee  pour  la  reparation  du 
prejudice  caus6;  —  2**  une  action  penale  consistant  dans 
une  condamnation  p^cuniaire,  sorte  d'amende  inflig^e  a 
titra  de  chdtiment  au  profit  de  la  personne  16s6e. 

Les  obligations  qui  naissent  des  d^lits  naissent  toutes 
ex  re,  c'est-^-dire  du  fait  m^me  constitutif  du  d61it  (ex 
ipso  maleficio)  (Instit.,  pr.,  liv.  IV,  tit.  i). 

Des  principanx  d^lits  prlv^s.  —  Les  Institutes  (pr., 
eod.)  en  citent  quatre  :  —  le  vol  (furtum);  —  Tenl^ve- 
ment  des  biens  par  violence  ou  rapine  (rapina);  —  le 
dommage  caus6  injustement  (damnum);  —  les  injures 
(injuria). 

En  dehors  de  cette  Enumeration,  il  existe  encore 
d'autres  delits  :  par  exemple,  les  d^lits  spEciaux  de  ti- 
gno  juncto,  et  de  arboribtis  furtim  ccesis  (2). 

DU   VOL. 

Definition  et  etymologie.  —  Le  vol  est  Taction  de  s'em- 
parer  frauduleusement  d'une  chose,  ou  simplement  de 
I'usage  ou  de  la  possession  de  cette  chose  avec  Tinten- 
tion  d'en  tirer  profit  (furtum  est  contrectatio  rei  fraudu- 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1382. 

(2)  Sic,  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  243;  Desjardins,  Vol, 
p.  239  et  suiv.—  Contra,  Van  Wetter,  t.  II,  g  484,  p.  206 ;  Gavouy6re, 
Progr.,  2«  ann6e,  p.  19.  Comp.  Accarias,  t.  II,  n.  665,  p.  618,  note  2. 


304  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

lasa  lucri  faciendi  gratia,  vel  ipsius  ret,  vel  etiam  tisus  pos- 
sessionisve)  (1)  (Instit.,  1 1,  eod,), 

Le  mot  furtum  vient  ou  de  furvum,  synonyme  de  ni- 
grum (noir),  parcequ'ilse  commet  clandestinement,  dans 
I'obscurite  et  meme  le  plus  sou  vent  la  nuit;  ou  bien  encore 
de  fratis  (fraude);  ou  de  ferre,  dans  le  sens  de  auferre 
(enlever);  ou  du  mot  grec  (pcops;  (voleur),  mot  qui  vient 
lui  m^me  de  (pepeiv  (emporter)  (2)  (Instit.,  |  2,  eod.). 

Conditions  exlg^s  ponr  qu*ll  j  alt  vol. 

Le  d61it  de  vol  exige  trois  conditions  essentielies,  sa- 
voir  :  —  !•  une  coiUrectatio  ret;  —  2**  une  contrectatio 
fraudtdosa;  —  3*  une  contrectatio  fraudidosa  lucri  faciendi 
gratia. 

!•  Une  contrectatio  rei,  —  Le  mot  contrectatio  comprend 
toute  soustraction,  tout  attouchement  de  la  chose,  et 
mdme  tout  d^tournement  de  la  destination  qui  ^tait 
donn^e  k  la  chose.  —  Ainsi  il  y  a  vol  toutes  les  fois  que 
Ton  s'approprie  indClment  la  chose  d'autrui  cum  animo 
domini,  soit  la  chose  enti^re,  soit  T usage  seul  de  cette 
chose.  Le  commodataire,  qui  fait  de  la  chose  un  autre 
usage  que  celui  qui  6tait  convenu,  commet  un  vol.  II  en 
est  de  m^me  du  cr^ancier  gagiste  ou  du  d^positaire  qui 
se  sert  de  la  chose  qui  lui  a  6t6  remise;  du  nu  propri^- 
taire  qui  s'empare  de  la  chose  dont  un  autre  a  Tusufruit 
(Instit.,  I  6,  eod.),  Lorsque  le  vol  est  de  la  chose  enti^re, 
on  dit  qu'il  y  a  furtum  ipsius  rei;  lorsqu'il  est  de  Tusage 
seul,  on  dit  qu'il  y  a  furtum  usus.  —  On  pent  mdme 
commettre  un  vol  sur  sa  propre  chose.  Dans  ce  cas,  le 
vol  porte  sur  la  possession  de  la  chose  :  il  y  a  furtum 
possessionis.  Par  exemple,  un  d6biteur  a  remis  en  gage 
une  chose  k  soncr^ancier;  le  crdancier  poss^dela  chose, 
et  a  des  interdits  possessoires  qu'il  pent  opposer  m^me 
au  d^biteur.  Si  le  d^biteur  d^robe  la  chose  au  creancier. 

(1)  Comp.  Code  pen.,  art.  379  et  suiv. 

(2)  Voy.,  sur  ces  etymologies,  Hotman,  in  Instit.,  lY,  I,  c  711, 
Op.  omnia,  t.  Ill;  Rein,  Das  crim.  der  Roem,,  p.  293. 


LIVRE  IV,  TITRE  I.  305 

le  furtum  porle  sur  la  possession  (lastit.,  1 10,  eod.). — 
II  peut  6galement  y  avoir  furtum  m^me  relativement  k 
line  chose  hors  du  commerce.  Tel  est,  par  exemple,  le 
vol  d'un  enfant  qui  in  potestate  est  (Instit.,  |  9,  eod.). 
Oai'us  (C.  Ill,  I  199)  citait  encore  les  cas  oCi  Ton  aurait 
enlev^  au  chef  de  famille  sa  femme  in  manu,  ou  Tindividu 
libre  in  mancipio. 

II  faut  qu'il  y  ait  contrectatio  rei,  soustraction,  d^tour- 
nement,  d^placement  de  la  chose;  d'oCi  Ton  a  conclu  : 
1«  que  la  tentative  ne  suffit  pas(l)  (Ga'ius,  C.  Ill,  1 195); 
^*  que  le  vol  ne  peut  se  commettre  que  relativement  k 
une  chose  mobili^re.  Les  immeubles  n'^tant  pas  suscep- 
tibles  de  soustraction,  de  detournement,  de  d^placement, 
ne  peuvent  faire  Tobjet  d'un  vol  (2)  (L.  38,  D.,  De  usur- 
pat.,  liv.  LXI,  tit.  m). 

2*  Une  contrectatio  rei  fraudulosa.  —  La  soustraction 
doit  etre  n^cessairement  frauduleuse,  c'est-a-dire  accom- 
plie  dans  une  intention  mauvaise  (dolomalo),  pr^judiciable 
k  autrui  (3).  Ainsi  toute  erreur  raisonnable,  m^me  une 
erreur  de  droit,  emp^cherait  le  furtum  d'exister.  Par 
exemple,  I'usufruitier  d'une  femme  esclave  croit  par 
ignorance  du  droit  que  le  part  est  un  fruit;  il  s'approprie 
en  consequence  Tenfant  qui  natt  de  cette  esclave  avec  la 
conviction  que  cet  enfant  lui  appartient.  II  ne  commet 
pas  de  furtum  (Instit.,  %  5,  liv.  II,  tit.  vi).  —  De  mtoe 
encore,  le  commodataire  qui  emploie  la  chose  k  un  usage 
autre  que  celui  pour  lequel  il  I'a  regue,  ne  commet  de  vol 
qu'autant  qu'il  le  fait  sachant  bien  que  c'est  contre  le 

(4)  Comp.  Code  p6n.,  art.  3,  388,  401. 

(2)  Voy.  Desjardins,  Vol,  p.  68. 

(3)  D*oil  il  faut  conclu  re  que  les  chosos  S6uis  maitre  ni  d^tenteur 
int^ress^  k  les  conserver  (res  derelictce  ou  sine  domino)  ne  peuvent 
6tre  Fobjet  d'un  vol,  parce  que  la  contrectatio  ne  saurait  en  6tre 
frauduleuse.  —  II  en  est  de  m6me  des  res  herediiarice  pendant  tout 
!e  temps  qui  s*6coule  entre  I'ouverture  de  rh6r6dit6  et  la  prise  de 
possession  rdelle  deTh^r^dit^;  I'h^rMiteestalors  consid^r^e  comme 
sans  possesseur,  et  la  loi  favorise  I'usucapion  pro  herede.  Accarias, 
t.  II,  n.  667,  Pi  C25  et  626;  Desjardins,  p.  70  et  suiv.,  73  et  suiv.; 
Bodin,  t.  II,  p.  117. 


306  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

gr6  du  propri^taire,  et  que  celui-ci,  s'il  en  6tait  instniit, 
ne  le  permettrait  pas.  Mais  s'il  s'est  cru  certain  de  la  per- 
mission, il  n'y  a  pas  de  d61it  (Instit.,  §  7,  liv.  IV,  tit.  i). 
—  Enfin  la  reception  de  Tindil  constitue  aussi  un  vol, 
lorsque  Vaccipiens  a  recouru  k  la  simulation,  c'est-4-dire 
k  des  manoeuvres  frauduleuses,  afin  de  se  faire  passer 
pour  cr^ancier  ou  pour  mandataire  du  cr^ancier  (i)  (L.  43, 
pr,,  L.  80,  1 6,  C,  De  furt,,  liv.  XLVII,  tit.  n). 

De  plus  la  contrectatio,  pour  ^tre  constitutive  d'un  fur- 
turn,  doit  avoir  lieu  invito  domino.  Si,  en  efTet,  le  propria 
taire  consent  k  la  soustraction,  au  d^tournement  de  la  des- 
tination de  la  chose ,  il  n'y  a  plus  de  vol  :  par  exemple, 
le  commodataire  qui  croit  faire  de  la  chose  pr^t^e  un 
usage  contraire  k  la  volont6  du  commodant  ne  commet 
pas  de  vol ,  si  en  r^alit^  cet  usage  a  lieu  selon  la  volonte 
de  ce  dernier  (Instit.,  §  8,  eod.). 

Les  Institutes  nous  citent  un  exemple  assez  embarras- 
sant :  Tititis  sollick^  I'esclave  de  Mcevius  de  d^rober  k 
son  mattre  divers  objets  et  de  les  lui  apporter.  L'esclave 
ne  se  laisse  pas  corrompre  et  d^couvre  k  son  mattre  la 
tentative  de  corruption  et  de  vol.  Le  maltre,  afin  de  sur- 
prendre  Titius  en  flagrant  d^lit,  et  d'avoir  les  actions 
qui  naissent  du  vol ,  dit  k  l'esclave  de  se  prater  en  appa- 
rence  au  vol ,  et  lui  permet  de  porter  k  Titius  quelques 
objets.  Y  aura-t-il  d^lit  de  vol,  ou  de  corruption  d'es- 
clave,  ou  bien  ni  I'un  ni  I'autre?  La  plupart  des  juris- 
consultes,  entre  autres  Gains  (G.  Ill,  §  198),  d^cidaient 
que  le  maitre  n'avait  ni  Taction  de  vol ,  ni  raction  en 
corruption  d'esclave.  II  n'y  avait  pas  vol ,  parce  que  le 
maltre  avait  consenti  k  I'enl^vement  de  la  chose.  II  n'y 
avait  pas  corruption  d'esclave ,  car  l'esclave  6tait  rest^ 

• 

^1)  Certains  textes  vont  mdme  plus  loin  et  consid^rent  comme 
Yoleur  tout  aceipiens  qui  regoit  sciemment  rindi!i  et  se  rapproprie 

rersonnellement  ^L.  18,  D.,  De  eondict.  furL,  liv.  XIII,  tit.  i;  L.  3S, 
1,  D.,  De  soluL,  liv.  XL VI,  tit.  in).  —  Gette  doctrine  trop  s^v^ie 
n'a  point  pr^valu.  Accarias,  t.  II,  n.  660,  p.  607,  note  2;  Desjardins, 
p.  83. 


LIVRE  IV,  TITRE  I.  307 

iid^le  k  son  maitre.  —  Justinien,  trouvant  ce  r^sultat 
scandaleux,  a  d6cid6  que  le  maitre  aurait  les  deux  ac- 
tions, tant  celle  de  vol  que  celle  de  corruption  d'esclave. 
(Instit.,  I  8,  eod,), 

Puisque  le  vol  resulte  de  I'intention  (ex  affectu  comistit), 
I'impub^re  ne  pent  ^tre  consid^r^  comme  coupable  de 
vol  que  lorsqu'il  est  doli  ca'pax,  c'est-^-dire  en  ^tat  de 
comprendre  la  port^e  du  d^lit  qu'il  commet  {intelligii  se 
delinquere).  Or  Timpub^re  est  pr6sum6  tel,  quand  il  est 
pubertati proximm  (1)  (Instit.,  1 18,  eod,). 

3*  Une  corUrectatio  rei  fraudulosa  lucri  faciendi  gratia, 
—  L'intention  du  voleur  n'est  pas  de  causer  simplement 
un  dommage  k  autrui;  son  but  est  de  tirer  un  profit  de 
la  chose  d^tourn^e.  Celui-la  done  qui ,  apr^s  avoir  en- 
lev6  la  chose  d'autrui.,  la  detruit  imm^diatement,  sans 
avoir  m^me  essay^  d'en  tirer  un  profit  quelconque, 
n'est  pas  un  voleur,  et,  par  consequent ,  n'est  pas  tenu 
de  Taction  furti,  —  Mais  il  en  serait  autrement  et  il  y 
aurait  vol  si  le  voleur  donnait  k  un  tiers  la  chose  vol^e, 
car,  suivant  la  judicieuse  remarque  de  Gains,  c'est  une 
fagon  de  b6n6ficier  que  de  donner  (L.  54,  |  1,  D.,  D^ 
/•ttr^,liv.  XLVII,  tit.  n). 

Dlverses  espies  de  vol. 

Dans  Vancien  droit,  on  distinguait  six  esp^ces  de  vol, 
savoir  :  —  le  vol  manifested  —  le  vol  won  manifeste,  —  le 
vol  conceptumy  —  le  vol  oblatum,  —  le  vol  prohibitum y  -^ 
et  le  vol  nonexhibitum.  —  A  vrai  dire,  le  vol  manifeste  et  le 
vol  non  manifeste  constituaient  seuls  des  esp^ces  parti- 
culi^res  de  vol ;  les  autres  n'en  ^taient  que  des  diversit^s 
qui  tenaient  aux  circonstances  accidentelles  survenues 
lors  du  d^lit. 

Vol  manifeste,  —  II  y  avait  vol  manifeste  toutes  les  fois 
que'le  voleur  6tait  saisi,  encore  nanti  de  I'objet  vol^, 
avant  qu'il  etui  eu  le  temps  de  le  porter  dans  I'endroit 

(1)  Desjardins,  op,  cit,,  p.  107.  —  Comp.  Codep6n.,  art.  66,  67,  69. 


308  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

oCi  il  avail  Tintention  de  le  cacher.  C'est  k  cette  opinion 
du  moins  qu'apr^s  bien  des  controverses ,  on  s'est  d^fi- 
nitivement  arr^t^  (4)  (Instit.,  |  3,  eod.). 

Vol  non  manifeste. — Tout  vol  qui  n'^tait  pas  un  vol  ma- 
nifeste  ^tait  par  cela  m^me  non  manifeste  (Instit. ,  |  3,  eod.). 

Cette  distinction  pr^sentait  un  grand  int^r^t,  surtout 
dans  la  legislation  des  Douze  Tables,  qui  punissait  le  vol 
manifeste  de  peines  plus  s^v^res  que  le  vol  non  mani- 
feste. Dans  le  premier  cas,  le  voleur  subissait  toujours 
la  flagellation.  — S'il  6tait  impub^re,  on  s'en  tenait  la. 
—  S'il  6tait  pub^re ,  ce  n'6tait  que  le  commencement  de 
la  repression  :  esclave,  il  etait  pr^cipite  du  haut  de  la 
roche  Tarp^ienne;  homme  libre,  il  etaitadjug^  (addictus) 
au  voie  par  une  sentence  du  magistral  et  devenait  en 
quel  que  sorte  sa  chose.  —  Quant  au  voleur  non  mani- 
feste, il  n'encourait  qu'une  peine  p^cuniaire  ^gale  au 
double  du  prejudice  caus^  (2). 

Vol  conceptum.  —  II  y  avait  furtum  conceptum,  lors- 
qu'une  chose  vol^e  etait  trouv^e  dans  la  maison  d'un 
receieur;  bien  que  ce  rec^leur  ne  filt  pas  le  voleur,  il 
etait  expose  k  une  action  particuliere  donnee  le  plus 
ordinairement  au  triple (3),  et  appelee /wr^i  conc6fpt*  (Ins- 
tit.,  I  4,  eod.). 

Vol  oblatum.  —  II  y  avait  furtum  oblatum  lorsqu'une 
personne  avait  remis  une  chose  volee  k  une  autre  per- 
sonne  chez  qui  la  chose  a  ete  plus  tard  recherch^e  et 

(i)  Gomp.  Code  inslr.  crim.,  art.  41. 

(2)  Cette  distinction,  comme  I'a  fait  justement  remarquer  Acca- 
rias,  t.  II,  n.  669,  p.  632,  pr^sentait  quelque  chose  de  faux  en  elle- 
m^me  et  d'immoral ;  car  elle  siboutissait  i  donner  une  prime  k  Ta- 
dresse  et  i  I'habilit^  du  voleur.  —  Dans  notre  legislation  penale,  au 
contraire,  le  flagrant  d^lit  est  puni  de  la  m^me  peine  que  le  delit 
ordinaire.  Voy.  aussi  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1919;  Ihering,  L'esprit  dudr, 
rom.  (trad,  de  Meulenaere),  U  I,  p.  129;  Desjardins,  p.  114  et  suiv. 

(3)  L'action  furti  concepti  se  donnait  au  quadruple,  lorsque  la 
recherche  de  la  chose  volee  s*accomplissait  avec  certaines  forma- 
lit6s  qui  d6jd,  du  temps  de  Gaius  paraissaient  ridicules.  La  perquisi- 
tion s'operait,  en  pareil  cas,  par  un  homme  simplement  v6tu  d'une 
ceinture  de  lin  et  portant  un  plat  k  la  main  (lancem  tetien$)\  c*6tait 
le  furtum  lance  licioque  conceptum  (Galus,  C.  Ill,  {{  186,  192,  193). 


LIVRE  IV,  TITRE  I.  309 

saisie.  Gette  remise  avait  M  faite  par  le  premier  d^ten- 
teur  avec  cette  intention  que  la  chose  fAt ,  au  cas  od 
elle  viendrait  h  ^tre  d6couverte,  trouv^e  chez  un  autre 
plut6t  que  chez  lui.  On  donnait  alors  ^  celui  chez  qui  la 
chose  a  M  saisie,  contre  celui  qui  la  lui  avait  remise, 
bien  qu'il  ne  fAt  pas  le  voleur,  une  action  particuli^re 
au  triple  appel^e  furti  oblati  (Instit.,  ibid.). 

\o\  prohibitum. — 11  y  avait  furtum  prohibitum,  lors- 
qu'une  personne  refusait  de  laisser  faire  chez  elle ,  en 
presence  de  t6moins,  la  perquisition  d'une  chose  vol6e. 
Ge  refus  donnait  lieu  k  Taction  au  quadruple  furti  prohi- 
biti  (Instit.,  ibid.). 

Vol  non  exhibitum.  —  II  y  avait  furtum  nan  exhibitum, 
lorsque,  apres  une  r^uisition  demeur^e  sans  effet,  Tobjet 
vol6  ^tait  cependant  trouv6  chez  le  d^tenteur  recalci- 
trant. Le  pr^teur  donnait  alors  une  action  au  quadru- 
ple (1)  appel^e  furti  non  exhibiti  (Instit.,  ibid.). 

Dans  le  droit  de  Justinien,  le  vol  conceptum,  le  vol  obla- 
turn,  le  vol  prohibitum  et  le  vol  non  exhibitum  sont  tomb^s 
en  desuetude.  II  ne  reste  plus  que  le  vol  manifeste  et  le 
vol  non  manifeste,  ainsi  que  les  actions  particuli^res  qui  y 
etaient  attachees.  —  G'est  d'ailleurs  dans  cette  derni^re 
classe  de  vol  que  viennent  s'absorber  le  furtum  conceptum 
et  le  furtum  oblatum  de  Tancien  droit  (Instit.,  |  4  in  fine). 

Des  actions  qui  mUssemt  dm  vol. 

Le  vol  donne  lieu  k  deux  sortes  d'actions  :  —  k  des 
actions  civiles  tendant  k  faire  obt^nir  k  la  personne 
vol^e  la  restitution  de  sa  chose  ou  bien  une  indemnity 
pour  le  prejudice  qu'elle  aura  ^prouv^;  —  k  une  action 
penale  tendant  k  la  repression  du  d^lit. 

Actions  civiles.  —  Les  actions  civiles  rei  persequendoe 
causa  sont  :  Taction  en  revendication ,  Taction  ad  exhi- 
bendum  et  la  condictio  furtiva, 

(1)  Sic,  Rudorff,  De  jurisdictione  edictunij  {  36,  note  5.  Heinec- 
ciu8,  Antiq,  liow.,§24,  enseigne  que  Taction /wrrt  non  exhibiiiHB.it 
doanee  au  double. 


\ 


310  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

i^  Les  actions  en  revendication  et  ad  exhibendum  (1) 
se  donnent,  suivant  le  droit  commun,  au  propri^taire, 
pour  r^clamer  la  chose  vol^e ;  elles  s'exercent  contre  tout 
d^tenteur,  le  voleur  ou  tout  autre  possesseur  m^ttie  de 
bonne  foi  (Instit.,  §  19,  eod.). 

2*  La  condictio  furtiva,  action  personnelle  de  droit 
strict,  pr^sente  au  contraire  dans  cette  application  spe- 
cial e  un  caract^re  exceptionnel;  elle  ne  se  donne  pas, 
en  g^n^ral,  k  celui  qui  est  propri^taire,  car  elle  a  pour 
but  d'obliger  le  d^fendeur  a  transferer  {dare)  au  deman- 
deur  la  propriety  d'une  chose,  sinon  k  lui  en  payer  I'es- 
timation.  Or,  si  le  demandeur  n'a  pas  perdu  la  propriite 
de  la  chose  vol^e,   comment  peut-il  pr^tendre  que  le 
voleur  soit  oblig^  de  la  lui  retransKrer  {nenw  rem  suam 
condicere  potest).  Aussi  la  condictio  furtiva  n'a-t-elle  ^te 
admise  qu'en  haine  des  voleurs  {odio  furum) ,  par  la  n^ 
cessite  d'attribuer  au  vol^  certains  avantages  de  la  qua- 
lit6  de  cr6ancier  et  notamment  de  le  faire  b^n^ficier  de 
la  demeure  du  voleur  resultant  du  vol  m6me  (Gaius, 
C,  IV,  I  4).   Cette  action   ne   peut  Mre   intent^e   que 
contre  le  voleur  ou  contre  ses  h^ritiers;  elle  ne  peut 
6tre  donn^e  contre  le  complice  du  voleur;  elle  est  spi- 
cialement  utile  pour  le  cas  oil  la  perte  de  la  chose  par 
cas  fortuit  en  rendrait  la  revendication  impossible;  elle 
permet  d'obtenir  une  condamnation  qui  se  mesure  tou- 
jours  sur  la  plus  haute  valeur  que  la  chose  ait  atteinte, 
m^me  par  le  fait  du  voleur,  entre  le  jour  du  d^lit  et 
celui  de  la  litis  contestation  et  cela  encore  que  cette  valeur 
ait  ult^rieurement  disparu  (2)  (L.  8,  |  1,  L.  13,  D.,  De 
condict.  furt.,  liv.  XIII,  tit.  i). 

Les  trois  actions,  tendant  au  m6me  but,  ne  se  cumu- 
lent  pas  entre  elles,  parce  qu'un  mtoe  prejudice  ne  peut 
donner  droit  k  plusieurs  reparations  (Instit.,  ibid,). 


(i)  Voy.  infra,  liv.  IV,  Ut.  vi,  p.  367  et  suiv.,  426  et  427 
(2)  Voy.,  siir  cette  actior   '      "   ^ •     '       • 

jardins,  Vol,  p.  245  et  suiv. 


2)  Yov.,  siir  cette  action,  les  d^veloppements  donnds  par  Des- 
^     ,  Vol,  p.""*   --  • 


LIVRE  IV,  TITRE  I.  311 

Action  finale.  —  L'action  p6nale  a  pour  efTet  d'infliger 
au  voleur  une  peine  p^cuniaire,  une  amende  au  profit 
de  la  personne  k  qui  le  vol  cause  prejudice.  Cette  action 
ayant  un  but  different  de  celui  qu'atteignent  les  actions 
ret  persectUoricB ,  se  cumule  avec  elles  (1).  C'est  Taction 
furti. 

DE   l'AGTION   furti. 

Qael  est  le  momtaat  de  la  condamnatloii  promone^e 
par  Taction  inrtlt 

L'action  furti  se  donne  tant6t  pour  le  quadruple,  tant6t 
pour  le  double.  Elle  est  du  quadruple  dans  le  cas  de  vol 
manifeste,  et'du  double  dans  le  cas  de  vol  non  manifeste 
(Instit.,  §  5,  eod.). 

Quelle  est  I'unite  qui  doit  etre  quadruplee  ou  douhlee  ?  — 
C'est  une  somme  qui  r^pond  k  la  valeur  de  la  chose 
vol^e.  II  s'agit  ici  de  la  valeur  r^elle  de  la  chose,  et  non 
pas  de  sa  valeur  d'affection  (L.  50,  pr.,  D.,  De  furt., 
liv.XLVII,  tit.  ii).  Ainsi  Titiu^  vous  a  vol6  un  bijou  dont 
la  valeur  r^elle  6quivaut  &  100;  mais  ce  bijou  vous  6tait 
rest6  comme  un  souvenir  de  votre  m^re,  ce  qui  lui  don- 
nait  h  vos  yeux  une  valeur  inappreciable.  La  somme 
prise  pour  unite  ne  d^passera  pas  la  valeur  r^elle,  dans 
Tesp^ce  100.  —  Mais,  pour  etablir  cette  unite,  il  faut 
faire  entrer  en  ligne  de  compte  toutes  les  consequences 
dommageables  que  la  personne  voiee  eprouve  par  la 
perte  de  sa  chose;  par  exemple,  un  esclave  institue 
heritier  est  voie  au  moment  oil  son  maltre  se  disposait 
k,  lui  donner  Tordre  de  faire  adition  d'herddite.  Le  vol 
de  Tesclave  empeche  I'adition  d'avoir  lieu.  Peu  de  temps 
apres  Tesclave  meurt.  Le  maitre  se  trouve  done,  par 
TefTet  du  vol,  prive  de  Tesclave  et  de  Theredite.  L'unite 
que  Ton  devra  multiplier  par  2  ou  par  4  se  composera 

(1)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  118. 


312  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

done ,  dans  notre  esp^ce ,  de  la  valeur  de  Fesclave  et  de 
lavaleurde  I'h^r^dit^  (1)  (L.  52,  §  28,  D.,  eod.). 

Quid,  lorsque  la  chose  vol6e  a  eu  ^  difT^rentes  epo- 
ques  diff^rentes  valeurs?  On  prendra  pour  unit6  la  plus 
haute  valeur  atteinte  depuis  le  jour  du  vol  jusqu'au  jour 
oik  est  intent^e  Taction  furti  (L.  50,  p\,  D.,  eod.). 

A  qui  est  donn^e  Inaction  furti  t 

En  principe ,  cette  action  est  donnee  k  toute  personne 
interess^e  k  ce  que  le  vol  ne  fAt  pas  commis,  lors  m^me 
que  cette  personne  n'est  pas  propri^taire  de  la  chose 
volee  {et  competit  cujus  intei^est  rem  salvam  esse,  licet  domi- 
nus  non  sit);  et  elle  est  refus^e  au  propri^taire ,  lorsque 
le  prejudice  qui  r^sulte  du  vol  ne  retombe  pas  k  sa 
charge  (Gains,  C.  Ill,  §  203;  Instit.,  1 13,  eod.). 

Les  Institutes  d^veloppent  par  quelques  exemples  les 
consequences  de  ce  principe. 

Supposons  que  la  chose  vol^e  ^tait  affect^e  d'un  droit 
de  gage;  Taction  furti  appartient  au  cr^ancier  gagiste, 
lors  m^me  que  le  d^biteur  est  solvable  {etiamsi  idoiieutn 
debitorem  habeat),  parce  qu'il  est  bien  plus  avantageux 
au  cr^ancier  d'avoir  une  chose  avec  laquelle  il  pent  se 
payer,  que  d'etre  dans  la  n^cessit^  d'exercer  une  action 
personnelle  contre  son  d^biteur  (Instit.,  1 14,  eod.). 

De  m^me ,  Taction  furti  appartient  au  possesseur  de 
bonne  foi,  parce  qu'il  a  int^r^t  k  conserver  la  chose  afin 
de  Tusucaper  (2)  (Instit.,  1 15,  eod.). 

Pareillement,  il  a  ^t^  vol6  un  v^tement  confi^  k  un 
foulon  pour  le  d^graisser,  ou  k  un  tailleur  pour  le  r^ 
parer,  moyennant  un  salaire  determine.  Taction  furii 
appartient  au  foulon  ou  au  tailleur,  et  non  au  propri6- 
taire.  Ce  dernier,  en  effet,  n'a  pas  d'int^r^t  k  la  conser- 


(1)  Comp.  de  Savigay,  System,  append,  xii,  YII;  Demangeat, 
t.  II,  p.  458 ;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  17S7 ;  Desjardins,  p.  139  et  suiy. 

(2)  Mais  elle  est  refus^e  au  possesseur  de  mauvaise  foi,  parce 
cnril  n'a  pas  d*int6r6t  legitime  (L.  12,  J  1,  L.  76,  D.,  De  furt.,  liv. 
XLVII,  tit.  II). 


LIVRE  IV,  TITRE  I.  313 

vation  de  la  chose,  puisqu'il  peut  par  Taction  locati  ob- 
tenir  une  indemnity  du  foulon  ou  du  tailleur.  Toutefois 
le  foulon  et  le  tailleur  n'ont  Taction  de  vol  qu'autant 
qu'ils  sont  solvables  {quam  si  solvendo  sint),  c'est-a-dire 
en  etat  de  payer  au  propri^taire  Testimation  de  la  chose 
vol^e.  Gar,  s'ils  n'^taient  pas  solvables,  le  propri^taire, 
ne  pouvant  obtenir  d'eux  la  valeur  de  sa  chose,  aurait 
un  interet  personnel  a  la  conserver.  G'est  lui,  par  conse- 
quent, qui  pourrait  exercer  Taction  furti  {ipsi  domino  furti 
competit  actio)  (Gains,  G.  Ill,  |  205;  ihstit.,  |  15,  eod,). 

Quid,  lorsqu'une  chose  pr^t^e  en  commodat  k  une 
personne  lui  a  6t6  vol6e?  —  Dans  Vancien  droits  on  fai- 
sait  la  m^me  distinction  qu'au  paragraphe  pr^c^dent. 
Si  le  commodataire  6tait  solvable,  Taction  furti  etait 
accord6e  au  commodataire  et  refus^e  au  commodant. 
Si  le  commodataire  6tait  insolvahle,  la  solution  n'etait 
plus  la  m^me;  Taction  furti  ^tait  accord^e  au  commo- 
dant et  refusee  au  commodataire.  —  Ju^tinien  a  intro- 
duit  quelques  modifications  en  cette  mati^re.  II  a  d6- 
cid^  que  le  commodant  aurait  le  choix  entre  Taction  en 
responsabilit^  du  commodataire  {commodati  directa  actio) 
ou  Taction  furti  contre  le  voleur;  seulement,  le  choix 
une  fois  fait,  il  ne  peut  plus  revenir  sur  sa  determina- 
tion, ce  qui  suppose  qu'il  a  connu  le  vol  avant  de  choisir 
son  action.  Bien  que  Taction  furti  donne,  suivant  les 
cas,  le  double  ou  le  quadruple  de  la  chose  vol^e,  le 
commodant  a  cependant  plus  d'int^r^t  §.agir  par  Tac- 
tion commodati  directa,  lorsque  le  voleur  est  insolvable 
(Instit.,  1 16,  eod.). 

Quid,  lorsqu'une  chose  vendue,  mais  non  encore  li- 
vr^e,  vient  a  ^tre  soustraite  frauduleusement  au  ven- 
deur  qui  n'a  ni  dol  ni  faute  a  se  reprocher?  A  partir  de 
la  vente,  les  risques  soht  k  la  charge  de  Tacheteur.  Par 
consequent,  le  vendeur  ne  soufTrira  point  du  vol,  puis- 
qu'il pourra,  malgr^  la  perte  de  la  chose,  exiger  de  Ta- 
cheteur le  paiement  du  prix.  G'est  done  Tacheteur  qui 

If.  18 


3i4  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

devrait  avoir  Taction  furti  (L.  38,  |  1,  D.,  De  solut., 
liv.  XLVI,  tit.  in).  Mais  cette  opinion  paratt  avoir  et6 
abandonn^e.  Ge  sera  le  vendeur  qui  aura  Taction  furti 
et  qui,  au  moment  du  paiement  du  prix  par  Tacheteur, 
devra  c^der  k  ce  dernier  son  action  furti  (L.  49,  pr.,  D., 
De  fuH.,  liv.  XLVII,  tit.  ii). 

L'action  furti  est  refus^e  au  d^positaire,  parce  que, 
n'^tant  tenu  que  de  son  dol  et  de  sa  faute  lourde,  il 
n'^st  pas  responsable  si  la  chose  est  vol^e.  II  en  serait 
autrement,  s'il  avait  ^t^  convenu,  lors  de  la  formation 
du  contrat  de  d6p6t,  que  le  d^positaire  serait  respon- 
sable m^me  de  sa  faute  16g^re  (Instit.,  §17,  eod.). 

CoaCre  qui  est  donn^  l'action  fnrtlY 

L'action  furti  est  donn^e  contre  le  voleur  et  contra  les 
complices  du  voleur  (1). 

Sont  complices  du  vol  ceux  qui  ont  aid6  Tauteur  prin- 
cipal dans  la  perpetration  du  d^lit  (ope),  et  qui  Tont  aid6 
a  dessein  (consilio).  Si  Tune  de  ces  conditions  manque,  il 
n'y  a  pas  complicity  (2)  (L.  36,  pr.,  et  |  2,  D.,  ecid,).  — 
Ainsi  celui  qui  a  pr^t^  assistance  de  fait,  mais  sans 
dessein  de  coop6rer  k  un  vol,  n'est  pas  consider^  comme 
complice,  et,  par  consequent,  n'est  pas  tenu  de  Taction 
furti.  II  en  serait  de  m^me  de  celui  qui,  apr^s  avoir  con- 
seilie  le  vol,  n'aurait  pas  pr^te  assistance  a  Tauteur  prin- 
cipal du  d61it  (Instit.,  |  11,  eod,),  —  Mais  celui  qui  fait 
tomber  votre  argent  de  vos  mains  pour  qu'un  autre  s'en 
empare,  ou  qui  s'est  place  devant  vous  pour  qu'un  autre 
d6robe  votre  chose  sans  que  vous  le  voyiez,  ou  qui  a 
eflfarouch6  vos  brebis  et  vos  boeufs  pour  donner  4  un 
autre  Toccasion  de  s'en  emparer,  est  certainement  com- 
plice de  Tauteur  principal,  et  tenu  de  Taction  furti.  Voici 
encore  d'autres  casde  complicity.  Quelqu'un  applique  une 
echelle  h.  une  fen^tre,  brise  une  porte  ou  une  fen^tre,  afin 
de  faciliter  k  un  voleur  Tintroduction  dans  la  maison; 

(1-2)  Comp.  Code  p6n.,  art.  59,  60,  62. 


LIVRE  IV,  TITRE  I.  315 

ou  bien  il  pr^te,  en  connaissance  de  cause,  des  instru- 
ments k  Taide  desquels  le  vol  est  commis,  etc.  (Instit., 
I  11,  eod.). 

Est  aussi  consid6r6  comme  complice  et  tenu  de  Taction 
furtiy  celui  qui  sciemment  a  cach^  Tobjet  vol^  (Instit., 
I  4  in  fine). 

Du  ml  commis  par  un  esclave,  par  un  fits  de  famille  et  par 
I'un  des  epoux,  —  II  est  possible  qu'il  y  ait  vol  sans  qu'il 
y  ait  lieu  k  Taction  furti;  par  exemple,  un  fils  de  famille 
ou  un  esclave  d^robe  un  objet  au  p^re  de  famille  ou  au 
maitre,  il  y  a  un  vol  r^el;  de  1^  deux  consequences, 
savoir  :  1"  la  chose  sera  furtive,  et  comme  telle  non 
susceptible  d' usucapion;  2*  si  le  fils  de  famille  ou  Tesclave 
a  un  complice,  ce  complice  sera  tenu  de  Taction  furti. 
Mais  le  fils  lui-m^me  ou  Tesclave  n'en  est  pas  tenu, 
parce  qu'il  n'y  a  point  d'action  possible  entre  personnes 
qui  sont  in  eadem  familia.  II  n'en  serait  pas  de  meme  si  le 
fils  de  famille  n'^tait  plus  sous  la  puissance  de  son  p^re 
(Instit.,  1 12,  eod.).  ^—  De  mdme  les  ^poux  ne  sont  point 
soumis  Tun  vis-^-vis  de  Tautre  k  Taction  furti  pour  les 
soustractions  frauduleuses  commises  pendant  le  mariage. 
C'est  une  condictio  dite  actio  rerum  amotarum  qui  est 
accord^e  k  la  viCtime  de  la  soustraction  frauduleuse 
centre  son  conjoint  coupable  (1)  (D.,  De  act.  rer.  amot., 
liv.  XXV,  tit.  u). 

Du  judicium  extraordinarium.  —  C'est  la  poursuite  cri- 
minelle  qui  finit  parpouvoir  ^tredirig^e  contre  ceuxqui 
avaient  particip6^  un  vol.  Sous  TEmpire,  en  effet,  le  vol 
est  devenu  un  d^lit  public  (crimen  publicum)  (L.  92,  D., 
De  fuH.,  liv.  XLVII,  tit.  ii.) 

La  victime  a  le  choix  entre  \q  judicium  extraordinarium 
et  Taction  furti;  il  ne  lui  est  pas  permis,  en  d'autres 
termes,  de  cumuler  la  voie  civile  et  la  voie  criminelle 
(L.  56,  |1,D.,  ^oflf.). 

(1)  Desjardins,  p.  271  et  suiv,  —  Comp.  Code  p6nal,  art.  380. 


316  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


TITRE  II 

Des  biens  enlev^s  par  violence. 

Definition,  —  Le  d61it  honorum  vi  raptotiim  (ou  rapina) 
est  une  vari6t6  du  vol  dans  laquelle  se  trouve,  avec  tous 
les  ^l^ments  constitutifs  de  ce  d^lit,  la  circonstance 
aggravante  de  la  violence.  Quand  il  y  a  bona  vi  rapta,  il 
y  a  done,  ^plus  forte  raison,  vol  (furtum).  Aussi  appelle- 
t-on  celui  qui  ravit  une  chose  de  force,  improbus  fur 
(Insiii. ,  pr,,  liv.  IV,  tit.  ii). 

De  raetiom  boBomm  yI  raptomm.  —  Bien  que  Vimpro- 

btis  fur  fClt  tenu  de  Taction  de  vol,  le  pr^teur  a  cru  n^- 
cessaire  d'introduire  pour  ce  cas  une  action  particuli^re, 
Taction  honorum  vi  raptorum,  que  la  personne  vol6e  pou- 
vait  exercer  au  lieu  de  Taction /ttrh*  (1). 

Quand  y  a-t-il  lieu  a  Inaction  honorum  vi  raptorum  ?  — 
L'action  honorum  vi  raptorum  n'est  accord^e  qu'4  deux 
conditions  :  1"  qu'il  y  ait  eu  enlevement  avec  violence 
{hominihus  coactis,  bona  rapta)  (2) ;  2*  (Jue  cet  enlevement 
ait  ete  fait  k  mauvaise  intention  (dolo  m>alo). 

Analogies  entre  l'action  bonorum  vl  raptonun  ««  fac- 
tion lurti.  —  !•  L'action  bonorum  vi  raptorum,  comme  celle 
de  vol,  implique  le  dol  de  Tagent  (Instit.,  |  1,  eodS).  — 
2"  De  m^me  que  Taction  furti.  Taction  honorum  vi  7-apto- 
rum  n'a  lieu  que  pour  les  choses  mobilieres,  et  non 
contre  Tenvahissement  par  violence  de  fonds  de  terre  ou 

(1)  Gette  action  a  6t6  cr66e  k  T^poque  des  guerres  civUes.  Elle 

^tait  donnee  originairement  pour  reprimer  les  pillages  dans  le  cas 

ofi  11  y  avait  eu  enlevement  d'objets  ou  dommages  causes  par  une 

troupe  d'hommes  armes  {turba,  hominibus  coactU)  (L.    4,  pr,,  D., 

Vi  bon.  rapt,,  liv.  XLVII,  tit.  viii). 

(2)  II  n*y  a  pas  ^  distinguer  suivant  que  la  violence  a  ^16  exercee 
par  un  homme  seul  ou  par  plusieurs,  avec  ou  sans  armes.  Contra 
Code  p^n.,  art.  281  et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  II.  317 

d'autres  immeubles  (Instit.,  |  1,  eod.).  —  3*  L'action  bo- 
riorum  vi  raptorum  appartient,  comme  celle  de  vol,  aux 
personnes  qui  avaient  int^rdt  k  ce  que  la  chose  ne  Mt 
pas  enlev^e  par  violence  (tit  intersit  ejm  earn  non  auferri); 
par  example,  aulocataire,  au  commodataire,  aucr^aricier 
gagiste,  au  d^positaire  qui  culpam  quoque  promisii.  Seule- 
ment  on  accorde  encore  plus  facilement  Taction  bonorum 
vi  raptomm  que  Faction  furti;  et  tel  depositaire,  qui 
n'aurait  pas  droit  k  Taction  furti,  obtient  Taction  bono- 
rum viraptoi*um(lnstii.,  1 2,  eod,;  L.  2,  |  24, D.,  Vibonor. 
rapt.,  liv.  XL VII,  tit.  viii).  —  4<>  De  m^me  que  Taction  de 
vol.  Taction  bonorum  vi  raptorum  p^nale,  en  partie  du 
moins,  ne  se  donne  pas  contre  les  h^ri tiers  du  coupable. 
Seulement,  si  ces  derniers  ont  retir^  quelque  profit  du 
d^lit  commis  par  leur  auteur,  ils  seront  tenus  k  la  resti- 
tution de  ce  profit  par  une  condictio  sine  causa  (L.  2,  |  27, 
D.,  eod.). 

Olflerences  entre   I'aetlon  bonorum  yI    raptor  am  et 

raetion  farti.  —  Ces  deux  actions  different  k  plusieurs 
points  de  vue  :  relativement  k  leur  origine,  k  leur  na- 
ture, k  leur  quotit6,  ^la  mani^re  dont  se  calcule  le  mon- 
tant  de  la  condamnation,  au  d^lai  dans  lequel  elles  doivent 
^tre  intent^es. 

i"  Relativement  a  leur  origine.  —  L'action  furti  est 
^dict6e  par  la  loi  des  Douze  Tables;  Taction  bonorum 
vi  raptoi*um  a  6t^  introduite  par  le  pr^teur  (Instit.,  p\, 
eod.). 

2*  Relativement  a  leur  nature.  —  L'action  furti  est  une 
action  penale,  dont  le  but  unique  est  de  poursuivre 
•centre  le  coupable  la  condamnation  4  une  peine  p6cu- 
niaire,  sans  prejudice  de  la  restitution  de  la  chose  vol^e. 
L'action  bonorum  vi  raptorum  est  une  action  mixte,  c'est- 
^-dire  k  la  fois  penale  et  pers^cutoire  de  la  chose 
{Instit.,  pr.,  eod.). 

3*  Relativement  a  la  quotite  de  la  condamnation.  —  Dans 
le  cas  de  vol  non  manifeste.  Taction  se  donne  pour  le 

18. 


318  IXSTITCTES  DE  JUSTINIEN. 

doubie;  dans  le  cas  oik  il  y  a  eu  bona  vi  rapta^  Taction  se 
donne  pour  le  quadruple,  lors  m^me  que  le  d^linquant 
n^aurait  pas  et^  pris  en  flagrant  d^lit  {iive  camprehenda- 
tur  raptor  in  ipso  delicto,  sivenon).  Toutefois,  la  peine  n'est 
en  r^alit^  que  du  triple,  car  dans  le  quadruple  est  com- 
prise la  poursuite  de  la  chose  {ied  in  quadruplo  inest  et  rei 
lersecutiOy  ut  pctna  tnpli  sit).   —  C'est  li  d'ailleurs   une 
difference  entre  Taction  bonorum  vi  raptorum  et  Taction  de 
vol  manifeste  dont  le  quadruple  est  purement  p^nal  {qua- 
druplum  autem  totum  pema  est),  et  qui,  en  outre,  donne  une 
action  pour  poursuivre  la  chose  ou  pour  en  obtenir  une 
fois  de  plus  la  valeur  h  titre  de  rei  perseaUio  (Instit.. 
eod.).  —  On  voit  par  1^  que  Taction  bonarum  vi  raptorum 
offre  au  demandeur  plus  d'avantage  que  Taction  furti  nee 
manifesti,  mais  moins  d'avantage  que  Taction  furti  ma- 
nifesti.  D'ailleurs,  le  demandeur  est  libre  de  choisir, 
suivant  son  int^r^t  et  la  nature  du  d^lit  commis,  I'action 
qui  lui  rapportera  le  plus.  —  II  est  bon  d'observer  que, 
si  le  demandeur  a  commence  par  intenter  Taction  60110- 
nim  vi  raptorum,  on  lui  refusera  Taction  furti  (deneganda 
est);  mais  s'il  a   d'abord  choisi  Taction  furti,   on   lui 
donnera  Taction  bonorum  vi  raptorum,  seulement  pour  lui 
faire  obtenir  ce  que  cette  derni^re  action  contient  de  plus 
que  la  premiere  (non  est  ilia  deneganda,  ut  tamen  id  quod 
amplius  in  ea  est  consequaiur)  (L.  1,  D.,  eod,). 

4*  Relativement  a  la  maniere  dont  se  calcule  le  mantant  de 
la  condamnation,  —  Dans  Taction  furti  manifesti  ou  nee 
manifestiy  Tunit^  (simplum)  que  Ton  multiplie  par  2  ou 
par  4,  est  Tindemnit6  du  prejudice  que  le  vol  a  fait 
^prouver  au  demandeur  (quod  actoris  inter fuit),  etnon  pas 
seulement  la  valeur  r^elle  de  Tobjet  enlev6.  Dans  Taction 
bonorum  vi  raptorum,  au  contraire,  le  quadruple  se  calcule 
sur  la  valeur  r^elle  de  Tobjet  enlev^  (yerum  rei  pretium). 
etnon  surTint^r^t  du  demandeur  (1)(L.  2, 1 13,  D.^eod.). 

(1)  Sic,  Ducaurroy,  t.  Ill,  n.  1129 ;  de  Savigny,  Syst.,  t.   V,  ap- 
pend. XII,  n.  12;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1740 ;  de  Fresquet,  t.  II,  p.  236; 


LIVRE  IV,  TITRE  II.  319 

5*  Relcttivement  au  delai  dans  lequel  elles  doivent  etre  in- 
tentees.  —  L'action  furti  est  peq)^tuelle.  L'action  bonoi^um 
vi  raptorum  est,  sous  le  rapport  de  la  peine,  annale  {intra 
annum  quadrwpli).  Apr^s  I'ann^e,  elle  est  donnde  au 
simple  {post  annum  simpli).  II  en  r^sulte  qu'apr^s  I'expi- 
ration  de  I'ann^e  utile,  le  demandeur  aurait  plus  d'int^- 
r^t  k  intenter  Taction  furti  que  Taction  bonomm  vi  rapto- 
rum (Instit.,  pr.,  eod.). 

Quid,  lorsqu'une  personne  enl^ve  par  violence  une 
chose  qu'elle  croit  lui  appartenir?  L'action  bonorum  vi 
raptorum  implique,  comme  nous  Tavons  vu,  une  intention 
frauduleuse  chez  Tagent  {si  dolo  malo  quisque  rapuerit). 
Par  consequent,  il  n'y  a  pas  dans  cette  esp^ce  de  d^lit  de 
bonorum  vi  raptorum.  A  plus  forte  raison,  il  n'y  aurait  pas 
de  vol  si  la  chose  appartenait  r^ellement  k  celui  qui  s'en 
est  empar^  avec  violence.  Mais,  comme  les  voies  de  fait 
sont  contraires  k  Tordre  public,  et  pour  6ter  tout 
pr^texte  aux  violences,  les  constitutions  des  empereurs 
Valentinien,  Th^odose  et  Arcadius  (L.  7,  C,  Ifnde  vi, 
liv.  Vin,  tit.  iv)  ont  Mict6  une  peine  contre  quiconque 
enl^verait  ou  envahirait  par  violence  une  chose  litigieuse, 
meuble  ou  immeuble,  s'en  criit-il  mSme  propri^taire 
(licet  suam  eamdem  rem  existimet),  —  Si  la  chose  appartenait 
r^ellement  au  ravisseur,  il  en  perdait  la  propri6t6;  si 
elle  ne  lui  appartenait  pas,  il  devait  la  restituer  et,  en 
outre,  payer  la  valeur  de  la  chose  k  titre  de  peine 
(Instit.,  §  1,  eod,). 

De  raetloD  pnbllque  de  la  lot  Julia  de  t1  prlwata. 

Au  lieu  de  Taction  bonorum  vi  raptorum,  qui  est  une  ac- 

MayDz,  t.  II,  §  356,  p.  439,  teste  et  note  11 ;  Labbd,  d  son  eours,  — 
Toutefois  Deman^eat,  t.  II,  p.  458,  n'admet  pas  cette  difference 
entre  Taction  furtt  et  Taction  bonorum  vi  raptorum,  D*apr^s  notre 
savaDt  maitre,  on  doit  prendre  pour  unit6  dans  Tune  etTautre  action 
le  verum  rei  pretium,  c'est-^nlire  non  pas  seulement  la  valeur  ma- 
t^rielle  de  la  chose,  mais  encore  Tint(^rdt  que  le  demandeur  avait  k 
la  conserver  (L.  2,  {  13,  D.,  Vi  honor,  rapt,,  liv.  XL VII,  tit.  viii). 
Adde  Didier-Pailh^  et  Tartari,  t.  II,  p.  256;  Desjardins,  p.  301.  — 
Comp.  Accarias,  t.  II,  n.  674,  p.  646,  note  2. 


320  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

tion  priv^e  (judicium  privatum),  le  demandeur  avait  k  sa 
disposition  une  accusation  publiquecriminelle  d^coulant 
de  la  loi  Julia  sur  la  violence  (Instit.,  |  8,  liv.  IV, 
tit.  xviii). 


TITRE  III 


De  la  loi  Aquilia. 


Origine.  —  La  loi  Aquilia  est  un  plebiscite  rendu  sur 
la  proposition  du  tribun  Aquilius,  I'an  de  Rome  468  (4); 
€lle  avait  pour  objet  la  reparation  d'un  dommage  cause 
injustement,  c'est-^-dire  sans  droit  et  par  une  faute  etiam 
levissima;  elle  n'exigeait  pas  I'intention  frauduleuse  (2). 
La  loi  Aquilia  comprenait  trois chefs  (Instit..  §14,  liv.  IV, 
tit.  III). 

PREMIER   CHEF  DE   LA  LOI  AQUILIA. 
Obfet  da  premier  ehei  de  la  loi  Atjuilia.  —  Le  premier 

chef  de  la  loi  Aquilia  pr^voit  le  cas  oCi  Ton  a  tue  sans 
motif  legitime  (injuria)  un  esclave  appartenant  4  autrui 
ou  un  quadrup^de  vivant  en  troupeau  (qum  pecudum  nu- 
mero  sit)  egalement  appartenant  a  autrui  (Instit.,  pr., 
liv.  IV,  tit.  III). 

Qu£ls  animaux  sont  compris  sous  cette  expression,  —  qua- 
drupedem  quos  pecudum  numero  sit  ?  —  La  disposition  de  la 
loi  Aquilia  ne  s'applique  pas  k,  tons  les  quadruples  en 
general,  mais  k  ceux-1^  seulement  qui  vivent  en  trou- 
peau; tels  que  les  chevaux,  les  mulcts,  les  dues,  les  bre- 

(1)  Les  romanistes  sont  loin  d'dtre  d'accord  sur  la  date  de  ce  mo- 
nument l^gislatif ;  on  a  successivement  propose  Tan  367,  468  et  328 
de  Rome.  Nous  pr^^rons  la  seconde  de  ces  dates,  que  rend  plus 
probable  la  paraphrase  de  Th^ophile (Z>e  leg,  Aquil.,%i^), 

(2)  Comp.  Code  civ,,  art.  1382,  1383. 


LIVRE  IV,  TITRE  III.  321 

bis,  les  boeufs,  les  ch^vres,  les  pores;  elle  ne  s'applique 
done  pas  aux  animaux  sauvages,  ni  aux  ehiens  (Instit., 
|1,  eod.). 

f|a'eiiteiid-oii  par  Injaria?  —  Tucr  injuria,  e'est  tuer 
sans  aueun  droit  (qui  nullo  jure  occidit) ;  or,  on  tue  avee 
droit,  lorsqu'on  tue  dans  un  eas  de  legitime  defense.  — 
Pour  que  la  loi  Aquilia  soit  applicable,  il  faut  qu'il  y  ait 
dol  ou  tout  au  moins  faute  de  la  part  de  celui  qui  a  tu§. 
La  faute  aquilienne  n'admet  pas  de  degr6,  et  la  plus  16- 
g^re  m^me  {etiam  levissima),  celle  qui  se  rapproche  le 
plus  du  cas  fortuit,  entratne  la  responsabilit^  du  delin- 
quant;  de  plus,  elle  ne  consiste  jamais  dans  une  simple 
omission  (culpa  in  omittendo),  mais  toujours  dans  une  ac- 
tion, dans  un  fait  pr^judiciable  h  autrui  (culpa  in  com- 
mittendo)  (1)  (Instit.,  ||  2,  3,  eorf.). 

Les  jurisconsultes  rom^ins  donnent  une  s^rie  d'exem- 
ples  qui  montrent  bien  dans  quels  cas  il  y  a  dol  ou  faute 
du  cdt6  de  I'auteur  du  meurtre,  ou  imprudence  du  c6t6 
de  la  victime.  Ainsi,  un  homme,  en  s'exergant  h  lancer 
des  javelots,  perce  un  esclave  qui  passe.  Y  aura-t-il  lieu 
a  I'application  de  la  loi  Aquilia?  On  distingue  :  —  Si  I'ac- 
cident  est  imputable  a  un  militaire  qui  s'exer^ait  dans  le 
Champ  de  Mars  ou  dans  un  autre  endroit  destine  k  ces 
exercices,  il  n'y  a  point  eu  faute  (nulla  culpa  eju^  intelli- 
gitur) :  la  peine  de  la  loi  Aquilia  n'est  pas  encourue.  — 
Si  rhomicide  a  6t6  commis  par  un  non  militaire,  ou 
m^me  par  un  militaire  dans  un  lieu  non  destin6  aux 
exercices  (qui  in  alio  loco  quam  qui  exercitandis  militibus 
destinatus  est,  id  admisit),  il  y  a  faute  (culpce  rev^  est); 
la  peine  de  la  loi  Aquilia  est  encourue  (Instit.,  |  4, 
eod,). 


(1)  Sic,  Hasse.  Die  culpa  des  rom.  Rechts,  §§36,  37;  Goeschen, 
Varies,,  t.  II,  |  592;  Muhlenbruch,  Lehrb,,  t.  II,  §  363;  Vange- 
row,  id.,  t.  Ill,  §681,  anm.  3,  n.  11;  Windscheid,  id.,  t.  II,  §  455, 
note  12;  Accarias,  n.  678,  p.  663;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II, 
p.  264;  Bodin,  t.  II,  p.  120. 


322  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

De  m^me,  si  un  bilcheron,  en  abattant  une  branche 
du  haul  d'uD  arbre,  tue  un  esclave  qui  passe  pr^s  de 
Tarbre,  on  distingue  :  —  ou  I'arbre  se  trouvait  sur  un 
chemin  public  ou  vicinal;  dans  ce  cas,  si  I'^mondeur n'a 
pas  cri^  gare  ut  casus  evitaripossit,  il  est  en  faute  et  tenu 
de  la  loi  Aquilia;  s'il  a  cri6  et  que  I'esclave  n'ait  pas  pris 
soin  de  se  garer,  il  n'y  a  aucune  faute  (extra  culpam  est)ti 
point  d'action;   —  ou  bien  i'arbre  ^tait  au  milieu  d'un 
cbamp  ou  d'un  bois;  dans  ce  cas,  T^mondeur  qui  n'au- 
rait  m^me  pas  cri6  gare  n'a  aucune  faute  k  se  reprocher, 
car  personne  n'avait  le  droit  de  passer  par  \h  {quia  in  eo 
loconulli  extraneojus  fueral  versandi)  (Instit.,  |  5,  eod^. 

Pareillement,  si  un  m6decin,  apr^s  avoir  oper^  un 
esclave,  abandonne  le  soin  de  sa  cure,  et  que  Tesclave  en 
meure,  il  y  a  faute  qui  donne  lieu  k  I'application  de  la  loi 
^45^1*1/^  (Instit.,  1 6,  eod.).        • 

Comme  Timperitie  constitue  une  faute,  le  m^decin  qui 
a  fait  mourir  un  esclave  en  Top^rant  mal,  ou  en  lui  ad- 
ministrant  mal  h.  propos  un  medicament,  est  responsable 
de  cette  mort  (Instit.,  |  7,  eod^, 

De  m^me  du  muletier  qui,  par  inexperience  ou  par 
faiblesse,  n'aurait  pas  su  retenir  rimp^tuosite  de  ses 
mules  (Instit.,  |  8,  eod^, 

Mais  les  dements  et  les  enfants,  incapables  de  dol  et 
de  faute ,  ne  sont  point  passibles  de  la  loi  Aquilia  (L,  5 , 
I  2,  D.,  Ad  leg,  Aquil.,  liv.  IX,  tit.  n). 

Quel  est  le  montant  de  la  condamiiatloii  port^e  ]par 
le  premier  ehef  de  la  loi  AqolUaf  —  Le  montaat  de  la 

condamnation  doit  repr^senter  la  plus  haute  valeur  que 
Fesclave  ou  le  quadruple  aura  cue  dans  Fannie  (Ins- 
tit., jor.,  eod.).  II  en  r^sulte  que  si,  par  exemple,  au  mo- 
ment du  meurtre,  I'esclave  etait  boiteux,  manchot  ou 
borgne,  et  que,  dans  rann^e,  il  ait  ete  sans  infirmity  ou 
m^me  d'un  grand  prix,  celui  qui  I'a  tu6  est  oblige  de 
payer  non  pas  la  valeur  de  I'esclave  au  moment  du  meur- 
tre, mais  sa  plus  haute  valeur  dans  I'annee.  C'est  ce  qui 


LIVRE  IV,  TITRE  III.  323 

a  fait  consid^rer  Taction  de  la  loi  Aquilia  comme^p6nal«, 
puisqu'on  n'y  est  pas  tenu  seulement  du  dommage  qu'on 
a  caus^  ,  mais  queiquefois  bien  au  del^.  Aussi  cette 
action  n'est-elle  pas  donn^e  contre  les  Writiers  du  de- 
linquant,  comme  cela  aurait  eu  lieu  si  la  condamnatian 
n'avait  jamais  dt  d^passer  le  dommage  (Instit.,  §  9,  eod.). 
Cependant,  comme  nul  ne  doit  s'enrichir  aux  d^pens 
d'autrui,  les  h^ritiers  du  d^iinquant  seronttenusjusqu'^ 
concurrence  du  profit  qu'ils  auront  personnellement  re- 
tire du  d61it  commis  par  leur  auteur  (L.  23,  §  8,  D.,  Ad 
leg.  Aquil.,  liv.  IX,  tit.  n). 

De  plus,  les  Prudents  ont  d^cid^,  non  d'apr^s  les 
termes  de  la  loi,  mais  par  interpretation  (non  ex  verbis 
legiSj  sed  ex  interpretatione) ,  qu'il  faut  prendre  en  consi- 
deration non>seulement  la  valeur  materielie  de  la  chose 
(perempti  corporis  cBstimationem) ,  mais  en  outre  tout  le 
prejudice  qui  r^sulte  de  ce  que  la  chose  a  p^ri  (1)  {sed  eo 
amplius  quidquid  prmterea  perempto  ex  corpore  damni 
nobis  allatum  ftierit).  Par  exemple,  si  votre  esclave,  insti- 
tue  h^ritier,  est  tu6  par  quelqu'un  avant  qu'il  ait  fait 
adition  par  votre  ordre,  il  est  constant  qu'on  devra  vous 
tenir  compte  ^galement  de  la  perte  de  cette  MrMM. 
De  m^me,  si  Ton  vous  a  tu6  I'une  des  deux  mules  qui 
faisaient  la  paire,  Tun  des  quatre  chevaux  d'un  quadrige, 
ou  enfin  I'un  des  esclaves  d'une  troupe  de  com^diens, 
on  n'estime  pas  seulement  la  chose  perdue,  mais  on 
doit  aussi  faire  entrer  en  compte  la  depreciation  de  ce 
qui  reste  (Instit.,  §  10,  eod.). 

De  I'aetlon  de  la  loi  Cornelia  de  slcarlls.     —    Outre 

Taction  de  la  loi  Aquilia  qui  punissait  le  meurtre  d'un 
esclave  d'une  peine  pecuniaire,  lemaltre  pouvait  din- 
ger contre  le  meurtrier  une  accusation  criminelle,  en 
vertu  de  la  loi  Cornelia  de  sicariis  (Instit.,  §  11,  eod.). 

(1)  G'est  ce  que  certains  romaaistes  appellent  des  dommage^'' 
inUriU  eTsirimiquez,  Appleton,  t.  II,  p.  106. 


324  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


DEUXIEME   CHEF   DE   LA   LOI   AQUILIA 

Objet  de  ce  •reond  chef.  —  Le  second  chef  de  la  loi 
Aquilia^  enti^rement  ignor^  par  les  interpr^tes  mo- 
dernes  jusqu'i  la  decouverte  des  Institutes  de  Gains, 
permettait  an  stipulant  on  k  ses  h^ritiers  de  poursuivre 
I'adstipulateur  qui,  an  lieu  d'exiger  le  benefice  de  la 
stipulation,  avait  d^truit  la  cr6ance  en  lib^rant  le  d6bi- 
teur  frauduleusement  au  moyen  d'une  acceptilation  (qui 
pecui\iam  in  fraudem  stipulatoris  acceptam  fecerit)  (1) 
(Gaius,  G.  Ill,  i  215). 

4^el  ^talt  1«  montant  de  la  eondamnatioii  port^e  i^ur 

ee  •econd  ehef  Y  —  L'action  de  la  loi  Aquilia  6tait  don- 
n6e  contre  I'adstipulateur  jusqu'^  concurrence  de  la 
somme  dont  il  avait  fait  remise  {qtmnti  ea  res  esset,  tafUi 
actio  constituUur)  (Gal'us,  ibid.).  Mais  on  peut  se  deman- 
der  k  quoi  servait  cette  action  de  la  loi  Aquilia,  qui  don- 
nait  le  mdme  r^sultat  que  Taction  du  mandat  et  ne 
pouvait  pas  se  cumuler  avec  elle?  EUe  ne  pr^sentait 
d'utilit^  qu'en  un  point,  k  savoir,  que  la  condamnation 
6tait  au  double  contre  I'adstipulateur,  au  cas  de  dine- 
gation  de  sa  part  (nisi  quod  ea  lege  adversu^  inficiantem  tV 
duplum  agitur)  (Gaius,  G.  Ill,  |  216;  Instit.,  |  1,  liv.  IV, 
tit.  xvi). 

Uadstipulatio  n'avait  plus  lieu  sous  Justinien.  Aussi 
les  Institutes  ne  font-elles  mention  de  ce  second  chef  de 
la  loi  Aquilia  que  pour  dire  qu'il  n'est  plus  en  usage 
(Instit.,  1 12,  liv.  IV,  tit.  m), 

TROISIEME   CHEF   DE  LA  LOI   AQUILIA 
Obfet  da  trolsi^me  chef  de  la,  lot  Aqnllla* 

Le  troisi^me  chef  de  la  loi  Aquilia  pr^voit  les  blessu- 

(1)  Voy.,  en  ce  qui  concerne  Tadstipulateur,  supra,  liv.  Ill,  tit  xix, 
p.  158. 


LIVRE  IV,  TITRE  III.  325 

res  faites  aux  esclaves  et  aux  animaux  allant  en  trou- 
peaux  (qtiOB  pecudum  numero  sunt) ,  et  la  mort  ou  les  bles- 
sures  occasionn^es  aux  autres  animaux  qui  ne  vont  pas 
en  troupeaux  (quoe  pecudum  numero  non  sunt) ,  par  exem- 
ple,  k  un  chien  ou  ^  une  Mte  sauvage.  Ce  troisi^me 
chef  punit  encore  tout  dommage  caus6  k  tort  sur  toutes 
autres  esp^ces  d'animaux  et  sur  toutes  sortes  de  choses 
inanim^es.  En  effet,  c'est  Taction  ^tablie  par  ce  troi- 
si^me  chef  qu'on  donne  contre  celui  qui  brise,  brille, 
d^t^riore,  d'une  fagon  quelconque,  les  objets  appartenant 
h  autrui.  Ainsi,  par  exemple,  serait  passible  de  ce  chef 
de  la  loi  Aquiliay  celui  qui  m^lerait  au  vin  ou  h.  I'huile 
d'autrui  des  substances  propres  a  en  alt^rer  la  bont6 
naturelle  (1)  (Instit.,  1 13,  eod»), 

Knel  est  le  montant  de  la  condamnatlon  porC^e  par  le 
trolsl^me  chef  delalol  AqniUaf  •—   Le  montant  de  la 

condamnation  doit  repr^senter  la  plus  haute  valeur  que 
la  chose  ait  eue,  non  pas  dans  Tannic,  mais  dans  les 
trente  jours  qui  pr6cMent  le  jour  du  d^lit  (Instit.,  ||  14, 
15,  eod,). 

Observations  eommiuies  an  premier  et  an  trolsleme 
elief  de  la  lol  Aquilla. 

Premiere  observation,  —  La  loi  Aquilia  ne  donnait  Tac- 
tion en  reparation  du  dommage  qu'au  propri^taire  de  la 
chose  endommag^e.  Mais  on  a  reconnu  que  d'autres 
personnes  que  le  propri^taire  pouvaient  avoir  k  souffrir 
du  m6me  dommage;  par  exemple,  Tusufruitier,  le  pos- 
sesseur  de  bonne  foi  en  train  d'usucaper,  le  cr^ancier 
ga^ste,  etc.  Ges  personnes  n'avaient  pas  Taction  directe 
de  la  loi  Aquilia;  seulement  la  jurisprudence  a  ^tendu 
k  ces  divers  int^ress^s  Taction  de  la  loi  Aquilia  qu'elle 
leur  a  accord6e  sous  forme  d'action  utile  (L.  11,  |§  8, 
iO,  D.,  Ad  leg.  AquiL,  liv.  IX,  tit.  ii). 

Deuxieme  observation.  —  La  loi  Aquilia  ne  pr6voyait 

(1)  Gomp.  Code  p^n.,  art.  423;  Loi  27  mars  1851 

II.  19 


3t6  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

que  rhypoth^se  d'un  dommage  materiel  caus6  par  le 
contact  d'un  corps  sur  un  autre  corps,  corpore  et  cor- 
pori;  par  exemple,  on  a  pouss^  du  haut  d'un  pont  ou 
d'une  rive  dans  le  fleuve  I'esclave  d'autrui  qui  s'y  est 
noy6 ;  dans  ce  cas  le  dommage  a  6t6  caus6  par  un  corps 
k  un  autre  corps ;  il  y  a  lieu  h  Taction  directe  de  la  loi 
Aquilia  (i)  (Instit.,  §  16,  eod.). 

Mais  le  dommage  a  pu  ^tre  caus6  k  un  corps  sans  que 
ce  fClt  par  un  corps ;  —  ou  m^me  il  a  pu  n'^tre  cause  ni 
k  un  corps  ni  par  un  corps. 

!•  Le  dommage  a  ^t6  caus6  corpori,  sed  non  corpore; 
par  exemple,  on  enferme  un  esclave  ou  un  animal  qui 
vous  appartient  de  mani^re  k  le  faire  mourir  de  faim,  ou 
on  effarouche  si  bien  un  animal  de  votre  troupeau,  que 
I'animal  s'est  jet^  dans  un  precipice,  etc.  II  y  a,  dans 
ces  hypotheses,  un  dommage  caus^  a  un  corps,  mais 
non  point  par  un  autre  corps.  On  ne  se  trouve  plus  dans 
les  termes  directs  de  la  loi  Aquilia.  Toutefois  I'equite  a 
voulu  que  Ton  6tendit  k  ces  cas  la  peine  prononc^e  par 
la  loi  Aquilia.  Ce  r^sultat  ^tait  obtenu  par  Faction  tdik 
accord6e  par  analogic  de  Taction  directe  (utilis  actio  in 
eum  datur)  (Instit.,  §16,  eod.). 

2»  Le  dommage  a  et6  caus6  non  corpore,  neque  corpori ; 
par  exemple ,  un  esclave  avait  6t6  enchaine  par  son 
maitre ;  un  passant  touche  de  piti6  le  detache,  et  Tes- 
clave  s'enfuit.  Pour  le  mattre,  il  y  a  un  dommage,  mais 
ce  n'est  pas  un  dommage  materiel  (corpori).  On  ne  se 
trouve  plus  ni  dans  les  termes,  ni  m^me  dans  Tesprit  de 
la  loi  Aquilia.  Aussi  le  demandeur  n'aura  ni  Taction 
directe,  ni  Taction  utile  de  cette  loi;  il  ne  pourra  agir 
contre  le  d^linquant  que  par  une  action  in  factum  (2)  (Ins- 
tit., 1 16,  eod.). 


(1)  L'action  de  la  loi  AquUia  n'atteignait  pas  les  complices  qui 
ne  participent  point  t  I'atteinte  mat^rielle  portee  i  la  proprl^id  cor- 
porelle  d'autrui  (Instit.,  §  9,  liv.  IV,  tit.  iii). 
_  (2)  Les  interpr^tes  ne  sont  pas  d*accoPd  sur  la.  nature  et  les  carac- 


LIVRE  IV,  TITRE  IV.  327 

Observations  communes  anx  trols  chefs  de  la  lol 
Aqnllia. 

Les  condamnations  prononc^es  par  les  divers  chefs 
de  la  loi  Aquilia  etaient  tant6t  au  simple  et  tant6t  au 
double. 

II  y  avail  condamnation  au  simple ,  lorsqu'il  y  avail 
de  la  pari  du  defendeur  aveu  complel  du  fait  prejudi- 
ciable  qui  lui  ^tait  impute.  Ge  qui  ne  remp^chait  pas 
de  conlesler,  s'il  le  jugeail  convenable,  rimportance  du 
dommage  caus6  (Inslil.,  |  19,  liv.  IV,  lil.  vi). 

II  y  avail  condamnalion  au  double,  lorsqu'il  y  avail 
de  la  pari  du  defendeur  d^negalion  des  fails  qui  lui 
^laienl  impules.  C'elail  une  punilion  de  sa  mauvaise 
foi  (Inslil.,  I  1,  liv.  IV,  lil.  xvi). 


TITRE  IV 


Des  injures. 


IMII^rents  sens  da  mot  Injuria. 

Dans  un  sens  general^  le  mol  injuria  signifie  loul  acle 
conlraire  au  droil  (pmne  quod  mm  jure  fit). 

Daiis  un  sens  plv^  restreint,  le  mol  injuria  comprend 
trois  acceplions  diff^renles.  II  veul  dire  :  —  1*  faule,  en 
grec  dSixrifjia,  comme  dans  la  loi  Aquilia,  lorsqu'on  dil 
dommage  caus6  i/y'ttna;  —  2*  injustice  ou  iniquile  de 

t^res  de  cette  action  in  factum.  —  Les  uns  pr^tendent  qu'elle  n'est 
autre  que  Taction  g^n^rale  in  factum,  absolument  dtrang^re  ^la  loi 
Aquilia.  Sic,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1976,  p.  552,  note  1;  Ducaurroy, 
t.  Ill,  n.  1138;  Etienne,  Instit,  de  Just.,  t.  II,  p.  298;  Didier-Pailhe 
et  Tartari,  t.  II,  p.  268;  Accarias,  t.  II,  n.  684,  p.  677,  note  1.  — 
D'autres  lui  attribuent  les  caract^res  particuUers  de  Taction  directe 
Aquilienne.  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  473  et  474 ;  Maynz,  t.  II,  §  356, 
p.  442,  texte  et  note  16;  Namur,  2«  Mit.,  $  342,  p.  108;  Van  Wetter, 
t.  II,  S  490,  p.  211. 


328  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

la  part  d'un  magistrat  ou  d'un  juge  qui  a  rendu  une 
sentence  contraire  au  droit,  en  grec  aSwcia ;  —  3"  offense, 
outrage,  atteinte  port6e  k  Thomme  dans  son  honneur, 
dans  sa  consideration ,  dans  sa  dignity  {contumelia) ,  en 
grec  ^6pic. 

Nous  prenons  dans  ce  chapitre  le  mot  injuria  comme 
synonyme  de  contumelia^  c'est-d-dire  d'outrage.  d'offense, 
(Instit.,  jor.j  liv.  IV,  tit.  iv). 

De  quoi  pent  r^snlter  rinjore  ?   —   L'injure    peut   re- 

sulter  de  faits,  de  paroles,  d'^crits,  de  gestes,  etc.  (1). 
Ainsi,  il  y  a  injure,  lorsqu'on  frappe  un  homme  k  coups 
de  poing  ou  de  bAton ;  lorsqu'on  lui  fait  une  sc^ne  (cofi- 
vicium);  lorsqu'en  son  absence  on  se  fait  envoyer  en 
possession  de  ses  biens.,  sous  pr6texte  qu'on  est  son 
cr6ancier;  lorsqu'on  fait  courir  contre  lui,  pour  le  des- 
honorer ,  une  chanson  ou  un  libelie  (carmen  famosum) ; 
lorsqu'on  affecte  de  suivre  une  m^re  de  famille  (mairem 
familias),  un  jeune  homme  ou  une  jeune  fille  portant 
encore  la  robe  pr^texte,  etc.,  etc.  (Instit.,  1 1,  eod.). 

Conditions  eonstltntlYos  dn  d^llt  d'lnjnre.  —  Le  d^lit 

d'injure  suppose  les  trois  conditions  suivantes  :  —  i^De 
la  part  de  I'auteur  de  l'injure  ,  une  intention  coupable  , 
la  volonte  d'outrager  {dolo  malo  fecit).  Nul,  en  effet,  ne 
commet  une  injure  sans  le  savoir  {nisi  qui  scit  se  inju- 
riam  facere)  (L.  3,  §  2,  D.,  Be  injur, ^  liv.  XL VII,  tit.  x). 
—  2*  De  la  part  de  celui  h.  qui  s'adresse  l'injure,  un  sen- 
timent de  I'offense.  II  r6sulte  que,  si  la  personne  injuri^e 
a  d6daign6  l'injure  et  ne  s'est  pas  sentie  bless6e,  il  n'y  a 
pas  d61it  d'injure  (Instit.,  1 12,  eod,).  —  3®  L'ill6galit6  da 
fait ;  I'usage  d'un  droit ,  m^me  accompagn6  de  I'inten- 
tion  de  blesser,  ne  renferme  jamais  le  d^lit  d'injure 
(L.  13,  i|l,4,  5^6,  D.,^orf.). 

Comblen  de  personnes  peuvent  6tre  i^Jnii^es  ib  I'oftcin 

sion  d'nne  senie  Injure  t  —  On  peut  faire  injure  Don-seu- 

•    (1)  Gomp.  Code  pen.,  art.  376,  471,  %  11 ;  Loi  29  juillet  1881. 


LIVRE  IV,  TITRE  IV.  329 

lement  k  celui  qui  est  Tobjet  direct  de  Toutrage,  mais  in- 
directement  k  celui  qui  exerce  nne  puissance  sur  cette 
personne.  Ainsi,  lorsqu'on  injurie  un  fils  de  famille,  le 
p^re  a  deux  actions  distinctes,  Tune  de  son  chef  pour 
rinjure  indirecte  k  lui  faite,  Tautre  du  chef  de  son  fils 
pour  ri,njure  faite  k,  ce  dernier.  L'offense  dirig^e  contre 
une  femme  marine  blesse  la  femme  et  le  mari;  le  mari 
regoit  Toffense  lors  m^me  qu'il  n'aurait  pas  sur  la  femme 
la  maniis.  D'oil  il  r^sulte  que,  lorsqu'une  offense  est  diri- 
g^e  contre  une  femme  marine,  il  pent  y  avoir  quatre 
personnes  offens6es,  savoir  :  1"  la  femme;  2"  le  p^re  de 
famille  sous  la  puissance  duquel  se  trouve  la  femme; 
3'  le  mari;  4"  et  si  le  mari  est  un  fils  de  famille,  le  p^re 
de  famille  du  mari  (Gai'us,  C.  Ill,  §  221 ;  Instit.,  1 2,  eod,), 
Autant  il  y  a  de  personnes  ofi^ens^es,  autant  de  fois  Tac- 
tion injur iarum  pent  ^tre  intentee,  et  autant  il  y  aura  de 
condamnations  distinctes. 

Quid  de  lUnjure  faite  a  un  esclave  ?  —  Dans  la  rigueur 
du  droit  civil  romain,  I'esclave  n'est  pas  une  personne 
^nridiqne {caput nonhabet);  il  n'a ni reputation ni  honneuri 
sauvegarder;  par  consequent,  il  ne  pent  pas  etre  person- 
nellement  offense  par  une  injure  (ntUla  injuria  fieri  inteU 
ligitur).  Mais  Tinjure  adress^e  k  un  esclave  pent  rejaillir 
contre  le  maltre.  Dans  ce  cas,  le  mattre  n'a  qu'une  seul^ 
action,  en  son  nom  personnel,  et  non  nomine  servi.  —  II 
est  bon  d'observer  que  toute  injure  adress^e  k  un  esclave 
n'atteint  pas  le  mattre.  II  faut,  pour  faire  naitre  Taction 
d'injure  au  profit  de  ce  dernier,  quel'injure  ait  ete  grave 
et  faite  dans  Tintention  ^vidente  d'humilier  le  mattre.  Par 
exemple,  on  a  outrage  Tesclave  d'autrui  par  des  paroles 
offensantes;  on  lui  a  meme  donne  un  coup  de  poing;  il 
n'y  a  pas  \k  injure  grave  (atrax),  le  mattre  n'aura  point 
d'action.  Mais  si  Ton  frappe  de  verges  outre  mesure  cet 
esclave  (atrociter  verberaverit),  il  y  a  li  injure  grave,  of- 
fense faite  au  mattre,  action  accordee  contre  le  deiin- 
quant  (Instit.,  §  3,  eod.). 


330  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Le  pr^teur  a  apport^  un  temperament  au  principe  du 
droit  civil  qui  consistait  ^  dire  que  servis  ipsis  nulla  in- 
juria intelligitur.  II  a  admis  que  dans  certains  cas  Tes- 
clave  pourrait  ^tre  consid^r^  comma  atteintparTinjure; 
il  lui  a  donne  en  consequence  une  action  qui  devait  etre 
exercee  par  son  mattre.  Le  maltre  avait  alors  une  double 
action  contre  I'auteur  de  I'injure,  Tune  mmine  servi  pour 
rinjure  faite  k  Tesclave,  I'autre  nomine  suo  pour  I'injure 
k  lui  faite  dans  son  esclave.  Pour  fixer  le  montant  de  la 
condamnation  k  raison  de  I'injure  faite  k  Tesclave,  on 
avait  egard  k  Temploi  que  cet  esclave  tenait  de  Testime 
de  son  mattre  (Instit.,  |  7,  eod.;  L.  15,  ||  34,  35,  44,  48, 
D.,  De  injur,,  liv.  XLVII,  tit.  x). 

Quid  de  Pinjure  faite  a  un  esclave  appartenant  a  plusieurs 
maitres  ?  —  Dans  le  cas  oCi  I'esclave  appartient  k  plusieurs 
maltres  {servus  communis),  Taction  est  donnee  k  tous  les 
maitres  non  pas  en  proportion  de  leurs  droits  sur  I'es- 
clave, mais  en  raison  de  la  consideration  personnelle  de 
chacun.  Gar  c'est  leur  personne  qui  est  injuriee  dans 
I'esclave  (Instit.,  1 4,  eod,).  —  Au  contraire,  lorsqu'il  s'agit 
de  Taction  pretorienne,  donnee  nomine  servi,  le  benefice  de 
Taction  se  divise  entre  chacun  des  maitres,  proportionnel- 
lement  aux  droits  de  chacun  dans  la  propriety  de  Tesclave. 
,  Quid  de  Vinjure  faite  a  un  esclave  appartenant  en  nue  pro- 
priete  a  une  personne,  et  en  usu fruit  a  une  autre  ?  —  Quand 
Tesclave  appartient  en  nue  propriete  k  une  personne  et 
en  usufruit  k  une  autre,  on  presume  que  le  proprietaire 
a  et6  injurie  plut6t  que  Tusufruitier.  Toutefois  Taction 
d'injure  appartiendrait  k  Tusufruitier,  si  Tinjure  6tait 
evidemment  dirig^e  contre  la  personne  de  ce  dernier 
(Instit.,  I  5,  eod,). 

Ce  qui  est  dit  de  Tusufruitier  s'applique  au  possesseur 
de  bonne  foi  de  Tesclave  d'autrui.  C'est,  en  effet,  le  veri- 
table maitre  de  cet  esclave  qui  aurait  Taction  d'injure,  a 
defaut  par  le  possesseur  de  prouver  que  Tinjure  a  ete 
faite  k  son  adresse  (Instit.,  |  6,  eod,). 


LIVRE  IV,  TITRE  IV.  331 

Quant  k  Taction  pretorienne,  donnee  iiomine  servi,  elle 
appartient  toujours  au  propri^taire,  et  jamais  k  Tusu- 
fruitier  ni  au  possesseur  de  bonne  foi. 

Quid  de  V injure  faite  a  un  homme  libre  possede  de  bonne  foi 
comme  esclave?  —  II  faut  distinguer  :  si  Tinjure  s'adresse 
k  rhomme  libre  seul,  le  possesseur  de  bonne  foi  n'aura 
pas  d'action.  Au  contraire,  si  I'injure  est  manifestement 
dirig6e  contre  le  possesseur  de  bonne  foi  dans  la  personne 
de  rhomme  libre,  tous  deux  ont  une  action  personnelle; 
il  y  aura  une  double  condamnation  (Instit.,  §  6,  eod.). 

Contre  qui  est  donnee  I'action  d'injiiret 

L'action  d'injure  est  donnee  non-seulement  contre 
I'auteurdeUinjure,  par  exemple,  contre  celuiqui  a  frapp6 
{quipercmsit),  mais  encore  contre  I'instigateurde  I'injure, 
contre  le  complice  qui  m^chamment  a  fait  ou  s'est  arrange 
pour  faire  frapper  {qui  dolo  fecit,  vel  qui  curavit,  ut  cui 
mala  pugno  percuteretur)  (Instit.,  %\i,  eod,). 

I^aelle  est  la  peine  de  I'injure  ? 

La  loi  des  Douze  Tables  fixait  une  peine  tant6t  corpo- 
relle,  tant6t  p6cuniaire.  —  La  peine  corporelle  etait  la 
peine  du  talion,  pour  un  membre  rompu  {propter  membrum 
t^ptum),  —  La  peine  p^cuniaire  pour  un  os  hvis^  (prop- 
ter as  fractum)  s'^levait  k  300  as,  lorsque  le  d^lit  avait  ^t^ 
commis  contre  une  personne  libre,  et  ^  150  as,  s'il  avait 
et^  commis  contre  un  esclave.  Quant  aux  autres  injures, 
elles  ^taient  punies  d'une  amende  de  25  as.  II  est  pro- 
bable que  Tas  valait  5  centimes  de  notre  monnaie.  Ces 
peines  pecuniaires  avaient  paru  suffisantes  k  cause  de  la 
raret^  du  numeraire  chez  les  anciens  (Gai'us,  C.  Ill, 
II  223,  224;  Instit.,  |  7,  eod,). 

Le  preteur  substitua  k  ces  p^nalit6s  une  reparation 
pecuniaire  plus  efficace.  II  permit  k  la  personne  injuri^e 
de  fixer  elle-m^me,  sous  serment,  Testimation  de  la 
peine.  Le  juge  avait  toutefois  un  pouvoir  discr^tionnaire 
pour  condamner  le  coupable  k  payer  le  montant  integral 
de  I'estimation  ainsi  faite,  ou  pour  mod^rer  la  somme  et 


332  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

rMuire  ies  pretentions  du  demandeur.  Le  juge,  relative- 
ment  k  la  determination  de  la  peine,  devait  prendre  en 
consideration  la  gravity  de  I'injure  et  la  quality  de  la 
personne  offensee  (Galas,  G.  Ill,  §  224;  Instit.,  ibid,). 
La  loi  Cornelia,  probablement  la  loi  Cornelia  de  sicariis, 
rendue  sous  la  dictature  de  Sylla,  introduisit  une  nou- 
velle  action  d'injure  pour  trois  cas  limitativement  deter- 
mines (ex  tribus  causis),  savoir :  —  pour  avoir  ete  pousse 
{jmhatum),  —  frappe  (verberatum),  —  et  pour  violation  de 
domicile  {domumve  suam  vi  introitum  esse  dicat).  D'apr^s 
cette  loi,  ce  n'etait  pas  le  demandeur  qui  estimait  lui- 
memele  montant  de  I'indemnite,  mais  le  juge,  a  la  sagesse 
duquel  etait  abandonnee  revaluation  de  la  peine  (Instit., 
§  8,  eod,). 

Des  dlvemea  esp^cea  d'lnjiires. 

On  distingue  Ies  injures  en  injures  simples  et  en  injures 
atroces. 

Dans  quels  cas  il  y  a  injure  atroce.  —  LMnjure  est  atroce 
(atrox)  k  raison  soit  des  faits,  soit  du  lieu,  soit  de  la  per- 
sonne, soit  de  la  partie  du  corps  oik  la  blessure  a  et^ 
faite  :  —  a  raison  des  faits  (ex  facto),  si,  par  exemple, 
quelqu'un  a  ete  blesse  ou  frappe  de  verges;  —  a  raison 
du  lieu  (ex  loco),  si,  par  exemple,  c'est  au  thdAtre,  au  fo- 
rum ou  au  pretoire  qu'il  a  ete  injurie;  —  d  raison  de  la 
personne  (ex  persona)^  si,  par  exemple,  I'injure  a  ete  faite 
k  un  magistrat,  k  un  senateur,  k  un  ascendant,  k  un  pa- 
tron par  ses  enfants  ou  ses  affranchis;  —  a  raison  de  la 
partie  du  corps  oil  la  blessure  a  ete  faite  (locus  vulneris), 
si,  par  exemple,  on  a  ete  blesse  k  I'oeil  (veluti  si  in  oculo 
quis percusserit)  (Instit.,  |  ^^eod,). 

Quel  est  Vinteret  de  cette  distinction  ?  —  Gette  distinction 
offre  de  I'interet  k  deux  points  de  vue  principaux  :  — 
l^"  Au  point  de  vue  de  la  naissance  et  de  la  concession  de 
Taction.  Ainsi,  I'injure  adressee  k  uii  esclave  ne  rejaillit 
contre  le  maltre  que  si  elle  est  atroce  (Instit.,  |  3,  eod.). 
L'injure  doit  egalement  etre  atroce  pour  que  Taction 


LIVRE  IV,  TITRE  IV.  333 

d'injure  soit  accordee  k  un  affranchi  contre  son  patron, 
ou  k  un  fils  hors  de  puissance  contre  son  p^re  (L.  7, 
i§  2,  3,  D.,  De  inj,,  liv.  XLVII,  tit.  x).  —  2'>  Au  point  de 
vue  de  la  condamnation.  Quand  Tinjure  est  atroce,  la 
condamnation  est  plus  forte  (Paul,  Sent.j  |  22,  liv.  V, 
tit.  iv). 

Aetlon  crlmtnelle  contre  I'lnjare.  —  La  personne  inju- 

ri^e  pouvait  intenter  contre  le  d^linquant  une  accusation 
criminelle  (criminaliter  agere).  —  II  est  bon  d'observer 
qu'il  n'y  avait  pas,  au  cas  d'injure,  cumul  de  Taction 
privee  et  de  Taction  criminelle.  Tune  excluait  Tautre. 
G'^tait  k  la  personne  injuri6e  qu'il  appartenait  de  choi- 
sir  (Instit.,  1 10,  eod.). 

En  r^gle  g^n^rale  et  sp^cialement  en  mati^re  d'injure, 
il  fallait,  dans  une  accusation  au  criminel,  comparaltre 
en  personne.  Gependant  une  constitution  de  Zenon  (L.  11, 
G.,  De  inj.y  liv.  IX,  tit.  xxxv)  a  permis  aux  viris  illustri' 
bus  et  k  ceux  qui  ont  encore  une  dignity  sup^rieure  d'in- 
tenter  Taction  d'injure  et  d'y  d6fendre  au  criminel  meme 
par procureur  (Instit.,  ibid,). 

Extincaom  de  Faction  d'injnre.  —  L'action  d'injure  s'6- 

teint  de  trois  mani^res  :  par  le  pardon,  par  Toubli,  par 
la  mort.  —  1®  Par  le  pardon^  qui  s'induit  de  certaines 
circonstances.  Aussi  un  simple  pacte  suffit-il  pour  ^tein- 
dre  ipso  jure  Taction  d'injure  (L.  17,  §  1,  D.,  De  pact., 
liv.  II,  tit.  xiv).  —  2*»  Par  Voubli,  qui  se  presume  toutes 
les  fois  qu'un  an  s'est  ecoul6  sans  poursuite  (1)  (L.  17, 
§  6,  D.,  De  inj.,  liv.  XLVII,  tit.  x).  —  3<»  Par  la  inort  soit 
de  Tauteur  de  Tinjure,  soitde  la  personne  injuri^e.  Cette 
action  ne  passe  aux  h^ritiers  que  lorsqu'il  y  a  eu  litis 
canlestatio  (L.  13,  pr.,  D.,  eod.). 

(1)  La  prescription  analogue  Mict^e  par  Tart.  65  de  la  loi  du 
29  juill.  1881,  sur  la  presse,  est  de  trois  mois. 


10. 


334  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


TITRE    V 

Des  obligations  qui  naiasent  coxnxne  d'un  d61it. 


Qauuid  les  obUaatioos  Balsscnt  comme  d*iiii  d^lit.  — 

Toutes  les  foisque  le  fait  producteurdu  lien  de  droit  etait 
illicite  et  dommageable  k  autrui,  mais  non  pr6vu  ni  re- 
prime  paruneloi  particuli^re,  il  n'y  avait  point  delit(l). 
On  disait  alors  que  I'obligation  6tait  n^e  quasi  ex  delicto. 
comme  s'il  v  avait  eu  un  delit:  d'oCinous  avons  fait,  dans 
le  langage  moderne  quasi-delit  (2).  Le  pr^teur  accordait 
contre  le  d^linquant  une  action  in  factum. 

Dlwerses  hypotheses  d*obligations  n6es  comme  dl'vn 
d6UU 

Les  Institutes  citent  comme  exemples  :  —  4*  le  cas  ofi 
le  juge  a  fait  le  proems  sien;  —  2»  le  cas  oCi  Ton  a  jetd  ou 
r6pandu  quelque  chose  qui  a  porte  prejudice  i  autrui;  — 
3*»  le  cas  oCi  Ton  a  pos^  ou  suspendu  des  objets  d'une 
mani^re  p^rilleuse  sur  la  voie  publique;  —  4*  le  cas  ou 
un  vol  a  ete  commis  dans  un  navire,  dans  une  auberge 
ou  dans  une  6curie  (3). 

1°  Cas  oik  le  Juge  a  fait  le  proems  sien. 

Le  juge  faisait  le  proems  sien  {litem  suam  facit),  toutes 

(1)  Sic,  Van  Wetter,  t.  II,  %  495,  p.  214;  Accarias,  t.  II,  n.  663, 
p.  618,  note  2. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1382,  1383. 

(3)  Dans  un  autre  texte  des  Institutes,  Justinien  nous  cite  quatre 
autres  cas  dans  lesquels  I'obligation  naissait  manifestemeat  quasi 
ex  delicto  :  Adversus  eum  qui  quid  ex  albo  ejus  corrupisset,  —  in 
eum  qui  patronum  vel  pareniem  in  ejus  vocasset,  cum  id  non 
impetrasset,  —  adversus  eum  qui  vi  exemerit  eum  qui  in  jus  t?oca- 
retur,  cujusve  dolo  alius  exemerit  (Instit.,  !  12,  liv.  IV,  tit.  vi).  — 
Ce  n'^taient  encore  1^  que  des  exemples.  Les  actions  —  quod  metus 
causa,  —  de  dolo,  —  Paulienne  (voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  vi.  p.  426, 
427  et  385),  —  sanctionnaient  ^galement  des  obligations  n^es  quasi 
ex  delicto. 


LIVRE  IV,  TITRE  V.  335 

les  fois  que,  sans  commettre  un  d^lit  qualifi^,  il  avait,  soit 
par  faveur,  soit  par  inimiti^  ou  par  corruption,  soit 
mdme  par  ignorance,  rendu  une  sentence  inique.  Celui 
des  plaideurs  qui  souffrait  ainsi  de  la  faute  du  juge  pou- 
vait  exercer  contre  lui  un  recours,  et  le  prendre  directe- 
ment  h  partie,  alors  m^me  que  la  sentence  inique  fAt 
susceptible  d'etre  r^form^e  par  la  voie  de  I'appel,  ou  pAt 
^tre  consid6r6e  [comme  radicalement  nulle  (1)  (Instit., 
pr,^  liv.  IV,  tit.  v). 

Le  juge  qui  a  fait  le  proems  sien  ^tait  condamn^  k  payer 
k  la  partie  la  veritable  estimation  du  proems  appr^cii 
^quitablement  par  un  autre  juge  (Instit.,  ibid.).  Le  chef 
de  fanylle  ne  saurait  6tre  declare  responsable,  en  pareille 
mati^re,  de  la  faute  de  son  fils  juge  (Instit.,  |  2,  eod.). 
Cette  action  ne  se  donnait  pas  contre  les  h^ritiers  (L.  16, 
D.,  De  judic.,  liv.  V,  tit.  i). 

2**  Cas  oik  l*oii  a  |et^  ou  r^panda  qnelque  chose  qui  a 
port^  prejudice  A  antml. 

II  faut  supposer  qu'un  objet  qui  a  ^t6  jet6  ou  r^pandu 
d'en  haut  sur  la  voie  publique  a  caus6  un  prejudice  k  un 
passant  (2).  Si  Ton  ne  pent  pas  connaitre  1  auteur  du 
d61it,  le  chef  de  famille  qui  habite  I'appartement,  soit 
comme  propri6taire,  soit  comme  locataire,  soit  gratuite- 
ment,  est  responsable  du  fait  des  personnes  qui  compo- 
sent  sa  famille  ou  des  gens  qui  sont  k  son  service  (3).  II 
est  oblig6  quasi  ex  delicto  en  vertu  d'une  action  p^nale 
accord^e  par  le  preteur.  —  II  est  bon  de  remarquer  que, 
si  le  chef  de  famille  avait  lui-m^me  jet6  ou  rSpandu.lea 
objets  qui  ont  caus6  le  dommage,  il  serait  tenu  non  pas 
qucisi  ex  delicto,  mais  bien  ex  delicto  par  Taction  de  la  loi 
Aquilia. 

Mordant  de  Vindemnite.  —  L'action  pr6torienne  in  fac- 
tum 6tait  donn6e  pour  le  double  du  dommage  caus6  lors- 


!8 


Comp.  Code  proc.  civ.,  art.  505  et  suiv.,  sur  la  Prise  a  partie, 
Gomp.  Code  p6n,,  art.  471,  §  6. 
(3)  Comp.  Cod.  civ.,  art.  1384. 


336  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

que  I'objet  avait  atteint  un  esclave  ou  une  chose.  S'il 
avait  atteint  et  tu^  un  homme  libre,  il  y  avait  lieu  a  une 
action  populaire  (c'est-A-dire  appartenant  k  quiconque 
pouvait  postuler),  dont  le  montant  etait  fix^  k  50  ecus 
d'or;  si  enfin  il  n'avait  fait  que  blesser  un  homme  libre 
{si  vero  vivet,  nocitumgue  ei  dicetur)^  revaluation  de  la 
peine  6tait  abandonn^e  k  I'^quit^  du  juge,  qui  devait 
faire  entrer  en  ligne  de  compte  les  frais  de  medecin  et 
autres  d^penses  necessities  par  la  maladie,  ainsi  que  la 
perte  occasionn^e  par  I'incapacite  de  travail  (Instit.,  1 1, 
eod.). 

3®  Cas  oib  l*oii  a  pos^  ou  snspendu  des  olif  eto  d*me 
manl^re  p^rillense  snr  la  iroie  publlqne. 

Le  fait  seul  d'avoir  pos^  ou  suspendu  ou  d'avoir  souf- 
fert  qu'on  posM  ou  qu'on  suspendtt  au-dessus  de  la  voie 
publique  un  objet  dont  la  chute  etait  de  nature  a  nuire 
aux  passants,  donnait  lieu  contre  celui  qui  occupait 
Tappartement  k  une  action  populaire  de  10  ecus  d'or. 
alors  m^me  que  I'objet  n'etait  pas  tombe  et  qu'il  n'^tait 
resulte  aucun  dommage  (1)  (Instit.,  1 1,  eod.). 

Observation.  —  Dans  les  deux  cas  qui  precMent,  si  le 
dommage  etait  cause  par  un  fils  de  famille.  Taction  n'e- 
tait donnee  contre  le  p^re  de  famille  qu'autant  que  le 
fils  habitait  avec  son  p^re  la  meme  maison  (Tnstit.,  |2. 
eod.).  Si  le  fils  occupait  un  appartement  independant,  le 
pere  de  famille  n'etait  tenu  ni  de  peculio,  ni  noxaliter;  le 
fils  seul  etait  tenu  (2)  (L.  1,  |  8,  D.,  De  his  qui  ef. 
liv.  IX,  tit.  m). 

4c*  Cas  oik  an  vol  a  6t6  commUi  dans  un  na-vlre,  daas 
une  auberge  ou  dans  une  ^curie. 

Le  mattre  d'un  navire,  d'une  auberge  ou  d'une  ecurie 
etait  tenu  qitasi  ex  delicto  pour  les  vols  ou  dommages 
commis  au  prejudice  des  voyageurs  non  par  lui-m^me, 
mais  par  quelqu'un  qu'il  employait  au  service  du  navire- 

(1)  Comp.  Code  p^n.,  art.  471,  §6. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1384,  |S  1,  2,  5. 


LIVRE  IV,  TITRE  VL  337 

de  I'auberge  ou  de  I'^curie.  Car  on  le  consid^rait  comme 
^tant  en  faute  d'avoir  chez  lui  de  malhonn^tes  gens  (1). 
On  donnait  alors  au  voyageur  une  action  pr^torienne  in 
factum  qui  entrafnait,  contre  le  mattre  du  navire,  de 
Tauberge  ou  de  Tecurie,  une  condamnalion  au  double. 
Cette  action  passait  aux  h^ritiers  de  celui  qui  avait  souf- 
fert  le  dommage,  mais  non  contre  les  h^ritiers  de  celui 
qui  en  6tait  tenu.  Du  reste,  la  personne  les^e  ne  pouvait 
pas  tout  ensemble  poursuivre  I'auteur  direct  du  d^lit  et 
le  mattre;  elle  devait  choisir  (2)  (Instit.,  §  3,  eod.). 

Si  c'^tait  le  maitre  m^me  qui  avait  commis  le  d^lit, 
il  ^tait  tenu,  suivant  les  cas,  de  Taction  de  vol,  ou  de 
Taction  de  la  loi  Aquilia. 


TITRE   VI 

Des  actions. 

Diverses  signi/icatiom  du  mot  action.  —  Le  mot  action 
avait  en  droit  romain  plusieurs  significations  distinctes, 
II  d6signait :  —  !•  la  faculty  de  recourir  k  I'autorit^  pu- 
blique  afin  de  faire  reconnaltre  k  son  profit  un  droit  con- 
venu,  ou  de  faire  prot^ger  un  droit  contests  par  des  tiers; 
ainsi  s'explique  la  definition  des  Institutes  :  actio  est  jus 
persequendi judicio,  quodsihidehetur  (3)  (/?r.,  liv.  IV,  tit.  vi); 
—  2*  le  moyen  pratique,  la  procedure,  la  forme  k  Taide 
de  laquelle  on  obtenait  de  I'autorit^  publique  la  recon- 
naissance ou  la  protection  de  son  droit.  C'^tait  surtout 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1384,  1953,  1954. 

(2)  Desjardins,  Vol,  n.  209  et  siiiv. 

(3)  Cette  definition  des  Institutes  a  et^,  de  la  part  de  Namur,  Coun 
d'instit.,  2*  Mit.,  t.  II,  §  498,  p.  302,  Tobjet  de  judicieuses  critiques. 
Voy.  aussi  Bodin,  t.  II,  p.  126. 


33a  LXSTTTUTES  DE  JUSTEWE^. 

dan^  ee  riemier  sens  qne  le  mot  (xtiom  eiait  empioTe  par 

les  juriscon.-ultes  romaias. 

DE.S    DfV£B.S   r^TSTEXJES   !>£   PitOCEDCRE   ^UCCESSTTEMESTr   EX 

US.IAE   A   Ri}M£. 

Le  droit  romain  presente  Irois  svstemes  d'actions  pri- 
vies ou  de  procedure  civile  bien  distincts  :  eeloi  des  ac- 
iifm$  de  la  loi  ou  da  vieax  droit  civil,  celai  des  formules 
on  du  droit  pretorien,  et  enfin  le  syst^me  desjugemttiis 
extraordinairejs  (cofjnitione$ejctraordiminaf}  oo  da  droit  im- 
perial. 

Caractere  commun  de  la  procedure  par  les  adions  de  la  loi, 
et  de  la  procedure  par  les  formules.  —  Le  caract^re  eommun 
k  ces  deux  systemes  de  procedure,  caraclere  qui  les  dis- 
tingnait  des  cognitiones  eoctraor dinar  ice  ^  c'etait  la  divi- 
sion de  la  procedure  en  deux  phases  distinctes  :  —  la 
premi^jre  phase  s'accomplissait  devant  le  magistrat;  les 
parties  f^taient  alors  in  jure;  —  la  seconde  avait  lieu 
devant  le  juge.  On  disait  que  les  parties  se  trouvaient  in 
judicio  (i).  La  loi  des  Douze  Tables  suppose  comme  pr6- 
existante  cette  distinction  entre  le  jus  et  le  judicium. 
d'oii  il  resulte  qu'elle  remontait  aux  temps  les  plus  re- 
cul^s  (2;. 

!!«•  magistrate. 

A  I'origine  de  Rome,  les  rois  nous  sont  represent^s 
comme  les  magistrats  charges  de  la  jurisdictio,  c'est-^- 
dire  du  soin  de  rendre  la  justice,  d'appliquer  les  principes 

(1)  Cette  distinction,  ainsi  que  Fa  fait  remarquer  fort  judicieu- 
sement  M.  Dubois,  Progr,du  court  de  dr.  roin.,  6dit.  del877,  p.  52, 
a  sinon  tenu  lieu  du  principe  moderne  de  la  separation  des  pouvoirs 
executif  et  judiciaire,  du  moins  attdnu^  refifet  de  la  confusion  de 
ces  pouvoirs. 

(2)  Cette  procedure  s'appelait  ordo  judiciorum  privaiorum,  el 
les  proces  poursuivis  par  cette  voie,  judicia  ordinaria,  Voy. 
de  Keller,  Des  actions,  traduct.  de  Gh.  Capmas,  p.  3;  Van  Wetter, 
t.  I,  i  108,  p.  180. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  33^ 

du  droit  au  r^glement  des  diflf^rends  entre  particuliers. 
Apr^s  eux  vinrent  les  consuls  (i)  jusqu'en  387  de  Rome, 
6poque  a  laquelle  fut  institute  la  pr^ture  (2)  (Gic^ron,  De 
repMic,  ch.  v,  |  2).  Le  pr^teur  futd'abord  un  magistral 
unique.  Mais,  d^s  les  premieres  ann^es  du  sixi^me  si^cle, 
on  institua,  pour  les  contestations  entre  Strangers  et 
entre  citoyens  et  etrangers,  le  preteur  peregrin  (3),  par 
opposition  au  preteur  qui,  charge  de  statuer  entre 
citoyens  romains,  prit,  d^s  ce  moment,  le  nom  de  preteur 
urbain  (4).  Plus  tard,  on  cr^a  des  pr^teurs  sp6ciaux  pour 
certaines  classes  d'affaires,  par  exemple,  ]espreteu7^s  tute- 
laire  (5)  et  fideicommissaire  (6).  A  c6te  des  preteurs,  les 

(1)  G'^tait  au  poatife  d6sign6  chaque  annec  pour  proceder  aux 
affaires  privies  gu'appartenait  en  faitle  pouvoir  judiciaire  dontles 
consuls  6taient  investis.  Seul  11  possMait  le  secret  des  formules 
d'action  et  Tart  d'interpr^ter  et  d'appliquer  la  loi ;  c'est  par  lui  que 
s'exerc^a,  durant  le  quatri^rae  si6cle  de  Rome,  de  la  fa^on  la  plus  di- 
recte,  I'influence  sacerdotale  sur  le  droit  civil  et  la  procedure  des 
Romains.  Faure,  Essai  hist,  sur  le  preteur  rom.,  p.  17.  Voy.  aussi 
Accarias,  t.  II,  n.  734. 

(2)  Sic,  Niebuhr,  Hist,  rom.,  trad,  de  Golb6ry,  t.  II,  p.  53 ;  Zim- 
mern,  Tr.  des  act.,  trad.  d'Etienne,  p.  6,  10,  24  et  25;  Etienne, 
Instit,  de  Just.,  t.  II,  p.  315  et  suiv.;  Mommsen,  Hist,  rem.,  t.  II, 
p.  132,  note  1,  et  p.  133,  note  2;  Domengot,  Institut.  de  Gdius, 
p.  458,  note  1;  Bonjean,  Tr.  des  act.,  §§  40,  72;  Giraud,  Introd.  aux 
elem.  dudr.  rom.,  p.  19;  de  Fresquet,  Tr.  ele'm.  d3  dr.  rom.,  t.  I, 
p.  53;  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1849;  Demangeat,  t.  II,  p.  542;  Alb.  Des- 
jardins,  sur  Latreille,  Rev.  prat,  de  dr.  fran^.,  t.  XXX,  p.  90  et  91 ; 
Van  Wetter,  t.  I,  1 109,  p.  181;  de  Keller,  Des  actions,  %  1,  p.  i, 
traduct.  de  Ch.  Capmas ;  Ch.  Dezobry,  Rome  au,  siecle  d*Augu^te, 
t.  II,  p.  187  (edit.  1846);  Rivier,  Introduct.  histor.  au  dr.  rom.,  1 15, 
p.  83;  Willems,  Dr.  publ.  rom.,  3*  6dit.,  p.  35,  texte  et  note  6; 
Ibering,  trad,  de  Meulenaere,  t.  Ill,  J  47,  p.  93;  Faure,  op.  cit., 
p.  1;  Accarias,  ioc.  cit.  —  Toutefois,  Topinion  contraire  a  et6  sou- 
tenue  par  Latreille  dans  un  livre  remarquable  par  une  puissante 
originsdit^.  D'apres  ce  savant  auteur  (Hist,  des  Instit.  judic.  des 
Rom.,  i.  I,  n.  20-28),  les  rois  et  les  consuls  n'ont  jamais,  en  prin- 
cipe,  prononc6  sur  les  contestations  civiles  et  dit  le  droit  au  regard 
des  litiges  priv6s,  si  ce  n'est  par  abus  de  pouvoir  ou  en  vertu  du 
consentement  des  parties. 

(3-4)  Consult.  Faure,  Essai  hist,  sur  le  preteur  rom.,  p.  90  et  suiv., 
92  et  suiv. ;  Rodi^re,  Mdmoire  sur  le  preteur  perSgin,  Academic  de 
l^sl.  de  Toulouse,  1868,  p.  424  et  suiv. 

(5)  Monunsen,  t.  II,  p.  216,  note  4 ;  Labatut,  Hist,  de  la  preture, 
p.  113-115. 

(6)  Mommsen,  op.  cit.,  p.  97;  Labatut,  op.  cit.,  p.  108-111.  —  Voy. 
aussi  supra,  1. 1,  liv.  II,  tit.  xxiii,  p.  346. 


340  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

deux  ^diles  curules  furent  investis  d'une  juridiction  spe- 
ciale  en  mati^re  de  ventes  d'esclaves  et  d'animaux,  et 
gen^ralement  en  mati^re  de  r^glement  de  police  (1). 

Dans  les  provinces,  les  proconsuls  ou  gouverneurs 
exer^aient  la  juridiction.  lis  avaient  m^me  des  attribu- 
tions plus  larges  que  celles  des  preteurs,  qui  n'^taient 
investis  que  d'une  partie  de  Vimperium,  celle  appelee  im- 
perium  mixtum  qui  leur  etait  n^cessaire  pour  assurer 
^execution  de  leurs  sentences.  Au  contraire,  les  procon- 
suls et  les  gouverneurs  des  provinces  etaient  investis  de 
Vimperium  dans  toute  son  ^tendue,  de  cet  imperium  qu'on 
appelait  merum,  et  qui  n'etait  autre  que  le  commandement. 
la  puissance  publique  arm^e  de  tons  les  pouvoirs 
n^cessaires  pour  le  maintien  de  I'ordre  selon  la  loi.  A 
c6t6  des  gouverneurs  figuraient  les  questeurs,  investis 
d'une  juridiction  sp^ciale  analogue  h.  celle  des  ^diles 
curules. 

Quant  aux  magistrats  inf^rieurs  des  cit6s  reconnues 
libres  {liberce  civitates),  ils  exer^aient  bien  la  jurisdictio, 
mais  ils  n'^taient  investis  d'aucune  partie  de  Vimperium, 
pas  m^me  de  Vimperium  mixtum  (2). 

Le  magistrat  se  bornait^  organiser  le  proems;  il  ecou- 
tait  les  parties  dans  leurs  reclamations  et  d^terminait  le 
point  exact  du  litige.  Apr^s  avoir  pos6  les  questions  a 
juger,  il  renvoyait  les  parties  devant  un  juge,  charg^ 
d'entendre  les  raisons  allegu^es  de  part  et  d'autre  et  de 
prononcer  la  sentence.  Ge  dernier  connaissait  done  de 
I'affaire  en  droit  et  en  fait  (3). 

De9  Jnges* 

II  y  avait  deux  sortes  de  juges  :  les  uns  formaient  un 

(1)  Consult.,  sur  Yedit  des  ediles,  Labatut,  Rev.  gen,  du  droit,  1879, 
p.  5  et  suiv.,  242  et  suiv.,  349  et  suiv. 

(2)  Voy.  de  Keller,  op,  cit,,  p.  5  et  suiv. ;  Van  Wetter,  t.  I,  %  109, 
p.  182;  Latreille,  t.  1,  n.  14et  suiv.;  Didier-Pailh6etTartaji,p.321. 

(3)  Sic,  Bonjean,  Tr,  des  actions,  §|  23  et  231 ;  Puchta.  Instit., 
i,  II,  §S  150, 153;  Rudorff,  How.  rechtsg,,  t,  II,  $  1»  note  6  ;  de  Kel- 
ler, Der  rom.  civilproc,  §  1,  texte  et  note  8;  Walter,  Gesch.  des 
rom.  rechts,  t.  II,  n.  696  et  720 ;  Bethmann-Holweg,  Der  rom.  eitU- 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  341 

tribunal  permanent,  c'etaient  le  college  des  pontifes  (1), 
celui  des  decemvirs  (2)  etcelui  descentumvirs;  les  autres 
^taient  choisis  pour  une  affaire  sp^ciale  (tantdt  un  seul 
statuait,  c'^tait  Vunus  judex  ou  arbiter;  tant6t  ils  jugeaient 
He  plusieurs,  on  les  appelait  recuperatores), 

Le  tribunal  des  centumvirs  (3),  dont  I'origine  paralt 
remonter  k  Servius  Tullius  (4),  ^tait  compost  de  juges 
41us  annuellement  dans  les  tribus.  Le  nombre  des  juges 
centumviraux  6tait  de  cent  cinq,  lorsqu'il  y  avait  k  Rome 
trente-cinq  tribus,  chaque  tribu  nommant  trois  juges. 
C'est  de  ce  nombre  qu'est  venue,  suivant  t©ute  probabi- 
lit6,  la  denomination  de  centumvirs  (5).  Plus  tard,  ce 

Sroe.,  t.  I,  §26,  p.  69  et  suiv.;  Van  Wetter,  t.  II,  g  108,  p.  180; 
lidier-Pailh^  et  Tartari,  t.  II,  p.  323;  Bekker,  Die  action,  derrdm, 
priv.,  p.  18;  Faure,  p.  73,  note  122.  —  Contra,  Zimmern,  Der  rom. 
eivilproc,  {  1;  Maynz,  t.  I,  §  129;  Namur,  t.  II,  |  488. 

(1 J  L'accord  n'est  point  fait  entre  les  commentateurs  sur  la  ques- 
tion de  savoir  si  les  pontifes  etaient  investis  des  pouvoirs  neces- 
saires  pour  juger  en  mati^re  civile.  Nous  croyons  qu*i  I'origine  le 
college  des  pontifes  a  dCi  constituer  un  tribunal  de  droit  commun; 
peu  k  peu,  et  avec  la  d^croissance  de  I'iniluence  sacerdotale,  le 
r61e  des  pontifes  s'est  amoindri  et  a  fini  par  se  limiter  aux  affaires 
dans  lesquellesun  int^rSt  religieux  se  trouvait  directement  engage. 
Puchta,  Instit,,  1. 1,  p.  83,  84,  note  y ;  Ihering,  trad,  de  Meulenaere, 
t.  I,  p.  293-301;  Leist,  Vers,  ein  aeseh.,  p.  8;  Bouch6-Leclercq,  les 
Pontifes  de  Vancienne  Borne,  p.  2zO;  Accarias,  t.  II,  n.  736;  Faure, 
op.  dt,,  p.  17.  —  Contra,  Rubino,  Recherches  sur  la  constitution  de 
Rome,  p.  225;  Mommsen,  Rom.  staatsr.,  t.  II,  p.  45,  note  4. 

(2)  L  existence  des  decemvirs,  comme  juridiction  de  droit  priv6, 
ne  saurait  £tre  mise  en  doute.  Toutefois  les  documents  ne  nous 

Sennettent  pas  de  marquer  avec  exactitude  la  nature  et  I'etendue 
6  leur  competence.  Au  commencement  de  la  R^publique,  leur 
r6Ie  se  limitait  k  la  solution  des  questions  d'etat  (Ciceron,  Pro 
domo,  29).  Accarias,  t.  II,  n.  736 ;  Van  Wetter,  t.  I,  §  110,  p.  183; 
Bethmann-Holweg,  Zeits.  fur  gesch.,  t.  V,  n.  xi,  p.  363-379. 

(3)  Zumpt,  Ueber  urspr.,  form  und  Bedent.  des  centumv.;  Krug, 
XJeber  leg.  act.  und  das  centumv.;  Ch^non,  le  Tribunal  des  cen- 
tumvirs. 

(4)  Telle  est  du  moins  I'opinion  de  Niebuhr,  Hist,  rom.,  trad,  de 
Golb^ry,  1. 1,  p.  414,  et  surtout,  t.  II,  p.  152  et  suiv.,  et  de  Beth- 
mann-Holweg,  Zeitsch  fur  gesch.  Rew.,  i.  V,  p.  360,  et  Der  Civil- 
prozess  des  gemeinen  Reclits,  t.  I,  J  23,  p.  56  et  suiv.  —  Suiveint  de 
Keller  (p.  25  et  26k  la  creation  du  tribunal  des  centumvirs  se  rat- 
tacherait  A  la  loi  ifebutia.  —  Comp.  Ch.  Dezobry,  Rome  au  siicle 
d'Auguste,  i.  II,  p.  192  (6dit.  1846);  Accarias,  t.  II,  n.  736,  p.  819. 

(5)  Sic,  Ziounern,  Tr.  des  act.,  trad.  Etienne,  p.  57 ;  de  Keller, 
p.  20 ;  de  Fresquet,  t.  II,  p.  393. 


3«  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

nombre  fut  port6  au  moins  k  cent  quatre-vingts.  —  Les 
centumvirs  se  divisaient  en  quatre  chambres  {quatttor 
hastcB^  consilia)  qui  d^lib^raient  tant6t  r^unies,  tant6t  sd- 
pardes,  sous  la  prdsidence  d'un  prdteur  (1). 

La  competence  du  tribunal  centumviral  embrassait  : 
—  !•  les  questions  de  propriety  et  de  ses  ddmembrements 
(dominium  ex  jure  Quiritium);  —  S**  les  questions  de  suc- 
cession; —  3°  les  questions  d'etat  (2)  (Gaius,  C.  IV,  1 116). 

Le  juge  (judex  ou  arbiter)  (3)  6tait  un  citoyen  romain, 
un  particulier  qui  recevait  du  niagistrat  une  mission 
spdciale  et  aceidentelle  pour  statuer  sur  un  proems  deter- 
mine, et  qui^  apr^s  le  proems,  rentrait  dans  la  masse  des 
particuliers.  Ghaque  ann^e,  le  prdteur  urbain  dressait 
une  liste  des  personnes  qui  pouvaient  etre  juges  {selecti 
judices).  Le  droit  de  figurer  sur  cette  liste  a  d'abord 
appartenu  aux  sdnateurs  seuls;  il  fut,  apr^s  des  luttes 
violentes,  accord^  aux  chevaliers,  et  enfin  etendu  aux 
ducenariiy  c'est-^-dire  aux  personnes  ayant  au  moins 
200,000  sesterces  (environ  50,000  fr.)  (4).  Suivant  cer- 
taines  probabilitds,  le  nombre  des  citoyens  portds  sur  cette 
liste  s^eievait  k,  environ  quatre  mille.  Si  les  parties  etaient 
d'accord,  elles  pouvaient  choisir  elles-m^mes  le  juge  sur 
la  liste  du  prdteur  ou  m^me  en  dehors  de  cette  liste,  k  la 
condition  de  ne  point  designer  un  incapable  (5).  En  cas 

(1)  Quelques  auteurs  attribuent  la  pr^sidence  du  tribuaal  des 
centumvirs  aux  anciens  questeurs  sous  la  R6publique,  et  aux 
decemvirs  dans  les  premiers  temps  de  I'Empire.  Van  Wetter,  t.  I, 
i  110,  p.  183  et  184. 

(2)  On  manque  de  renseignements  precis  sur  le  point  de  savoir  d. 


que  I'existence  de  ce  tribunal  s'est  prolong^e  jusqu* 

I'Empire  d'Occident.  Sic,  de  Keller,  p.  26;  Van  Wetter,  t.  I,  {  110, 

p.  184,  texte  et  note  13.  —  Gomp.  Accarlas,  t.  II,  n.  736,  p.  820. 

(3)  On  traduit  quelquefois  le  mot  judex  par  jure.  Gependant, 
chez  nous,  le  jure  n'examine  que  le  point  de  fait,  tandis  que  le 
judex  de  Rome  examinait  aussi,  dans  les  actions  civiles,  la  ques~ 
tion  de  droit.  —  Voy.  supra,  p.  340,  texte  et  note  3. 

(i)  Sic,  Dubois,.  Proqr.  da  coun  de  dr.  rom.,  edit.  1877,  p.  53. 

(5)  Voy.  en  ce  sens,  Accarias,  t.  II,  n.  738,  p.  823. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  343 

de  disaccord,  le  magistral  proposait  un  juge  que  chacun 
des  plaideurs  etait  libre  de  r^cuser.  Enfin,  s'il  n'y  avait 
aucun  moyen  de  s'entendre  sur  le  choix,  on  recourait  k  la 
voie  du  sort  (sortiri).  Vers  la  fin  de  Tepoque  classique, 
les  juges  ou  arbitres  sont  qualifies  de  pedaneij  en  signe  de 
I'inf^riorite  de  leur  juridiction  (1). 

Les  r^cup^rateurs  diff^raient  des  juges,  en  ce  qu'ils 
^talent  choisis  en  dehors  de  toute  liste,  soit  parmi  les 
citoyens,  soit  m^me  parmi  les  p6r^grins  (2).  lis  ne  pou- 
vaient  juger  qu'au  nombre  de  trois;  souvent  ils  ^taient 
cinq.  La  competence  des  r^cup^rateurs  embrassait  sur- 
tout  les  affaires  oCi  figuraient  des  etrangers  et  qui  6taient 
soumises  k  la  juridiction  du  pr^teur  p^r^grin.  Dans  les 
judicia  recuperatoria^  le  proces  avait  une  marche  plus 
rapide  (3). 

DE   LA   COMPETENCE   DES   MAGISTRATS. 

Competence  g^n^rale.  —  Au  d^but.  c'est  le  forum  rei 
qui  determine  la  competence.  Le  demandeur  doit  porter 
son  action  devant  le  tribunal  du  d^fendeur ;  et,  par  tri- 
bunal du  defendeur,  il  faut  entendre  indistinctement,  au 
choix  du  demandeur,  le  tribunal  du  domicile  du  defen- 
deur (forum  domicilii)  (4),  de  son  origine  (forum  originis), 
et  de  Rome,  patrie  commune  (forum  patriae)  pour  les 
citoyens  romains. 

(1)  L'accord  entre  les  interpr^tes  du  droit  romain  n'est  pas  encore 
^tabli  sur  la  sigaification  du  mot  pedanei.  Voy.  Bethmann-Holweg, 
Der  rom.  civil  proc,  i.  Ill,  g  140,  p.  120  et  suiv.;  Accarias,  t.  11^ 
n.  739,  p.  827;  Van  Wetter,  t.  I,  {  115,  p.  190. 

(2)  Sic,  de  Keller,  ap.  cit.  (traduct.  de  Ch.  Capmas),  J  9,  p.  38, 
et  S  10,  p.  41  et  42;  Van  Wetter,  J  HO,  p.  184.  —  Comp.  Accarias, 
t.  II,  n.  738,  p.  825. 

(3)  Voy.,  sur  cette  obscure  institution  des  recup6rateurs,  Beth- 
mann-Holweg, op.  cit.y  t.  I,  S  55;  Mommsen,  Hist,  rom.,  trad, 
d' Alexandre,  t.  I,  ch.  xi;  Zimmern,  op.  cit.,  p.  45  et  suiv.;  Latreille, 
op,  eit.,  n.  63  et  suiv.;  de  Keller,  g§  8  et  suiv.,  p.  31  et  suiv. 

(4)  Comp.  Code  de  proc.  civ.,  art.  59,  $  1. 


344  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Plus  tard,  d^s  les  derniers  si^cles  de  la  R^publique,  a 
cot^  de  cette  premiere  competence  avec  faculty  de  choix 
r^serv^e  au  demandeur,  s'est  6tablie  la  competence  du 
tribunal  du  lieu  oii  le  d^biteur  s'est  oblig6,  oii  le  marche 
a  6te  conclu  {forum  contractu^)  (1)  (L.  20,  D.,  De  jvdic., 
liv.  V,  tit.  i). 

Sous  le  Bas-Empire,  les  actions  r^elles  immobili^res 
ont  pu  etre  port^es  devant  le  tribunal  de  la  situation  de 
I'immeuble  litigieux  (forum  rei  sitce)  (2)  (L.  3,  C,  Ubi  in 
rem  act.,  liv.  Ill,  tit.  xix). 

Quant  aux  d^lits,  ils  relevaient,  d^s  la  m^me  ^poque, 
du  tribunal  soitdu  lieu  oille  faitilliciteavaitetecommis, 
soit  du  lieu  oCi  le  coupable  avait  ^16  saisi  (forum  ma- 
leficii)  (3). 

c^mp^tenecs  spteiaies.  —  Parmi  les  principales  com- 
petences sp^ciales,  on  cite  : 

Forum  hereditatis.  —  Competence  du  magistrat  du  lieu 
0^  s'ouvre  une  succession  pour  toutes  les  affaires  qui 
concernent  cette  succession  (4)  (L.  19,  pr.^  D.,  eod.). 

Forum  reconventionis.  —  Competence  du  magistrat  saisi 
de  la  demande  principale  pour  toutes  les  demandes 
reconventionnelles  formees  par  le  defendeur  (5)  (L.  22, 
D.,  eod.). 

Forum  connexitatis.  — Attribution  de  toutes  les  affaires 
connues  ^un  seul  et  meme  magistrat  (6)  (L.  10,  C,  De 
judic,  liv.  Ill,  tit.  i). 

Observation.  —  Les  parties  peuvent,  en  se  presentant 
d'elles-memes  et  en  connaissance  de  cause  devant  un 
magistrat  incompetent,  le  relever  de  son  incompetence. 
II  y  a  alors  prorogation  de  juridiction  (forum  prorogatum 
ou  pactitium)  (7)  (L.  1,  D.,  Dejudic.y  liv.  V,  tit.  i). 

(1)  Conf.  Code  de  proc.  civ.,  art.  420. 

(2)  M6me  Code,  art.  59,  §  3. 

(3)  Comp.  Code  d'instr.  crim.,  art.  63,  69. 

(4)  Comp.  Code  civ.,  art.  110,  822. 

(5-6)  Comp.  Code  de  proc.  civ.,  art.  181,  337,  338. 
(7)  Comp.  m^me  Code,  art.  7. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  345 


I.    ACTIONS   DE   LA   LOI. 


Combien  y  avait-il  d'actions  de  la  loi?  —  II  y  avail  cinq 
actions  de  la  loi  :  —  la  sacramenti  actioj  —  la  judicis  pos^ 
tulatio,  —  la  condictio^  —  la  mantis  injectio  —  et  la  pigno- 
riscapio(i), 

Caractere  partictdier  aux  cinq  actions  de  la  loi.  —  Le 
caract^re  particulier  de  ces  actions  ^tait  sacerdotal  et 
patricien.  II  consistait  en  paroles  sacramentelles,  et  en 
pantomimes  symboliques  dont  les  pontifes  avaient  d^- 
termin6  k  I'avance  le  programme.  Les  parties  devaient 
se  conformer  rigoureusement  k  ce  rituel,  si  bien  que  la 
moindre  violation  des  formes  prescrites  entrainait  la 
perte  du  proems  etla  d^ch^ance  des  droits  (2)  {cama  cade- 
hat).  Les  citoyens  romains  seuls  pouvaient  agir  par  les 
actions  de  la  loi  (3). 

De  l*actlon  sacrameiitl. 

Gette  action,  la  plus  ancienne  de  toutes,  ^tait  g^n^rale 
et  s'employait  dans  toutes  les  aflfaires  o(i  la  loi  ne  pres;- 
crivait  pas  un  mode  special  de  procedure  (Gai'us,  G.  IV, 
§  13).  On  I'appelait  ainsi  h,  cause  de  la  somme  (sacra- 
mentum)  que  pariaient  les  parties  et  qui  devait  ^tre  pay6e 
par  celui  qui  succombait  dans  le  proems.  Ce  sacramerdum, 
dont  le  chiffre  variait  entre  50  et  500as,  suivant  I'impor- 
tance  de  I'affaire,  ^tait  primitivement  attribu6  k  la  partie 
qui  triomphait;  plus  tard,  il  fut  confisqu^  pour  les 
besoins  du  culte  {ad  sacra  publica).  Dans  Taction  sacra- 
menti, le  juge  ^taitinvesti  d'un  pouvoir  fort  restreint;  sa 
mission  consistait  k  appr^cier  si  le  sacramentum  ^tait 

(1)  Voy.,  pour  les  d^veloppements,  sur  leg  diverses  legis  actiones, 
de  Keller,  {§  13  et  suiv. ;  Latreille,  1. 1,  n.  133,  p.  145. 

(2)  On  ne  retrouve  quelques  vestiges  d'un  formalisme  aussi  c^troit 
que  dans  notre  procedure  devant  la  Cour  d'assises. 

(3)  Ce  point  est  toutefois  vivement  controversy.  Voy.,  en  sens 
contraire,  de  Keller,  %  12,  p.  43,  texte  et  note  192.  —  Gomp.  Acca- 
rias,  t.  II,  n.  740,  p.  831,  note  3. 


346  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

juste  ou  non  pour  le  tout,  sans  pouvoir  tenir  compte  des 
obligations  r^ciproques  dont  les  parties  etaient  tenues 
entre  elles  (Gaius,  G.  IV,  ||  13-18). 

De  la  f  udlcls  postulatlo. 

Le  passage  de  Ga'iu^  qui  pourrait  fournir  des  rensei- 
gnements  sur  cette  action  ne  nous  est  point  parvenu.  On 
presume  que  la  judicis  postulatio  s'appliquait  k  tous  les 
litiges  qui  exigeaient  de  la  part  du  juge  un  certain  pou- 
voir d'appr^ciation ;  parexemple,  aux  affaires  concernant 
les  tutelles,  les  fiducies,  les  ventes,  louages,  mandats, 
soci^t^s,  etc.;  aux  actions  enpartage  (familice eixiscund^g. 
cmnmuni  dividundo),  en  unmot,  aux  cas  dans  lesquelsune 
action  de  bonne  foi  a  et6  plus  tard  ^tablie  (1). 

De  la  condlctio. 

Dans  I'ancienne  langue  romaine,  le  mot  condicere  {di- 
cere  cum)  signifiait  denuntiare.  La  condictio  6tait  done  une 
action  de  la  loi  par  laquelle  Tune  des  parties  sommait  son 
adversaire,  avec  des  paroles  solennelles,  d'avoir  a  com- 
paraitre  au  boutde  trente  jours  devant  le  magistrat  pour 
y  recevoir  un  juge  (2).  La  condictio  a  ^te  etablie  par  la 
loi  Silia  (an  510  de  Rome),  pour  r^clamer  une  somme 
d'argent  d^termin^e  (certa  pecunia),  et  par  la  loi  Calpumia 
(an  529 de  Rome),  pour  toute  autre c^ria  res  (Gai'us,  G.  IV, 
II 18-20);  elle  se  r^f^rait,  en  un  mot,  aux  actions  in  per- 
sonam qui  ont  6t6  appel^es  stricti  juris  sous  le  systtoe 
suivant  (3). 

De  la  manna  lufectlo. 

II  y  avait  trois  esp^ces  diff^rentes  de  manus  injectiones, 
savoir  :  —  la  manus  injectio  judicati^  —  celle  pro  judicatOj 
—  et  la  manus  injectio  pur  a. 

(1)  Sic,  Zimmern,  op,  cit,,  p,  114;  Demangeat.  t.  II,  p.  546;  Acca- 
rias,  t.  II,  n,  743,  p.  837  et  838;  Didler-Pailh6  et  Tartari,  t.  II, 
p.  335;  Bodin,  t.  II,  p.  128. 

(2)  Suivant  toutes  les  probabilit6s,  le  defaut  de  comparution  k  la 
date  indiqu^e  faisalt  considerer  le  d^fendeur  comme  jtidieaUu  ou 
€onfessus.  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  336. 

(3)  Sit,  Bodin,  loc.  cit. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  347 

i"  La  mantis  injectio  judicati  etait  accord^e  pour  faire 
ex^cuter  les  jugements  (Gams,  C.  IV,  |  21). 

2"  La  manus  injectio  pro  jtidicato  6tait  accord^e  pour 
des  cas  oh  il  n'y  avait  pas  condamnation ,  mais  dans  les- 
quels  on  agissait  comme  s'il  y  avait  eujttdicatum,  Ainsi, 
la  loi  Publilia  permettait  cette  voie  de  contrainte  contre 
celui  qui,  ayant  et6  cautionne  par  un  sponsor,  ne  rem- 
boursait  pas  h  celui-ci,  dans  les  six  mois,  les  sommes 
d^bours^es  pour  lui.  La  loi  Furia  de  sponsu  la  permettait 
^galement  contre  celui  qui  avait  exig^  d'un  sponsor  plus 
que  sa  part  virile  (Gams,  G.  IV,  |  22). 

3*  La  mantis  injectio  pura  6tait  celle  qui  s'operait  sans 
que  Ton  regarddt  la  chose  comme  jug6e  (id  est,  non  pro 
jvdicaJto),  Ainsi,  la  loi  Furia  (an  571  de  Rome)  sur  les 
testaments  autorisait  cette  manus  injectio  contre  celui 
qui  avait  re^u,  comme  legs  ou  donation  k  cause  de  mort, 
plus  de  1 ,000  as ,  sans  ^tre  dans  un  des  cas  d'exception 
oh  cette  loi  permettait  de  recevoir  davantage.  La  loi 
Marcia  (an  600  de  R.  f.)  Taccordait  contre  les  usuriers  k 
I'effet  de  r^p6ter  des  inter^ts  indAment  per^us.  Cette 
manus  injectio  permettait  au  d^fendeur  de  contester  lui- 
m^me  le  droit  de  son  adversaire  sans  etre  oblige  de 
fournir,  comme  dans  la  manus  injectio  judicati,  une  cau- 
tion ou  vindex  qui  prit  son  fait  et  cause  (Gains,  G.  IV, 
§§  23-25). 

L'effet  de  la  manu^  injectio  6tait  d'amener,  au  bout 
d'un  bref  d61ai  (trente  jours),  Vaddictio  ou  adjudication 
du  d^biteur  k  son  creancier  (1).  Vaddictus  n'etait  pas 
esclave;  il  6tait  in  servitute^  c'est-^-dire  dans  un  escla- 
vage  de  fait  avec  contrainte  corporelle  et  obligation  de 

(1)  Nous  croyons,  avec  la  plupart  des  interpr6tes,  cpie  la  manus 
injectio  oe  pouvait  ^tre  employee  que  contre  les  individus  condam- 
nes  k  une  somme  d'argent.  Lorsque  la  condamnation,  au  lieu  d'etre 
pteuniaire,  portait  sur  I'objet  m^me  du  droit,  il  n*y  avait  pas  lieu  k 
la  manus  injectio,  —  Toutefois,  le  contraire  a  ^te  soutenu  par 
Walter,  Geschichte  des  R.  Rechts,  2^  ^6ii.,  i.  II,  |  715;  Bethmann- 
Holweg,  Civil  process.,  t.  I,   p,  302;  Wetzel,    Vindicat,  process,, 


348  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

travailler.  Apr^s  un  nouveau  d61ai  (soixante  jours),  la 
manus  injectio.  permettait  au  cr6ancier  de  vendre  Vaddic- 
tu8  trans  Tiberim ,  et  m^me ,  k  Torigine ,  de  le  mettre  k 
mort  (1)  (Aulu-Gelle,  Nuits  attiq.,  liv.  XX,  ch.  i). 

De  la  pignoiis  cAplo. 

A  la  diil^rence  de  la  mantts  injectio,  qui  ^tait  un  mode 
d'ex6cution  sur  la  personne  du  debiteur,  la  pignoris 
capio  ne  s'adressait  qu'^  ses  biens.  Elle  consistait  dans 
la  saisie  r^elle  d'une  chose  appartenant  au  debiteur, 
saisie  qui  se  r6alisait  avec  certaines  solennit^s  de  gestes 
et  de  paroles,  mais  hors  de  la  presence  du  magistral, 
m^me  les  jours  n^fast^s.  Elle  n'avait  d'application  que 
dans  des  cas  exceptionnels ,  rigoureusement  determines 
par  la  loi  ou  les  coutumes  (Gai'us,  G.  IV,  ||  26-29). 

Ainsi  la  manus  injectio  et  la  pignoris  capio  6taient  des 
moyens  d'ex^cution  plutdt  que  des  actions  proprement 
dites. 

II.    STSTEME  FORMULAIRE. 

Les  actions  de  la  loi  durent  leur  abandon  aux  subti- 
lit^s  trop  grandes  dont  elles  ^taient  h^rissees,  et  aux 
dangers  auxquels  elles  exposaient  les  plaideurs  (Gams, 
G.  IV,  I  30).  De  plus,  comme  ^Ues  6taient  reserv^es  aux 
citoyens  romains  seuls,  elles  ne  r^pondaient  plus  aux 
besoins  de  T^poque,  par  suite  des  relations  d'affaires 

p.  67 ;  Vainberg,  la  Faillite  en  dr,  rom.,  p.  73  et  suiv.  —  Suivant 
de  Savigny  {Vermischte  Schrifien,  t.  II,  p.  396  et  suiv.),  la  manus 
injectio  n*aurait  M  employee  qu'en  cas  de  mutuum  contracid  per 
nexum. 

(1)  Sic,  Van  Wetter,  t.  II,  {  523,  p.  245  et  246 ;  Demangeat,  t.  H, 
p.  548 ;  Didier-PailhS  et  Tartari,  1. 11,  p.  337,  note  1 ;  Accarias,  1. 11, 
n.  745,  p.  842.  —  Ge  droit  de  mettre  k  mort  le  debiteur  et  de  se 
partager  son  corps  par  morceaux  (sectio  in  partes)  au  cas  ofi  il  avait 
plusieurs  cr^anciers  a  ^t^  k  tort  conteste  par  quelques  romanistes. 
Yoy.  notamment  Berriat  Saint-Prix,  Memoires  de  I'Academie  des 
seienees  morales  et  polit,,  1847,  t.  Y,  p.  546  4  535.  Gomp.  Puchta, 
Instit.,  t.  II,  {  179,  texte  et  note  n;  Bethmann-Holweg,  Der  rom. 
eivilproe,,  t.  I,  {  53,  p.  199  etiOO. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  349 

qui  s'etaient  multipliees  entre  les  citoyens  et  les  p^r6- 
grins.  Toutefois  la  transition  du  premier  syst^me  de 
procedure  au  second  fut  loin  de  s'accomplir  brusque- 
ment.  On  remarque,  au  contraire,  des  empi^tements 
lents  et  graduels,  des  analogies  frappantes,  et  Ton  re- 
connatt  frequemment  I'influence  du  premier  syst^me  sur 
le  second  (Gains,  C.  IV,  |  10). 

La  disparition  des  actions  de  la  loi  fut  l^gislativement 
consacr^e  d'abord  partiellement  par  une  loi  jEhytia^ 
dont  Tepoque  est  incertaine,  mais  qui  parait  ^tre  de  la 
fin  du  sixi^me  si^cle  de  Rome  (1),  puis  d'une  fa^on  com- 
plete par  deux  lois  Julia ^  qui,  suivant  toutes  probabili- 
t4s,  furent  port^es  sous  le  r^gne  d'Auguste. 

II  est  bon  d'observer  que,  m^me  apr^s  Tabrogation 
oflQcielle  des  actions  de  la  loi,  Taction  sacramenti  a  con- 
tinue k  Mre  observ6e  dans  tons  les  proems  renvoy^s 
devant  les  centumvirs.  De  m^me  on  a  pu  agir  encore 
dans  la  forme  d'une  legis  actio  au  cas  de  damnum  infec- 
turn  et  de  cessio  injure  (Gains,  G.  IV,  |  31). 

Caract^re  essentlel  da  sjst^me  formulatre. 

Le  caract^re  essentiel  de  la  procedure  formulaire  con- 
sistait  dans  la  redaction  d'un  ^crit  d^livr^  par  le  magis- 
tral, dans  lequel  il  tragait  la  conduite  que  le  juge  avait 
a  Buivre,  d6terminait  les  points  douteux  k  verifier,  et 
pour  le  cas  o^  la  preuve  en  serait  faite  ou  non ,  il  indi- 
quait  la  sentence  k  rendre  ou  I'absolution  k  prononcer. 
Get  6crit,  appel6  formule  (formula),  a  donn6  son  nom  au 
syst^me. 

D^ailleurs,  le  magistrat  n'^tait  pas  oblig^  de  d^livrer 
la  formule;  il  ne  la  donnait  qu'autant  que  les  faits  lui 
paraissaient  douteux.  Tel  etait^  par  exemple,  le  cas  oh 
le  proems  roulait  sur  une  question  de  droit;  il  retenait 

(1)  Les  interprMes  h^sitent  entre  les  ann^es  520,  57t  et  583  de 
Rome,  qui  offrent  chacune  un  tribun  du  nom  d'^Ebutius.  Accarias, 
t.  II,  n.  747,  p.  845,  note  1 ;  Appleton,  De  la  publicienne  et  de  I'uHlU 
vindiecUio,  Nouv.  revue  histor.,  1885,  p.  489.  Voy.  aussi  Rivier, 
IniroducL  histor.,  {  72. 

n.  20 


350  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

fafTaire  et  tranchait  lui-m^me  le  debat,  sans  renvoi. 

Proc^dwe  in  Jure.  —    Formallt^s  iioi  pr^c^daient  la 

d^llvrance  de  la  formaie.  —  Le  demandeur  commen^it 
par  sommer  son  adversaire  de  Je  suivre  en  justice  (voca- 
tio  in  jus).  L'adversaire  se  rendait  imm^diatement  k  Tin- 
jonction  ou  bien  demandait  un  d^lai  pour  comparaitre. 
Dans  ce  dernier  cas,  sa  comparution  ulterieure  devait 
etre  garantie  par  une  caution  judicio  sisti  appelee  vadi- 
monium,  Ce  n'etait  que  devant  le  magistrat  que  le  de- 
mandeur devait  faire  connaitre  Tobjet  de  son  action 
{actionis  editio).  Puis  venait  la  postulatio  actioniSj  c'est-a- 
dire  la  demande  adress^e  au  magistrat  de  telle  formule 
d^termin^e.  La  postulatio  avait  pour  r^sultat  so  it  une 
confessio  in  jure,  c'est-4-dire  la  reconnaissance  judiciaire 
par  le  d^fendeur  de  I'exactitude  et  du  bien  fonde  de  la 
demande,  soit  un  refus  d'action,  soit  la  d^livrance  de  la 
formule.  —  Vers  la  fin  du  syst^me  formulaire ,  sous  le 
r^gne  de  Marc-Aur^le ,  a  et^  introduit  le  syst^me  de  la 
litis  denunciatio.  II  consistait  en  une  notification  adress^e 
par  le  demandeur  au  d^fendeur  et  contenait  la  fixation 
d'un  jour  pour  comparaitre  devant  le  magistrat,  ainsi 
que  rindication  sommaire  de  Tobjet  de  la  demande  (4). 

Parties  principales  dont  se  composalt  la  formule.  — 

En  t6te  de  la  formule  se  trouvait  toujours  la  datiojudi- 
cis  ou  designation  du  juge  :  Seiu^  judex  esto.  —  II  y  avait 
quatre  parties  principales  dans  la  formule,  savoir  :  — 
la  demonstratio ;  —  Vintentio;  —  la  condemnatio;  —  et 
Vadjudicaiio.  Une  seule  de  ces  parties  se  rencontrait  tou- 
jours dans  toutes  les  formules,  Vinte^iiio,  Les  trois  autres 
existaient  dans  certaines  actions,  n'existaient  point  dans 
d'autres. 

1®  La  demonstratio  6tait  la  partie  de  la  formule  qui 
indiquait  les  faits  h  I'occasion  desquels  s'^tait  eleve  le 
litige.  Dans  le  cas  d'une  vente,  par  exemple,  elle  etait 

(i)  C'est  presque  le  syst^me  de  rajournement  de  notre  Code  de 
procedure  (art.  61). 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  351 

ainsi  congue  :  Quod  Aultis  Agerius  Nitmerio  Negidio  ha- 
minem  vendidit; — dans  le  cas  de  d6p6t  :  Quod  A,  Agerius 
aptid  N,  Negidium  hominem  deposuit  (Gai'us,  G.  IV,  §  40). 
La  demonstratio  faisait  d^faut  dans  les  actions  person- 
nelles  in  factum  (1);  elle  ne  se  r^etrouvait  pas  non  plus 
dans  les  actions  r^elles,  ou  plut6t  s'y  confondait  avec 
Vintentio  (2). 

2"  Vintentio  6tait  la  partie  de  la  formule  oil  6tait  expri- 
m^e  la  pretention  du  demandeur.  Exemples  :  —  Siparet 
N.  Negidium  A .  Agerio  sestertium  decern  millia  dare  opor- 
tere.  Gette  intentio  6tait  dite  certa,  parce  qu'elle  d^termi- 
nait  k  I'avance  le  chiffre  de  la  somme  qui  devait  ^tre 
allou^e  ou  refus^e.  —  Quidquid  paret  N.  Negidium  A,  Age- 
rio dare  facere  oportere.  Gette  intentio  etait  dite  incerta 
parce  qu'elle  laissait  au  juge  le  pouvoir  d'apprecier  la 
somme  k  laquelle  il  pourrait  condamner.  —  En  mati^re 
de  revendication,  Vintentio  etait  ainsi  congue  :  Si  paret 
hominem  ex  jure  Quiritium  A,  Agerii  esse.  —  II  ne  pouvait. 
exister  de  formule  sans  intentio  (Gai'us,  G.  IV,  |  41). 

3*  La  condemnatio  ^tait  la  partie  de  la  formule  qui 
investissait  le  juge  du  pouvoir  de  condamner  ou  d'ab- 
soudre.  Exemples  :  — Judex  N.  Negidium  A,  Agerio  ses- 
tertium decern  milliu  condemna;  si  non  paret ^  absolve.  — 
Judex  J  iV.  Negidium  A,  Agerio  duntaxat  decem  millia  con- 
demnato;  si  non  paret,  absolvito.  —  Judex  ^  N.  Negidium  decem 
millia  condemnatOj  sans  aj outer  :  si  non  paret,  absolvitor 
(Gai'us,  G.  IV,  |  43).  La  condemnatio  avait  toujours  pour 
objet  une  somme  d'argent,  quelle  que  fdt  la  nature  de 
Taction;  elle  6tait  tant6t  certce  pcecunicuy  tant6t  incertce 
pecunicB  ;  dans  ce  dernier  cas ,  tantdt  infinita^  tant6t  cum 
taxations,  Dans  les  actions  qu'on  dii^^Qidiiiprejudicielles  (3), 
et  qui  avaient  pour  but  de  faire  constater  un  fait  preala- 

(1)  Voy.  les  developpements  sur  la  distinction  des  actions  ea 
actions  in  jus  et  en  actions  in  factum,  infra,  p.  407  et  suiv. 

(2)  Accarias,  t.  II,  n.  757,  p.  864. 

(3;  Voy.  infra,  tit.  vi,  p.  401  et  suiv. 


352  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

blement  k  une  autre  action,  la  formule  ne  contenait  pas 
de  condemnatio, 

A""  Uadjudicatio  ^tait  la  partie  de  la  formule  oil  le 
magistrat  donnait  au  juge  le  pouvoir  d'adjuger,  c'est-a- 
dire  d'attribuer  k  Tune  des  parties  un  droit  de  propriety 
qui  appartenait  k  I'autre.  Uadjudicatio  ne  se  rencontrait 
jamais  que  dans  trois  actions  particuli^res,  les  actions 
familicB  erciscunda  (en  partage  d'une  h^r^dit^) ,  communi 
dividundo  (en  partage  d'une  chose  commune),  et  finium 
regundorum  (en  homage).  Elle  ^tait  ainsi  congue  :  Quan- 
tum adjudicari  oportet,  judex  Titio  adjudicato  (1)  (Gaius, 

G.  IV,  i  42). 
Parties  accessolres  de  la  lormale. 

Outre  ces  parties  principales ,  la  formule  pouvait  com- 
prendre  des  parties  accessoires  qu'on  appelait  adjec- 
tiones.  Parmi  ces  adjectiones  on  comptait  les  prcescriptio- 
nes  (2),  les  exceptions  (3),  les  repliques  et  les  dupliques  (4). 

De  la  litis  contestatlo  (5). 

Definition.  —  Sous  Tempire  des  judicia  ordinaria,  le 
moment  oil  le  magistrat  d^livrait  la  formule  et  renvoyail 
les  parties  devant  le  juge  se  nommait  litis  contestalio. 
G'^tait  le  dernier  acte  de  procedure  devant  le  magistrat 
(in  jure).  La  litis  contestatio  se  confondait  done  avec  la 
d^livrance  de  la  formule  (6);  elle  constituait  une  sorte 
de  contrat  entre  les  plaideurs.  Le  d^fendeur  consentait 
k  soumettrele  diff^rend  k  un  juge;  il  6tait  ohlig6  envers 
le  demandeur  k  subir  le  proems  d'ahord ,  la  cpndamna- 
tion  ensuite,   s'il  y   avait  lieu  (7).  La   condamnation 

;i)  Voy.  t.  I,  liv.  n,  tit.  I,  p.  159,  et  tit.  m,  p.  167,  168,  169. 
[2-3)  Voy.  infra,  tit.  xiii,  467  et  suiv. 


[4)  Gi-dessous,  tit.  xiv,  479  et  480. 
(5)" 


L'id^e  ni  le  principe  de  la  litis  contestatio  ne  sont  reproduits 
dans  notre  Code  de  procedure  civile ;  mats  la  plupart  des  r^sultats 
utiles  en  sont  maintenus.  Sic,  Garsonnet,  Cours  de  proc,  t.  11, 
{  254 ;  Labb^,  De  la  litis  contestatio,  dissertation  anncxee  aux  Insti- 
tuts  de  Justinien  par  Ortolaji,  t.  Ill,  liv.  IV,  appendice  i,  p.  908. 

(6)  Sic,  Accarias,  t.  II,  n.  764;  Didier-Pailn^  et  Tartari,  t.  II 
p.  350;  Appleton,  Resume  du  cours  de  dr.  rom.,  t.  II,  p.  219. 

(7)  Accarias,  t.  II,  n.  755;  Appleton  et  Labbe,  loc.  cit. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  353 

d^terminait  Tobjet  definitif  de  cette  obligation  n^e  de 
I'instance  (1). 

jStymologie.  —  Cette  expression  litis  contestatio  venait 
de  ce  que  primitivement  le  magistrat  n'ecrivait  pas  pro- 
bablement  la  formule  et  que  les  parties  ^taient  dans  la 
n^cessit^  de  prendre  k  t^moin  les  personnes  pr^sentes  : 
Testes  estate,  L'expression  a  surv^cu  k  I'usage  qui  lui 
avait  donn6  naissance. 

Effets.  —  La  litis  contestatio  produisait  des  effets  im- 
portants,  dont  voici  les  principaux  :  —  1"  Elle  ^teignait 
soit  ipso  jure,  soit  exceptionis  ope,  le  droit  d'action  du  de- 
mandeur,  et  ne  lui  donnait  plus  qu'un  droit  ^ventuel  k 
la  condamnation  de  son  adversaire  (obligatio  condemnari 
oportere);  par  Ik  le  rapport  16gal  qui  existait  entre  les 
parties  ^tait  d^truit  et  remplac6  par  un  rapport  nouveau ; 
ce  rapport  nouveau  6tait  consid^r^  comme  resultant 
soit  d'un  quasi-contrat ,  soit  de  la  loi  (Gains,  G.  Ill, 
I  180;  G.  IV,  II  104,  105,  106).  —  2»  En  principe,  les 
droits  des  parties  se  d^terminaient  d'apr^s  T^poque  de 
la  litis  contestatio;  le  demandeur  obtenait  gain  de  cause 
par  cela  seul  que  son  action  6tait  fondle  au  moment  de 
la  litis  contestatio,  quoiqu'elle  ait  cesse  de  I'^tre  depuis; 
le  jugement  avait  un  effet  r^troactif  jusqu'^  ce  jour, 
comme  si  la  sentence  avait  6te  rendue  au  moment  m^me 
oil  le  pr6teur  renvoyait  les  parties  devant  le  juge;  le 
d^fendeur  devait  done  les  int^rets,  les  fruits,  les  pro- 
duits  et  g^n^ralement  tons  les  accessoires  k  dater  de  ce 
moment  (LL.  2,  3,|1,10,  37,  |8,  D.,  jD^w5wr.,liv.  XXII, 
tit.  i;  L.  31,  pr.j  D.,  De  reb,  cred.,  liv.  XII,  tit.  i). —  3"  La 
litis  contestatio  interrompait  la  prescription,  et  rendait 
perp^tuelles  les  actions  qui  se  prescrivaient  par  un  court 
espace  de  temps  (par  exemple,  la  plupart  des  actions 


(1)  Si  le  d^fendeur  ne  consentait  pas  k  soumettre  le  differend  k 
UD  juge,  il  6tait  consid^r^  comme  indefensus,  et  le  demandeur  (^tait 
envoys  en  possession  de  ses  biens  (L.  52,  D.,  De  reg.  jur.,  liv.  L, 
tit.  xvii). 

20. 


354  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

pr^toriennes)  (omnes  actiones,  quce  morte  aut  tempore  pereunt. 
semel  inclusm  judiciOy  salvce  permanent.  L.  139,  D.,  I>^  re^ui. 
jur.,  liv.  L,  tit.  xvn).  —  4*  Apr^s  la  litis  contestatio  loutes 
les  actions  passaient  aux  h^ritiers  du  demandeur  et 
^taient  donnc^es  contre  les  h^ritiers  du  d^fendeur,  fussent- 
elles  intransmissibles  par  elles-m^mes  (comme  I'action 
d'injures  et  les  actions  p^nales)(l)  (L.  58,  D.,  Be  oblig.  et 
act.,  liv.  XLIV,  tit.  vii). 

Ressemblance  entre  la  litis  contestatio  et  la  novation.  — 
La  litis  contestatio,  comme  la  novation,  est  un  mode 
d'extinction  des  obligations;  aussi  les  interpr^tes  Tont- 
ils  qualifi^e  de  novatio  necessaria. 

Differences.  —  De  profondes  differences  s^parent  les 
effets  de  la  litis  contestatio  de  ceux  de  la  novation.  Voici 
les  plus  importantes  :  —  1*  la  litis  contestatio  ne  fait  pas 
perdre  le  privilege;  la  novation  le  fait  perdre;  —  2»  la 
litis  contestatio  laisse  subsister  les  gages  et  les  hypoth^- 
ques  de  la  cr^ance  primitive  (L.  13,  |  4,  D.,  De  pignor., 
liv.  XX,  tit.  i);  la  novation  les  ^leint,  sauf  le  cas  oil  ils 
sont  reserves  (L.  29,  D.,  De  novat.,  liv.  XLVI,  tit.  n);  — 
3*»  la  litis  contestatio  laisse  subsister  une  dette  naturelle 
^  la  place  de  Tancienne  obligation  6teinte,  si  bien  que  le 
paiement  fait  apr^s  une  sentence  d'absolution  ne  don- 
nerait  pas  lieu  k  la  condictio  indebiti{2)  (LL.  28,  60,  D.,  De 
oond.  indebit.,  liv.  XII,  tit.  vi);  la  novation  an6antit  com- 
pl^tement  I'obligation  primitive;  —  4®  la  litis  'contestatio 
ne  fait  pas  disparattre  la  peine  stipulee  pour  le  cas 
d'inex^cution ;  la  novation  la  fait  disparattre;  —  5*  la 
litis  contestatio  laisse  courir  les  int^r^ts  conventionnels ; 
la  novation  en  arr^te  le  cours  (L.  35,   D.,   De  usur., 

(1)  Voy.,  pour  plus  de  details  sur  la  litis  coritestatio  et  ses  effets, 
de  Keller,  op.  cit.  (traduct.  de  Gh.  Capmas),  %  59,  p.  263  et  suiv.; 
Goudsmit,  op.  cit.  (traduct.  de  Wuylsteke),  §  103,  p.  296  et  suiv.; 
Accarias,  t.  II,  n.  766  et  suiv. ;  et  surtout  Labb^,  De  la  litis  eontes- 
tatio,  dissertation  annex^e  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan, 
t.  Ill,  liv.  IV,  appendice  i,  p.  908  et  suiv. 

(2)  Accarias,  t.  II,  n.  767,  p.  886;  Appleton,  t.  II,  p.  221. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  35^ 

liv.  XXir,  lit.  i); — 6*»la/i^w  contestatio  ne  purge  pas  la  de- 
meure;  la  novation  purge  la  demeure;  —  7°  la  litis  con- 
testatio engagde  avec  le  d^biteur  principal  ne  lib^re  pas 
le  fiddjusseur,  celle  engag^e  avec  un  coi^eus  promittendi, 
sous  Justinien,  ne  lib^re  pas  les  autres  coiTei  (1);  il  en 
est  autrement  de  la  novation;  —  8"  une  obligation  natu- 
relle  ne  produisant  pas  d'action,  ne  pent  kre  d^duite 
in  judicium,  tandis  qu'elle  pent  faire  I'objet  d'une  no- 
vation (2). 

Cons^qnence  d'une  errenr  commlse  dans  la  formnle* 

—  II  y  avait  trois  sortes  d'erreur  possible.  Ainsi  on  de- 
mandait  :  —  ou  plus  que  ce  k  quoi  Ton  avait  droit  (plus- 
petitio);  —  ou  moins  (mintis-petitio);  —  ou  une  chose 
pour  une  autre  (aliud  pro  alio)  (Instit.,  ||  33-36,  liv.  IV, 
tit.  iv). 

Plns-petitio.  —  G'^tait  une  consequence  forc^e  de& 
principes  de  la  procMure  formulaire  que  le  fait  du  de- 
mandeur  qui  exprimait  dans  Vintentio  une  valeur  sup6- 
rieure  k  celle  qui  lui  6tait  due ,  devait  entrainer  I'abso- 
lution  du  d^fendeur.  Le  demandeur  perdait  done  son 
proems  (pltis  petendo  causa  cadehat).  II  avait  ^puis^  son 
droit  et  ne  pouvait  plus  agir  ulterieurement  {ne  bis  in 
eadem  re  actio  sit).  G'est  ce  que  Ton  a  dJ^^e\^  plm-petitio 
(Instit.,  I  33,  eod,). 

La  plus-petition  ne  pouvait  r^sulter  que  d'une  erreur 
commise  dans  Vinteiitio.  Une  exag^ration  dans  la  demon- 
stratio(S)  ou  dans  la  condemnatio{A)  ne  produisait  pas  les 
mdmes  consequences  (Gaius,  G.  IV,  ||  57-60).  De  plus, 

(1)  Labb(},  op,  et  loc,  cit.,  p.  913.  Mais  11  n'eri  etait  ainsi,  il  est 
utile  de  le  remarquer,  qu'au  point  de  vue  passif.  Au  point  de  vue 
actif,  k  regard  des  correi  stipulandi,  m^ine  sous  Justinien,  de  plu- 
sieurs  correi  stipulandi  un  seul  peut  agir ;  par  la  litis  contestatio 
que  Tun  engage,  le  droit  des  autres  est  6puis6.  Voy.  encore  Labb^,. 
sur  Machelard,  Dissertation  de  dr.  rom.,  appendice,  p.  463  et  suiv. 

(2)  Consult.  Gide,  De  la  novation,  p.  319  et  suiv.  —  Voy.  aussi, 
sur  les  efifets  de  la  novation,  supra,  liv.  Ill,  tit.  xxix,  p.  290  et  291. 

(3)  Sauf  par  rapport  aux  actions  in  factum,  dans  lesquelles  la 
defnonstratxo  se  confondait  avec  Vintentio  (Gains,  C.  IV,  §  60). 

(4)  Mais  le  d^fendeur  peut  se  faire  restituer  contre  le  prejudice 


356  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

il  est  bon  d'observer  que,  m^me  dans  Vintentio,'\8i  plus- 
petition  n'^tait  possible  qa'autant  qu'il  s'agissait  d'ac- 
tions  ayant  une  intentio  certa,  c*est-i-dire  d^terminee. 
II  en  r^sultait  que  la  plus-petition  et  ses  cons^quiences 
rigoureuses  ne  pouvaient  se  produire  dans  les  actions 
de  bonne  foi;  car,  dans  ces  actions,  V intentio  etait  in- 
determinee.  I!  en  etait  de  m^me  dans  les  actions  de 
droit  strict  qui  avaient  une  intentio  incerta  {Gains,  G.  IV, 
I  54). 

De  combien  de  manieres  la  plus-petition  pouvait  se  com- 
mettre?  —  De  quatre  manieres,  d'apr^s  ^les  Institutes 
(I  33),  savoir  :  —  re;  —  tempore;  —  loco;  —  catisa. 

i"  Re,  —  Par  exemple,  il  m'est  dCl  50  et  je  r6clame 
100;  ou  bien,  propri6taire  d'une  partie  seulement  du 
fonds  Corneiien ,  je  revendique  la  propriety  du  tout. 

2^  Tempore.  —  Par  exemple,  ayant  une  creance  a 
terme  ou  sous  condition,  je  poursuis  mon  d^biteur  avant 
rech^ance  du  terme  {ante  diem),  ou  avant  Tarrivee  de  la 
condition  {pendente  adhtic  conditione).  En  effet,  de  m^me 
que  payer  trop  tard  c'est  payer  moins  qu'on  ne  doit,  de 
m^me  demander  trop  t6t  c'est  demander  plus  qu'il  n'est 
dA. 

3*  Loco.  —  Par  exemple,  je  suis  cr^ancier  d'une  somme 
payable  dans  un  lieu  determine,  k  Eph^se,  j'agis 
contre  mon  d^biteur  dans  un  autre  lieu  que  celui  con- 
venu  pour  le  paiement,  k  Rome;  il  pent  etre,  en  effet. 
plus  on^reux  pour  le  d^biteur  de  payer  h  Rome  qu'a 
Eph^se. 

A?  Causa.  —  Je  suis  cr^ancier  d'une  chose  a  choisir 
entre  plusieurs  choses  determin^es,  mais  le  choix  ap- 
partient  au  d^biteur  :  dans  ce  cas,  si  je  demande  Tune 
des  choses  comprises  dans  Talternative,  j'enl^ve  au  de- 
biteur  la  faculty  d'option;  j'aggrave,  par  consequent,  sa 
condition.  Ainsi,  j'ai  stipule  de  S^ius  I'esclave  Stichus 

qui  results  d'une  exag^ration  dans  la  condemnatio  (Galas,  C.  lY, 
157). 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  357 

ou  10  SOUS  d'or,  au  choix  de  S6ius.  II  y  a  de  ma  part  plus- 
petition  k  demander  seulement  Tun  des  deux,  I'esclave 
seulement,  ou  seulement  les  10  sous  d'or.  Et  ii  y  aurait 
plus-pjfitition  alors  m^me  que  je  ne  demanderais  que  la 
chose  ayant  le  moins  de  valeur. 

Innovations  en  matiere  de  ^plus-petition,  —  Le  pr6teur 
avait  essay^  par  pbisieurs  moyens  de  rem6dier  k  la  ri- 
gueur  de  la  d^ch^ance  resultant  de  la  plus-petition.  Ainsi 
notamment,  il  employait  dans  ce  but  la  restitvtio  in  inte- 
grum qu'il  accordait  facilement  aux  mineurs  de  vingt-cinq 
ans,  mais  tr^s-rarement  aux  majeurs,  et  dans  les  cas 
seulement  d'erreur  grave  et  de  nature  h  tromper  les  plus 
clairvoyants.  —  L'ancienne  dech^anee  resultant  de  la 
plus-petition  a  totalement  disparu  au  Bas-Empire.  Gepen- 
dant,  ce  n'^tait  pas  toujours  impun^ment  que,  dans  le 
droit  de  Justinien,  le  demandeur  exag^rait  son  droit  en 
en  justice. — Une  constitution  de  I'empereur  Zenon(L.  1, 
C,  De  plUiS  petit.,  liv.  Ill,  tit.  x)  avait  decide,  relative- 
ment  k  la  plus-petition  tempw^ey  que  le  creancier  qui 
agirait  avantle  terme  ne  pourraitde  nouveau  poursuivre 
le  debiteur  qu'apr^s  avoir  laisse  ecouler  le  double  du  de- 
lai  qui  restait  h  courir  du  jour  de  la  demande  jusqu'au 
jour  de  recheance.  Pendant  cette  prolongation  de  deiai, 
le  cours  des  interets  se  trouvait  suspendu.  —  Relative- 
ment  aux  autres  esp^ces  de  plus-petition,  Justinien  a  de- 
cide que  le  defendeur  qui  aurait  souffert  de  I'exageration 
de  la  demande,  par  exemple,  en  payant  un  salaire  trop 
eieve  k  rhuissier  {viator),  pourrait  faire  condamner  le 
demandeur  k  lui  restituer  le  triple  de  la  somme  qu'il 
aurait  payee  en  trop  (Instit...  |  33,  eod.),   ' 

Minoii-petUto.  —  Le  demandeur  a  reclame  dans  Vin- 
tentio  de  la  formule  moins  qu'il  ne  lui  etait  dd  :  par 
exemple,  5  au  lieu  de  10,  ou  pourmoitie  un  fonds  qui  lui 
appartient  en  entier.  II  n'a  eteint  son  droit  que  jusqu'^ 
concurrence  de  ce  qu'il  a  demande.  II  pouvait  done  in- 
tenter  une  nouvelle  action  pour  le  surplus.  Seulement  il 


358  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

devait  ne  pas  agir  pendant  la  m^me  pr^ture..  mais 
attendre  une  magistrature  nouvelle.  Sans  quoi,  il  pouvait 
^tre  repouss^  par  une  exception  qu'on  appelait  litis  divi- 
ducBj  et  s'exposait  A perdre  son  action  (Gains,  CIV,  |56). 

Mais,  k  partir  de  Z^non,  le  demandeur  a  pu  obtenir  le 
surplus  dans  la  m^me  instance  et  sans  intenter  une  ac- 
tion nouvelle  (Instit.,  |  34,  eod,), 

Aiiad  pro  alio.  —  Le  demandeur  a  r^clam^  une  chose 
autre  que  la  chose  due  :  par  exemple,  Tesclave  Stichus 
au  lieu  de  Tesclave  Erot^s.  —  Du  temps  de  Gains,  le  de- 
mandeur pouvait,  sans  craindre  aucune  exception,  inten- 
ter une  nouvelle  action  (Gains,  G.  IV,  |  55). 

Sous  Justinien,  le  demandeur  6tait  admis  k  reparer  son 
erreur,  d^s  sa  d^couverte  (cognita  causa),  dans  la  m6me 
instance  {in  eodeni  judicio)  (Instit.,  |  35,  liv.  IV,  tit.  vi). 

ProcMore  in  Ju^leio.  —  La  partie  de  Tinstance  ren- 
voy^e  devaot  le  juge  constituait  \e  judicium  proprement 
dit. 

Le  judicium  se  d^composait  en  quatre  phases  succes- 
sives  :  —  !•  I'expos^  sommaire  des  moyens  {causw  collec- 
Ho  ou  cmijectio  litis);  —  2*  I'administration  des  preuves 
(probationes) ;  —  3*  les  plaidoiries  (peroratio);  —  A?  la  sen- 
tence (serUentia). 

1*  Causae  collectio.  —  A  la  suite  de  leur  comparution 
devant  le  juge,  les  plaideurs  commengaient  par  indiquer 
en  bref  (m  breve)  leur  affaire  (Gai'us,  C.  IV,  |  15).  G'est 
ce  quise  nomme  chez  nous  poser  des  conclusions  (1). 

2»  Preuve,  —  En  principe,  le  fardeau  de  la  preuve  in- 
combait  au  demandeur  :  actori  incumbit  onus  probandi  (2) 
(L.  21,  in  fine,  I>.,  De probat.,  liv.  XXII,  tit.  m).  —  Mais 
le  defendeur  devait  k  son  tour  justifier  de  ses  moyens  de 
defense  et  exceptions  :  reus  in  excipiendo  fit  actor  (3)  (L.  2, 
D.,  eod.), 

(1)  Gomp.  Code  proc.  civ.,  art  61-3',  77. 

(2-3)  Conf.  Code  civ.,  art.  1315.  —  Voy.,  sur  les  moyens  de 
defense  et  exceptions,  infra,  tit.  xiii,  p.  467  et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  359 

Pendant  longtemps,  tons  lesmoyens  de  preuve  ont6t6 
admis  :  le  t^moignage,  les  Merits,  les  pr^somptions,  Ta- 
veu,  etc.  On  ne  trouve.  quelques  traces  de  r6glementation 
en  cette  mati^re  qu'au  Bas-Empire  (1)  (L.  2,  D.,  De  te^ti- 
hus,  liv.  XXIII,  tit.  v).  . 

3*  Plaidoiries.  —  Les  plaidoiries  6taient  orales  et  pu- 
bliques  (2)  (Pline,  Lettres,  VI,  2). 

A*  Sentence.  —  La  sentence,  portant  absolution  ou  con- 
damnation  ^une  somme  d'argent,  6tait  motivee  (3)  (L.  1, 
§  2,  D.,  Qtue  serd.y  liv.  XLIX,  tit.  vni);  elle  6tait  pronon- 
c^e  publiquement  et  de  vive  voix;  mais  le  juge  avait  la 
faculty  de  Tecrire  (4).  —  Une  fois  rendue,  elle  6tait  ii:re- 
vocable,  et  le  juge  ne  pouvait  rien  y  changer  (5)  (L.  49, 
pr.y  D.,  De  re  judic,  liv.  XLII,  tit.  i).. 

L'obligation  de  subir  Tinstance,  d'etre  jug6,  qu'avait 
fait  nattre  la  litis  contestatio  6tait  6teinte  ipso  jure  par  la 
sentence;  elle  ^tait  en  quelque  sorte  pay^e  (soluta).  De  la 
condamnation  d6coulaitpourled6fendeur  une  obligation 
nouvelle,  celle  d'ex6cuter  la  sentence  (Gaius,  G.  Ill, 
§480). 

Faisons  remarque  que  le  juge  pouvait  s'abstenir  de 
toute  decision  et  refuser  absolument  de  juger,  s'il  se 
trouvait  insuffisamment.renseign^  (6)  (L.  36,  D.,  eod.). 

Voles  d'ex^stfoo.  —  Par  la  sentence,  le  juge  termi- 
nait  sa  mission.  G'6tait,  d^s  lors,  au  magistral  qu'il 
fallait  recourir  pour  Tex^cution. 

Delai.  —  Le  d^biteur  avait,  pour  s'ex^cuter,  un  d^lai 
de  trente  jours  d'apr^s  la  loi  des  Douze  Tables.  —  Ge  d6- 
lai  a  6te  port6  k  deux  mois  par  le  pr^teur  (L.  3,  1 1,  G., 
De  usur,  reijud.j  liv.  VII,  tit.  liv). 


(1)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1341, 1333.  ... 

(2)  Gonf.  Gode  de  proc.  civ.,  art.  87. 
[3>  Gonf.  Loi  20  avril  1810,  art.  7. 

4)  Gomp^  Gode  de  proc.  civ.,  art.  141, 142. 

5)  Gomp.  Gode  p^n.,  art.  145. 
(6)  Ge  serait,  dans  notre  droit  moderne,  se  rendre  coupable  d'un 

dent  de  justice-lCode  civ.,  art.  4)«     ,    .  . .  .   ^  , 


360  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Action  judicati.  —  Le  cr^ancier  disposait  de  Taction 
judicatiy  action  civile  perp^tuelle,  susceptible  de  croitre 
au  double  per  inficiationem  (L.  7,  D.,  Derejudic.,  liv.  XLII, 
tit.  i). 

Execution  sur  la  personne,  —  La  mantis  injectio  etait 
tomb^e  en  desuetude,  mais  Vaddictio  du  judicatus  h  son 
crtencier^tait  encore  rest^e  en  vigueur;  il  y  avait  1^  une 
sorte  de  contrainte  par  corps  subie  par  le  d^biteur  dans 
la  maison  du  cr^ancier  (in  carcere  privato),  jusqu'^  I'ac- 
quittement  integral  de  la  dette(l)  (Aulu-Gelle,  Nuits  attiq., 
XV,  1).  —  D^s  le  r^gne  d'Auguste,  les  d^biteurs  non 
frauduieux  ont  pu  ^viter  Temprisonnement  en  faisant 
cession  de  leurs  biens  k  leurs  cr^anciers  (2)  (D.,  Be  cess. 
bon,,  liv.  XLII,  tit.  m). 

Execution  sur  les  biens,  —  Elle  s'op^rait  au  nioyen  de 
la  venditio  bonorum  (3). 

Voies  de  recours,  — A  I'origine,  enl'absence  del'appel, 
il  y  avait  plusieurs  moyens  de  se  pourvoir  centre  une 
sentence  :  ou  bien  on  en  invoquait  la  nullite,  ou  bien  on 
avait  recours  soit  k  la  revocatio  in  duplum,  soit  k  la  resti- 
tutio in  integrum.  —  L'appel  ne  date  que  des  premiers 
temps  de  TEmpire;  il  a  6t6  introduitpar  Auguste  ets'est 
d6velopp6  sous  ses  successeurs. 

NullUe  de  la  sentence.  —  La  nullity  pouvait  r^sulter 
d'un  vice  de  forme,  comme  de  I'incapacit^  du  magistrate 
du  juge  ou  de  Tune  des  parties,  ou  d'un  vice  de  fond, 
comme  d'une  violation  formelle  de  la  loi.  —  En  pareil 
cas,  il  suffisait  k  la  partie  int6ress6e  de  faire  valoir  cette 
nullity  devant  le  magistrat,  savoir  :  le  demandeur  en  de- 
naandant  k  intenter  une  nouvelle  action,  le  d^fendeur  en 
s'opposant  k  Tex^cutiondela  sentence  (D.,  Qu4b  sentent., 
liv.  XLIX,  tit  vm;  C,  Quando provocare,  liv.  VII,  tit.LXiv). 

(1)  La  contrainte  par  corps  n'a  M  abolie  en  partie,  dans  noire 
roit  moderne,  que  par  la  loi  du  22  juill.  1867. 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  1265  k  1270. 

(3;  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xii,  p.  70  et  suiv- 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  361 

Revocatio  in  duplum.  —  Gette  action,  dont  le  caract^re 
n'est  pas  nettement  d^fini  paries  textes,  6tait,  suivant 
toutes  probabilites,  accord^e  au  condamn^  non  contumax 
qui  prenait  les  devants  et  contestait  la  validity  du  juge- 
ment  avant  toute  Ix^cution  de  la  part  du  gagnant  (L.  4, 
§  6,  D.,  De  rejudic.y  liv.  XLII,  tit.  i). 

Restitutio  in  integrum.  —  G'6tait  le  moyen  de  se  faire 
restituer  contre  les  effets  d'une  sentence  valable,  m^me 
pass^e  en  force  de  chose  jug6e.  La  condamnation  restait 
commenon  avenue,  hdi  restitutio  in  integrum  n'^tait  accor- 
d6e  que  pour  des  causes  particuli^res  et  extraordinaires, 
comme  de  minorite,  de  dol,  d'absence,  etc.  (LL.  9,  pr.: 
15,  §5;  42,  D.,  De  minor.,  liv.  IV,  tit.  iv). 

Appel.  —  L'appel  6tait  port6  devant  le  magistrat  qui 
avail  d61ivr6  la  formule,  ou  devant  le  magistrat  sup6rieur, 
en  cas  de  cognitio  extr aor dinar ia.  II  pouvait  y  avoir  alors 
autant  de  degr6s  d'appel  que  de  hierarchic.  L'Empereur 
constituait  le  suprtoe  et  dernier  ressort. 

L'appel  devait  Mre  form^  dans  le  delai  de  deux  jours 
utiles,  par-devant  le  juge  dont  la  sentence  6tait  attaquee 
et  qui  ddlivrait  k  I'appelant  des  litterce  dimissorice  ou 
apostolic  et  une copie  du  j ugement  (D.,  De appel. ,  liv.  XLIX, 
tit.  I  h,  xiv). 

L'appel  6tait  suspensif  (1).  —  L'appelant  qui  succom- 
bait  encourait  une  peine  p6cuniaire  (2)  (LL.  6,  19,  G., 
De  appell.y  liv.  VII,  tit.  Lxn). 


III.    PROCEDURE   EXTRAORDINAIRE. 

■Istorlqae.  —  Sous  le  syst^me  de  la  procedure  formu- 
laire,  il  arrivait  que,  dans  certaines  affaires,  le  magistrat 
ne  renvoyait  pas  les  parties  devant  un  juge,  et  terminait 

(i)  Gomp.  Code  de  proc.  civ.,  art.  457,  n.  1. 
(2)  M^me  Code,  art.  471. 

II.  21 


3«2  INSTITUTES  DE  JUSTmiEN. 

lui-m^me  le  litige.  Mais  c'^taient  1^  des  cas  exception- 
nels  (extraordinaires).  Aussi  disait-on  que  le  magistral 
statuait  extra  ordinem,  et  d^sigDait-on  ces  afTaires  par 
les  mots  de  cognitiones  extraordinaricB.  Ces  cognitiones 
extraordinariw  avaient  lieu  dans  les  restitutions  en  en- 
tier  pour  cause  de  lesion  ou  d'erreur,  dans  les  envois 
en  possession,  dans  les  proems  en  mati^re  de  fid^icom- 
mis,  etc.  Gette  fois  encore  la  transition  ne  s'opera  point 
bnisquement,  mais  par  des  envahissements  progressifs 
qui  coincid^rent  avec  le  d^veloppement  du  regime  impe- 
rial. 

En  294  de  J.-C,  les  empereurs  Diocl^tien  etMaximien 
rendirent  une  constitution  (L.  2,  C,  De  pedan,  jud., 
liv.  Ill,  tit.  Ill)  k  TefTet  de  consacrer  l^gislativement  les 
changements  qui  s'^taient  op^r^s  dans  la  procedure  judi- 
ciaire.  lis  ordonn^rent  aux  gouverneurs  de  provincesde 
connattre  par  eux-m^mes  des  proems  qui  leur  seraient 
soumis,  k  moins  qu'il  ne  leur  fM  impossible  d'y  suffire 
(ita  tamen  ut,  si  vel  propter  occupationes  publicas  vel  prop- 
ter caiisarum  miUtittulinem  omnia  hujtismodi  negotia  non  po- 
tuerint  cognoscere). 

La  reform  e  de  Diocl^tien  ne  portait  que  sur  les  pro- 
vinces. Mais  bientdt  cette  mesure  se  g6ndralisa.  En 
Italic,  k  Rome,  on  vit,  k  tons  les  degr^s  de  juridiction, 
des  magistrals  decider  les  proems  sans  jamais  les  ren- 
voyer  devanl  unjuge.  Les  formules  disparurent  peu  a 
peu  :  lous  les  jugements  devinrent  extraordinaires  (Ins- 
tit.,  I  8,  liv.  IV,  tit.  xv). 

Prlnclpanx  actes  de  procedure. 

Introdiiction  de  IHnstance.  —  La  vocatio  in  jus  s'op^ 
rait  g^n^ralement  par  un  lihellus  conventionis.  sorte 
d'exploil,  sign6  du  demandeur  ou  d'un  tabulariuSj,  s'il  ne 
savait  pas  ecrire,  et  remis  par  lui  au  magistral,  qui  le 
faisail  signifier  au  d^fendeur  par  un  huissier  (viaior, 
executor  litium).  Le  lihellus  conventionis  ^lail  accompa- 
gn6   d'une    ordonnance    d'assignalion    k    comparaltre 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  3C3 

apr^s  un  delai  de  vingt  jours  (1)  (Nov.  LIII,  XGXV, 
CXII). 

Litis  contestatio,  —  L'ancienne  litis  coiUestatio,  quoique 
transform^e,  a  cependant  surv^cu.  Ainsi,  il  est  probable 
qu'elle  se  plagait  au  moment  od  les  parties  exposaient  au 
magistrat-juge  leurs  pretentions  et  leurs  moyens  de  de- 
fense (2)  (L.  1,  C,  D^  litis  contestat,,  liv.  Ill,  tit.  xi).Mais 
la  litis  contestatio  ne  produisait  plus  de  novation  n^cessaire ; 
le  droit  originaire  du  demandeur  subsistait  pleinement 
apr^sla  litis  contestatio  (3)  (L.  2,  C,  De  plus  petit. ^  liv.  Ill, 
tit.  x;  L.  28,  C,  Defidej.,  liv.  VIII,  tit.  xli). 

Sentence,  —  En  la  forme,  la  sentence  a  subi  des  mo- 
diflcations  importantes;  elle  devait,  h  peine  de  nul- 
lity, etre  r^dig^e  par  ^crit  et  prononc^e  publiquement 
d'apr^s  la  minute  {ex  periculo  recitanda);  elle  ^tait  en- 
suite  ins6r6e  dans  un  registre  ad  hoc,  et  rev^tue  de 
la  signature  du  juge;  c'est  de  1^  qu'il  en  ^tait,  au  be- 
soin,  d61ivr6  copie  aux  parties  avec  extrait  du  proc^s- 
verbal  (4). 

Au  fond,  la  condamnation  n'6tait  plus  n^cessairement 
p^cuniaire;  elle  pouvait  avoir  directement  pour  objet 
la  chose  m^me  demand^e  (L.  17,  C,  De  fid,  lib._, 
liv.  VIII,  tit.  iv).  —  Dans  ses  effets,  la  sentence  ne  pro- 
duisait plus  de  novation;  elle  n'^teignait  pas  ipso  jure  le 

(i)  Conf.  Code  de  proc.  civ.,  art.  59  et  suiv. 

(2)  Telle  est  aussi  I'opinion  de  de  Keller,  op,  eit,,  {  81,  p.  378  et 
379;  Bodin,  t.  II,  p.  131 ;  Appleton,  t.  II,  p.  231. 

(3)  Sic,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  2065;  Bodin,  t.  II,  p.  131;  Appleton, 
t.  II,  p.  231.  —  Contra,  Labb^,  De  la  litis  contestatio,  dissertation 
annex^e  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  IV, 
appendice  i,  p.  913  et  914.  Voici  comment  Teniinent  professeur 
resume  son  opinion  :  «  Les  effets  attaches  ^  la  litiscontestation  ont 
^t6  modiOes.  Distribu^s  entre  les  differentes  parties  de  I'instance, 
ils  commencent  d.  se  produire  d^s  la  demande  et  se  consolident  par 
le  denoAment  normal,  la  sentence  du  juge  sur  le  fond  du  droit. 
Mais  Tid^e  que,  par  la  litiscontestation,  le  droit  d^duit  en  justice 
s'^puise,  se  transforme,  se  renouvelle,  n'a  jamais  ^t^  compl^tement 
abandonn^e.  Subtile  en  son  point  de  depart,  elle  aboutit  k  des  con- 
sequences pratiques  justes  et  utiles.  » 

(4)  Ck>mp.  Code  de  proc.  civ.,  art.  116,  138  et  suiv. 


364  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

droit  primitif  que  la  litis  contestatio   laissait  subsister 
(LL.  2,  3,  C,  Desentent.,  liv.  VII,  tit.  xliv). 

Delai.  —  Sous  Justinien,  le  debiteur  avait,  pour  s'exe- 
cuter,  un  d^lai  de  quatre  mois  (1)  (LL.  2,  3,  |  1,  C,  De 
usur.,  liv.  VII,  tit.  liv). 

Execution  sur  la  personne.  —  La  contrainte  personnelle 
(supplicium  corporis)  6tait  rarement  employee;  la  deten- 
tion etait  subie  dans  des  prisons  publiques  (L.  1,  C,  De 
priv.  car,,  liv.  IX,  tit.  v). 

Execution  sur  les  biens.  —  La  bonorum  venditio  etait 
tomb^e  en  desuetude;  elle  etait  remplac6e  par  la  distrac- 
tio  bonoruniy  saisie  en  masse,  mais  vente  en  detail  (2),  et 
par  le  pignus  ex  causa  judicati  captum,  sorte  de  saisie- 
execution  en  vertu  d'un  jugement  (3)  (L.  15,  D.,  De  re 
jud.,  liv.  XLII,  tit.  i). 

¥oles  de  reconrs. 

C'6taient  les  m^mes  que  sous  le  syst^me  formulaire. 
Mais  Tappel  avait  pris  des  d^veloppements  conside- 
rables. —  Le  d^lai  de  Tappel  6tait  de  dix  jours  a  par- 
tir  de  la  sentence  prononc^e  (Nov.  XXIII,  pr.,  et  ch.  i). 
—  L'appel  ne  pouvait  ^tre  renouvel^  plus  de  deux  fois; 
il  a  done  ete  restreint  k  deux  degr6s  (L.  unique,  C,  Ne 
liceat  in  una  causa ,  liv.  VII,  tit.  lxx). 

DE  LA  DIVISION  DES  ACTIONS 

Les  actions  peuvent  faire  I'objet  d'un  grand  nombrede 
divisions  ou  classifications  diff^rentes,  suivant  les  diffe- 
rents  points  de  vue  auxquels  on  les  envisage.  Les  prin- 
cipales  de  ces  divisions,  a  T^poque  de  la  procedure  ex- 
traordinaire, sont  les  suivantes  : 


I 


1)  Comp.  Code  proc.  civ.,  art.  443;  L.  3mai  1862. 


_,  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xii,  p.  75  et  76 
3)  Comp.  Code  de  proc.  civ.,  art.  583  et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  365 


PREMIERE   DIVISION 

Actfons  r^elles  {in  rem),  actions  personneUes  {in  per- 
sonam). 

Telle  est  la  principale  division  des  actions  {summa  dim- 
sio).  Fondle  sur  la  nature  m^me  des  droits  k  faire  valoir, 
elle  embrasse  toutes  les  actions  {quasdam  species  actionum 
inter  genera  seretulisse.  Gai'us,  C.  IV,  1 1 ;  Instit.,  1 1,  liv.  IV, 
tit.  iv),  du  moins  toutes  les  actions  in  jits,  c'est-^-dire 
toutes  celles  dans  lesquelles  une  question  de  droit  est 
agit^e;  car  ellene  s'applique  pas  aux  actions  in  factum  {i), 
Essentielle  et  fondamentale,  ellese  retrouve  dans  tousles 
syst^mes  de  procedure  chez  les  Romains,  aussi  bien  dans 
les  actions  de  la  hi  et  dans  le  syst^me  formulaire  que 
dans  la  procMure  extraordinaire. 

Quest-ce  quune  action  reelle  {in  rem)  ?  —  C'est  celle  par 
laquelle  nous  pr^tendons  qu'une  chose  corporelle  est 
n6tre,  par  exemple,  que  nous  sommes  proprietaires  du 
fends  Gorn^lien,  ou  qu'un  droit  absolu  nous  compMe, 
par  exemple ,  un  droit  d'usage ,  d'usufruit ,  de  passage , 
de  conduite,  d'aqueduc,  etc.  (Gams,  G.  IV,  |  3;  Instit.., 
I  2,  eod.).  Gette  action  ne  suppose  qu'une  personne  su- 
jet  du  droit,  et  une  chose  objet  de  ce  droit,  abstraction 
faite  de  toute  autre  personne  que  nous  pretendrions 
tenue  envers  nous  d'une  obligation.  En  d'autres  termes. 
Taction  est  reelle,  alors  que  nous  recl^imons  un  droit 
absolu  sur  une  chose,  ind^pendamment  d'un  fait  quel- 
conque  dont  nous  pretendrions  notre  adversaire  tenu 
envers  nous  (Instit.,  |  1,  eod.). 

Qu'est-ce  qu'une  action  personnelle  {in  personam)  ?  — 
C'est  celle  par  laquelle  nous  pr^tendons  que  quelqu'un 
est  oblige  envers  nous,  soit  par  un  contrat,  soit  par  un 

(i)  Sie,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  1953,  p.  540.  —  Contra,  Appleton,  t.  II, 
p.  237.  —  Voy.  au  surplus,  pour  les  details,  sur  les  actions  in  jus 
et  in  factum,  ci-dessous,  p.  407  et  suiv. 


36«  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

d^lit,  c'est-i-dire  lorsque  nous  pr^tendons  qu'il  faut 
donner,  faire  ou  fournir  {dare^  facere^  prwstare  oportere) 
(Gaius,  C.  IV,  I  2).  L'action  in  personam  est  done  un 
droit  de  cr^ance  deduit  en  justice  (Instit.,  ibid.). 

Sens  exact  de  ces  nwts  in  rem,  in  personam.  —  In  rem 
veut  dire  une  disposition  g^n^rale  (generaliter) ,  sans  ac- 
ception  d'une  personne  d^termin^e.  Ainsi  quand  le  de- 
mandeur  pretend  ^tre  propri^taire ,  il  ^l^ve  une  preten- 
tion in  rem;  car  il  n'a  besoin  de  designer  aucune 
personne;  il  se  dit  propri^taire  d'une  fagon  gen^rale 
envers  et  contre  tons.  —  In  personam  signifie  une  enon- 
ciation  relative  k  telle  ou  telle  personne  d^termin^e. 
Ainsi  nous  ne  pouvons  pas  dire  d'une  fagon  absolue : 
«  II  nous  est  dil  telle  somme  »,  sans  indiquer  par  quelle 
personne.  Specialement,  sous  le  syst^me  formulaire, 
Vintentio  fournissait  uti  moyen  materiel  de  distinguer 
quelles  actions  etaient  in  rem  ou  in  pei^sonam.  Uintentio 
de  Taction  in  rem  ne  contenait  pas  le  nom  du  d^fendeur; 
par  exemple ,  dans  l'action  en  revendication ,  on  disait : 
«  Si  paret  fundum  Capenatem  jure  Quiritium  Titii  esse.  » 
Au  contraire ,  le  nom  du  d^fendeur  etait  n^cessairement 
insert  dans  Vintentio  de  Taction  in  personam,  par  exem- 
ple :  «  Si  paret  Numerium  Negidium  Aulo  Agerio  decern 
millia  sesteriium  dare  oportere.  »  —  II  est  bon  d'observer 
que,  si  le  d^fendeur  n'^tait  pas  et  ne  pouvait  pas  etre 
nomme  dans  Vintentio  de  la  formule  in  rem,  il  Tetait 
cependant  dans  les  autres  parties,  notamment  dans  la 
condemnatio  qui,  portant  n^cessairement  sur  une  somme 
p^cuniaire  k  fournir,  devait  s'adresser  directement  au 
d^fendeur  (Gaius,  G,  IV,  ||  34,  41,  87). 

On  designe  encore  sous  le  nom  general  de  revendi- 
cations  (vindicationes)  ou  petitions  (petitiones)  les  actions 
r^elles,  tandis  qu'on  appelle  condictions  (condictiones) , 
les  actions  personnelles.  —  Toutefois,  la  denomination 
de  condictions  ne  les  comprend  pas  toutes;  elle  ne  s'ap- 
plique  qu'^  celles  dont  Vintentio  se  refere  aux  obligations 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  367 

de  donner  ou  de  faire  {dari  fierive  oportere),  laissant  en 
dehors  celles  qui  consistent  k  fournir  toute  autre  pres- 
tation (Gai'us,  G.  IV,  I  5;  Instit.,  |  i5,  liv.  IV,  tit.  vi). 
Inter et  pratique  de  cette  division  des  actions.  —  Get  int6- 
r^t  se  manifeste  A  plusieurs  points  de  vue  :  —  1*  I'h^ri- 
tier  d'un  possesseur  n'est  point  tenu  de  Paction  r^elle, 
comme  de  Taction  personnelle,  en  sa  seule  quality  d'h6- 
ritier;  —  2*  le  d^fendeur,  dans  Taction  r^elle,  doit,  sous 
peine  de  perdre  la  possession ,  fournir  la  caution  judica- 
turn  solvi;  il  n'y  est  point  tenu  dans  Taction  personnelle; 

—  3"  Taction  r^elle  est  presque  toujours  arbitraire  (1), 
tandis  que  Taction  personnelle  ne  Test  que  dans  un  tr^s- 
petit  nombre  de  cas ;  —  4"  la  formule  de  Taction  r^elle 
diff^re  de  celle  de  Taction  personnelle  (2). 

l^es  actions  clYiles  fn  rem. 

Parmi  les  actions  civiles  in  rem  on  pent  citer  :  —  la 
rei  vindicatio  ou  revendication  d'un  effet  corporel  d^ter- 
min^ ;  —  la  petition  d'h6r^dit6;  —  Taction  confessoire; 

—  Taction  n^gatoire;  —  la  cama  liberalis.  Nous  nous 
occuperons  de  cette  derni^re  action  dans  le  chapitre 
consacr^  aux  actions  pr^judicielles  (3). 

De  Ia  revendication. 

Definition.  —  G'est  Taction  par  laquelle  le  deman- 
deur  se  pretend  propri^taire  ex  jure  Quiritium  d'une 
chose  contre  le  possesseur  qui  nie  son  droit  (4). 

Caractere  essentiel.  —  L'action  en  revendication  est  Tac- 
tion in  rem  par  excellence.  On  Tappelle  actio  in  rem  spe- 
cialise par  opposition  k  Taction  en  petition  d'h6r6dit6,  que 
Ton  nomme  actio  in  rem  generalis. 

(1)  Voy.,  sur  les  actions  arbitraires,  infra,  p.  425  et  suiv. 

(2)  L*action  reelle  n*a  point  de  demonstratio  (GaSus,  C.  IV,  §§  34, 
36).  —  L'intentio  de  Taction  r^elle  est,  en  principe,  certa  (Gams, 
C.  IV,  §  54). 

i3)  Infra,  p.  401  et  suiv. 
4)  II  fallait  que  le  d^lendeur  contestd.t  la  propri^t^  du  deman- 
deur,  autrement  c'est  une  autre  action  (hotamment  Taction  n6ga- 
toire)  qui  doit  dtre  intentee.  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  135;  Appleton, 
I.  II,  p.  241. 


I 


368  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Objet  de  la  revendication,  —  La  revendication  ne  s'ap- 
plique  qu'aux  choses  corporelles,  in  commercio.  suscep- 
tibles  de  propri^t^  quiritaire;  elle  peut  porter  aussi  bien 
sur  un  ensemble  de  choses  corporelles  (universitas  rerum), 
formant  un  seul  tout  (exemple,  un  troupeau),  que  sur  des 
choses  particuli^res  (res  singulce), 

A  qui  est  accordee  raction  en  revendication  ?  —  Elle  est 
donn^e  k  quiconque  se  pretend  propri^tairo,  d'une  chose 
ex  jure  Quiritium  et  n'a  plus  la  possession  de  cette  chose. 
Le  possesseur  qui  trouve  une  protection  suffisante  dans 
les  interdits  possessoires,  ne  peut  jamais  revendiquer 
(Gai'us,  G.  IV,  |  41).  —  A  quel  moment  precis  faut-il 
^tre  propri^taire  ?  Au  moment  de  la  litis  contestatio  (L.  48, 
D.,  De  rei  vind.,  liv.  VI,  tit.  i). 

Contre  qui  est  donnee  cette  action  ?  —  Contre  celui  qui 
possMe.  Mais  de  quelle  possession  s'agit-il  ici  :  —  de  la 
possession  animo  dominiy  —  ou  bien  de  la  simple  deten- 
tion (in  possessione)  ?  II  est  probable  que  d'abord  Taction 
en  revendication  ne  pouvait  ^tre  intent^e  que  contre 
celui  qui  possedait  animo  domini,  Mais  la  jurisprudence 
a  vari6  sur  ce  point.  Aussi  Ulpien  nous  apprend  (L.  9, 
D.,  eod.)  que  Taction  en  revendication  peut  6tre  inten- 
t^e  contre  tout  d^tenteur  de  la  chose  (ab  omnibus  qui 
tenent...^  peti  posse).  Seulement,  lorsque  le  d6tenteur  qui 
ne  possMe  que  pour  autrui  est  actionn^  en  revendica- 
tion, il  doit,  en  vertu  d'une  constitution  de  Constantin 
(L.  2,  G.,  Ubi  in  rem  actio  exerc.  deb.,  liv.  Ill,  tit.  xix), 
proc^der  h.  la  nominatio  ou  laudatio  auctoris,  c'est-^-dire 
designer  celui  pour  le  compte  de  qui  il  poss^de.  Le 
magistrat  fait  alors  sommer  le  possesseur  animo  domini 
d'intervenir  au  proems.  S'il  intervient,  la  revendication 
suit  son  cours  contre  lui.  S'il  n'intervient  pas,  il  est  en 
faute,  et  le  proems  continue  contre  le  d^tenteur  pour 
autrui,  sauf  k  lui,  s'il  veut  plus  tard  r^clamer  sa  pro- 
pri6t6,  k  intenter  une  action  en  revendication. 

Dans  quelques  cas  exceptionnels  cependant,  lareven- 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  369 

dication  peut  etre  intent6e  contre  un  defendeur  qui  ne 
possMe  plus.  Telle  est,  par  exemple,  I'hypoth^se  oil 
celui  qui  commence  i  possMer  une  chose  en  a  aban- 
donn6  ensuite  la  possession  par  dol  (dolo  desiit  rem  pos- 
sidere).  II  peut  alors  6tre  poursuivi  comme  s'il  ^tait  rest6 
en  possession  (dolus  pro  possessione  est)  (1)  (L.  27,  |  3,  D., 
De  ret  vind.,  liv.  VI,  tit.  i). 

Possession  interimaire  de  la  chose  durant  Vimtance.  — 
Le  defendeur  garde  provisoirement  la  chose  dans  la 
situation  de  fait  et  de  droit  existant  au  moment  de  la 
litis  contestatio,  Mais,  en  retour  de  cet  avantage,  il  est 
tenu  de  fournir,  sous  le  nom  de  stipulatio  ou  de  cavtio 
judicatum  solvit  une  promesse  personnelle  accompagn6e 
de  satisdation  dont  le  but  est  d'assurer  I'ex^cution  de  la 
condamnation  k  intervenir  (2)  (Gai'us,  C.  IV,  ||  89,  91). 

Preuve,  —  Le  demandeur  k  Taction  en  revendication 
doit,  comme  tout  autre  demandeur,  prouver  le  fonde- 
ment  de  son  action,  par  consequent,  son  droit  de  pro- 
priety (Instit.,  I  4,  liv.  IV,  tit.  xv),  —  et  la  possession 
ou  la  detention  du  defendeur,  au  cas  oCi  elle  est  niee  ou 
n'est  pas  reconnue  (3)  (L.  36,  pr.,  D.,  eod,), 

Effets  de  la  revendication.  —  La  revendication,  lorsque 
le  defendeur  succombe,  aboutit  k  la  restitution  de  la 
chose,  avec  ses  accessoires,  fruits  et  produits.  Toutefois, 
il  y  a  lieu  de  distinguer,  suivantque  le  possesseur  est  de 
bonne  ou  de  mauvaise  foi : 

Le  possesseur  de  bonne  foi  n'est  pas  responsable  des  de- 
teriorations survenues  k  la  chose  avant  la  litis  contestatio; 
il  n'est  tenu  de  la  restituer  que  dans  retat  oCi  elle  se 
trouve  k  ce  moment.  La  perte  totale  le  libere  mdme 

(1)  Gonsultez  une  remarguable  etude  de  M.  Labb^,  Rev,  erit,  de 
UgisUU,,  1872,  p.  461  et  suiv.,  1874,  p.  373  et  suiv.  :  De  l'(i€tion  du 
propriiiaire  contre  celui  qui,  apris  avoir  possede  ta  chose,  en  est 
actuellement  dessaisi. 

(2)  Autrement,  la  possession  est  donnSe  au  demandeur  par  rin- 
terdit  quern  fundum.  Appleton,  t.  II,  p.  240. 

.    (3)  Accarias,  t.  II,  n.  806,  p.  977  et  978 ;  Van  Wetter,  1. 1,  S  202, 
p.  289. 

21. 


370  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

enti^rement.  II  ne  doit  restituer  que  les  fruits  qu'il  n'a 
pas  consommes  et  qui  existent  encore  en  nature  a  cette 
6poque  (1) ;  il  n'est  tenu  a  aucune  indemnity  pour  les 
fruits  consommes,  ni  pour  ceux  qu'il  aurait  omis  de 
percevoir.  —  Apr^s  la  litis  cmilestatioj  il  r^pond  de  sa 
faute ;  il  doit  porter  k  la  garde  et  a  la  conservation  de 
la  chose  les  soins  d'un  bon  p^re  de  famille;  il  est  comp- 
table  de  la  valeur  des  fruits  consommes  et  de  ceux  qu'il 
aurait  pu  percevoir ;  car  d^s  ce  moment  il  y  a  eventua- 
lity d'une  restitution  imminente. 

Le  possesseur  de  mauvaise  foi  avant  la  litis  contestatio  a 
une  responsabilit^  identique  avec  celle  du  possesseur  de 
bonne  foi  apr^s  la  litis  contestatio.  La  litis  contestatio  le 
constitue  en  demeure :  il  r^pond  de  la  perte  ou  de  la 
deterioration  casuelle'de  la  chose,  toutes  les  fois  que 
cette  perte  ou  cette  deterioration  ne  serait  pas  survenue 
chez  le  proprietaire.  II  doit  tenir  compte  et  des  fruits 
qu'il  a  pergus  ou  aurait  omis  de  percevoir,  et  de  ceux 
que  le  proprietaire  aurait  per^us  de  plus  par  des  soins 
superieurs  k  ceux  d'un  bon  pere  de  famille. 

Toutefois,  au  cas  d'impossibilite  de  restituer  la  chose 
elle-meme^  il  y  a  cette  difference  entre  le  defendeur  sim- 
plement  en  faute  et  le  defendeur  coupable  de  dol,  c'est 
que  le  premier  n'est  condamne  qu'^  la  juste  valeur  de  la 
chose  d'apr^s  I'estimation  du  juge  {qtmnti  ea  res  erit)  et 
qu'il  a  la  situation  d'un  acheteur,  tandis  que  le  second 
est  condamne  k  la  somme  fixee  sur  le  jmjurandum  in 
litem  du  demandeur  et  n'est  pas  considere  comnae  ache- 
teur (LL.  47,  68,  D.,  De  rei  vind,,  liv.  VI,  tit.  i;  L.  5,  D., 
De  in  lit.  jur.,  liv.  XII,  tit.  hi). 

De  la  p^^tition  d*hdr^dlt«. 

Definition  et  objet  de  la  petition  d'heredite.  —  L'action 

^1)  Suivant  Demangeat,  t.  I,  p.  544  et  suiv.,  et  t.  II,  p.  829,  il  est 
meme  probable  que  dans  rancien  droit  le  possesseur  tenu  de  la  re- 
vendication  gagnait  d^finitivement  les  fruits  per^us  pendant  qu'il 
4tait  de  bonne  loi.  Voy.  aussi  Accarias,  t.  I,  n.  250,  p.  597  et  598. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  37! 

en  petition  d'h^r^dit^  Qiereditatis  petitio)  est  celle  par  la- 
quelle  on  revendique  une  h^r^dit^ ,  en  se  faisant  recon- 
naltre  Th^ritier  de  telle  personne  d^c^d^e. 

La  petitio  hereditatis  est  totale  ou  partielle,  selon  que 
le  demandeur  se  pretend  h^ritier  pour  le  tout  {ex  asse) 
ou  seulement  pour  une  quote-part  {ex  parte)  (L.  1,  1 1, 
D.,  Si  pars  hered.  pet.^  liv.  V,  tit.  iv).  —  Elle  s'applique 
m^me  aux  choses  incorporelles  :  ainsi  elle  se  donne 
centre  le  d6biteur  de  la  succession  qui  refuse  de  payer 
parce  qu'il  se  pretend  lui-m^me  h^ritier  {possessor 
juris). 

A  qui  est  accordee  la  petition  d'heredite  ?  —  La  petition 
d'h6r6dite  est  donn^e  k  celui  qui  se  pretend  h^ritier 
80 it  testamentaire ,  soit  ah  intestat.  Une  petitio  hereditatis 
possessor ia  est  accordee  au  bonorum  possessor  (1). 

Contre  qui  est  donnee  cette  action  ?  —  Elle  n'est  r^gu- 
li^rement  donnee  que  contre  deux  classes  de  possesseurs, 
savoir  :  —  1"  contre  celui  qui  poss^de  pro  herede;  — 
2*  contre  celui  qui  poss^de  pro  possessore  (L.  9,  D.,  De 
hered,  petit.,  liv.  V,  tit.  ni). 

Pro  herede  possidere^  c'est  poss6der  rh6r6dit6  ou  une 
chose  d^pendante  de  Th^r^dit^,  en  se  pr^tendant  h^ri- 
tier  ou  bonorum  possessor  (L.  11,  pr,j  D.,  eod.). 

Pro  possessore  possidere^  c'est  poss^der  sans  titre.  Un 
tel,  possesseur,  interrog^  sur  la  cause  de  sa  possession, 
ne  pent  que  r^pondre  :  Je  poss^de  parce  que  je  possMe 
{possideo  quia  possideo)  (L.  11,  §  1;  L.  12,  D.,  eod.). 

Si  done  une  chose  h^r^ditaire  se  trouve  entre  les 

« 

mains  d'un  tiers  qui  la  possMe  en  vertu  d'un  titre  par- 
ticulier  d'acquisition ,  par  exemple,  d'une  donation  {pro 
domto),  d'une  vente  {pro  empto),  la  petition  d'h^r6dit6 
ne  sera  pas  valablement  intent6e  contre  ce  tiers.  L'h6- 

(1)  La  petition  d'h^r^dit^  est  ^galement  accordee  par  un  texte 
formel  (L.  54,  pr.,  D.,  De  possess,  hered.  petit.,  liv.  V,  tit.  v)  k  celui 
qui  a  achot^  une  her^ditd  du  fisc.  Suivaot  Maynz  {Cours  de  dr.  rom., 
t.  Ill,  1 490,  p.  463,  note  23),  la  m^me  faveur  doit  ^tre  ^tendue  k 
tout  acheteur  d'hdr^dit^.  Mais  la  question  est  controvers^e. 


372  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

ritier  devra  agir  par  Taction  en  revendication  ;  la 
question  d'h^redit^  sera  alors  vid6e  pr^judiciellement. 

Le  defendeur  qui  a  cess6  de  poss^der  par  faute  ou  par 
dol  reste  expose  k  la  petition  d'h^redit^.  Ici,  comme 
dans  la  revendication,  s'applique  la  r^gle  doltis  propos- 
sessions  est. 

Possession  interimaire  de  Vheredite  durant  Vinstance.  — 
II  y  a  lieu  ici  k  I'application  des  memes  regies  qu'en 
mati^re  de  revendication.  Le  d6fendeur  reste  done  pro- 
visoirement  en  possession,  sous  la  condition  de  foumir  la 
cautio  judicatum  solvi  (1). 

Preuve,  —  Le  demandeur  k  la  petition  d'h^rMit^  doit 
prouver  sa  quality  d'h^ritier  et  justifier  en  outre  que  les 
choses  par  lui  r^clam^es  dependent  de  Th^r^dit^.  Mais  il 
n'est  pas  tenu  d'6tablir  son  droit  de  propri^t^. 

Effets  de  la  petition  d'heredite.  —  Les  effets  de  la  petition 
d'h^rMit^  sont  analogues  k  ceux  de  la  revendication,  sans 
qu'il  y  ait  cependant  identity.  Les  principes  ont  et^  fix^s 
en  cette  mati^re  par  un  s^natus-consulte  d'Adrien,  que 
les  commentateurs  ont  appel6  Juventien,  du  nom  de  Tun 
des  consuls  qui  furent  charges  de  le  faire  adopter  par  le 
S^nat.  En  vertu  de  ce  s^natus-consulte,  la  succession  ne 
pent  6tre  la  source  d'aucun  profit  quelconque  pour  le 
d6fendeur  qui  doit  restituer  tout  ce  dont  il  s'est  enrichi, 
c'est-^-dire  les  choses  h^rMitaires  elles-m^mes  et  tous 
lesaccessoires,  fruits,  produits  (2),  prixde  vente  et  autres 
Equivalents  (3). 

Mais  il  y  a  lieu  de  distinguer,  pour  I'Epoque  anterieure 
k  la  citation  en  justice,  entre  le  possesseur  de  bonne  foi 
et  le  possesseur  de  mauvaise  foi.  —  En  cas  de  bonne  foi, 

(1)  Faute  par  le  defendeur  de  fournir  cette  caution,  la  possession 
est  transf^r^e  au  defendeur  par  Tinterdit  quam  hereditatem.  Apple- 
ton,  t.  II,  p.  247. 

(2)  C'est  ce  qu'on  exprime  par  la  r^gle  :  «  Fructus  augent  heredi- 
tatem,  » 

(3)  D'oti  Tadage  moderne  :  «  Pretium  tueeedit  in  locum  rei,  el  ret 
tueeedit  in  locum  pretii,  » 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  373 

si  le  d^fendeur  est  tenu  de  restituer  tous  les  profits  qu'il 
a  retires  de  la  succession,  s'il  est  comptable  dans  la  me- 
sure  de  son  enrichissement  m^me  des  fruits  qu'il  a  con- 
sommes, il  n'est  point  oblig6  au  del^;  il  n'est  respon- 
sable  ni  de  ses  fautes,  ni  de  ses  negligences.  —  En  cas 
de  mauvaise  foi,  le  d^fendeur  est  tenu  de  rendre  tout  ce 
qu'il  a  acquis  et  tout  ce  qu'il  aurait  pu  aequerir,  tout  ce 
dont  il  a  omis  de  s'enrichir;  il  restitue,  outre  ses  profits 
r6els,  tous  ceux  qu'un  bon  p^re  de  famille  aurait  faits, 
et  notamment  les  fruits  qu'il  a  neglig^  de  percevoir;  il 
r^pond  done  de  sa  faute. 

CTomparaison  entre  la  revcndI<»tloii  et  la  petition 
d'li^r^dit^. 

Ressemblances.  —  La  revendication  et  la  petition  d'h^- 
T&dii6  sont  des  actions  civiles,  —  in  rem,  —  arbitraires, 

—  se  pr^tant  h.  la  procedure  'per  sponsionem  et  k  la  for- 
mule  p^titoire. 

Differences.  —  La  revendication  et  la  petition  d'h^r^- 
dite  different  sous  bien  des  rapports  :  —  1°  Quant  a  la  com- 
petence. Le  tribunal  des  centum virs  connaissait  des  actions 
en  revendication  k  I'exclusion  des  petitions  d'beredite. 

—  2*  Quant  a  Vohjet  du  litige.  La  revendication  n'a  pour 
objet  que  des  choses  corporelles;  la  petition  d'h^r^dite 
s'applique  egalement  aux  choses  incorporelles,  aux  droits 
de  creance.  —  3°  Quant  a  Vetendue  de  la  preuve.  Dans  la  re- 
vendication, ledemandeur  est  tenu  d'etablir  son  droit  de 
propriety  sur  la  chose  revendiquee;  dans  la  petition  d'he- 
r6dite,  il  suffit  qu'il  prouve  que  la  chose  reclamee  fait 
partie  de  I'heredite.  —  4"  Qu/int  au>x  personnes  contre  les- 
quelles  elles  competent.  La  revendication  compete  indistinc- 
tement  contre  tout  possesseur;  la  petition  d'heredite 
n'est  donnee  que  contre  qui  possede  pro  herede  ou  pro 
fosseuore.  Tandis  que  le  defendeur  k  la  revendication  est 
necessairement  un  possessor  rei,  le  defendeur  k  la  petition 
d'heredite  pent  etre  k  la  fois  possessor  rei  et  possessor  juris 
ou  D'etre  que  possessor  juris  seulement.  —  S*"  Quant  aux 


374  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

fruits.  Le  possesseur  de  bonne  foi  est  mieux  traits  dans 
la  revendication,  oCi  il  ne  doit  restituer  ni  les  fruits,  ni 
la  valeur  des  fruits  per^us  et  consommes  avant  la  litis 
contestatio,  que  dans  la  petition  d'h^redit^,  oii  il  est  comp- 
table  de  tons  les  fruits  qui  ont  M  pour  lui  une  cause  de 
profit  et  dans  la  mesure  de  ce  profit.  —  6»  Quant  aux  m- 
penses.  Le  defendeur  k  la  revendication,  filt-il  de  bonne 
foi,  ne  rentre  jamais  dans  les  d^penses  voluptuaires  etne 
recouvre  que  la  plus-value  des  d^penses  utiles  qu'il  a 
faites.  Le  defendeur  k  la  petition  d'h^r^dit^,  lorsqu'il  est 
de  bonne  foi,  retient  int^gralement  ses  impenses  de  toute 
nature,  m^me  voluptuaires,  et  cela  par  une  simple  cons^ 
quence  du  senatus-consulte  Juventien  (1).  —  7*  Quatit  a 
r insertion  de  I' exception  de  dot  dans  la  formule.  Gette  inser- 
tion est  n^cessaire  dans  la  formule  de  Taction  en  reven- 
dication pour  assurer  au  defendeur  le  recouvrement  de 
ses  impenses;  elle  ne  Test  pas  dans  celle'de  raction  en 
petition  d'h^rMit^;  c'est  du  moins  I'opinion  quiapr^valu 
(LL.  38,  44,  58,  D.,  De  her,  petit.,  liv.  V,  tit.  m). 
De  raction  confessolre. 

Definition  et  objet.  —  Lorsque  Faction  r^elle  a  pour 
objet  la  reclamation  d'un  droit  autre  que  celui  de  pro- 
priety, comme  un  droit  d'usufruit  ou  de  servitude  pr^- 
diale,  par  exemple  de  passer  sur  le  fonds  du  voisin  ou 
d'en  amener  de  I'eau,  elle  prend  le  nom  6^ actio  confessor ia 
ou  affirmative  (Instit.,  §  2,  liv.  IV,  tit.  vi). 

A  qui  est  donnee  faction  confessoire  ?  —  Elle  est  donn^e 
k  celui  qui  a  le  droit  de  servitude,  sans  distinguer  s'il  est 
ou  non  possessor  juris  (2).  —  Le  cr^ancier  gagiste,  I'em- 
phyt^ote  et  le  superficiaire  d'un  fonds  dominant  sent  re- 
cevables  k  agir  par  Taction  confessoire  utile  (L.  16,  D., 
De  servit,,  liv.  VIII,  tit.  i). 

(1)  Accarias,  t.  II,  n.  816,  p.  1005;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II, 
p.  380;  Apjpleton,  t.  II,  p.  249. 

(2)  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  576  et  suiv. ;  Accarias,  t.  II,  n.  810. 
Comp.  Vangerow,  Lerhb.,  t.  Ill,  {  677,  p.  545  et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  375 

Contre  qui  est  donnee  Vaction  confessoire?  —  Elle  est  don- 
n^e  contre  toute  personne  qui  met  obstacle  k  I'exercice 
du  droit  de  servitude,  qu'elle  soil  le  proprietaire  de  la 
chose  assujettie  ou  un  tiers  apportant  un  trouble  quel- 
conque  k  ce  droit  (L.  10,  §4,  D.,  Deservit.  vind.,  liv.  YIII, 
tit.  v).  Une  simple  contestation  verbal e  suffirait  pourau- 
toriser  Taction  confessoire;  il  n'est  pas  necessaire  que 
I'exercice  de  la  servitude  ait  M  mat^riellement  en- 
trav^  (1). 

Preuve.  —  Le  demandeur  doit  6t'ablir  le  fondement  de 
son  action,  c'est-^-dire  I'existence  du  droit  de  servitude 
qu'il  s'attribue  et  le  trouble  apport^  k  son  exercice.,Dans 
le  cas  special  oil  la  difficult^  porte  sur  une  servitude  pr6- 
diale,  il  doit  pr^alablement  justifier,  s'il  y  a  lieu,  de  son 
droit  de  propri^t^  sur  le  fonds  dominant. 

Effets  de  Inaction  confessoire.  —  Ses  effets  consistent  k 
faire  cesser  le  trouble,  k  entrainer  la  reconnaissance  du 
droit  de  servitude  pour  I'avenir  et  a  obtenir  de  Tadver- 
saire  la  reparation  du  dommage  caus^. 

He  Faction  n^gatoire* 

Definition  et  caracteres,  —  L'action  negatoire  ou  negative 
est  celle  par  laquelle  on  soutient  qu'une  servitude  quel- 
conque  n'est  pas  due;  comme  lorsqu'on  soutient  que  la 
personne  qui  pretend  exercer  un  droit  de  passage  ou 
d'usufruit  sur  notre  fonds  n'a  pas  ce  droit  (Instit.,  §  2, 
eod.).  —  Celte  action  n'est  negative  qu'en  apparence;  au 
fond  et  en  r^alit^  elle  est,  comme  toute  action,  affirmative. 
II  y  a,  en  effet,  une  veritable  affirmation  k  soutenir  que 
le  fonds  qui  vous  appartient  est  libre  de  toute  servitude 
k  regard  d'une  autre  personne  (2). 

Toutes  les  fois  qu'il  s'agit  de  la  pleine  propri6t6  du 
foods,  il  ne  saurait  y  avoir  lieu  k  Taction  negatoire,  parce 
qu'elle  ne  produirait  aucun  resultat;  car  pr^tendre  qu'un 

(1)  Voy.,  en  ce  sens,  Maynz,  t.  I,  §  222,  p.  714,  texte  et  note  8; 
Van  Wetter,  t.  I,  %  246,  p.  342,  texte  et  note  11;  Appleton,  t.  II, 
p.  245. 

(2)  Bodin,  t.  II,  p.  137. 


376  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

tiers  n'est  pas  propri^taire  d'une  chose,  ce  n'est  pas 
prouver  que  vous  en  soyez  vous-m^me  propri^taire. 

Qui  peut  intenter  Vaction  negatoire  ?  —  L'action  negatoire 
n'est  accord^e  qu'au  propri^taire;  et  elle  lui  est  accord^e, 
quand  bien  m^me  il  se  trouverait  en  quasi-possession  du 
droit  r^clam^;  en  cela,  elle  difF^re  de  Taction  en  reven- 
dication  d'une  chose  corporelle  qui  ne  se  donne  pas  i 
celui  quiposs^de(L.  2,pr.,  D.,  eod;  L.  5,  pr.,  D.,  Siusufr. 
petit. J  lir.  VII,  tit.  vi). 

Preuve.  —  En  principe,  la  preuve  dans  un  proems  in- 
combe  au  demandeur  :  Onus  probandi  incumbit  actori. 
Gette  r^gle  doit-elle  s'appliquer  lorsqu'il  s'agit  d'une 
action  negatoire  ?  II  y  a  sur  ce  point  deux  syst^mes  : 

Dans  un  premier  syst^me,  on  dit  que  le  demandeur, 
dans  Taction  negatoire,  n'a  qu'une  seule  chose  k  prouver, 
savoir  :  qu'il  est  proprietaire;  une  fois  cette  preuve  6ta- 
blie,  il  n'a  pas  k  dtoontrer,  en  outre,  que  le  d^fendeur 
n'a  pas  de  droit  de  servitude.  La  liberty,  en  efFet,  est 
T^tat  r^gulier,  normal,  de  la  propri^ti.  D'ailleurs, 
ajoute-t-on,  imposer  au  demandeur  Tobligation  de 
prouver  que  son  fonds  est  libre  de  toute  esp^ce  de  servi- 
tudes, c'est  lui  imposer  une  preuve  impossible,  et  rendre 
illusoire  Taction  ndgatoire.  La  conclusion  est  que  le  d^- 
fendeur  sera  tenu  de  d^montrer  le  droit  de  servitude  qu'il 
pretend  avoir,  car  T^tat  de  servitude  ne  se  presume  pas. 
Malgr6  les  autorit6s  imposantes  qui  recommandent  ce 
systeme  (1),  il  ne  nous  semble  pas  devoir  ^tre  admis, 
surtout  lorsque  le  d^fendeur  a,  en  sa  faveur,  la  quasi- 
possession  du  droit  de  servitude  contre  lequel  est  dirig^e 
Taction  negatoire.  Dans  ce  cas,  en  effet^  la  pr^somption 


(1)  Voy.  notamment,  Bonjean,  {  280;  Etienne,  t.  II,  p.  416;  Do- 
menget,  p.  472  et  suiv.;  Houmann,  Die  lehredenserviL,  t.  II,  ^  124 
et  125;  Puchta,  Pand.,  §  127,  note  d;  Molitor,  Potseis,  et  serv,  e» 
dr.  rom,,  n.  137  et  138;  Vangerow,  Lehrbueh,U  I,  !  353,  observ.2; 
Keller,  Pand,,  §  155,  p.  290;  Maynz,  t.  I,  §  223,  p.  717,  et  t.  Ill, 
I  418,  p.  115,  texte  et  note  44;  Namur,  2«  6dit.,  1. 1,  S  163,  p.  221  el 
222 ;  Van  Wetter,  1. 1,  {  205,  p.  296,  texte  et  note  9. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  377 

n'est  plus  pour  T^tat  de  franchise,  mais  bien  pour  T^tat 
de  servitude  du  fonds(l). 

Dans  un  second  syst^me,  on  impose  au  demandeur 
Tobligation  de  prouver  la  double  pretention  qu'il  ^l^ve, 
savoir  :  1"  qu'il  est  propri^taire;  2»  que  sa  propriety  est 
franche  de  toute  servitude.  On  n'admet  done  point  d'ex- 
ception  k  la  r^gle  :  Onus  probandi  incurnbit  actori.  Mais, 
comme  on  iie  saurait  obliger  le  demandeur  a  prouver  que 
son  fonds  est  libre  de  toutes  les  servitudes  qui  peuvent 
affecter  un  heritage,  preuve  k  peu  pr^s  impossible,  on 
lui  permet,  au  moyen  d'une  interrogatio  in  jure,  d'exiger 
que  le  d^fendeur  declare  quelle  servitude  il  pretend 
exercer,  et  sur  quelle  base  il  fonde  sa  pretention.  Alors 
le  demandeur  n'a  plus  qu'a  prouver  contre  I'existence 
d'une  servitude  d^termin^e  par  des  circonstances  precises. 
Ce  syst^me,  qui  nous  paralt  mieux  fond^,  est  gen^rale- 
ment  adopts  et  enseign^  k  la  Faculty  de  droit  de  Paris  (2). 

Eff^ets  de  Inaction  negatoire.  —  lis  sont  en  tous  points 
analogues  k  ceux  de  Taction  confessoire  (3). 

Des  actions  civiles  in  personam. 

Les  Institutes  ne  jugent  pas  k  propos  de  nous  donner 
ici  une  Enumeration  de  toutes  les  actions  in  personam 
crepes  par  le  droit  civil.  Qu'il  nous  suffise  de  dire  que 
cette  classe  comprend  presque  toutes  les  actions  naissant 
des  contrats,  des  d^lits,  et  quasi  ex  contractu. 


haminus 

cation 

tion-publicienne  rexception  justi  dominii  et  forc6,  quoique  poss^ 

dant,  de  prouver  son  droit  de  propri6t6.  Appleton,  t.  II,  p.  246. 

(2)  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  581  et  suiv. ;  Accarias,  t.  II,  n.  811, 
p.  994  ;  Labbe,  d  son  cours,  Voy.  aussi  Bodin,  Plan  du  cours  de  dr. 
rom.,  p.  45 ;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  376,  note  1 ;  Bodin, 
t.  II,  p.  137. 

(3)  Voy.  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  supra,  p.  375. 


378  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


DEUXIEME  DIVISION 
Aeliona  clvUes,  aetlons  honoraires  on  pr^torleimcs. 

Les  actions  civiles  sont  celles  qui  d^rivent  du  jus  ci- 
vile, Ce  terme  comprend  done  toutes  les  actions  Intro- 
duites  par  les  lois,  les  plebiscites,  les  s^natus-consultes, 
les  constitutions  imp^riales,  I'interpr^tation  des  juris- 
consultes,  I'usage  (Instit.,  |  3,  liv.  IV,  tit.  vi). 

Les  actions  honoraires  (honorarice)  sont  celles  qui  doi- 
vent  leur  origine  aux  6dits  des  magistrats.  L'immense 
majority  des  actions  honoraires  a  ^te  cr^^e  par  les  pr^- 
teurs  {actiones  prcetoricB);  il  y  a  aussi  quelques  actions 
cr^^es  par  les  ^diles  {actiones  cedilitice)  (Instit.,  ibid,). 

On  voit  que  cette  division  des  actions  se  tire  de  I'au- 
torite  qui  les  a  ^tablies  et  n'a  aucunement  trait  k  une 
difference  essentielle  provenant  de  leur  nature  intrin- 
s^que. 

Nous  avons  examine  les  actions  civiles,  passons  ^  Te- 
tude  des  principales  actions  prdtoriennes. 

DES  ACTIONS  HONORAIRES  OU  PRETORIENNES 

Le  preteur  a  cre^  des  actions  r^elles  et  des  actions 
personnelles. 

ActCons  in  rem  pr^torlennes. 

Les  principales  actions  in  rem  introduites  par  le  droit 
pretorien  sont  :  —  Taction  publicienne;  —  Taction,  res- 
cisoire  de  Vusucapion,  qui  se  nomme  quelquefois  action 
contraire  a  la  publicienne;  —  Taction  paulienne;  —  Tac- 
tion servienne  et  qtiasi-servienne  ou  hypothecaire. 

De  raction  publicienne  (1).  —  L'action  publicienne. 

(1)  Consult.,  sur  cette  mati^re,  la  savante  etude  de  M.  Apploton, 
intitulee  :  De  la  publicienne  et  de  Vutilis  t'indicatio  (iVout?.  Bevue 
hUtorique,  1885,  p.  482  et  suiv.,  1886,  p.  276  et  suiv.). 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  379 

ainsi  nomm^e  parce  qu'elle  a  M  introduite  par  le  pr6- 
teur  Publicius,  qui  vivait  probablement  du  temps  de 
Cic^ron,  suppose  accompli  un  fait  qui  ne  Test  pas,  et 
donne  au  possesseur  qui  a  perdu  la  possession  avant 
d'avoir  usucap^,  le  droit  de  revendiquer,  comme  si  Tusu- 
capion  avait  eu  lieu  avant  la  perte  de  la  possession  (1) 
(Instit.,  I  3,  eod.), 

Formule  de  Inaction  publicienne.  —  Voici  d'apr^s  Gai'us 
(C.  IV,  §  36)  comment  est  congue  la  formule  de  Taction 
publicienne  :  Judex  esto;  —  si  qtiem  hominem  Aulus  Age- 
rius  emit,  et  is  ei  traditus  est,  anno  possedisset^  turn  si  eum 
hominem  de  quo  agitur,  ejus  ex  jure  Quiritium  esse  oporteret, 
—  condemna  (2). 

Cas  d* application  de  V action  publicienne  (3). 

1*»  Quand  le  propri6taire  d'une  chose  mancipi  avait  livr^ 
cette  chose  dans  Tintention  d'en  transferer  la  propri^t6, 
mais  sans  accomplir  les  formes  de  la  mancipation,  ni 
celles  de  la  cession  injure,  celui  qui  avait  regu  cette  chose 
dans  de  pareilles  conditions  n'en  devenait  pas  propri^taire 
d'apr^s  le  droit  civil  (dominu^s  ex  jure  Quiritium)^  il  n'en 
acqu^rait  que  le  domaine  bonitaire(in6owi5);  seulement, 
il  pouvait  devenir  propri^taire  ex  jure  Quiritium^  apr^s 
avoir  possed^  pendant  le  temps  requis  pour  I'usucapion, 
mode  d'acquerir  reconnu  par  le  droit  civil.  Si  done  le 
possesseur  en  voie  d'acquerir  cette  chose  par  I'usucapion 
en  perdait  la  possession  avant  que  I'usucapion  ftlt  ac- 


(1)  Le  pretcur  ne  dlspensait  done  que  du  laps  dc  temps  (L.  12, 
8  7,  D.,  Depubl.  act.,  liv.  VI,  tit.  ii).  Bodin,  t.  II,  p.  139. 

(2)  II  n*y  avait  qu'une  formule  d'action  publicienne  pour  les 
deux  premiers  cas  a  application.  Sic,  Appleton,  op.  ci^,  1885,  p.  494. 
—  Contra,  Huschke,  Das  Recht  der  public.  Kla'je,  p.  12etsuiv.,  qui 
soutient  qu*il  y  avait  deux  formules  distinctes. 

(3)  La  publicienne  existe-t-elle  encore  dans  notre  droit  moderne? 
Voy.,  pour  I'affirmative,  Pothier,  Propriete,  n.  292, 294,  324, 327 ;  Del- 
vincourt,  t.  VI,  n.  21 ;  Duranton,  t.  IV,  n.  233  et  suiv.;  Troplong, 

Vente,  1. 1,  n.  235,  et  Prescription,  t.  I,  n.  230;  Demolombe,  t.  Ix, 
n.  48i  ;  —  pour  la  n«^gative,  Laurent,  Principes  de  dr.  civ.,  t.  VI, 
n.  156,  p.  211  et  212,  n.  172,  p.  235  et  suiv.  —  Comp.  Aubry  etRau, 
t.  II,  §  219,  p.  389,  note  1. 


380  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

compile,  il  ne  pouvait  pas  intenter  Taction  civile  en  re- 
vendication.  Le  pr^teur  venait  k  son  secours  et  lui  ac- 
cordait  Taction  publicienne.  Cette  action  se  donnait  mtoe 
contre  Tancien  propri^taire  qui  avait  repris  la  possession 
de  sa  chose;  et,  s'il  se  pr^valait  du  d^faut  de  mancipation 
et  faisait  insurer  dans  la  formule  Texception  jtisti  domi- 
niiy  le  demandeur  pouvait  encore  triompher  en  opposant 
la  rtplique  de  dol.  11  y  avait,  en  efFet,  mauvaise  foi  de  la 
part  de  Tancien  propri6taire  h.  vouloir  garder  la  chose  k 
Tencontre  de  son  acqu^reur.  Cette  r^plique  de  dol  ne 
pouvait  ^tre  invoqu^e  que  contre  Tancien  propri^taire  ou 
contre  son  hdritier.  Contre  tout  autre  se  pr6valant  d'une 
acquisition  qu41  aurait  faite  de  Tancien  proprietaire, 
post^rieurement  k  celle  du  demandeur,  ce  dernier  avait 
la  r^plique  rei  donatcB  ou  venditce  et  iraditoe  (Gaius,  C.  IV, 
1 93). 

2«  Lorsqu'on  avait  regu,  avec  juste  titre  et  de  bonne 
foi,  mais  a  non  domino^  une  chose  soit  mancipiy  soit  nee 
mancipiy  on  se  trouvait  in  causa  usucapiendi^  et  Ton  pou- 
vait, apr^s  avoir  poss^d6  pendant  le  temps  requis  pour 
Tusucapion,  acqu^rir  la  propri^t6  quiritaire.  Mais,  si 
Ton  perdait  la  possession  avant  d'avoir  usucape  ,  on  ne 
pouvait  exercer  Taction  civile  en  revendication.  Le  pr6- 
teur  a  trouv6  juste  d'accorder  k  Tex-possesseur  Taction 
publicienne  qui  lui  permettait  de  revendiquer  la  chose 
des  mains  des  tiers  qui  s'en  ^talent  empar^s  sans  droit 
(Instit.,  I  4,  eod.).  Mais,  dans  ce  cas.  Taction  publicienne 
ne  produisait  pas  contre  toute  personne  le  m^me  efifet 
que  dans  le  cas  precedent.  —  Si  la  chose  ^tait  rentr^ 
en  la  possession  du  veritable  proprietaire,  ce  dernier 
pouvait  opposer  k  Taction  publicienne  Texception  j'ttsti 
dominii,  et  6vitait  la  condamnation.  II  etlt  ^t^,  en  effet, 
contraire  k  T^quit^,  partant  au  but  de  Taction  publi- 
cienne, de  d^pouiller  le  jtistus  dominus  au  profit  d'un 
ex-possesseur(LL.  16, 17,  l).,De  public,  in  rem  ac^., liv.  VI, 
tit.  n).  —  Si  le  d^fendeur  6tait  un  possesseur  qui  avait 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  381 

lui-m^me  re^u  la  chose  avec  juste  titre  et  de  bonne  foi, 
dans  le  but  d'en  acqu^rir  le  domaine,  les  jurisconsultes 
remains  faisaient  la  distinction  suivante  :  —  Le  d^fen- 
deur  tenait-il  la  chose  du  veritable  propri^taire  ou  d'un 
tiers  autre  que  Tauteur  de  la  premiere  tradition,  il  pou- 
vait  dire  h,  I'ex-possesseur  :  t  Je  suis ,  comme  vous ,  en 
voie  d'usucaper.  Comme  vous,  si  je  perdais  la  posses- 
sion de  la  chose,  je  pourrais  exercer  Taction  publi- 
cienne.  Nous  sommes  done  dans  une  situation  egale 
quant  au  droit.  De  plus,  j'ai  sur  vous  I'ayantage  de  la 
possession  actuelle;  or,  in  pari  caiisa^  melior  est  catisa 
possidentis  (1).  »  La  pretention  du  demandeur  6tait  jus- 
tement  repouss6e.  —  Au  contraire,  si  le  d^fendeur  te- 
nait  la  chose  du  m^me  auteur  que  le  demandeur ,  puis- 
que  le  d6fendeur  m^me  propri^taire  devrait  succomber, 
k  plus  forte  raison  ferons-nous  succomber  le  d^fendeur 
qui  est  simplement  in  causa  mucapiendi,  L'action  publi- 
cienne  assurera  I'avantage  k  I'ex-possesseur  sur  le  pos- 
sesseur  actuel  (L.  9,  |  4,  D.,  eod,). 

3*  Gelui  qui ,  dans  les  provinces ,  avait  possM^  assez 
longtemps  pour  6tre  en  droit  d'opposer  Texception  Idngi 
temporiSj  pouvait,  en  cas  de  perte  de  sa  possession,  re- 
courir  k  Taction  publicienne,  Taction  en  revendication 
lui  6tant  refus^e,  parce  que  la  prescription  n'^tait  pas 
un  mode  d'acquisition  du  droit  civil.  Quant  k  celui  qui 
avait  regu  un  fonds  provincial  a^non  domino,  et  qui  per- 
dait  la  possession  avant  d'avoir  pu  accomplir  le  temps 
n^cessaire  a  la  prescription,  on  lui  accordait  tdilitatis 
causa  Taction  publicienne  qui  lui  permettait  de  reprendre 
la  chose  des  mains  de  tout  autre  que  du  veritable  pro- 
priitaire  (L.  12,  §  6,  D.,  De  public,  in  rem  act.,  liv.  VI, 
tit.  n). 

4*Deplus,  Taction  publicienne  remplissait,  en  droit 
prdtorien,  le  m^me  r61e  que  Taction  confessoire  en  droit 

(i)  II  y  avait  cependant  eontro verse  sur  ce  point  entre  les  juris- 


382  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

civil.  Supposons  qu'une  servitude  persoQnelle  pr^diale 
ait  ^t^  constitute  non  pas  par  un  mode  de  droit  civil 
mais  par  un  mode  de  droit  pr^torien.  Si  une  telle  servi- 
tude est  contest^e  par  un  tiers,  on  pourra,  par  raction 
in  rem  publicienne,  la  faire  reconnattre.  De  m^me  lors- 
qu'une  servitude  a  6t6  acquise  a  non  domino,  si  I'acqu^- 
reur  de  cette  servitude  est  trouble  par  un  tiers  dans 
I'exercice  de  son  droit,  il  pourra  exercer  contre  ce  tiers 
Taction  publicienne  k  Teffet  de  faire  constater  son  droit 
(L.  11, 1 1,  D.,  eod.). 

Sous  Justinien ,  il  n'y  a  plus  de  distinction  entre  le 
domaine  quiritaire  et  le  domaine  honitaire,  entre  les 
fonds  italiques  et  les  fonds  provincianx,  entre  les  servi- 
tudes ^tablies  jure  civili  et  les  servitudes  ^tablies  jure 
prcetorio.  Aussi  tous  les  cas  d'application  de  Taction  pu- 
blicienne que  nous  avons  mentionn^s  ont  disparu,  k 
Texception  du  deuxi^rae  cas,  c'est-i-dire  de  celui  oH  Ton 
aurait  regu  une  chose  a  non  domino  en  vertu  d'un  juste 
titre  et  avec  bonne  foi  (L.  1,  D.,  eod.). 

D'ailleurs,  sous  Justinien,  comme  du  temps  de  Gaius, 
le  dominus  m^me,  k  qui  la  voie  de  la  revendication  est 
ouverte,  pent  exercer  k  son  gr6  Taction  publicienne. 
L'int^r^t  qu'y  trouve  le  dominus  est  que  la  preuve  s'^ta- 
blit  plus  facilement  dans  Taction  publicienne  que  dans 
Taction  en  revendication.  En  effet,  dans  Taction  en  re- 
vendication, le  dominus  ^  pour  triompher  contre  son 
adversaire,  est  tenu  de  prouver  qu'il  a  le  dominium  ex  jure 
Quiritium;  preuve  sou  vent  difficile  k  faire,  car  pour  cela 
il  faut  6tablir  que  la  chose  a  toujours  et6  transmise  a 
domino^  de  propri^taire  en  propri^taire ,  en  remontant 
ainsi  jusqu'au  maitre  originaire.  Au  contraire,  dans  Tac- 
tion publicienne,  le  demandeur  n'a  k  etablir  qu'une 
preuve  bien  simple  :  qu'il  a  regu  et  poss^de  la  chose  ex 


consultes  romains.  Voy.  notamment,  L.  31,  §  2,  D.,  De  ciet,  empL, 
liv.  XIX,  tit.  I. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  383 

justa  caustty  en  vertu  d'un  juste  titre.  Quant  k  sa  bonne 
foi,  elle  est  pr^sum^e  (1). 

Observatian.  —  L'action  publicienne  suppose  une  chose 
susceptible  d'usucapion  ou  de  prescription  longi  tem- 
poris;  elle  ne  s'applique  pas  k  une  res  fuHiva,  ni  k  une 
res  vi  possessa,  ni  k  une  chose  d^clar^e  inalienable  (L.  9, 
1 5,  L.  12,  I  4,  D.,  eod,);  —  elle  ne  s'applique  non  plus 
ni  k  I'hypoth^que ,  ni  aux  successions ,  ni  aux  droits  de 
famille  (2) ;  —  elle  ne  compete  qu'^  celui  qui  a  6t6  in 
causa  usucapiendi,  qui  a  poss^d^  ne  fAt-ce  qu'un  instant  (3) 
(L.  25,  D.,  De  usurp.,  liv.  XLI,  tit.  m);  —  elle  doit,  en  un 
mot,  r^unir  les  conditions  exig^es  pour  Tusucapion, 
sauf  le  laps  de  temps  (L.  12,  |  7,  D.,  Depubl.  act.,  liv.  VI, 
tit.  n). 

Duree  de  Vaction  publicienne.  —  L'action  publicienne  est 
perp^tuelle,  et  ne  s'^teint  par  aucun  laps  de  temps. 

De  raetlom  resclsoire  de  I'usaeaplon  ou  contralre  it 

la  pabileienne.  —  Dans  Taction  publicienne,  on  sup- 
posait  accomplie  une  usucapion  qui  ne  I'^tait  pas  en 
r^alite.  Ici,  par  une  fiction  contraire,  on  supposait  non 
accomplie  une  usucapion  qui  i'avait  6t6.  Cette  action, 
donn^e  par  suite  d'une  rescision  que  le  preteur  pronon- 
gait  (rescissa  usucapione)^  est  appel^e  par  les  commenta- 
teurs  action  rescisoire  de  Vusvcapion  ou  contraire  a  la  pu- 
blicienne. Elle  avait  pour  but  de  permettre  k  I'ancien 
propri^taire  de  revendiquer  la  chose  que  cette  usucapion 
lui  avait  fait  perdre  d'apr^s  la  rigueur  du  droit  civil  (4). 


(1)  Sic,  Accarias,  t.  II,  n.  819,  p.  1011,  note  3;  Didier-Pailh^  et 
Tartari,  t.  II,  p.  383 ;  Van  Wetter,  t.  I,  %  207,  p.  298;  Bodin,  t.  II, 
p.  138;  Appleton,  t.  II,  p.  244. 

(2)  Sic,  Appleton,  De  la  publicienne  et  de  Vutilis  vindicaiio  (Nou- 
velle  Revue  hisiorique,  1885,  p.  514  et  suiv.). 

(3)  Voy.,  en  ce  sens,  Accarias,  t.  II,  n.  819,  p.  1012,  note  1 ;  Di- 
dier-Paillii  et  Tartari,  t.  II,  p.  383,  note  1;  Van  Wetter,  t.  I,  J  207, 
p.  298. 

(4)  Consult,  lasavante  (^tude  de  M.  Guq,  sur  I'edit  publicien,  od 
se  trouve  trait^e  la  mati^re  de  la  publicienne  rescisoire  {Nouvelle 
Revue  historique,  1877,  p.  623  et  suiv.). 


384  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Cos  d'application  de  faction  rescisoire.  —  II  y  avait  deux 
cas  d'application  distincts. 

!•  Supposons  Tancien  propri^taire  absent  pour  de 
justes  motifs,  par  example,  pour  un  service  public  (m- 
puhliccB  causa) ,  ou  parce  qu'il  avait  6t6  retenu  en  capti- 
vity chez  Tennemi  {in  hastium  potestate).  et,  par  cela 
m^me,  dans  Timpossibilit^  absolue  de  d^fendre  ses  droits 
et  d'arr^ter  Tusucapion  de  sa  chose  entreprise  par  un 
possesseur  rest^  dans  la  cit^  (rem  ejus  qui  in  civitate 
esset  usuceperit)',  il  eAt  6t6  inique  de  maintenir  cette 
usucapion.  Aussi  le  pr^teur  est-il  venu  au  secours  de 
Tex-propri^taire  d^pouilI6  par  le  droit  civil  en  lui  per- 
mettant  de  revendiquer  la  chose  (rescissa  usucapione), 
comme  si  Tusucapion  n'avait  pas  6t^  accomplie  contre 
lui  (Instit.,  I  5,  eod.). 

2*  Supposons  qu'une  personne  soit  en  voie  d'usucaper 
la  chose  d'autrui.  Puis  elle  remet  cette  chose  k  un  fer- 
mier  qui  continuera  de  poss^der  pour  elle,  et  reste  long- 
temps  absente  pour  un  motif  quelconque.  Dans  le  droit 
classique  romain,  le  propri6taire  de  la  chose  n'avait 
aucun  moyen  d'arr^ter  une  telle  usucapion;  il  ne  pou- 
vait  agir  ni  contre  Tabsent,  k  cause  de  son  absence,  ni 
contre  le  fermier ,  qui  n'^tait  qu'un  detenteur  pr^caire, 
rinstrument  de  la  possession  d'autrui.  II  6tait  done  sou- 
verainement  juste  que  le  pr^teur  vint  au  secours  du 
propri^taire  d6pouill6  par  le  droit  civil,  et  lui  accord^t 
une  action  en  revendication  de  sa  chose,  comme  si  I'usu- 
capion  ne  se  fAt  pas  accomplie.  Au  temps  de  Justinien, 
ce  dernier  cas  d'application  6tait  devenu  inutile;  car  cet 
empereur  a  permis  au  propri^taire  d'interrompre  I'usu- 
capion  contre  un  absent  par  une  requite  ou  par  une 
protestation  authentique  pr6sent6e  soit  au  president, 
soit  k  r^v^que,  soit  mdme  au  d6fenseur  de  la  cit6  (L.  2, 
G.9  De  annali  excep.,  liv.  VII,  tit.  xl). 

Duree  de  Vaction  rescisoire.  —  D'apr^s  T^dit,  TactioD 
rescisoire  devait  Mre  intent^e  dans  I'annee  par  I'ex-pro- 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  385 

pri^taire.  L'ann^e  se  composaitde  jours  utiles;  elle  com- 
mengait  h  courir  du  jour  oii  rimpossibilite  d'agir  avait 
cess6  (L.  4,  §  1,  D.,  Ex  quib.  cans,  maj.,  liv.  IV,  tit.  vi). 
Justinien  a  port6  h,  quatre  ans  continus  la  dur^e  de  cette 
action  (L.  7^  C,  De  temp,  in  integ.  rest.,  liv.  II,  tit.  liii). 

De  quelles  manieres  s'operait  la  rescision  de  Vusucapion 
accomplie?  —  Elle  s'operait,  suivant  les  cas,  soit  au 
moyen  d'une  exception,  soit  au  moyen  d'une  action. 

Oe  I'actioii  panilenne.  —  Cette  action ,  appel^e  pau- 
lienne,  du  nom  de  son  auteur,  le  preteur  Paulus  (1), 
6tait  accord^e  aux  cr^anciers  pour  faire  rentrer  dans  le 
patrimoine  de  leur  d6biteur  les  biens  ali^n^s  par  celui-ci 
en  fraude  de  leurs  droits  (2).  Elle  reposait  encore  sur 
une  fiction.  Le  preteur  rescindait  ces  alienations  (res- 
cissa  traditione),  valables  selon  la  rigueur  du  droit  civil, 
et  permettait  aux  cr6anciers  de  revendiquer  les  choses 
ali^n^es  frauduleusement  comme  si  elles  ne  I'avaient 
pas  6t6 ,  et  qu'elles  fussent  toujours  rest^es  dans  les 
biens  du  d^biteur  (Instit.,  §  6,  eod.). 

Caractere  de  V action  paulienne.  —  C'est  une  question 

tr^s-controversee  entre  les  commentateurs  que  celle  de 

savoir  si  Paction  paulienne  6tait  r^elle  ou  personnelle. 

Lies  Institutes  (|  6,  liv.  IV,  tit.  vi)  nous  pr^sentent,  il  est 

vrai,  cette  action  comme  ^tant  in  rem;  mais  dans  le 

Digeste  (liv.  XLII,  tit.  vin ,  Quce  in  fraud,  cred.),  nous 

trouvons  Paction  paulienne  qualifiee  in  personam.  W  nous 

semble  raisonnable  d'admettre  deux  actions  pauliennes  : 

I'une  in  rem,  ne  s'appliquant  qu'au  cas  d'alienation  d'ob- 

jets  corporels  et  aboutissant  k  une  rei  vindicatio;  I'autre 

in  persimam^  s'appliquant  k  tout  acte  frauduleux  du  d6- 

l^iteur,  que  ce  soit  une  alienation  d'objets  corporels ,  une 

acceptilation,  ou  autres  remises  de  dettes,  etc. 

(1)  On  ignore  i  quelle  epoque  a  vecu  ce  preteur.  Ce  qui  est  cer- 
t3an,  c'est  que  Taction  paulienne  existait  d6ji  du  temps  de  Gic6ron. 
^ccarias,  t.  II,  n.  849,  p.  1071,  note  3 ;  Bodin,  t.  II,  p.  174. 

(2)  Ck>mp.  Code  civ.,  art.  1167,  et  Code  de  commerce,  art.  446  et 
s«iv. 

II.  22 


386  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Suivant  toutes  probabilit6s ,  Faction  paulienne  in  rem 
^tait  la  plus  ancienne.  L'action  paulienne  in  personam, 
venue  plus  lard  et  plus  fr^quemment  accord^e  par  le 
pr^teur  dans  le  dernier  6tat  du  droit,  a  r^alis^  un  pro- 
gr^s  sur  Taction  in  rem  (1). 

Quoi  qu'il  en  soit,  les  m^mes  regies  s'appliquaient 
indiff^remment  k  Tune  ou  k  I'autre  des  deux  actions 
pauliennes. 

Sous  quelles  conditions  V action  paulienne  etait  accordee 
auxcreanciers? — Sous  trois  conditions;  il  fallait:  — !•  que 
les  cr^anciers  envoy^s  en  possession  des  biens  de  leur 
d^biteur  eussent  fait  proc^der  k  la  honor um  venditio,  et 
n'eussent  pas  touch6  Tint^gralit^  de  leurs  creances 
(L.  5,  C,  De  revoc.  his  quae  in  fraud,,  liv.  VII,  tit.  lxxv); 
—  2*  que  Tacte  du  d6biteur  eftt  caus6  r^ellement  ud 
prejudice  aux  cr^anciers  {eventus  damni).  Le  prejudice 
devait  consister  en  un  appauvrissement ,  en  una  dimi- 
nution du  patrimoine  du  d^biteur.  II  n'y  avait  pas  pre- 
judice donnant  lieu  k  Taction  paulienne,  lorsque  le  d^- 
biteur  n^gligeait  une  occasion  de  s'enrichir,  d'acqu^rir 
de  nouveaux  biens  (L.  6,  pr.,  D.,  Quce  in  fraud,  cred., 
liv.  XLII,  tit.  viii).  Ainsi,  quand  un  d^biteur,  appel^  h 
recueillir  une  h6r6dit6|ou  un  legs,  refusait  Th^r^diti  ou 
le  legs ,  ses  cr^anciers ,  quel  que  f At  le  dommage  qu'ils 
en  eprouvaient,  ne  pouvaient  faire  annuler  ce  refus. 
L'article  788  de  notre  Code  civil  a  adopts  une  disposi- 
tion contraire  (2);  —  3<»  que  Tacte  du  d^biteur  eAt  ete 
fait  in  fraudem  creditomm,  Les  commentateurs  ne  sont 
pas  d'accord  sur  le  sens  de  cette  expression  in  fraudem 
creditorum.  L'opinion  qui  tend  a  pr^valoir  est  celle  qui 

(1)  Telle  estdu  moins  Topimon  d'Ortolan,  t.  Ill,  n.  2086;  Th4- 
zard,  p.  328;  Labbe,  d  son  cours.  Comp.  Demangeat,  t.  II,  p.  694 
et  695.  —  Contra,  Tambour,  Des  voies  d'execut.,  p.  318  k  321;  Ac- 
carias,  t.  II,  n.  849,  p.  1073,  note  1 ;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t  II, 
p.  389  et  390;  Gavouy6re,  Progr.  du  cours  de  dr.  ram.,  p.  48;  Ap- 
pleton,  t.  II,  p.  176. 

(2)  Voy.  aussi  les  art.  622,  788,  1053,  2092,  2093  et  2225  du  Code 
civil. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  387 

n'exige  pas  chez  le  d^biteur  une  intention  formelle  de 
nuire  a  ses  cr^anciers.  U  suffisait  qu'en  accomplissant 
Tacte  dommageable,  il  edt  eu  conscience  (animus)  que 
cet  acte  le  rendait  insolvable ,  s'il  ne  I'^tait  pas  encore, 
ou  bien  augmenterait  son  insolvabilit6 ,  s'il  T^tait 
d6j^  (1)  (L.  15,  L.  17, 1 1,  D.,  eod.). 

Contre  qui  se  donnait  Vaction  'gaulienne?  —  Sous  ce& 
conditions,  Taction  paulienne  se  donnait  contre  les  tiers 
qui  avaient  profits  de  Tacte  accompli  frauduleusement 
parled^biteur  (2).  Seulement,  lorsque  le  tiers  qui  avait 
traits  avec  le  d^biteur  6tait  son  ayant  cause  k  titre 
on^reux,  par'exemple  un  acheteur,  il  n'6tait  tenu  de 
Taction  paulienne  qu'autant  qu'il  avait  6t6  conscius  frau- 
dis,  c'est-a-dire  qu'il  avait  su  que  Tacte  devait  causer  ou 
augmenter  Tinsolvabilit^  du  d6biteur(3).  Si  done  le  tiers 
avait  agi  de  bonne  foi,  il  ^chappait  k  Taction  paulienne 
(L.  5,  C,  De  revoc,  his  quce  in  fraud.,  liv.  VII,  tit.  lxxv). 
—  Lorsque  le  tiers  qui  avait  traits  avec  le  debiteur  6tait 
son  ayant  cause  k  titre  gratuit,  par  exemple  un  dona- 
taire.  Taction  paulienne  r^ussissait  contre  lui  sans  qu'il 
y  eHi  k  distinguer  s'il  avait  M  ou  non  conscius  fraudis; 
toutefois.  Taction  paulienne  ne  se  donnait  contre  Tayant 

(1)  Telle  est  la  doctrine  eQseig;n6e  par  Demangeat,  t.  II,  p.  695 ; 
Van  Wetter,  t.  II,  ^  526,  p.  249  et  250;  Didier-Pailli6  et  Tartari, 
t.  II,  p.  391 ;  Accarias,  t.  II,  n.  831,  p.  1075;  Gavouy6re,  p.  48;  Ap- 
pleton,  t.  II,  p.  177 ;  Labb6  et  Lyon-Caen,  d  Icurs  cours.  —  La  loi 
^lia  Sentia  nous  a  pr^seot^  Tapplication  des  m6mes  principes. 
Voy.  supra,  1. 1,  liv.  1,  tit.  vi,  p.  38  et  suiv. 

(z)  £xceptionnellement.  Taction  se  donnait  contre  le  debiteur 
fraudator  lui-mtoe  (jui  avait  dissipe  sos  biens  au  prejudice  de  se* 
cr^anciers.  £n  parcil  cas.  Taction  ne  produisait  pas  d'avantage 
p^cuniaire,  puisque  le  debiteur  etait  insolvable;  elle  avait  plutdt 
un  caractfere  penal  par  Tapplication  de  la  contrainte  par  corps  au 
debiteur  (L.  25,  §  7,  D.,  Qu(B  fraudein,  liv.  XLII,  tit.  viii). 
.  (3)  L*acqu6reur  i  titre  onereux  pourra-t-il  au  moins  exigerla 
sonime  par  lui  donn<^e  en  ^change?  Vainberg,  De  la  faillite  en  dr. 
rom.,  p.  265  et  suiv.,  ne  Tadmet  pas,  par  la  raison  que  si  Tac- 
qu^reur  subit  une  perte,  c*est  par  sa  faute.  Mais,  comme  il  ne  serait 
pas  juste  que  les  cr^anciers  s'enrichissent  aux  d^pens  de  Tacqud- 
reur,  on  rendra  k  ce  dernier  tout  ce  qui  a  augmente  le  patrimoine 
da  debiteur. 


388  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

cause  k  litre  gratuit  qui  avail  Irail^  de  bonne  foi  que  jus- 
qu'i  concurrence  duprofil  relir6  (L.  6,  1 14,  D.,  eod,). 

A  quelles  personnes  appartenait  Inaction  paulienne?  — 
EUe  apparlenail  k  lous  les  cr^anciers  donl  la  cr^ance 
6lail  anterieure  k  I'acle  donl  ils  se  plaignaient.  Ceux 
donl  la  cr^ance  6lail  posterieure  n'^taient  point  admis 
k  Tattaquer.  A  quel  litre,  en  effet?  Get  acte  ne  leur  a 
caus^  aucun  prejudice;  il  n'a  pas  M  fail  en  fraude  de 
leurs  droits,  puisque  leurs  droits  n'existaient  pas  encore 
k  r^poque  od  il  est  inlervenu.  —  Une  exception  devait 
cependant  ^tre  faite  pour  le  cas  de  subrogation  de  nou- 
veaux  cr^anciers  aux  droits  des  cr^anciers  ant^rieurs  (4) 
(L.  40,  §4,0.,  eod.). 

Duree  de  yaction  paulienne.  —  L'action  paulienne  ne 
pouvail  6tre  demand^e  que  pendant  une  annee  utile  qui 
commengail  k  courir  du  jour  de  la  bonorum  vendiiio. 
L'ann^e  expiree ,  Taction  n'^tait  pas  absolument  ^teinte, 
mais  le  d^fendeur  ne  restait  plus  tenu  que  jusqu'a  con- 
currence du  profit  qu'il  avail  retir^  de  I'acle  (L.  6,  §  44; 
L.  40,  §24,  D.,^orf.). 

De  I'aetion   scrvlenne  et  de  I'action  qnasl-servieBae 

on  hypoth^calre.  —  Action  servienne,  —  L'action  ser- 
vienne,  inlroduite  par  le  pr^teur  Servius ,  avail  pour  but 
de  permeltre  au  propri^taire  d'un  heritage  rural  la 
revendication  contre  tout  possesseur  des  objets  que  le 
fermier  avail  affect^s  k  la  sAret^  des  fermages  (qtuBpig- 
noris  jure  pro  mercedibus  fundi  ei  tenentur)  (Inslit. ,  |  7, 
liv.  IV,  lit.  vi).  —  Remarquons  que,  pour  que  cette  action 

(1)  Sic,  Demangeat,  I.  II,  p.  695;  At^carias,  t.  II,  n.  851,  p.  1075; 
Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  390  et  391;  Gavouy6re,  p.  49; 
Appleton,  t.  II,  p.  177;  Bodio,  t.  II,  p.  175;  Labbe,  a  son  court,  — 
Mais  la  r^vocalion  r^sultanl  de  raclion  paulienne  profltail--eUe  4 
tous  Ids  cr^anciers  du  d^biteur,  sans  distincUon  aucune,  ou  seu- 
lament  aux  cr^ancicrs  vis-^-vis  desquels  a  exists  Vanimus  frau- 
dandif  La  question  est  tr^s-controvers^e.  M.  Labb^  est  d*avis  que 
le  b6n6fice  ae  la  revocation  devait  s*6tendre  mSmc  aux  cr^anciers 
dontla  cr6ance  6tait  posterieure  k,  Tacte  frauduleux  (L.  10,  %  i,  D., 
QucB  in  fraud,  cred.,  liv.  XLII,  tit.  viii). 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  389 

pdt  ^tre  exercee  par  le  proprietaire  du  fonds,  il  n'^tait 
pas  n6cessaire  que  les  choses  affect^es  au  prix  du  fer- 
mage  eussent  6t6  apport^es  dans  la  ferme;  il  suffisait, 
en  efTet J  d'une  simple  convention ,  ind^pendamment  de 
toute  tradition. 

Action  quasi'Serviervne  ou  hypothecaire.  —  L'application 
de  Taction  servienne  se  g^n^ralisa.  On  admit  que  le  pro- 
prietaire d'un  heritage  urbain  {prcBdium  urbanum) 
pourrait,  sans  qu'il  y  eti  convention  k  cet  egard,  par 
consequent  tacitement,  r^clamer  contre  tout  possesseur 
les  objets  qui  auraient  ete  apport^s  par  le  locataire  pour 
garnir  les  lieux  loues  (invecta  et  illata).  Mais  alors  Paction 
s'appelait  quasi-servienne.  On  appliqua  la  m^me  action 
quasi'Servienne  k  tons  les  cas  oil,  par  la  seule  convention 
et  sans  qu'il  y  edt  tradition,  un  d^biteur  affectait  une 
chose  quelconque,  mobili^re  ou  immobili^re,  comme 
garantie  de  sa  dette  (1).  Ainsi  Thypoth^que  se  distin- 
guait  du  gage  (2),  en  ce  qu'elle  n'exigeait  pas  de  trans- 
lation de  possession  (Instit.,|  7,  eod.).  — L'action  quasi- 
servienne  se  nommait  indiff^remment  action  servienne 
tUiliSy  hypothecaria  ou  pigneratitiain  rem  (3). 

(1)  Cette  g^n^ralisatioo  de  raction  servienne,  ant^rieure  sans 
aucun  doute  au  temps  dePlaute  et  de  Caton,  paralt  contemporaine 
de  r^poque  qui  suivit  les  guerres  d'Annibal.  Sic,  Jourdan,  I'Hypo- 
thique,  p.  126.  —  Voy.  encore  sur  la  formation  et  les  d6velop- 

Eements  progressifs  du  syst^me  hypothecaire  chez  les  Romains, 
abb^,  De  I'hypothdque,  dissertation  ins^r^e  auz  Instituts  de  Justi- 
nien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  IV,  appcndice  iii,  p.  918  et  suiv*  — 
Gomp.  Code  civ.,  art.  2114-2203. 

(2)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xiv,  p.  110  et  suiv. 

(3)  La  constitution  de  Thypoth^que  n*6tait  soumise  par  le  pr6teur 
d,  aucune  condition  de  pubhcit6.  «  Celui  qui  recevait  une  hypo- 
th^ue,  dit  Machelard  (Dissertations  de  dr.  rom,  Des  hypotheques, 
p.  129  et  130),  n'avait  d'autre  garantie  que  la  bonne  foi  de  son 
d^biteur,  pour  s'assurer  que  son  droit  n'^tait  pas  illusoire,  k  raison 
de  I'ezistence  d'hypoth^ques  ant^rieures...  On  se  contentait  de 

Sunir  s^v^rement,  sous  le  nom  de  stellionat,  la  dissimulation  du 
^biteur,  de  frapper  des  peines  du  faux  Tantidate  en  mati^re  d'hypo- 
thdque.  »  Au  Bas-Empire,  une  constitution  de  Tempereur  L^on  est 
venue  tardlvement  porter  un  remade  b.  ce  vice  essentiel  (L.  11,  C, 
Qui  pot,,  Uv.  VIII,  tit.  xviii>,  en  exigeant  un  acte  public  ou  bien  la 
signature  de  trois  temoins  sur  un  acte  priv^.  Mais  la  port^e  de 

22. 


390  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Qtielles  choses  pouvaient  etre  hypothequees?  —  Tout  ce  qui 
pouvait  ^tre  vendu,  bien  meubles  ou  immeubles,  pouvait 
^tre  hypolh6qu6,  par  la  raison  que  la  vente  6tait  la  fin  de 
rhypolh^que  et  devait  procurer  satisfaction  au  crean- 
cier  (i). 

Parrai  les  choses  incorporelleSy  on  ne  pouvait  hypothe- 
quer,  k  litre  principal  et  distinct,  ni  les  droits  d'usageet 
d'habitation  (2),  ni  les  servitudes  urbaines  (L.  11, 1 3,  D., 
De  pig.,  liv.  XX,  tit.  i). 

Mais  pouvaient  ^tre  frapp^s  d'hypoth^que  :  — 1»  I'usu- 
fruit  (3),  eh  ce  sens  que  ce  n'est  que  Tusage  du  droit  qui 
pouvait  ^tre  c6d6  et,  par  consequent,  hypoth^que;  le 
droit  lui-meme  reposait  to uj ours  sur  la  t^te  de  Tusu- 
fruitier;  —  2"  les  servitudes  rurales,  en  ce  sens  que  le 
cr^ancier  pouvait  bien  avoir  I'usage,  Fexercice,  en  fail, 
de  la  servitude  d^s  Texistence  de  sa  cr6ance,  mais  que  ce 
n'^tait  qu'apr^s  I'^cheance  de  la  delte,  et  en  cas  de  non- 
payement,  qu'il  pouvait  vendre  la  servitude  k  quelque 
autre  voisin;  alors  seulement  la  servitude  etait  reellement 
constitute;  le  cr^ancicr  hypolhecaire  lui-m^me  6tait 
consid^re  comme  n'ayant  jamais  616  investi  de  la  servi-* 
tude  (4)  (L.  12,  D.,  eod.);  —  3*»  les  droits  r^els  de  super- 

cette  constitution  est  fortement  CO nlrovers^e.  Vangerow,  t.  I,  {387, 
Anm,  1 ;  Windscheid,  1. 1.  J  206, 2,  b ;  Van  Wetter,  1. 1,  %  272,  p.  370; 
Jourdan,  p.  624  et  suiv. ;  Appleton,  t.  II,  p.  209.  —  Contra,  MQh- 
lenbruch,  t.  II,  §  306;  Pucfata,  Pand.,  §  212,  et  Varies,  t.  I,  S  212; 
Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  407;  Keller,  §  206;  Thibaut,  Syst., 
t.  1,  {  353;  Labb^,  sur  Machelard,  Dissertations  de  dr.  rom.,  Des 
hypotheques,  appendlce,  p.  203  et  suiv.  —  Notre  Code  civil  a  soi- 
gneasement  organist  la  publicity  des  hypothdques ,  arL  2134, 
2146  et  suiv. 

(1)  II  u'y  a,  au  contraire,  aucun  rapport  entre  Tart.  1598  denotre 
Code  civil  et  la  formule  6troite  de  Tart.  2118  du  mSme  Code.  M^me 
en  se  pla^ant  k  un  point  de  vue  g^n^ral  embrassant  le  nantisse- 
ment,  le  privilege,  Vhypoth^que,  notre  droit  civil  n'est  pas  all^ 
aussi  loin  que  le  droit  romain.  Jourdan,  p.  241,  note  1. 

(2)  Sic,  Didier-Pailhe  et  Tartari,  t.  II.  p.  396;  Appleton,  t  II, 
p.  205.  —  Contra,  Jourdan,  p.  266. 

(3)  Gonf.  Code  civ.,  art.  2118. 

(4)  Voy.,  en  ce  sens,  Jourdan,  p.  269;  Appleton,  t.  II,  p.  205.— 
Contra,  fialduinus,  Tr,  dejpig,  ethypoth,,  ch.  xii;  A.  Faber,  Conject., 
liv.  XIX,  ch.  VI  et  vii ;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  397. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  391 

ficie  et  d'emphyteose  (L.  31,  D.,  eod.);  — 4<*  les  cr^ances 
{nomina).  he  pignus  nominis  pr^sentait  une  combinaison. 
des  principes  de  Thypoth^que  et  de  la  cession  de  creance; 
I'hypoth^que  6taitle  but,  la  cession,  le  moyen.  Le  cr6an- 
cier  hypoth^caire  pouvait  vendre  la  creance  hypoth^qu^e 
et  se  payer  sur  le  prix,  ou  en  exiger  lui-meme  le  paye- 
ment  jusqu'a  concurrence  de  ce  qui  lui  etait  dtl,  ou  bien 
enfin,  lorsque  Tobjet  dA  n'etaitpas  une  somme  d'argent, 
se  faire  livrer  cet  objet  sur  lequel  il  acqu^rait  desormais 
les  droits  d'un  cr^ancier  gagiste  (L.  18,  pr.,  D.,  eod,);  — 
5°  le  gage  ou  I'hypotb^ue.  G'^tait  I'hypoth^que  de  i'hy- 
poth^que  (pignus  pignori  datum  ou  subpignus)  (1);  elle 
assurait  au  b^neficiaire  tons  les  effets  du  pignut  nominis^ 
et  en  outre  la  possibilite  de  saisir  et  de  vendre  la  chose 
hypoth^qu^e  afin  de  s'en  attribuer  le  prix  jusqu'^  con- 
currence de  ce  qui  6tait  dA  au  c^dant  (2)  (L.  13,  |  2,  D.^ 
eod,). 

Stendue  de  Vhypotheque.  —  A  la  difference  des  regies  de 
noire  droit,  d'apr^s  iesquelles  une  hypoth^que  conven- 
tionnelle  ne  saurait  frapper  que  les  biens  presents  (3),  la 
convention  d'hypoth^que  pouvait,  dans  le  droit  romain, 
s'^tendre  sur  les  biens  a  venir  (4).  II  n'6tait  meme  pas 
besoin  k  cet  effet  d'une  convention  expresse;  dans  le 
dernier  ^tat  du  droit  romain,  Thypoth^que  de  tons  les 
biens  presents  ^tait  pr6sum6e  comprendre  aussi  les  biens 
k  venir    (L.   25,   |  1,  D.,   eod.).  Lorsque  le   d6biteur 

(1)  Qu'est^ce  qui  6tait  hypoth6qu6?  —  Suivant  Lohr,  Archiv. 
XlV,  p.  162;  Arndts,  Pand.,  §  367,  c^6tait  le  droit  d'hypoth^que  lui- 
m^me,  abstraclioa  faite  de  la  cr6ance.  —  D'apr^s  Hepp,  Arch.  XV, 
p.  88,  c'6tait  la  creance  garantie  par  I'liypoth^que ;  il  y  avait  tout 
simplement  Id.  uq  planus  nominis.  —  Daos  une  troisl^me  opinion, 
c'^taitja  chose  hypolnequ6e  elle-mdme  qui  ^tait  de  nouveau  iiypo- 
th^qu^e.  Huschke,  Zeits,  fur  civ.  und  proz.,  XX,  p.  221 ;  Vangerow, 
S  368,  p.  814  ;  Brindz,  Pand.,  J  83 ;  Jourdan,  p.  292  et  293 ;  Appleton, 
t.  II,  p.  206. 

(2)  Contra,  Code  de  proc.  civ.,  art.  775. 

(3)  Code  civ.,  art.  2129  in  fine,  2130. 

(4)  II  n'en  ^tait  pas  de  mdme  du  gage,  qui  ne  pouvait  porter  que 
sur  des  choses  actuelles. 


392  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN.  ^ 

acqu^rait  un  bien,  ce  bien  etait  k  Tinstant  m^me  frapp6 
de  rhypoth^que. 

Quels  eta  lent  leseffeU  du  droit  d'hypotheque?  —  Les  prin- 
cipaux  effets  du  droit  d'hypotheque  etaient  de  permeltre 
au  cr^ancier  deretenir  la  chose  en  sa  possession  jusqu'au 
paiement,  de  faire  vendre  Tobjet  hypoth^qu^  (jus  distra- 
hendi),  h  d^faut  de  paiement  k  r6ch6ance,  et  d'etre  paye 
sur  le  prix  de  pr6f6rence  aux  autres  cr^anciers  chirogra- 
phaires  (1). 

Lorsque  plusieurs  droits  d'hypotheque  concouraient 
sur  le  m^me  objet  (2),  la  plus  ancienne  hypoth^que  ^tait 
pr6f6r6e  4  la  plus  r^cente  (prior  tempore,  potior  jure)  (3). 
C'est  en  cela  que  consistait  le  privilegium  tempoiHs,  appli- 
cable sans  distinction  k  Thypoth^que  sp^ciale  comme  k 
rhypoth^que  g^n^rale  des  biens  presents  et  h.  venir  (4) 
(L.  7,  §  1,  L.  11, 1 1,  D.,  Qui  potior.,  liv.  XX,  tit.  iv).  — 
Le  premier  creancier  hypoth^caire  se  payait  sur  le  prix 
de  vente;  I'exc^dent,  s'il  y  en  avait,  revenait  aux  cr^an- 
ciers  hypoth6caires  subs^quents,  d'apr^s  leur  rang  res- 
pectif.  Geux-ci  supportaient  done  I'insuffisance  de  prix 
ou  le  deficit  resultant  d'une  vente  faite  en  temps  inoppor- 
tun  (5).  lis  avaient  toutefois  un  moyen  de  sauvegarder 

(1)  La  clause  conf^rant  le  jui  dittrahendi,  d*abord  accidenteUc 
et  formellement  exprim^e,  s*est  g^n^ralis^e,  est  devenue  habituelle 
(pactum  vulgare);  ello  a  dt6  sous-entendue.  A  T^pocpie  d'Ulpien, 
tout  creancier  gagiste  ou  hypoth^caire  avait  le  pouvoir  de  vendre, 
k  moins  qu'unc  clause  formelle  ne  le  lui  eUt  interdit.  —  Justinien 
est  all6  plus  loin ;  il  a  fait  du  jui  distrahendi  un  attribut  essentiel 
de  rhypoth^que.  Une  clause  interdictive  de  la  vente  n'Stait  done 

J>lus  respect^e ;  elle  avait  i)our  seul  effet  dlmposer  au  creancier 
'observation  de  quelques  ibrmalit^s  plus  nombreuses  et  pfus  len- 
tes  avant  d'exercer  le  droit  de  vendre.  Labb^,  De  Vhypothique,  dis- 
sertation ins^r^e  aux  Inttituii  de  Justinien  par  Ortolan^  t.  Ill, 
liv.  IV,  appendice  iii,  p.  925  et  926. 

(2)  C'^tait  encore  \k  une  difference  avcc  le  gage,  qui  ne  pouvait 
garantir  qu'un  seul  creancier  k  la  fois. 

(3)  Conl.  Code  civ.,  art.  2134  et  suiv. 

(4)  Sic,  Doneau,  De  piaiii.,  XII,  %%  6, 7;  Bachovius,  IV,  §6;  Winds- 
cheid,  op.  ciL,  p.  137;  DidieivPailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  402.  — 
Contra,  Cujas,  Comm.,  IV,  7;  A.  Faber,  Conj.,  II.  10;  Puchta, 
In$tit.,  ^  230;  Jourdan,  p.  309  etsuiv.;  Appleton,t.  II,  p. 209  et210. 

(5)  Consult.,  sur  ce  point,  les  dt^veloppements  int^ressants  con- 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  393 

leurs  int^r^ts.  Pour  emp^cher  la  vente  dans  des  circon- 
stances  defavorables,  tout  cr^ancierhypoth^cairepouvait 
rembourser  de  sa  cr^ance  celui  qui  lui  ^tait  preferable, 
et,  en  cas  de  refus,  faire  le  d6p6t  de  la  somme  due.  Ce 
remboursement  ou  d6p6t  subrogeait  de  plein  droit  le  cr6- 
ancier  subsequent  k  tons  les  droits  et  actions  du  cr^an- 
cier  ant^rieur;  une  cession  effective  n'etait  pas  neces- 
saire;  c'^tait  \ejus  offerendce  pecunioe.  Par  1^,  le  cr^ancier 
subroge  pouvait  diriger  la  vente  et  choisir  pour  ri)perer 
un  moment  plus  propice.  II  ne  pouvait  etre  d^pouilie  de  cet 
avantage  que  par  un  autre  cr^ancier  hypoth^caire  subse- 
quent qui  ferait  usage  du  m^me  droit  contre  lui;  mais  dans 
ce  cas  le  recouvrement  de  la  somme  avanc^e  lui  etait 
garanti  par  rhypoth^que  de  la  cr^ance  eteinte ;  il 
avaitdonc  tout  k  gagner  et  rien  k  perdre  (LL.  1,  5,  C, 
eod.). 

En  supposant  des  hypoth^ques  exactement  contem- 
poraines,  la  preference  restait  au  possesseur.  Si  aucun 
des  creanciers  n'avait  Tavantage  de  la  possession,  lis 
^taient  mis  sur  la  m^me  ligne;  ils  concouraient  entre 
eux  en  proportion  du  montant  de  leurs  creances  respec- 
tives  (1)  (L.  40,  D.,  De pign,,  liv.  XX,  tit.  i;  L.  20,  |  4, 
D.,  De  pign.  act.,  liv.  XIII,  tit.  vn). 

Le  principe  prior  tempore,  potior  jure  recevait  une  ex- 
ception lorsqu'une  hypoth^que  etait  primlegiee;  alors 
elle  Temportait  en  sa  seule  qualite  sur  les  autres  hypo- 
theques  meme  plus  anciennes.  II  y  avait  plusieurs  pri- 
vileges, qui  etaient  classes  entre  eux,  en  cas  de  concours, 
dans  Tordre  suivant  :  —  4"  le  privilege  de  I'fitat,  pour 
les  imp6ts  (2)  et  les  dettes  des  officiers  payeurs  (jprimi- 
pit) ;  —  2*  le  privilege  du  vendeur  d'une  militia  qui  s'e- 
tait  reserve  une  hypoth^que  sur  I'objet  vendu  dont  le 

tenus  dans  la  dissertation  pr^cit^o  de  M.  Labb^,  p.  927  et  928. 

(1)  Voy.,  en  ce  sens.  Van  Wetter,  t.  I,  §  272,  p.  371;  Didier- 

Pailhe  et  Tartari,  t.  II,  p.  402  in  fine. 


Cooip.  L.  12  nov.  1808,  concernant  le  privilege  du  Tresor  pu- 
blic pour  le  recouvrement  des  contributions  directes. 


891  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

prix  lui  ^tait  dt  (1);  —  3*  le  privilege  de  la  femme  ma- 
rine et  de  ses  descendants  k  raison  de  la  dot  (2);  —  A"  le 
privilege  du  cr^ancier  pour  faits  de  versio  in  rem  ou  de 
conservation  de  la  chose  (3);  —  5®  le  privilege  du  fisc 
pour  ses  creances  contractuelles  (4). 

Indivisibilite  de  I'hypotheqiie.  —  L'indivisibilit^  n'^tait 
nullement  de  Tessence  de  Thypotheque,  mais  seulement 
de  sa  nature  {indivisa  pignoris  causa);  le  creancier  qui 
stipulait  une  garantie  devait  la  d^sirer  aussi  complete 
que  possible.  Aussi  chaque  portion  divise  ou  indivisede 
la  chose  hypoth^qu^e  garantissait  toute  ladette;  comme 
chaque  fraction  de  la  dette  ^tait  garantie  par  toute  la 
chose  {est  tota  in  toto^  et  tota  in  qualibet  parte)  (5). 

Des  hypotheq^ies  tacites  ou  legates.  —  Les  principales 
hypoth^ques  tacites  ou  Idgales  ^taient :  — 1"  celle  dupro- 
pri^taire  d'un  heritage  rural  sur  les  r^coltes  du  fonds(6); 
—  2**  celle  du  propri^taire  d'un  fonds  urbain  sur  tons  les 
objets  qui  ont  6t6  apport^s  par  le  locataire  {inquilinus) 
pour  garnir  les  lieux  lou6s  {invecta  et  illata)  (7) ;  —  3°  celle 
du  fisc  sur  les  biens  de  son  d^biteur  (8);  —  4«»  celle  des 
mineurs  de  vingt-cinq  ans  sur  les  biens  de  leurs  tuteurs 
et  curateurs  (9);  —  5"  celle  des  16gataires  sur  les  biens 
de  la  succession  (10); — 6°  celle  de  la  femme  marine  pour 
la  reprise  de  sa  dot  (11). 

Extinction  de  I'kypotheque.  —  L'hypoth^que  s'eteignait 
par  voie  de  consequence  ou  directement. 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  2103-1®. 

(2)  M6me  Code,  art.  1572. 

(3)  Ibid.,  art.  2102-3». 

(4)  Ce  classement  des  hypoth^ques  privilegi^es  souI6ve  de  s6- 
rieuses  controverses  entre  les  interprdtes  du  droit  romain.  Jourdan, 
op.  eit.,  p.  653  et  suiv.;  Appleton,  t.  II,  p.  209. 

(5)  Consult.,  Wachter,  Ueber  Theilf  und  Theil.  der  Saeh.  und 
Recht.,  Arch,  fur  civ.  Prax.,  i.  XXVII,  p.  155  et  suiv.;  Jourdan, 
p.  192  et  suiv. ;  Appleton,  t.  II,  p.  211.  — Conf.  Code  civ.j  art.  2114. 

(6-7)  Conf.  Code  civ.,  art.  21 02-1° . 

(8)  Mtoe  Code,  art.  2121-3»;  L.  12  nov.  1808. 

(9)  Ibid.,  art.  2121-2o. 
(10) /6id.,  art.  1017. 
(11)  Ibid.,  art.  2121-lo. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  395 

Par  vote  de  consequence  :  —  car  I'hypoth^que  n'etant 
qu'un  accessoire  de  robligation  principale,  rextinction 
de  celle-ci  entralnait  forc^ment  la  disparition  de  Thy- 
poth^que.  Mais  il  fallait  une  extinction  complete  qui  ne 
laissAt  rien  subsister  de  la  dette,  m^me  pas  une  obliga- 
tion naturelle  (1). 

Directement :  —  !•  par  la  perte  enti^re  et  definitive  de 
la  chose  hypothequ6e(2); — 2"  par  la  confusion  ou  la  reu- 
nion du  droit  d'hypoth^ue  et  de  la  propriety  de  la  chose 
hypoth6qu6e  sur  la  m^me  t^te;  car  personne  ne  peut 
avoir  une  hypoth^que,  pas  plus  qu'une  servitude,  sur  sa 
propre  chose;  —  3»  par  la  resolution  des  droits  du  con- 
stituant  (3) ;  —  4»  par  la  renonciation  expresse  ou  tacite 
du  cr^ancier  (4) ;  —  5*  par  la  prescription  soit  acquisitive 
de  dix  ou  vingt  ans  avec  juste  titre  et  bonne  foi,  soit  ex- 
tinctive de  rhypoth^que,  au  profit  du  d^biteur  par  qua- 
rante  ans,  et  des  tiers  d^tenteurs  par  trente  ans  (5) ;  — 
6«  par  la  vente  r^guliere  de  la  chose  op^r^e  apr^s  I'^che- 
ance  par  le  premier  cr^ancier  hypoth^caire. 

Actions  in  personam  pr^torlennes. 

Les  Institutes  ne  nous  citent,  comme  exemples  d'ac- 
tions  in  personam  pr^toriennes,  que  les  actions  —  consti- 
tvtcB  pecunicB,  —  ex  jurejurando,  —  de  peculio.  Nous  nous 
occuperons  de  Taction  de  peculio  dans  le  titre  suivant  : 
bornons-nous  ici  k  I'examen  des  actions  constitutce  pecu- 
nice  et  de  jurejurando. 

De  faction  constitntae  pecnniie.  —  On  appelait  pacte 

de  constitut  la  convention  par  laquelle  une  personne  pro- 
mettait,  sans  stipulation  (nulla  stipulatione  interposita),  de 
payer  ^  une  autre  une  dette  qui  existait  d^j^  soit  civile- 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  2180-1». 

(2)  Mais  le  droit  des  cr6anciers  6tait  transports  sur  rindemnite 
qui  pouvait  6tre  due  (L.  17,  D.,  De  rei  vind.,  liv.  VI,  tit.  i).  Ap- 
pleton,  t.  II,  p.  212. 

(3)  Conf.  Code  civ.,  art.  2125. 
4)  Mdme  Code,  art.  2180-2». 
[5)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  212.  —  Gomp..Gode  civ.,  art.  2180-4*. 


396  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

ment,  soit  m^me  naturellement.  On  pouvait  promettre 
ainsi  pour  soi-m^meou  pourautrui  {pro  sevel pro  alio  sdu- 
turos  se.  Instit.,  §  9,  liv.  IV,  tit.  vi)  (1).  La  d^nomina- 
tioD  de  constitut  donn^e  k  ce  pacte  venait  de  ce  que 
le  promettant  s'engageait  k  payer  k  jour  fixe,  constUue- 
bat  diem  quo  soluturus  esset,  et  Taction  qui  en  naissait 
prenait  le  nom  d'action  constittUoria  ou  pecunias  consti- 
tuicB  (2). 

Cette  action  pecunice  cmistitutcB  avait  ^t^  introduite  par 
imitation  d'une  action  civile  appel^e  receptitia  (3). 

Quest'Ce  que  Paction  receptitia'^  —  L'action  receptitia,  ac- 
tion personnelle  civile,  n'avait  d'application  que  dans 
un  cas  special,  celui  oil  un  banquier  (argentarius)  avait 
promis  de  payer  la  dette  de  Tun  de  ses  clients,  bien 
entendu  sans  intervention  de  stipulation  (4)  (Instit.,  1 8, 
eod.). 

Differences  entre  faction  receptitia  et  raction  pecunice  con- 
stitutce,  —  !•  L'action  receptitia  ne  pouvait  6tre  donn6e 
que  contre  une  cat^gorie  de  personnes,  contre  les  ban- 
quiers  (argentarii).  L'action  pecunice  constitutes  pouvait 
exister  contre  toute  personne  {cum omnibus  agitur)  (Instit., 
1 9,  eod.).  —  2" L'action  receptitia  s'appliquait  k  tout  objet 
susceptible  de  stipulation,  bienqu'en  pratique  elleporUt 
de  pr6f6rence  sur  de  Targent.  L'action  pecunice  constitvia 
ne  s'appliquait  qu'aux  cboses  s'appr^ciant  au  poids,  au 
nombre,  ou  k  la  mesure  {res  qu^B  ponder e,  numero,  mensu- 
rave  consistuni),  etnon  aux  corps  certains  (L.  2,  pr.,  C, 
De  const,  pec,  liv.  IV,  tit  xvni).  —  3"  L'action  receptitia 

(1)  Le  constitut  de  la  dette  d'autrui  est  un  veritable  caution- 
nement. 

(2)  Gonsultez,  iur  les  effeU  du  pacte  de  constitut,  rint^ressante 
dissertation  de  Bodin,  professeur  de  droit  romain  h,  la  Faculty  de 
Rennes,  Remise  historique  de  droit  frangais  et  etranger,  t.  XII,  an- 
n6e  4866,  p.  209  et  suiv. 

(3)  Receptitia  vient  de  recipere,  synonyme  de  constituere,  prendre 
jour  pour  le  payement. 

(4)  Le  receptitium  servedt  surtout  dans  la  pratique  aux  banquiers 
pour  la  constitution  d'ouvertures  de  credit  k,  leurs  clients. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  397 

n'exigeait  aucune  dette  pr^existante  ni  du  client  enversle 
banquier,  ni  du  banquier  envers  le  client  ou  le  tiers  qui 
recevait  la  promesse.  En  effet,  une  fois  que  Vargmtarius 
avait  promis  de  payer  une  dette,  il  n'^tait  plus  admis  k 
discuter  la  validity  de  la  dette  qu'il  avait  garantie.  L'ac- 
tion  constitutce  pecunice  supposait  toujours  une  obliga- 
tion pr^existante,  et  une  obligation  valable.  Le  preteur 
permettait  k  celui  qui  s'^tait  engag^  par  un  pacte  de  con- 
stitut  de  discuter  la  validity  de  la  dette.  II  est  bon  de  re- 
marquer  que,  pour  servir  de  base  k  un  constitut,  une  obli- 
gation naturelle  suffisait.  —  4°  L'action  receptitia  6tait 
civile  et  perp^tuelle.  L'action  constittUcepecunicB  6tait  pr6to- 
rienne  et  annale  (L.  2,  pr,,  C,  eod.). 

Fusion  de  Inaction  receptitia  et  de  I'ojction  pecunice  consti- 
tutcB,  —  Justinien  a  confondu  compl^tement  les  deux 
actions  en  supprimant  la  denomination  de  receptitia 
(Instit.,  I  8,  eod.). 

La  nouvelle  action  constitutce  pecuniae  a  emprunt^  k  Tac- 
tion receptitia  les  deux  caract^res  suivants  :  —  !•  elle 
est  perp^tuelle;   —  2®  elle  s'applique  k  toute  esp^ce 
de  dettes,  que  ces  dettes  soient  de  quantite  ou  de  corps 
.  certain. 

Elle  a  emprunte  k  I'ancienne  action  constitutce  pecunice 
les  deux  caract^res  suivants  :  —  1°  elle  doit  6tre  n6ces- 
sairement  fondle  sur  une  dette  pr^existante  et  valable 
soit  civilement,  soit  au  moins  naturellement;  —  2»  elle 
se  donre  contre  toute  personne  capable  (L.  2,  C,  eod.). 

Effets  du  constitut.  —  Ces  effets  ^taient  diff^rents,  sui- 
vant  que  le  d^biteur  du  constitut  promettait  de  payer  sa 
dette  ou  la  dette  d'autrui.  D'oil  deuxsortes  de  constitut : 
le  constitutum  proprii  debiti  et  le  constitutum  alieni  debiti. 

!•  Le  constitutum  proprii  debiti  pr^sentait  un  avantage 
evident  lorsque  la  premiere  dette  n'^tait  que  naturelle; 
il  donnait  au  cr^ancier  une  action  pour  le  recouvrement. 
-^  Lorsque  la  premiere  dette  6tait  d6j4  munie  d'action, 
le  constitut  permettait  de  changer  le  lieu  du  paiement, 

II.  23 


3M  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

de  rapprocher  ou  de  reculer  le  terme  (1).  —  Quid  si  la 
dette  6tait  conditionnelle  ?  Dans  le  droit  classique,  le 
constitut  devait  d^pendre  toujours  de  la  m^me  con- 
dition, car  le  constitut  6quivaut  au  paiement  el  ne  pent 
intervenir  que  1^  od  un  paiement  serait  valable;  le  con- 
stitut pur  et  simple  d'une  dette  conditionnelle  etait 
done  nul  au  m^metitre  que  le  paiement  (2)  (L.  19,  pr.. 
D.,  eod.).  —  Enfin  par  le  constitut  le  cr^ancier  pou- 
vait  perp^tuer  un  droit  temporaire  sur  le  point  de  s'^ 
puiser. 

Le  constitut  n'entratnait  pas  de  plein  droit  I'extinction 
de  Tobligation  ant6rieure;  tout  d^pendait  de  Tintention 
des  parties;  tant6t  elles  ont  pu  vouloir  6teindre  une  obli- 
gation, et  la  remplacer  par  une  autre;  le  constitut  faisait 
en  quelque  sorte  fonction  de  novation ;  c''est  ainsi  que. 
intervenu  entre  le  d^biteur  et  Tun  des  co^Tei  stipulandi^, 
le  constitut  ^teignait  le  droit  des  autres  correi.  Tant6t  les 
parties  n'ont  pu  avoir  eu  en  vue  que  de  cr^^er  une  obli- 
gation nouvelle  k  c6t6  de  Tancienne.  Le  cr^ancier  se  re- 
servait  par  1^  le  choix  entre  Taction  de  constitut  et  son 
action  primitive;  le  d6biteur,  de  son  c6t^,  etait  libre  de 
payer  Tune  ou  I'autre  dette;  mais  un  seul  paiement  6tei- 
gnait  les  deux  obligations  (L.  7,  |  1,  LL.  8,  10,  25, 
D.,  eod.), 

Le  debiteur  pouvait  s'engager  envers  un  autre  que  le 
cr6ancier.  En  pareil  cas,  le  constitut  ressemblait :  —  soil 
i  une  adstipulatiOy  lorsque  le  nouveau  cr^ancier  avail 
regu  du  pr6cMent  le  simple  mandat  de  s'adjoindre  a  lui; 

(1)  Bien  que  I'idSe  de  constitut  impliqud.t  ordinairement  la  fixa* 
lion  d'un  terme  pour  Tex^cution  de  la  promesse,  cependaat  Tab- 
sence  d*un  ddlai  ne  vlciait  pas  le  pacte  :  la  jurisprudence  admettait 
alors,  de  droit,  un  terme  de  dix  jours  (L.  21,  D.,  De  pee,  consUg 
liv.  XIII,  tit.  v). 

(2)  Sic,  Ortolan,  t.  Ill,  n.  2108.  —  Quelques  auteurs  pensent  qae 
Justinien  (L.  2,  C,  De  const,  pee,,  liv.  lY,  tit.  xvin)  a  permis  de 
faire  pur  et  simple  un  constitut  sur  une  dette  conditionnelle*  Bldiep- 
Pailhg  et  Tartari,  t.  II,  p.  412  et  413.  Comp*  Accarias,t.  II,  u.  723, 
p,783,  note  U  ^      u... .....,_ 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  39» 

—  soit  k  une  novation,  s'il  y  avait  eu  d61^gation  du  d6- 
biteur  au  nouveau  cr^ancier  (1). 

2*  Le  constitutum  alieni  debiti  ^quivalait,  suivant  la  vo- 
lenti des  parties,  soit  k  une  expromissio,  lorsque  la  nou- 
velle  dette  se  substituait  k  Tancienne,  soit  k  une  fid^jus- 
sion,  lorsqu'elle  s'ajoutait  k  Tancienne  pour  la  fortifier. 

En  principe,  I'obligation  nouvelle  s'ajoutait  k  Tan- 
cienne;  I'intention  des  parties  d'^teindre  cette  derni^re 
devait  ^tre  formelle  (2);  la  pr^somption  6tait  favorable  a 
Vexpromissio,  Compare  k  Vexpromissio,  le  constitut  avait 
cet  avantage  de  ne  Her  le  constituant  qu'en  supposant 
1 'existence  et  la  validity  de  la  dette  ant^rieure  (L.  28, 
D.,  eod.). 

Compare  k  la  fid^jussion,  le  constitut  s'en  distinguait 
par  des  differences  importantes  :  —  le  constituant  pou- 
vait  s'obliger  in  aliam  obligationem  et  duriorem  causam.  Le 
constitut  qui  d^passait  la  dette  primitive  en  qtiotit^  (re) 
n'^tait  que  reductible  et  rion  pas  nul;  —  on  pouvait 
m^me  constituer  autre  chose  que  I'obligation  principale; 

—  la  poursuite  dirig^e  contre  le  debiteur  principal  ne  li- 
beraitpas  le  constituant,  etreciproquement;  — le  consti- 
tut n'^tait  pas  soumis  aux  limitations  de  la  loi  Cornelia, 
ni  k  Isi  prcedictio  de  la  loi  Apuleia;  —  le  constituant  avait 
bien  le  b^n^fice  de  cession  d'actions;  mais  le  benefice  de 
division  ne  lui  a  ^t6  accorde  que  par  Justinien  (L.  2, 
C,  eod.);  quant  au  b^n^fice  de  discussion,  il  y  a  doute. 

De  I'action  de  farejurando.  —  Lorsque,  en  dehors  de 
toute  instance,  les  parties  qui  avaient  entre  elles  un  su- 
jet  de  contestation  et  qui  n'avaient  aucun  autre  moyen 
d'^tablirleurs  pretentions  r6ciproques,  convenaient,  pour 
terminer  leur  diff^rend,  de  s'en  rapporter  k  la  foi  du  ser- 
ment,  cette  convention  ne  constituait  qu'un  simple  pacte 
que  ne  prot^geait  pas  le  droit  civil  :  mais  le  pr^teur  Fa 

,   (1)  sic,  Bodin,  t.  II,  p.  110 ;  Applieton,  t.  II,  p.  175. 

(2)  G.avouy^re,  Pro(^.  rfa  cours  d^  dr,  roni.,  2«  ann^ej  p.  24; 
Bodin,  t.  II,  p.  110.  .... 


400  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

confirmee  en  errant  k  cet  effet  Taction  de  jurejurando, 
Dans  cette  action  le  juge  n'avait  pas  k  examiner  si  le 
droit  du  demandeur  6tait  r^ellement  fond^,  mais  s'il  y 
avait  eu  ou  non  serment  r^guli^rement  pr^t6  (Instit., 
Ill,  liv.  IV,  tit.  VI). 

Ce  serment,  qui  pouvait  produire  une  action,  pouvait 
aussi,  selon  les  cas,  donner  lieu  soit  k  un  refus  d'action, 
soit  k  une  exception  jurisjurandi  en  faveur  du  d^biteur 
(L.*9,  pr,,  D.,  Dejurej.,  liv.  XII,  tit.  ii). 

Mais  pour  qu'il  y  eti  lieu  soit  a  Taction,  soit  a  Texcep- 
tion,  il  fallait  que  le  pacte  edt  6t6  fait  entre  personnes 
capables  (1),  que  le  serment  eAt  ^t6  r6ellement  pr^t^,  et 
qu'il  TeAt  et6  conform^ment  au  pacte  (LL.  3,  |  4;  5, 
pr.;  9,  §  4;  17,  I  1;  26,  D.,  eod.). 

Ce  serment,  que  la  partie  k  laquelle  il  etait  d^f^r^  etait 
libre  de  refuser,  sans  que  sa  cause  fftt  pour  cela  compro- 
mise, s'appelait  pour  cette  raison  serment  volontaire  (2) 
(L.  17,  pr.,  D.,  eod.). 

Le  fait  jur6  ^tait  r^put6  vrai  et  avait  une  autorit^ 
6gale,  sinon  sup^rieure,  k  la  chose  jugee. 

Le  serment  volontaire  n'avait  d'effet  qu'entre  les  par- 
ties qui  avaient  fait  le  pacte.  Cependant,  a  certains 
^gards,  il  ^quivalait  k  un  paiement  (3). 

Outre  le  serment  volontaire,  il  existait  encore  diverses 
autres  sortes  de  serment :  —  1*  celui  qui  ^tait  defSr^  ou 
r6f6r6  par  les  parties  Tune  k  Tautre  devant  le  preteur  (in 
jure)  et  qui  s'appelait  serment  necessaire  parce  que  celui 

(1)  La  capacity  exig^e  de  la  paxtie  qui  d^f^rait  le  serment  ^tajt 
celle  de  rendre  sa  condition  pire  (LL.  17,  SS  1»  2;  9,  §  4,  D.,  eod.). 

(2)  Le  serment  volontaire  ne  pouvait,  de  toute  Evidence,  fitre 
r6f6r6  (L.  17,  D.,  eod.).  Bodin,  t.  II,  p.  112. 

(3)  Ainsi  pr6t6  par  le  d^biteur  principal,  le  serment  volontaire 
lib^rait  le  fio^jusseur ;  pr6t6  par  le  fid^jusseur,  non  sur  le  fait  de  la 
iideiussion,  mais  sur  I'existence  ou  la  validity  de  Tobliffation,  il 
lib^rait  le  d^biteur  principal.  La  mSme  situation  so  proauisait  en 
cas  de  corr6alit6.  Pr6t6  par  un  correits  promittendi  ou  d6f6r6  par 
un  correus  stipulandi,  il  profitait  ou  nuisait  aux  autres  (L.  28,  jl, 
D.,  eod.).  SU,  Didier-Pailh6,  t.  II,  p.  417;  Appleton,  t.  II,  p.  175.— 
Comp.  Code  civ.,  art.  1365. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  401 

k  qui  il  etait  r^fer^  ne  pouvait  le  refuser  qu'en  perdant  son 
proems  (1)  (L.  34, 1 6,  D.,  eod.);  —  2°  celui  qui  6tait  d^fere 
ou  r^f6r6  par  les  parties  Tune  k  Tautre  devant  le  juge  (in 
judido),  ou  celui  que  le  jugedef6rait  lui-m^me,  pour  s'6- 
clairer,  h  Tune  quelconque  des  parties,  et  qui  s'appelait 
serment  judidaire  (2).  Ges  deux  esp^ces  de  serment  ne 
donnaient  point  lieu  k  Taction  pretorienne  nia  Texception 
de  jurejurando. 

DES  ACTIONS  PREJUDIGIELLES 

Les  actions  prejudicielles  ^taient  rang^esdans  laclasse 
des  actions  r^elles  {in  rem  esse  videntur);  elles  ^taient  en 
g^n^ral  pr^toriennes  (3)  (Instit.,  |  13,  liv.  IV,  tit.  vi). 

Qii*eiitendaif-oii  par  actions  pr^|adlcielles  Y    —   C'^- 

taient  celles  dans  lesquelles  il  s'agissait  d'obtenir,  uni- 
quement  par  decision  judiciaire,  la  constatation  d'un  ^tat 
ou  d'un  fait,  constatation  dont  on  ne  pr^tendait  faire  r6- 
suiter  aucune  condamnation  immediate,  mais  dont  on  se 
proposait  de  dMuire  plus  tard  les  consequences  juri- 
diques.  Sous  le  syst^me  formulaire.  Taction  pr^judicielle 
ne  renfermait  qu'une  intentio  et  pas  de  demonstratio  ni  de 
condemnatio;  aussi  la  mission  du  juge  consistait  unique- 
ment  k  r^soudre  la  question  pos^e  dans  Vintentio  (Gains, 
C.  IV,  §  44). 

Blvislom  des  aetions  pr«|adlclell«s.   —  Elles  se  divi- 

saient  en  deux  classes  :  les  unes  se  r6f6raient  au  patri- 
moine;  les  autres  k  T^tat  des  personnes. 

Qoelles  ^talent  les  princlpales  actions  pr^JudldellesY 

—  Du  temps  de  Gai'us  on  citait,  comme  exemples  d'ac- 

(1)  G'est  le  serment  de'eisoire  de  noire  legislation.  Voy.  Code  civ., 
art.  1358  4  1365. 

(2)  Goof.  Code  civ.,  art.  1366  &  1369.  —  II  y  avait  une  esp6ce  par- 
ticuli^re  de  jusjurandum  judieiale,  c'^tait  le  serment  aue  le  juge 
d^fSrait  au  demandeur  dans  certains  cas  pour  estimer  le  montant 
de  la  condamnation  k  prononcer  (D.,  De  in  lit.  jur.,  liv.  XII,  tit.  in). 

(3)  Sauf  la  cauia  liberalis.  —  Voy.  infra,  p.  402  et  403. 


402  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

lions  pr^judicielles  relatives  au  patrimoine  :  —  !•  Tac- 
tion donn^e  pour  faire  constater  le  montant  de  la  dot 
(quanta  dos  sit),  avant  d'en  r^clamer  la  restitution  (1) 
(Gai'us,  C.  IV,  I  44);  —  2"  Taction  donn^e  pour  savoir  si 
le  cr^ancier  qui  avait  regu  comme  stirete  d'une  dette 
principale  des  sponsores  ou  des  fid^romissores  (2),  leur 
avait  d^clar6  ce  qui  lui  ^tait  dA  et  le  nombre  des  cautions 
qu'il  voulait  recevoir  (3)  (Gaius,  C.  Ill,  §  123). 

Les  Institutes  ne  nous  parlent  pas  de  ces  deux  actions 
pr^judicieiles;  elles  ne  s'occupent  que  des  actions  pr^ju- 
dicielles  relatives  au  status,  c'est-^^ire  k  T^tat  des  per- 
sonnes. 

11  y  avait  trois  sortes  d'actions  pr6judicielles  concemant 
I'^tat  des  personnes  :  —  Tune  relative  k  la  liberty ;  — 
Tautre  relative  k  Ting6nuit6;  —  enfin  la  troisi^me  relative 
k  la  question  de  filiation  et  de  paternity. 

Action   pr^Jndlclelle    relative  A  la  liberty  on   gamwa 

ilberallB.  —  Cette  action,  la  seule  qui  fht  civile,  6tait 
employee  soit  qu'il  s'agit  de  faire  declarer  quelqu'un  es- 
clave,  soit  qu'il  s'agit  de  le  faire  declarer  libre.  Dans  ce 
proems,  Tindividu  dont  la  liberty  etait  en  question  ne 
figurait  ni  comme  demandeur  ni  comme  d^fendeur;  il 
^tait  reprdsent^  par  un  assertor  libertatis. 

A  qui  incombait  la  preuve  de  la  liberie?  A  celui  qui 
pr^lendail  droit  k  un  elal  contraire  k  T^tat  de  fait  exis- 
tant  au  d^but  du  proems.  Ainsi  Tesclave  qui  se  procla- 
mail  homme  libre,  partes  actoris  sustinebat^  el  devait  prou- 
ver  sa  liberty.  R6ciproquement  celui  qui  r^clamait  un 
homme  libre  comme  esclave  devait  ^tablir  ses  droits  de 
propri6t6  (L.  7,  |  5,  D.,  De  lib.  caus,,  liv.  XI,  tit.  xn). 

Durant  le  proems,  Tindividu  dont  T^tat  6tait  en  ques- 
tion jouissait  toujours  d'une  liberie  de  fait;  il  ^tait  in 
libertate  (L.  14,  C,  De  lib.  caus,,  liv.  VII,  til.  xvi). 

(1)  Voy.,  t.  I,  liv.  II,  tit.  vii,  p.  213  et  suiv. 

(2)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  160  et  161. 

(3)  II  est  encore  question  au  Digeste,  De  rebus  auct.  judic,  L.  30> 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  403 

Lorsque  le  juge  s'^tait  prononc^  une  fois  contre  la 
liberty,  la  question  n'6tait  pas  d^fmitivementjug^e;  elle 
pouvait  6tre  renouvel^e  une  seconde  et  m^me  une  troi- 
si^me  fois  par  d'autres  assertores  lihertatis.  Au  contraire, 
lorsque  le  proems  s'^tait  termine  en  faveur  de  la  liberty, 
il  y  avait  une  chose  irreyocablement  jug^e  entre  les 
m^mes  parties  (L.  4,  pr.,  C,  De  ads.  toll.,  liv.  VII, 
tit.  xvn). 

Justinien  a  supprim6  Vassertor  lihertatis  en  autorisant 
I'homme  litigieuxii  figurer  dans  Tinstance,  soit  comme 
demandeur,  soit  comme  d6fendeur;  de  plus,  ce  prince  a 
d^cid6  que  le  jugement  favorable  ou  non  k  la  liberte  serait 
d^finitif  et  irrevocable  (L.  4,  C,  De  ads.  toll,,  liv.  VII, 
tit.  xvn). 

Action  pr^Judiclelle  relative  A  ring^nnit^.  —  Ulpien 

nous  indique  (L.  6,  D.,  Si  ingenutis  esse  dicatu)%  liv.  XL, 
tit.  xiv)  deux  cas  dans  lesquels  il  y  avait  lieu  k  Tappli- 
cation  du  prwjudicium  ingenuitatis  :  —  1®  lorsqu'il  s'agis- 
sait  de  savoir  si  un  individu  6tait  ing^nu  ou  affranchi ; 
—  2<»  ou  bien  lorsqu'il  s'agissait  de  savoir  si  tel  individu 
qui  convenait  qu'il  6tait  affranchi,  avait  pour  patron  telle 
ou  telle  personne. 

II  y  avait  lieu  ici  k  I'application  des  regies  de  la  catisa 
liheralis  relative  k  la  preuve  (1). 

Action  pr^Jndicielle  relative  ik,  la  question  de  filiation 

et  de  iMfttemit^.  —  Cette  action  s'appelait  ordinairement 
action  de  partu  agnoscendo.  Le  juge  pouvait  avoir  k  se 
prononcer  sur  les  questions  suivantes  :  —  Tenfant  n^ 
apr^s  un  divorce  est-il  du  mari  d'avec  lequel  la  femme  a 
divorce?  Et  d'une  fagon  plus  g^n^rale  :  Tenfant  n6  du- 
rant  le  mariage  a-t-il  r^ellement  pour  p^re  le  mari  de  la 


liv.  XLII,  tit,  V,  d'une  action  pr^judicielle  :  an  bona  jure  venierint. 
(1)  Sic,  sur  cette  question  controversies  Demangeat,  t.  II,  p.  633 
et  suiv. ;  Zimmcrn,  Yr.  des  act.,  traduct.  d'Etienne,  p.  209  et  210; 
de  Keller,  Det  actions,  traduct.  de  Ch.  Capmas,  |^  38,  p.  169;  Labbc, 
a  son  eours. 


404  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

femme  (1)  ?  —  Ou  bien  encore  :  la  femme  que  tel  enfant 
revendique  pour  sa  m^re  est-elle  r^ellement  accouchee  de 
cet  enfant,  etc.  (2)  ? 

Contestation  de  l*^tat  d*ime  personne  apr^s  la  HMirt 

de  eette  personal.  —  On  pouvait  contester  r^tat  d'une 
personne  m^me  apr^s  sa  naort;  mais  les  empereurs 
Claude  et  Nerva  ont  d^cid6  que  I'^tat,  dont  un  defunt 
avait  ^t^  en  possession  au  moment  de  sa  mort,  ne  pour- 
rait  Mre  contests  que  pendant  cinq  ans,  si  on  voulait  lui 
faire  attribuer  une  condition  moins  avantageuse  (D.,  Ne 
de  Stat,  defunct.,,,  liv.  XL,  tit.  xv). 

Observation    eommnne    aox    tirols   aetions   prejodi* 
cielles  relatives  an  statat.  —  La    quality  resultant    du 

prcBJvdicium,  pour  ^tre  opposable  k  tous,  devait  avoir  ^t^ 
^tablie  contre  un  contradicteur  legitime,  s^rieux  (Justus 
contradictor).  —  Un  d^lai  de  cinq  ans  continus  etait 
accord^  k  toute  personne  h  TefTet  d'6tablir  la  fraude  ou 
la  complaisance  du  contradictor  et  de  faire  annuler  la 
sentence  (L.  3,  D.,  De  agn.  et  al.  lib.,  liv.  XXV,  tit.  ra). 

DES  ACTIONS  MIXTES,  TAM  IN  REM,  QUAM  IN  PERSONAM 

Cette  denomination  d'actions  mixtes  (3)  n'^tait  donn^e 
par  les  textes  qu'aux  trois  actions  communi  dividundo, 
familice  erciscundce.  finium  regundorum  (Instit.,  1 20,  liv.  IV, 
tit.  vi). 

Qa'^ait-ce     que    I'action    eommani     dividnndoY    — 

Cette  action  6tait  donn^e  entre  communistes  et  copro- 
pri^taires  pour  le  partage  de  la  chose  indivise  (4). 

Qn'^tait-ee    que     I'aetion     lamillae    erciseandseT     — 

Cette  action  6tait  donn^e  entre  coheritiers  pour  le  par- 
tage de  la  succession  (5). 

(1-2)  Comi).  Code  civ.,  art.  312-342. 

(3)  Ces  actions  sont  aussi  appel^es  divisoires  par  les  interpr^tes 
modernes  k  raison  du  but  qu'elles  se  proposent. 

(4-5)  Comp.  Code  civ.,  art.  815  et  suiv. ;  C.  proc.  civ.,  art.  966 
et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  403 

Qn'^lalt-ee  que  I'actlom  flnlmn  regandoriiiii  ?  —  Cette 

action  6tait  donn^e  entre  propri^taires  voisins  pour  de- 
terminer les  limites  s^paratives  de  leurs  heritages.  En 
droit  moderne,  cette  action  s'appelle  action  enbornage  (1). 
Dans  ces  trois  actions,  le  juge  se  trouvait  investi  d'un 
double  pouvoir  :  1«  de  condamner;  2*  d'adjuger,  c'est-i- 
dire  de  transferer  la  propriety  par  une  adjudication  (2). 

En  quel  sens  les  Instltates  ont-elles  pn  dire  que  ees 
aetlons  ^talent  tarn  In  rem  qnam  In  personam  on  mix- 

tes?  —  Les  commentateurs  ne  sont  point  d'accord  sur 
ce  point.  Quatre  principales  explications  ont  et6  propo- 
sees,  et  toutes  soul^vent  de  s^rieuses  objections.  —  Pre- 
miere explication.  On  dit :  Ces  actions  avaient  un  caract^re 
mixte,  en  ce  sens  que  chacune  des  parties  jouait  un  double 
r61e,  de  demandeur  et  de  d^fendeur  3l  la  fois.  Le  juge 
pouvait  prononcer  des  condamnations  aussi  bien  contre 
le  demandeur  que  contre  le  d^fendeur,  par  exception 
aux  cas  ordinaires  oCi  le  d^fendeur  seul  pouvait  etre 
condamne.  On  se  fonde  sur  ce  passage  d'Ulpien  : 
Mixtas  actiones  in  quibus  uierque  actor  est  :  tdputa,  etc. 
(L.  37,  §  1,  D.,  De  ohlig.  et  act,,  liv.  XLIV,  tit.  vii).  Les 
mots  tarn  in  rem  quam  in  personam  indiquent  qu^l  y  avait 
des  actions  pr^sentant  ce  caract^re,  tant  parmi  les  actions 
in  rem  que  parmi  les  actions  in  personam  (3).  Mais  cette 
explication  est  tomb^e  devant  Timpossibilite  oil  Ton  a 
ete  de  citer  des  actions  in  rem  qui  eussent  de  I'analogie 
avec  les  trois  actions  communi  dividundo,  familice  ercis- 
cufidcB,  finium  regundorum,  —  Denxieme  explication,  Les 
trois  actions  communi  dividundo,  familice  erciscundce,  finium 
regundorum  6taient  mixtes  en  ce  sens  que  c'^taient  les  seules 
actions  dans  lesquelles  il  pClt  y  avoir  k  la  fois  adjudication 

(i)  Comp.  Code  civ.,  art.  646;  G.  proc.  civ.,  art.  3,  38. 

(2)  Remarquons  que  la  formule  de  ces  trois  actions  renfermait 
une  partie  qui  ne  se  rencontrait  dans  aucune  autre  formule,  c*6tait 
Vadjudieatio  (Gains,  C.  IV,  §  42). 

(3)  Sic,  Tiiezard,  op,  eit„  p.  318  et  319. 

23. 


406  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

et  condamnation  (1).  —  Troisieme  explication.  Dans  la  de- 
nomination d 'actions  tam  in  rem  quam  in  personam^  il  faut 
voir  cette  id^e  bien  simple  que  celui  qui  intentait  les  ac- 
tions en  question  se  fondait  sur  un  double  droit;  d'abord, 
sur  un  droit  r^el  d'h^r^dit^  ou  de  copropri6t6,  comme  dans 
Taction  r^elle,  ensuite  sur  un  droit  d'obligation  comme 
dans  Taction  personnelle.  Le  juge,  bien  que  sa  mission 
essentielle  fAt  de  statuer  sur  la  question  d'obligation  (ce 
qui  faisait  donneraux  actions  dont  il  s'agit  la  qualification 
d'actions  inpersonam),  ^tait  cependant  autoris^  a  statuer 
en  mdme  temps  etpar  la  force  des  choses  sur  la  question 
de  propri^t6  (2).  Mais  alors  la  petition  d'h^redit^  et  la 
revendication  seraient  aussi  des  actions  mixtes  :  ce  qui 
n'est  pas  admissible.  — Quatrieme  explication,  Les  actions 
en  question  seraient  mixtes  au  point  de  vue  de  la  redac- 
tion de  la  formule.  Elles  sont  personnelles  par  leur  inteti- 
tio,  et  r^elles  par  Vadjudicatio  quine  contient  pas  lenom 
de  toutes  les  parties.  Voilii  d'ou  est  venue  la  qualification 
d'actions  mixtes  a  la  fois  in  rem  ei  in  personam.  Cette 
explication,  qui  est  la  plus  simple,  nous  paratt  la  plus 
satisfaisante  (3). 

(1)  Voy.,  en  ce  sens,  Walter,  Hist,  de  la  proc.  djs  Boynaim,  tra- 
duct.  de  Laboulaye,  ch.  ni,  p.  35 ;  Ducaurroy,  t.  Ill,  n.  1209  et  suiv.; 
Bonjean,  Encycl.  cath.,  v«>  Action,  p.  i?54  ei  suiv.;  Maynz,  Court  d? 
dr.  ram.,  t.  II,  §  348;  Bodin,  t.  II,  p.  143;  E.  Naquct,  Cnractere$  de$ 
mictions  mixtes.  Rev.  de  Mgisl.,  ann6e  1873,  p.  481  et  suiv. 

(2)  Telle  nous  parait  6tre  I'explication  donuee  par  Ortolan,  t.lll, 
n.  2149  et  suiv.;  Domonget,  p.  476  et  suiv.;  Namur,  2«  6dit.,  t.  II, 
§  501,  p.  305;  Gavouy^re,  Progr,  du  cours  de  dr.  rovi.,  2«  ann^e, 
p.  66 ;  Lyon-Caen,  d  son  cours. -^  Comp.  Demangeat,  t.  II,  p.  650 
«t  651;  de  Keller,  Des  ac<io»«,  traduct.  cle  Ch.  Capmas,  §  87,  p.  423; 
Goudsmit,  Cours  des  pand.  (traduct.  de  Wuylsteke),  {  88,  p.  245, 
note  3.  —  Contra,  Accarias,  t.  II,  n.  830,  p.  1027,  note  2. 

(3)  Sic,  Etienne,  t.  II,  p.  431  et  suiv. ;  de  Savigny,  System,  t.  V, 
S216;de  Fresquet,  t.  II,  p.  431  et432;  Didier-Pailhe  et  Tartari, 
t.  II,  p.  419;  Appleton,  t.  Il,  p.  237. 


• 
LIVRE  IV,  TITRE  VI.  407 


TROISIEME    DIVISION. 
Actions  In  Jus,  actions  In  lactnm. 

Qn*cntcndalt-on  par  action  In  Jus  Y  —  L'action  in  jUS 

^tait  celle  oil  une  question  de  droit  ^tait  agit^e  {de  jure 
quceritur.  Gaius,  C.  IV,  ||  45,  47),  c'est-^-dire  oil  le  de- 
mandeur  r^clamait  Tapplication  du  droit  civil  k  son 
profit. 

Ainsi,  en  mati^re  de  d^p6t,  voici  la  formule  in  jus  : 
c  Quod  Aulus  Agerius  apvd  Numerium  Negidium  mensam 
argenteam  deposuit,  qua  de  re  agitur,  quidquid  oh  earn  rem 
Numerium  Negidium  Aulo  Agerio  dare  facer e  oportet  ex 
fide  bona  J  id  judex  Numerium  Negidium  Aulo  Agerio  con- 
demnato...,  si  non  paret,  absolvito  »  (Gaius,  G.  IV,  |  47). 

Qu*cntendalt-on  par  action  In  factum?     —     L'action 

in  factum  etait  celle  oCi  la  decision  du  proems  d^pendait 
d'un  fait  que  le  pr^teur  indiquait  dans  la  formule  et  que 
le  juge  etait  charg6  de  verifier ;  elle  d^rivait  du  droit 
pr^torien,  qui  I'avait  ^tablie  pourcombler  leslacunes  du 
droit  civil. 

Voici  toujours,  en  mati^re  de  d^p6t,  la  formule  in 
factum  :  «  Si  paret  Aulum  AgeHum  apud  Numerium  Negi- 
dium mensam  argenteam  deposuisse  ^  eamque  dolo  malo 
Numerii  Negidii  Aulo  Agerio  redditam  non  esse,  quanti  ea 
res  erity  tantam  pecuniam  judex  Numerium  Negidium  Aulo 
Agerio  condemnato  ;  si  non  paret,  absolvito  »  (1)  (Gaius , 
C.  IV,  I  47). 

Comme  on  le  voit  par  ces  exemples.  Taction  in  jus 
avait  trois  parties  :  la  dmonstratio,  Vintentio  et  la  condem- 
natio.  Dans  Taction  in  factum,  au  contraire,  la  demons- 

(1)  Consultez  la  dissertation  d'Alb.  Desjardins,  sur  les  deux  for- 
mules  des  actions  depositi  et  commodati.  Rev.  histor.  do  dr.  fran(?.  \ 

et  Strang.,  t.  XIII,  annee  18G7,  p.  i22. 


408  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

tratio  se  confondait  avec  Vintentio  pour  former  la  pre- 
miere partie  de  la  formule  qui  6tait  immediatement 
suivie  de  la  condemnatio. 

Correlation  emtre  les  aetlons  in  Jos  et  in  fnetnm  e< 
les  actions  eivilea  et  pr^toriennes.  ^-  Toutes  les  actions 

civiles  ^taient  des  actions  in  jus,  mais  toutes  les  actions 
pr^toriennes  ne  constituaient  pas  des  actions  in  factum. 
En  g^n^ral,  les  actions  pr^toriennes  donn^es  pour  eten- 
dre  Tapplication  d'une  r^gle  de  droit  civil  a  une  hypo- 
th^se  nouvelle,  6taient  r6dig6es  in  /m5  :  par  exemple. 
Taction  publicienne,  cr6^e  par  le  pr^teur,  6tait  une  ac- 
tion inju^  (Gai'us,  G.  IV,  |  36). 

Int6r«t  de  cette  division  des  actions,  —  II  y  avail  in- 

t^r^t  k  divers  points  de  vue.  Ainsi,  par  exemple  :  —  1*  Un 
ills  de  famille  ne  pouvait  pas  intenter  d'actions  in  jus. 
Les  principes  du  droit  civil  s'y  opposaient :  car  c'^tait  le 
p^re  de  famille  qui  ^tait  devenu  cr^ancier  et  non  le  fils. 
II  pouvait,  au  contraire,  faire  usage  des  formules  in  feu:- 
turn  (L.  13,  D.,  De  oblig.  et  act.,  liv.  XLIV,  tit.  vn).  — 
2*  Les  actions  in  jus  6taient,  en  g^n^ral,  perp6tuelles ,  h, 
la  difference  des  actions  in  factum,  qui  etaient  annales 
(Instit.,  ^.,  liv.  IV,  tit.  xn).  —  3*  Les  formules  in  fac- 
tum servaient  k  d^pouiller  certaines  actions  de  leur  carac- 
tere  infamant;  elles  s'employaient  notamment,  comme 
voie  subsidiaire,  dans  plusieurs  ordres  d'hypoth^ses  oil 
Ton  ne  voulait  pas  donner  Taction  de  dolo  (1)  (L.  11,  §  1, 
D.,  De  dolo  malo,  liv.  IV,  tit.  m). 

Obsei^vation.  —  Les  mots  in  factum  ont  et6  employes 
dans  un  sens  different  de  celui  que  nous  venons  d'indi- 
quer.  Ainsi,  on  voit  fr^quemment  figurer  dans  les  textes 
Taction  prcescriptis  verbis  sous  la  denomination  d'action 
in  factum  prcescriptis  verbis,  et  qufelquefois  m^me  d'action 
in  factum  tout  court.  Cependant  il  faut  bien  se  garder  de 
confondre  Taction  prcescriptis  verbis  avec  Taction  in  fac- 

(i)  Sic,  Accarias,  t.  II,  n.  813;  Appleton,  t.  II,  p.  234. 


.      LIVRE  IV,  TITRE  VI.  409 

turn  ordinaire.  La  formule  de  Taction  prcBscriptis  verbis 
6tait  congue  in  jm ;  seulement,  comme  il  n'y  avait  pas 
de  nommi  k  indiquer  dans  la  demonstratiOy  la  demonstratio 
commengait  par  I'expos^  des  faits  qui  avaient  produit 
Tobligation  :  d'oCi  est  venu  le  nom  d'action  in  factum 
appliqu^  h  Taction  prcescriptis  verbis  (1). 


QUATRlfeME    DIVISION 

Actions  pers^cutolres  de  la  chose,  pers^cntoires  de 
1a  peine,  pers^cutolrcs  de  la  chose  et  de  la  peine  on 


Gette  division  des  actions  ^tait  d^duite  du  but  que 
Ton  se  proposait  d'atteindre  (Instit.,  §16,  eod,). 

Qn'entendait-on    par     actions     pers^cntoires    de     la 

chose?  —  On  appelait  actions  rei  persequendce  catisa 
celles  qui  avaient  pour  but  de  maintenir  Tint^grit^  du 
patrimoine  de  chacun  ou  de  la  r^tablir,  si  elle  avait  6t6 
d^truite. 

Quelles  etaient  les  principales  actions  persecutoires  de  la 
chose  ?  —  On  peut  citer  toutes  les  actions  in  rem^  et  pres- 
que  toutes  les  actions  in  personam  n^es  des  contrats  ou 
quasi-contrats  et  de  la  loi  (2),  par  exemple  du  mutuum, 
de  la  stipulation,  du  commodat,  du  d6p6t,  du  mandat,  de 
la  soci6t6,  de  la  vente,  du  louage  et  m^me  de  la  stipu- 
latio  pcencB^  etc.  (Instit.,  1 17,  eod,). 

Qu'enCendait-on    par     actions     persecutoires    de     la 

peine  Y  —  On  appelait  actions  pcmce  pm^sequendce  catisa 
celles  qui  avaient  pour  but  de  procurer  au  demandeur 
un  enrichissement,  et  d'infliger  au  defendeur  une  dimi- 
nution de  son  patrimoine. 


(1)  Voy.,  sur  Taction  in  factum  prcescriptis  verbis,  ci-dessus, 
t.  II,  liv.  Ill,  tit.  XXVI,  p.  250  et  suiv. 

(2)  Les  actions  d^lictuelles  ou  quasi -d^Iictuelles  etaient  done 
toigours  penales  ou  mixtes.  Appleton,  t.  II,  p.  110. 


410  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Quelles  etaient  les  principaJes  actions  persecntoires  de  la 
peine  ?  —  On  peut  citer  Faction  de  vol  manifeste  ou  non 
manifeste,  I'action  d'injures,  etc.  (Instit.,  ||  12,  18,  eod.). 

Qa*cBfendait-oii  par  actions  mlxtes  on  pers^eii(€»ires 

4e  la  choM   et   de  la    peine  ? On  appelait  actiODS 

mixtes,  tarn  pcence  quam  rei  persequendce,  celles  qui  avaieot 
pour  but  tout  ensemble  de  maintenir  I'int^grite  du  patri- 
moine  du  demandeur,  ou  de  la  r^tablir  si  elle  avait  ete 
detruite,  et  d'infliger  au  defendeur  une  diminution  de 
son  patrimoine  au  profit  de  I'autre  partie. 

Quelles  etaient  les  principales  actions  mixtes  ?  —  Les 
Institutes  nous  en  citent  de  nombreux  examples. 
Etaient  mixtes  :  —  Taction  bonorum  vi  raptorum,  par  la- 
quelle  on  obtenait  une  fois  la  valeur  de  la  chose,  k  titre 
de  rei  persecution  et  trois  fois  cette  m^me  valeur,  a  titre 
de  peine;  —  I'action  de  la  loi  Aquilia,  non-seulement 
quand  elle  ^tait  donn^e  au  double  contre  celui  qui  avail 
d^ni^  le  dommage  (adversus  inficiantem),  mais  encore 
iorsqu'elle  6tait  donn^e  au  simple  (Instit.,  |  19,  eod.): 

—  toutes  les  actions  qui  se  donnaient  au  doubte  en  cas 
de  d^n^gation  de  la  part  du  defendeur  (Instit.,  |  17,  eod.): 

—  enfm,  dans  le  droit  de  Justinien,  Taction  donnee  au 
double  contre  celui  qui,  charge  de  Tacquittement  d'an 
legs  ou  d'un  fid^icommis  au  profit  d'une  6glise  ou  de 
tout  autre  ^tablissement  pieux,  aurait  attendu,  pour  exe- 
cuter  son  obligation,  qu'on  le  cittU  en  justice  (Instit. 
I  19,  eod.). 

Quel    6taU    I'lnt^r^t  de    cetie    division    des   aeUonsf 

—  L'inter^t  se  pr^sentait  k  trpis  points  de  vue  princi- 
paux,  savoir:  —  i*"  Au  point  de  vue  du  concours  de  plu- 
sieurs  actions.  Lorsqu'un  m^me  fait  donnait  naissance  a 
plusieurs  actions  rei  persequendw,  le  demandeur  ne  pou- 
vait  obtenir  qu'une  fois  la  valeur  de  ce  qu'il  avait  perdu. 
Ainsi,  lorsqu'un  vol  6tait  commis,  la  personne  volee 
avait  deux  actions  rei  persequendce^  k  son  choix,  la  reven- 
dication  et  la  condictio  furtiva.  Si^  au  moyen  de  la  reven- 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  411 

dication,  elle  avait  obtenu  la  valeur  de  sa  chose,  elle  ne 
pouvait  plus  I'obtenir  une  seconde  fois  par  la  condictio 
furtiva.  An  contraire,  lorsqu'un  meme  fait  donnait  nais- 
sance  k  plusieurs  actions  penales,  le  demandeur  pouvait 
cumuler  le  benefice  des  condamnations  auxquelles  abou- 
tissaient  ces  diverses  actions  (Instit.,  |  8,  liv.  IV,  tit.  i). 
De  m^me,  pour  le  cas  oCi  il  y  avait  plusieurs  d6fendeurs 
tcnus  d'un  m^me  fait.  Si  Taction  ^tait  rei  persequendWy  le 
demandeur  qui  avait  obtenu  de  Tun  des  defendeurs  la 
reparation  du  dommage  qu'il  avait  eprouve,  ne  pouvait 
rien  demander  aux  autres.  Au  contraire,  si  Taction  6tait 
pcence  persequendw  le  demandeur  avait  une  action  in  soli- 
dum  contre  chaque  d^linquant  en  particulier  :  il  pouvait 
done  obtenir  autant  de  fois  le  montant  de  la  peine  qu'il  y 
avait  de  d^linquants  (1)  (L.  1,  C,  De  condid,  furt.^  liv.  IV, 
tit.  vni).  —  2*»  i4w  point  de  vue  de  la  trammissihilite  des 
actions.  Les  actions  rei  persequendce  se  poursuivaient 
contre  les.heritiers  du  ddfendeur.  Au  contraire,  les  ac- 
tions penales  s'eteignaient  avec  la  personne  du  ddlin- 
quant  (2)  (Instit.,  |  4,  liv.  IV,  tit.  xii).  —  3<»  Au  point  de 
vue  de  la  poursuite.  Tandis  que  les  actions  rei  persequendce 
se  donnaient  en  general  de  peculio  contre  le  p^re  de 
famille  k  raison  du  fait  des  personnes  placees  sous  sa 
puissance,  les  actions  penales  se  donnaient  toujours  noxa- 
liter,  Ce  qui  veut  dire  que,  dans  le  premier  cas,  le  pere 

(1)  II  n'en  6tait  d'ailleurs  .ainsi  qu'autaiit  qu'il  s'agissait  d'une 
action  penale  bilaterale,  c'est-^-dire  de  cellc  qui  se  traduisait  en 
un  ennchissement  pour  le  demandeur,  et  en  un  appauvrissement 
pour  le  d^fendeur,  par  exemple,  de  Taction  furti  (L.  I,  C.  De  con- 
diet,  fur  t.^Yiv.  IV,  tit.  viii).  —  L'action  penale  unilaterale,  c'est- 
^-dire  celle  qui  diminuait  le  patrimoine  du  dtSfendeur  sans  enrichir 
le  demandeur,  6tait,  au  contraire,  r^gie  par  les  m^mes  principes 
que  Taction  rei  persequendce.  Les  codtJjlinquants  etaient  bien  tenus 
solidairement,  mais  le  paiement  fait  par  Tun  d'eux  liberait  tous  les 
autres  (L.  17,  pr.,  D.,  De  dol.  mal,  liv.  IV,  tit.  iii).  II  y  avait  tou- 
tefois  une  exception  pour  Taction  de  la  loi  Aquilia,  qui,  bien 

au'unilat^raJe,  pouvait  donner  lieu  ^  autant  de  condamnations  que 
'individus  ayant  participe  A  la  faute  (L.  51,  D.,  Ad.  legl  AquxL, 
liv.  IX,  tit.  II). 

(2)  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  xii,  p.  466. 


412  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

de  famille  ^tait  term  jusqu'^  concurrence  de  la  valeur  du 
p6cule;  que,  dans  le  second  cas,  il  pouvait  se  lib^rer 
par  I'abandon  noxal  (1)  (L.  49  in  fine,  D.,  De  obL  et  act., 
liv.  XLIV,  tit.  vii). 

GINQUI^ME  DIVISION 

Actions  au  simple y  —  an  doable »  —  an  triple,  —  an 
^nadmple  (2). 

Cette  division  des  actions  6tait  fondle  sur  le  rapport 
math^matique  qui  existait  entre  le  fond  de  la  demande 
et  le  montant  de  la  condamnation.  Le  fond  de  la  de- 
mande, c'^tait  I'int^r^t  r^el  du  demandeur  au  proems, 
la  valeur  du  dommage  qu'il  pretendait  avoir  ^prouve. 
Telle  6tait  I'unit^  qui,  multipli^e  par  deux,  par  trois  ou 
par  quatre,  formait  les  actions  au  double,  au  triple  ou 
au  quadruple.  Sous  le  syst^me  de  la  procedure  formu- 
laire,  I'unit^  ^tait  la  valeur  indiqu6e  dans  Vintentio  de 
la  formule;  si  bien  que,  pour  savoir  si  une  action  ^tait 
donn^e  au  double,  au  triple  ou  au  quadruple,  il  suffisait 
de  comparer  Vintentio  et  la  condemnatio. 

Observation.  —  II  paratt  certain  qu'aucune  action 
n'6tait  donn^e  au  quintuple  (Instit.,  |  21,  liv.  IV,  tit,  vi). 

Actions  an  simple.  —  On  agissait  au  simple  dans  les 
actions  resultant  de  la  stipulation  (3),  du  pr^t,  de  la 
vente,  du  Jouage,  du  mandat,  en  general  dans  toutes 
les  actions  persecutoires  de  la  chose.  L'action  d'injure, 
quoique  p^nale,  6tait  au  simple,  ainsi  que  toutes  celles 
dont  la  condamnation  6tait  d6termin6e  (certa)  (Instit., 
%^2,eod.). 

(i)  Sie,  Appleton,  t.  II,  p.  113;  Lyon-Caen,  d  son  cours, 

(2)  En  droit  frangais,  toutes  les  actions  sont  au  simple. 

(3)  II  ne  faut  pas  mSme  exceptor  Taction  ex  stipulatu  duplce;  car 
Tacheteur  a  stipule  pour  le  cas  d'^viction  le  double  du  prix,  et  c'est 
ce  double  qui  est  r6clam(^  dans  Vinteiitio  et  reproduit  dans  la  eon- 
demnatio.  Sic,  Didier-Pailhe  etTartari,t.  II,  p.  432;  Appleton,  t.  II, 
p.  113. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  413 

Aetlons  ao  donbie.  —  On  agissait  au  double ,  par 
exemple,  dans  les  actions  de  vol  non  manifeste,  de  la 
loi  Aquilia,  de  d6p6t  n^cessaire  (depositi  ex  quibusdam 
casihus),  ainsi  que  dans  celles  en  corruption  d'esclave 
{de  servo  corrupto)  et  en  paiement  des  legs  faits  k  des 
^tablissements  religieux  (Instit.,  |  23,  eod,), 

Parmi  les  actions  au  double,  les  unes,  comme  Taction 
de  vol  non  manifeste  et  Taction  en  corruption  d'esclave, 
se  donnaient  toujours  au  double,  omnimodo  dupli  sunt. 
Les  autres,  comme  Taction  de  la  loi  Aquilia  et  Taction 
de  d6p6t  n^cessaire,  ne  s'61evaient  au  double  qu'en  cas 
de  d^n^gation  du  d^fendeur  (inficiatione  duplicantur;  in 
confUentem  autem  in  simplum  dantur).  Quant  k  Taction  en 
paiement  des  legs  ou  fid^icommis  faits  k  des  ^tablisse- 
ments  religieux,  elJe  ne  se  donnait  au  double  qu'en  cas 
de  retard  apport6  k  Tex^cution  de  ces  legs  ou  fid^icom- 
mis  (Instit.,  |§  19,  26,  eod.),     . 

Actions  an  triple.  —  Dans  Tancien  droit,  les  actions 
furti  concepti  et  furti  oblati  dtaient  donndes  au  triple  (1). 
Sous  Juistinien,  ces  actions  ont  disparu.  Les  Institutes 
ne  nous  donnent  qu'un  exemple  d'action  au  triple  : 
celui  oil  le  demandeur,  dans  un  acte  de  citation  (in 
libello  conventionis),  a  rdclamd  plus  qu'il  ne  lui  dtait  dt, 
afin  que  les  huissiers  (viatoreSf  id  est  executores  litium) 
pussent  exiger  un  salaire  plus  61ev6.  Le  ddfendeur,  au 
moyen  d'une  condictio  ex  lege ,  pouvait  obtenir  trois  fois 
la  valeur  du  dommage  qu'il  avait  6prouv6.  Mais  dans 
ce  triple  Je  dommage  dtait  compris  pour  une  fois,  en 
sorte  que  la  peine  n'dtait  que  du  double  (Instit., 
§  24,  eod.). 

Actions  an  qnadrnple.  —  On  agissait  au  quadruple 
dans  les  actions  de  vol  manifeste,  et  quod  metus  causa, 
ainsi  que  dans  celle  relative  aux  sommes  payees  pour 
determiner  quelqu'un  k  susciter  ou  k  abandonner  un 

(1)  Voy.  9upra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  i,  p.  308  et  309. 


414  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

proems  fait  par  chicane;  il  en  6tait  encore  de  m^me  dans 
la  condiction  legale  ^tablie  par  Justinien  contre  les  huis- 
siers  qui  ont  exig6  des  parties  plus  que  ne  permet  le 
tarif  (Instit.,  |  26,  eod.),  —  Toutefois  Taction  qttad  mdm 
causa  (1)  se  distinguait  des  autres  actions  au  quadruple, 
en  ce  que  la  nature  de  cette  action  permettait  au  juge 
d'absoudre  le  defendeur  qui  sur  son  ordre  {jtissu  judicu) 
consentait  a  remettre  les  choses  au  mdme  ^tat  qu'avant 
la  violence.  II  n'en  ^tait  pas  ainsi  dans  les  autres  actions 
oil  le  demandeur  6tait  toujours  condamne  au  quadruple 
{omnimodo  quisque  in  quadruplum  condemnatur)  (Instit.. 
I  27,  eod.). 

SIXIEME   DIVfSION 

Actions  de  droit  strict «  actions  dc  bonne  fol  (2)- 
nctlons  arbltralres. 

Cette  division  des  actions  fondle  sur  I'etendue  de> 
pouvoirs  du  juge  ^tait  loin  d'etre  aussi  gen^rale  que  les 
pr^c^dentes.  La  distinction  des  actions  de  bonne  foi  et  de 
droit  strict  (3)  s'appliquait  exclusivement  aux  actions  in 
personam  nees  du  commerce  r^gulier  de  la  vie  civile 
{actiones  ex  contractu  et  quasi  ex  contractu)  et  qui,  de  plus, 
^taient  in  jus  conceptce,  c'est-^-dire  pourvues  d'une  juri$ 
civilis  intentio  (4) ;  et ,  quoique  la  cat6gorie  des  arbitrarh 

(1)  Voy.  infra,  les  developpemcnts  sur  les  actions  arbitraires, 
p.  424  et  suiv. 

(2)  En  droit  fran^ais,  toutes  les  actions  sont  de  bonne  foi.  Voy. 
Code  civ.,  art.  1134  in  fine. 

(3)  La  distinction  des  contrats  en  contrats  de  droit  strict  et  con- 
(rats  de  bonne  foi  a  eu  une  sigailication  et  une  portec  tr^s-diff^ 
rentes  aux  differentes  ^poques  du  droit  romain.  M.  Labbe  a  saivi 
Tinstitution  eta  trac^les  grandes  lignes  de  son  developpementet 
de  ses  transformations  successives  dans  une  remarquable  disser- 
tation intitul(}e :  Des  actions  de  droit  strict  et  des  actions  de  bonne  foi, 
et  ins^r^e  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  iv,  ap- 
pendice  ii,  p.  915  et  suiv. 

(4)  Voy.  ^  cet  egard,  de  Keller,  Des  actions,  Iraduct.  de  Ch. 
Oapmas,  §  88,  p.  434. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  415 

actiones  comprit  aussi  bien  des  actions  rdelles  que  des 
actions  personnelles ,  elle  6tait  loin  d'embrasser  toutes 
les  actions  non  comprises  dans  la  classe  des  actions  de 
bonne  foi  et  de  droit  strict. 

^(^'entendait-on  par  actions  de  droit  strict?  —    Les 

actions  de  droit  strict  (stricti  juris  actiones,  stricti  juris 
judicia,  stricta  judicia  ou  judicia  tout  simplement,  parce 
qu'on  y  nommait  un  judex)  ^taient  celles  dans  les- 
quelles  le  juge,  ^troitement  circonscrit  par  la  formule, 
devait  statuer  d'apr^s  la  rigueur  des  principes  du  droit 
civil,  sans  s'arr^ter  aux  considerations  d'^quit^,  sans 
m^me  se  pr^occuper  trop  directement  de  la  volont6  des 
contractants. 

4^*entcndait-oii   |>ar  actions  de  bonne  foi?  —    Les 

actions  de  bonne  foi  (bonce  fidei  actiones  ou  arbitria, 
parce  qu'on  y  nommait  un  arbiter)  ^taient  celles  dans 
lesquelles  le  juge  devait  r^gler  le  diff^rend  d'apr^s 
requite  et  la  bonne  foi ,  sans  s'attacher  k  la  rigueur  des 
principes  du  droit  civil.  On  appelait  ces  actions ,  actions 
de  bonne  foi,  parce  que  leur  formule  contenait,  ajoutes 
a  la  question  de  droit  qu'elle  posait,  les  mots  ex  fide 
bona,  —  ui  inter  bonos  bene  agier,  —  quid  cequius  melius j 
ou  autres  Equivalents  (GicEron,  Top,,  n.  17  in  fine). 

Difl<6rences   entre    les   actions    de    bonne    foi    et  les 

actions  de  droit  strict.  —  H  y  avait  quelques  differences 
importantes  :  —  1"  Les  actions  de  bonne  foi  s'atta- 
chaient  toujours  ^  des  contrats  synallagmatiques,  par- 
faits  ou  imparfaits ,  c'est-^-dire  a  des  negotia  juris  en- 
gendrant  des  obligations  r^ciproques  entre  les  parties. 
Les  actions  de  droit  strict  se  rapportaient  aux  contrats 
unilat^raux  (1).  —  2*  Dans  les  actions  de  bonne  foi ,  le 

(1)  Toutefois  ce  point,  admis  par  la  majority  des  auteurs  (voy. 
Heimbach,  Zeitschr.  fur,  civ.,  t.  IV,  p.  66  et  suiv. ;  Vangerow,  1. 1, 
1 139 ;  Namur,  2«  6dit.,  t.  II,  J  507,  p.  308;  Gavouy^re,  Progr.  du 
court  de  dr.  rom.,  £•  ann6e,  p.  71 ;  Didier-Pailhci  et  Tartar),  t.  II, 
p.  446;  Accarias,  t.  II,  n.  869,  p.  1133;  Appleton,  t.  II,  p.  181),  est 
contests  par  Maynz,  t.  II,  ^§  280  et  331 ;  Goudsmit,  op.  cit.,  §  49, 


416  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

juge   devait  supplier  toutes  les   clauses    conformes  k 
I'usage  ou  k  r6quit6,  et  les  regarder  comme  tacitement 
convenues  entre  les  parties.  Dans  les  actions  de  droit 
strict ,  toute  clause  semblable  devait  ^tre  expressement 
ins6r6e.  Le  juge  devait  se  renfermer  dans  les  termes 
rigoureux  de  la  formule.  —  3»  Dans  les  actions  de  bonne 
foi,  le  juge  prenait  I'^quit^  pour  base  de  sa  decision;  il 
r^sultait  que  tout  fait  de  dol,  tant  de  la  part  du  deman- 
deur  que  de  celle  du  d^fendeur,  devait  ^tre  supplee  par 
lui,  sans  qu'il  filt  n^cessaire  au  demandeur  d'invoquer 
la  clamula  doli  ou  catUio  de  dolo,  et  sans  que  le  d^fendeur 
eAt  besoin  de  faire  insurer  dans  la  formule  d^livree 
contre  lui  Vexceptio  doli  maliy  ou  toute  autre  d^duite  de 
la  mauvaise  foi,  notamment  celle  pacii  converUi.  Dans  les 
actions  de  droit  strict,  la  r^gle  ^tait  diff^rente.  —  4*  Dans 
les  actions  de  bonne  foi,  le  d^biteur  r^pondait  de  toute 
esp^ce  de  fautes ,  non-seulement  des  faits  actifs  par  les- 
quels  il  avait  endommag^  la  chose  due  {culpa  in  commit- 
tendo),  mais  m^me  des  omissions  de  fait  (culpa  in  omit- 
tendo),  Dans  les  actions  de  droit  strict,  le  d^biteur  n'^tait 
tenu  que  des  faits  actifs  par  lesquels  il  avait  endommage 
la  chose  due  {culpa  in  committendo)  (1).  —  5"  Dans  les 
actions  de  bonne  foi ,  le  demandeur  avait  droit  non-seu- 
lement k  la  valeur  de  la  chose  principale ,  mais  encore 
aux  accessoires  {omnem  cau^sam),  aux  fruits,  aux  inter^ts 
k  compter  de  la  demeure.  II  n'etait  pas  besoin  pour  cela 
d'une  demande  k  part,  k  la  difference  de  ce  qui  avait 
lieu  relativement  aux  actions  de  droit  strict.  —  6«  Dans 
les  actions  de  bonne  foi,  le  juge  pouvait,  pour  deter- 
miner la  condamnation  du  d^fendeur,  avoir  6gard  k  un 
int^r^t  d'aifection.  Dans  les  actions  de  droit  strict,  il  ne 
devait  tenir  compte  que  de  Tint^r^t  p^cuniaire,  de  la 


p.  256,  observ.  —  II  est  bon  d*observer  qu'une  exception 
faite  k  cette  r^gle  pour  raction  de  precario,  qui  6tait  de 


doit  Sire 
bonne  foi 
bien  qu'uniJatorale  (L.  2,  §  2,  D.,  De  prec,  liv.  XLIII,  tit.  xx?i). 
(1)  Gi-dessus,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxvii,  p.  265  et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  417 

valeur  r^elle  de  la  chose.  —  7»  Dans  les  actions  de  bonne 
foi,  la  valeur  de  la  chose  litigieuse  s'estimait  au  jour 
du  jugement;  dans  les  actions  de  droit  strict,  au  jour 
de  la  condamnation.  —  8"  Les  effets  d'un  pacte  ajout^  k 
un  contrat,  soit  in  contirienti,  soit  ex  intervalloj  diff^raient 
suivant  qu'il  s'agissait  d'un  cOntrat  de  bonne  foi  ou 
d'un  contrat  de  droit  strict  (1).  —  9*  Dans  les  actions 
de  bonne  foi,  le  juge  pouvait,  suivant  les  circonstances, 
prendre  des  mesures  en  vue  de  Tavenir  et  ordonner  au 
d^fendeur  de  fournir  au  demandeur  des  garanties  pour 
sAret6  de  la  dette  h.  echoir.  II  n'y  avait  rien  de  sem- 
blable  dans  les  actions  de  droit  strict.  —  10®  La  pirn- 
petitio  et  ses  consequences  rigoureuses  ne  se  produi- 
saient  pas  dans  les  actions  de  bonne  foi.  Au  contraire, 
elles  avaient  lieu  dans  les  actions  de  droit  strict  dont 
Vintentio  ^iaii  certa^  c'est-^-dire  d^termin^e  (2). — 11*  Dans 
les  actions  de  bonne  foi,  la  compensation  a  toujours 
pu  s'op6rer,  sans  que  le  juge  etui  besoin  d'un  pouvoir 
expr^s,  entre  les  dettes  et  cr^ances  r^ciproques  des 
parties.  Dans  les  actions  de  droit  strict,  elle  n'y  est  de- 
venue  possible  que  depuis  Marc-Aur^le,  et  encore  fallait-il 
que  le  d^fendeur  ett  fait  insurer  I'exception  doli  mali  dans 
la  formule  (3). 

^aelles  €Udent  lea    actions  de   droit   strict?    —    En 

principe,  toutes  les  actions  in  personam  6taient  des 
actions  de  droit  strict.  Les  actions  de  bonne  foi  for- 
maient  I'exception  et  6taient  seules  susceptibles  d'une 
Enumeration  limitative. 

On  comprenait  g^neralement  sous  la  denomination 
commune  de  condictio  toutes  les  actions  de  droit  strict. 

Cic^ron  nous  apprend,  dans  son  discours  pro  Roscio 
cornedo,  qu'il  y  avait  condictio  toutes  les  fois  qu'il  y  avait 
fecunia  aut  data,  aut  expensilatay  aid  stipulata. 

(i)  Gi-dessus,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxvi,  p.  246  et  suiv. 

(2)  Gi-dessus,  1. 11,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  355  et  suiv. 

(3)  Infra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  433. 


418  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

!•  Pecunia  data.  —  Ici  trouvaient  place  la  condictio 
resultant  d'un  mutuum  (1) ,  —  la  condictio  indehiti^  don- 
n6e  en  cas  de  paiement  de  I'indu  (2),  —  la  condictio  sine 
causa,  donn^e  k  la  place  de  la  revendication ,  devenue 
impossible  par  la  perte  de  la  chose,  alors  que  cette 
chose  devait  ^tre  rendue,  —  la  condictio  oh  rem  dati  re 
non  secuta  ou  causa  data  causa  non  secuta ,  accordee  a  ceiui 
qui,  ayant  donn6  une  chose  dans  la  vue  d'en  recevoir 
une  autre,  a  6t6  tromp6  dans  son  attente  par  suite  de 
rinexecution  de  la  promesse  de  son  adversaire  (3),  — 
la  dondictio  furtivia,  donn^e  contre  le  voleur  pour  la  chose 
vol^e,  non-seulement  lorsque  la  revendication  n'^tait 
plus  possible,  mais  encore  concurremment  avec  la  reven- 
dication, etc.  (4). 

2<»  Pecunia  expensilata.  —  La  comiictio  6tait  donn^e  pour 
I'ex^cution  du  contrat  litteris  (5). 

3°  Pecunia  stipulata.  —  II  en  etait  de  m^me  lorsqu'il 
s'agissait  d'un  contrat  verbal,  d'une  stipulation  (6). 

II  y  avait  encore  d'autres  cas  quidonnaient  lieu^lacan- 
dictio :  par  exemple,  Tex^cution  d'un  legs  perdamnationem, 
etauBas-Empire  I'execution  d'une  convention  de  donner. 

Des  diverses  especes  de  condictiones.  —  II  y  avait  deux 
esp^ces  de  condictiones,  savoir  :  —  la  condictio  certi,  — 
et  la  condictio  triticaria. 

1*  La  condictio  certi  ne  s'appliquait  qu'aux  obligations 
ayant  pour  objet  une  somme  d'argent  d^termin^e,  certa 
pecunia,  Elle  avait  une  infentio  certa.  Exemple  :  t  Si  parH 
Numerium  Negidium  Aulo  Agerio  centum  sestertia  dare 
oportere.  »  La  condemnatio  etait  ^galement  certa  :  «  Tantum 
pecuniam  condemna,  » 

(1)  Ci-dessus ,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xiv,  p.  91  et  suiv. 

(2)  Voy.  supra,  t. II, liv.  Ill,  tit.  xxvii,  p.  258  et  suiv.,  les  d^velop- 
pements  que  nous  avons  doDO^s  sur  la  condictio  indebiti, 

(3)  Ibid.,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxvi,  p.  250  et  suiv. 

(4)  Ibid.,  i.  II,  liv.  IV,  tit.  i,  p.  310. 

5)  Ibid.,  i.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxi,  p.  175  et  176: 

6)  Ibid.,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xv,  p.  122,  123.    . 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  41* 

2®  La  condictio  triticaria  avait  pour  objet  toute  autre 
chose  qu'une  somme  d'argent  ddterminee  (certa  res). 
Triticaria  vient  de  triticum^  qui  veut  dire  dette  de  fro- 
ment.  La  condictio  triticaria  se  divisait  elle-m^me  en  tri- 
ticaria  certi  et  triticaria  incerti  (L.  i,  pr.,  D.,  De  condict, 
tritic.,  liv.  XIII,  tit.  in). 

La  condictio  triticaria  certi  avait  pour  objet  toute  chose 
d^termin^e  autre  qu'une  somme  d'argent  :  par  exemple, 
cent  mesnres  de  bl^  d'Afrique  de  la  meilieure  quality, 
ou  bien  le  fonds  Gorn^lien.  Uintentio  d'une  telle  action 
^tait  certa  :  «  Si  paret  Nunm^um  Negidium  Aulo  Agerio 
fundum  Cornelianum  dare  oportere.  »  La  condemnatio  6tait 
incerta  :  «  Quanti  eadem  res  est,  tanti  condemna. » 

La  condictio  triticaria  incerti  avait  pour  objet  une  chose 
ind^terminee,  par  exemple  un  fait,  une  abstention ,  etc. 
Uintentio  d'une  telle  action  6tait  incerta  :  «  Quidquid  paret 
ob  earn  rem  Numerium  Negidium  Aulo  Agerio  dare,  fa^cere 
oportere,  »  La  condemnatio  6tait  6galement  incerta  (Gaius, 
G.  IV,  II  54,  131,  136). 

Qaettes  ^talent  les  actions  de  bonne  fol?  —  Etaient 

de  bonne  foi,  les  actions  resultant  de  la  vente  {empti  ven- 
diti),  du  louage  (locati  c(mducti),  de  la  gestion  d'affaires, 
du  mandat,  du  d^p6t,  de  la  soci^t6,  de  la  tutelle,  du 
commodat,  du  gage.  Taction  familice  erciscundce  et  Taction 
communi  dividundo  (1),  Taction  prcescriptis  verbis  (2),  enfin 
Taction  en  restitution  de  la  dot,  rei  u^orice,  dans  Tancien 
droit,  et  ex  stipulatu,  sous  Justinien  (3)  (Ga'ius,  G.  IV, 
I  62;  Instit.,  ||  28,  29,  liv.  VI,  tit.  vi). 

Occupons-nous  sp^cialement  de  I'action  donn6e  en 
restitution  de  la  dot. 

De  l*aetlon  en  restitution  de  la  dot.  —  Dans  Tan- 
cien droit,  la  femme,  k  la  dissolution  du  mariage,  pou- 

(1)  Voy.  supra,  t.  Il,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  404  et  suiv. 

(2)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxvi,  p.  250  et  suiv. 

(3)  Justinien  met  ^galement  au  nombre  des  actions  de  bonne  foi 
la  petitio  hereditaiis,  bien  qu'elle  soit  in  rem.  Cette  erreur  s'explique 


420  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

vait  avoir  deux  actions  diverses  pour  rep^ter  sa  dot :  — 
Faction  rex  uxorice  —  et  I'action  ex  stipidatu  (1). 

Differences  entre  Inaction  rei  uxorice  et  Vaction  ex  stipu- 
latu.  —  II  y  avait  six  diflf^rences  importantes  :  —  !•  Tac- 
tion rei  uxorice,  ^tait  de  bonne  foi  :  elle  ^tait  g^n^rale, 
et  se  donnait  d  la  femme  de  quelque  mani^re  que  ]a  dot 
eti  6t6  constitute.  L'action  ex  stipulatu  ^tait  de  droit 
strict,  elle  ne  se  donnait  que  s'il  y  avait  eu  stipulation 
que  la  dot  serait  restitute  (Instit.,  |  29,  eod.).  —  2*  L'ac- 
tion m  uxorice  n'appartenait  qu'4  la  femme  elle-m^me 
en  cas  de  dissolution  du  manage  par  le  pr^d^c^s  du 
mari  ou  par  le  divorce;  et  m^me  cette  action  n'^tait 
alors  transmissible  aux  h^ritiers  de  la  femme  que  si 
cette  derni^re  6tait  morte  apr^s  avoir  mis  en  demeure 
le  mari  ou  les  h^ritiers  du  mari  (Ulpien,  Reg.,  tit.  vi,  1 7), 
Lorsque  la  femme  venait  k  mourir  in  matrimonio,  le 
principe  ^tait  que  la  dot  restait  au  mari  survivant.  II 
fallait,  toutefois,  faire  une  exception  pour  la  dot  pro- 
fectice,  c'est-^-dire  constitute  par  un  ascendant  paternel 
de  la  femme.  Get  ascendant  avait,  pour  se  faire  restituer 
la  dot,  Taction  rei  uxorice  (Ulpien,  ibid,,  %  4).  L'action 
ex  stipulatu  6tant  un  contrat  de  droit  commun ;  il  s'en- 
suivait  que  la  femme  qui  stipulait  la  restitution  de  sa 
dot  6tait  cens^e  stipuler  pour  elle  et  pour  ses  b^ritiers. 
En  consequence,  les  h6ritiers  de  la  femme  pouvaient  in- 
tenter  Taction  ex  stipulatu  sans  qu'il  y  eAt  k  distinguer 
si  la  femme  ^tait  morte  in  matrimonio,  ou  apr^s  la  dis- 
solution du  mariage  par  le  pr6d6c^s  du  mari  ou  par  le 

par  certaJnes  ressemblances  que  la  petitio  hereditaiis  presentait 
avec  les  actions  de  bonne  ioi,  notamment  en  ce  que  Texceptioa  de 
dol  n'avait  pas  besoin  d'etre  ias6ree  dans  la  petition  d'h6r6ait6  pour 
autoriser  le  juge  i  tenir  compte  au  d^fendeur  de  certaines  retenues. 
Accarias,  t.  II,  n.  870. 

(1)  Voy.,  sur  le  d^veloppement  des  deux  actions  rei  uxoria  et  er 
sUpulatu,  Gide,  Du  earaeUre  de  la  dot,  p.  18  et  suiv. ;  Bolssonade, 
Hist,  des  dr,  de  I'dpoux  survivant,  p.  38  et  suiv. ;  Labbe^  De  la  dot, 
dissertation  annex^e  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  III. 
liv.  IV,  appendice  iv,  p.  930  et  suiv.  —  Voy.  supra,  t.  I,  liv.  H, 
tit.  VII,  p.  213  et  suiv.,  et  tit.  viii,  p.  219  et  suiy. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  421 

divorce,  et,  dans  ce  dernier  cas,  il  n'y  avail  pas  non 
plus  k  consid^rer  si  la  femme  avait  mis  ou  non  son  mari 
ou  les  h^ritiers  du  mari  en  demeure  de  restituer  la  dot. 
L'action  ex  stipulatu  appartenait  m^me  aux  strangers 
qui,  en  constituant  une  dot  pour  la  femme,  en  avaient 
stipule  la  restitution.  —  3*  Le  mari,  poursuivi  par  Tac- 
tion rei  uxoricB,  pouvait  exercer  sur  la  dot  certaines  re- 
tentions :  oh  liberos,  dans  Tint^r^t  des  enfants  n^s  du 
mariage ;  oh  mores,  lorsque  la  femme  par  ses  torts  envers 
son  mari  avait  entrain^  le  divorce;  oh  impensas,  a  raison 
des  d^penses  utiles  faites  pour  Tentretien  de  la  chose 
dotale;  oh  res  donatas,  oh  res  amotas,  etc.,  etc.  (1)  (Ulpien, 
ibid.,  II  9  et  suiv.).  Au  contraire,  il  n'avait  plus  la 
faculty  d'exercer  les  m^mes  retentions,  lorsqu'il  etait 
poursuivi  par  Taction  ex  stipulatu.  —  4^  Le  mari  expose 
a  Taction  rei  uxorice  jouissait  d'un  certain  deiai  pour  la 
restitution  de  la  portion  de  la  dot  qui  consistait  en  quan- 
tites,  en  choses  fongibles,  ou  m^me  en  corps  certains 
livres  avec  estimation ;  il  devait  op^rer  la  restitution  en 
trois  termes,  d'un  an  chacun  (annua,  hima,  trima  die 
redditur).  Quant  k  la  dot  qui  consistait  en  corps  certains 
non  estim^s,  elle  devait  etre  restitute  immMiatement 
apr^s  la  dissolution  du  mariage  (Ulpien,  Reg,,  tit.  vi ,  |  8). 
Dans  Taction  ex  stipulatu,  le  mari  n'avait  aucun  deiai 
pour  restituer  la  dot  de  quantit^s.  —  5*  Si  le  mari  avait 
fait  k  la  femme,  pour  le  cas  oil  elle  lui  survivrait,  des 
avantages  par  disposition  de  derni^re  volonte ,  T^dit  de 
altet^tro  exigeait  que  la  femme  optAt  entre  ces  gains  de 
survie  et  la  repetition  de  sa  dot  par  Taction  rei  uxorice, 
Lors  done  que  la  femme  intentait  Taction  rei  uxorxce,  elle 
perdait  le  benefice  du  testament(L.  1,  |  3,  C,  De  rei  uxor, 
act.,  liv.  V,  tit.  viii).  II  n'en  etait  pas  de  meme  dans  Tac- 

(1)  Ces  di verses  retetUionet  pouvaient-elles  6tre  cumulees,  ou 
bien  fallalt-il  choisir  entre  elles  ?  Voy.  Pellat,  Textes  sur  la  dot, 
p.  23  et  suiv.,  32  et  suiv.;  Maynz,  Cours  dedr.  rom.,  3«  6dit.,  t.  Ill, 
I  405,  p.  68,  note  21 ;  Accarias,  t.  II,  n.  834,  p.  1038,note  1. 

If.  24 


422  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

lion  ex  stipulatu.  La  femme,  tout  en  exer^ant  cette  action, 
conservait  les  avantages  des  dispositions  de  derni^re 
volont^.  — 6*  Dans  Taction  ret  uxorice,  le  mari  condamne 
k  la  restitution  jouissait  du  b^n^fice  de  competence, 
c'est-i-dire  de  n'^tre  condamn^  que  dans  la  limite  de  ce 
qu'il  pouvait  payer  (in  id  quod  facere  poterat).  Dans  Tac- 
tion ex  stipulatu,  ce  temperament  n'^tait  pas  admis  (1) 
(L.  1,  I  7,  C,  D^  m  uxor,  act,,  liv.  V,  tit.  xiii). 

Innovations  de  Justinien.  —  Justinien  a  fondu  en  une 
seule  les  deux  actions  rei  uxorice  et  ex  stipulatu,  et  a  donne 
^  la  nouvelle  action  en  restitution  de  la  dot  le  nom  d'ac- 
tion  ex  stipulatu.  II  a  decide  que,  quels  que  fussent  le 
mode  de  dissolution  du  mariage  et  Torigine  de  la  dot,  la 
femme  et  ses  h^ritiers  pourraient  toujours  intenter  cette 
action,  comme  Sijil  y  avait  eu  entre  les  epoux  une  stipu- 
lation tacite  (Instit.,  |  29,  eod.). 

A  Tancienne  action  rei  uxorice  Justinien  a  emprunte  les 
caract^res  suivants  :  —  1<»  la  nouvelle  action  ex  stipulatu 
est  une  action  de  bonne  foi;  —  2®  le  mari  ne  peut  etre 
condamnd  que  dans  la  limite  de  ses  facult^s  (in  qttantum 
facere  potest);  —  3*  il  lui  est  accord6  un  d^lai  pour  la 
portion  de  la  restitution  de  la  dot  qui  consiste  en  meubles. 
Ce  deiai  est  d'wn  an.  Quant  k  la  restitution  de  la  dot  qui 
consiste  en  immeubles,  elle  doit  s'op^rer  imm^diatement 
apr^s  la  dissolution  du  mariage. 

A  Tancienne  action  ex  stipulatu  Justinien  a  emprunte 
les  caract^res  suivants  :  —  !•  la  nouvelle  action  ex  *<*- 
pulatu  passe  aux  heritiers  de  la  femme  d'une  mani^re 
absolue,  lors  m^me  que  la  femme  meurt  dans  le  mariage, 
ou  qu'elle  meurt  apr^s  la  dissolution  du  mariage,  mais 
sans  que  le  mari  ou  ses  h6ritiers  aient  6t6  mis  en  de- 
meure;  —  2®  la  nouvelle  action  ex  stipulatu  n'admet  pas 
les  retentions,  excepts  cependant  celles  ob  impensas  neces- 

(1)  Telle  est  du  moins  Topinion  de  Demangeat,  t.  II,  p.  673;  Or- 
tolan, t.  Ill,  p.  638,  n.  2139;  Accarias,  t.  II,  n.  835;  Didiei>PaUlieel 
Tartari,  I.  I,  p.  267;  LabW,  d.son  cours. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  423 

sarias,  c'est-^-dire  k  raison  des  d^penses  utiles  et  n^ces- 
saires  faites  pour  rentretien  de  la  chose  dotale;  —  3"  enfin 
la  femme  cumule  les  avantages  de  la  nouvelle  action  ex 
stiptdatu  avec  ses  gains  de  survie,  sauf  le  cas  oil  ces  gains 
de  survie  lui  ont  ^t^  expressement  laisses  comme  equi- 
valent de  sa  dot  (1). 

De  plus,  Justinien  a  accord^  k  la  femme,  pour  sAret^ 
de  la  restitution  de  sa  dot,  une  hypoth^que  tacite  et  pri- 
vilegi^e  sur  tous  les  biens  du  mari  (2).  La  femme  devait 
^tre  pr^fer^e  a  tous  les  autres  cr^anciers  du  mari, 
meme  k  ceux  ant6rieurs  au  mariage  (3).  Mais  ce  privi- 

(1)  Voy.,  sur  tous  ces  points,  Labbe,  De  la  dot,  op.  et  loc,  cit, 
p.  937  et  938.  —  Comp.  Accarias,  t.  II,  n.  836,  p.  1042,  texte  et 
note  2. 

(2)  Gette  hypothfeque  g^nerale  a  remplace  le  privilegium  inter 
personales  actiones  de  I'^poquc  classique.  L'hypothdque  a,  sur  le 
privilegium,  cette  sup6riorite  qu'elle  affecte,  non  pas  Je  patrimoine 
vaguement  et  en  son  ensemble,  mais  chaque  bien  entrant  dans  le 
patrimoine;  elle  affecte  et frappe  chaaue  bien,  au  point  de  le  suivre 
entre  les  mains  des  tiers  en  aepit  ae  tous  les  droits  r^els  4  eux 
conf6r6s  post6rieurement.  Sic,  Labbe,  op.  et  loc.  cit.,  p.  938. 

(3)  Le  droit  de  reprise  de  la  femme  pouvait-il  s'exercer  contre 
les  tiers  d^tenteurs  auxquels  le  mari  avait  transfere,  soit  des  cho- 
ses  mobiliferes,  soit  des  immeubles  alienables,  faisant  partie  de  la 
dot?  La  n(^gative  est  g^n^ralement  enseign^e.  Voy.  Vangerow, 
Lehrb.,  1. 1,  §  220;  Maynz,  1. 1,  §  180-2»  in  fine,  et  t.  Ill,  § 396,  p.  41, 
texte  et  note  42;  Gide,  Du  caract^re  de  la  dot,  p.  57  et  suiv. ;  Acca- 
rias, t.  I,  n.  315,  p.  784;  Appleton,  t.  II,  p.  188.  —  Contra,  Namur, 
2«  edit.,  t.  I,  §  479,  p.  281 ;  Labbe,  De  la  dot,  op.  et  loc.  cit.,  p.  939 
et  suiv.  D*apr6s  ce  dernier  auteur,  cette  action  hypoth^'caire  prlvi- 
l^gi^e,  qualifi^e  in  rem  par  la  L.  3  J,  C,  De  jure  dot.,  liv.  V,  tit.  xii, 
aurait  une  efficacit^,  une  (Anergic  6gale  k  celle  de  V action  en  rerendir- 
cation,  Voici  I'argumentation  r6sumoe  de  I'eminent  professeur  : 
«  La  femme  considt^ree  comme  cr6anci6re  hypothccairo  est  dans 
cette  situation  tout  d,  fait  singuli^re  qu'elle  a  hypoth^que  pr6ci- 
s^ment  sur  les  biens  dont  elle  est  creancl6re.  Cette  circonstance 
OQodiiie  Texercice  du  jus  offerendi  et  donne  k  Taction  hypoth^caire 
une  force  inaccoutumee.  Le  tiers  qui,  pour  6chapper  k  la  pour- 
suite  hypoth^caire,  recourt  au  jus  offerendi,  doit  offrir  ce  qui  est 
dA  au  demandeur.  Or,  ici  ce  qui  est  dii,  c'est  la  chose  m^me  d6te- 
nue  par  le  defendeur  et  sur  laauelle  porte  Taction  hypothecaire. 
«  Vous  voulez  me  payer?  dira  la  femme.  Soit;  livrez  moi  ce  qui 
m'est  d6,  le  bien  dotal  lui-mSme.  Le  succ^s  du  jus  offerendi  repose 
sur  ce  que  le  cr^ancier  demandeur  est  d6sint^ress6.  Vous  ne  me 
desint^ressez  pas,  si  vous  voulez  me  contraindre  k  recevoir  de 
Targent  k  la  place  de  Tobjet  m^me  de  ma  cr(§ance,  objet  que  vous 
avcz  entre  les  mains  et  que  vous  pr^tendez  retenir  k  mon  dt^tri- 


424  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

l^ge  dtait  tout  personnel  k  la  femme  et  k  ses  descendants; 
les  autres'  h^ritiers  ne  succ^daient  qu'd  I'hypoth^que 
ordinaire  (1)  (Instit.,  §  29,  eod.). 

AeHLmmm  aribttralrcs. 

On  appelait  actions  arbitraires,  celles  dans  lesquelles  le 
juge  avait  mission,  avant  de  prononcer  la  sentence  defi- 
nitive qui  devait  tendre,  comme  toujours,  au  paiement 
d'une  somme  d'argent,  de  donner  I'ordre  au  defendeur, 
dans  une  sorte  d'interlocutoire  pr^alable  appel^  arbi- 
trium  (2)  ou  jussm,  de  fournir  au  demandeur  telles  ou 
telles  satisfactions,  et  ce  n'^tait  qu'autant  que  le  defen- 
deur s'y  refusait  qu'une  condamnation  pecuniaire  etait 
prononc^e  contre  lui(3)  (Instit.,  |  31,  eod.). 

Sous  le  syst^me  formulaire,  le  caract^re  arbitraire  de 
Taction  se  manifestait  dans  la  formule,  par  I'insertion 
de  la  clause  nisi  restituat  (4)  k  laquelle  ^tait  subordonne 
le  pouvoir  de  condamner. 

Dans  les  actions  arbitraires,  Toffice  du  juge,  en  tout 
ce  qui  6tait  relatif  k  Varbitrium,  s'exergait  ex  cequo  et  bonOy 
comme  s'il  s'agissait  d'actions  de  bonne  foi.  11  en  r^sul- 
tait  que  lorsqu'un  d61ai  6tait  n^cessaire  pour  ex^cuter  la 
satisfaction,  le  juge  6tait  mattre  de  Taccorder  avec  ou 
sans  caution.  Mais  I'exception  de  dol  n'etait  pas  sous- 

ment.  »  Par  cette  raison,  ralternative  habituelle  don tjouitle defen- 
deur k  Taction  hypoth(^caire,  de  payer  ou  de  d61aisser,  se  trouve, 
dans  notre  hypoth^se,  rMuite  k  une  seule  faculty,  ou  mieux,  k  une 
n6cessil6  unique,  celle  de  d^aisser,  c*est-i-dLre  de  rendre  i  la 
femme  le  bien  dotal  sur  lequel  elle  a,  en  m6me  temps,  droit  de 
cr^ance  et  droit  d*liypoth6que.  » 

(1)  Sic,  Lyon-Caen,  A  son  cours.  —  Le  privilege  passait-il  aux 
cessionnaires  de  la  femme?  Voy.,  dans  le  sens  de  rafilrmative. 
Mahlenbruch,  Cession,  p.  558  et  suiv.;  Dernburg,  {  154 ;  Jourdan, 
De  Vhypolhdque,  p.  652.  —  Gomp.  Appleton,  t.  II,  p.  213. 

(2)  Sic,  Bodin,  op.  cit.,  p.  53. 

(3)  Ce  procede  att6nuait  les  inconv6nients  du  principe  que  toute 
condamnation  6tait  pecuniaire ;  le  defendeur,  en  effet,  avait  inter^l 
d.  restituer  pour  6viter  la  condamnation  i  une  somme  conside- 
rable. Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  238. 

(4)  On  se  sorvait  encore  des  tcrmes  :  «  nisi  exhibeat,  nisi  solvat, 
nisi  ex  noxali  causa  servum  dedat  ».  Cict^ron,  In  Verrem,  II,  ii, 
nous  a  conserve  une  formule  d'action  arbitraire. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  425 

entendue  de  plein  droit  dans  les  actions  arbitraires, 
comme  dans  les  actions  de  bonne  foi ;  au  point  de  vue 
de  la  sentence,  le  juge  statuait  librement  ou  strictement, 
suivant  que  Taction  6tait  par  elle-meme  libre  ou  rigou- 
reuse(l). 

Uarbitrium  ou  jusstis  6tait-il  susceptible  d'ex^cution 
forc6e?  La  distinction  suivante  est  g^n^ralement  ensei- 
^n^e  :  —  Uarbitrium  pouvait  ^tre  execute  manu  mUitari, 
k  d^faut  de  satisfaction  volontaire,  dans  les  cas  oil  il 
s'agissait  simplement  de  lever  un  obstacle  de  fait :  par 
example,  de  restituer  la  chose  dont  le  demandeur  ^tait 
propri^taire,  lorsque  cette  restitution  6tait  possible.  En 
effet,  Tex6cution  forc6e  aboutissait  au  m^me  r^sultat  que 
I'ex^cution  volontaire;  elle  faisait  passer  la  possession, 
qui  est  un  6tat  de  fait,  du  ddfendeur  au  demandeur.  — 
Au  contraire,  la  manus  militaris  ne  pouvait  pas  ^tre  em- 
ployee dans  les  cas  oil  il  s'agissait  de  Taccomplissement 
d'un  acte  juridique  qui  exigeait  comme  condition  essen- 
tielle  la  volont^  d'une  personne.  Ainsi,  on  ne  voit  pas 
comment  on  aurait  pu  arriver  k  Tex^cution  d'un  arbitrium 
portant  sur  une  translation  de  propriety,  ou  dans  les 
actions  quod  metus  causa,  de  dolo,  de  eo  quod  certo  loco  (2), 
Le  demandeur  n'aurait,  dans  ces  cas,  d'autre  ressource 
que  \e  jusjurandum  in  litem, 

Oes  princlpales  actions  arbitraires.  —  Etaient  arbi- 
traires toutes  les  actions  r^elles,  tant  civiles  qiie  pr^- 
toriennes,  comme  les  actions  publicienne,  servienne, 
quasi-servienne  ou  hypoth^caire  (Instit.,   |  31,  eod.), 

(1)  D'od  la  denomination  d*arhitraires  appliqu^e  k  ces  actions 
(Instit.,§31,  liv.  IV,  tit.  VI). 

(2)  Sie,  Demangeat,  t.  II,  p.  680  et  suiv.,  et  De  la  condition  du 
fonas  dotal  en  dr.  rom.,  p.  119  et  suiv.;  Pellat,  Expl.  du  livre  VI 
des  Pand.,  p.  367  et  suiv.;  Zimmern,  Tr.  des  act.,  trad.  Etienne, 
§  65,  p.  192,  et  S  67,  p.  201  et  suiv. ;  de  Fresmiet,  t.  II,  p.  452  et 
suiv. ;  Van  Wetter,  t.  II,  ^  99,  p.  168 ;  Bodin,  Plan  du  cours  de  dr, 
rom.,  2'  ann6e,  p.  52;  Didier-Pailhe'et  Tartari,  t.  II,  p.  436;  Ac- 
carias,  t.  II,  n.  867;  Appleton,  t.  II,  p.  241  et  242;  Bodin,  t.  II, 
p.  149;  Labb6  et  Lyon-Uaen,  d  leurs  courg. 


425  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

A  cette  enumeration  de  Justinian  il  faut  ajouter  bien 
certainement  Taction  en  revendication,  la  petition  d'he- 
redit^.  Taction  confessoire  et  I'action  negatoire  (1).  — 
Quant  aux  actions  personnelles,  ^taient  arbitraires,  les 
actions  ad  exhibendum,  quod  metus  causa,  de  dolo  malo,  de  eo 
quad  certo  loco,  citees  par  Justinien  (ibid.)k  titre  d'exemple. 
ainsi  que  les  actions /Enttim  regundorum,  Paulienne  et,  dans 
certains  cas,  Taction  noxale{i), 

{•  Action  ad  exkibendum.  —  L'action  ad  exkibendutn, 
introduite  pour  faciliter  le  plus  ordinairement  (3)  la 
revendication,  appartenait  en  g^n^ral  k  quiconque  etait 
interess6  a  Texhibition  d'une  chose  contre  toute  personne 
k  qui  la  possession  ou  la  simple  detention  rendait  Texhi- 
bition possible,  et  mtoe  contre  celui  qui,  par  dol,  se 
serait  mis  dans  Timpossibilite  d'exhiber  (L.  3, 1 15,  LL.  4. 
5,  pr.,  9,  pr.  et  |§  3,  4,  D.,  Ad  exhib.,  liv.  X,  tit.  iv).  — 
Varbitrium  consistait  dans  Tordre  donne  au  d^fendeur 
de  repr^senter  la  chose;  et  si  le  d^fendeur  ne  voulait  ou 
ne  pouvait  le  faire,  il  6tait  condamne  k  une  sontime  fix^e 
par  le  demandeur  sous  la  foi  du  serment,  somme  que  le 
juge  pouvait,  d'ailleurs,  mod^rer  en  cas  d'exageration 
(Instit.,  I  3,  liv.  IV,  tit.  xvii). 

Differences  entre  faction  ad  exhibendum  et  V action  en 
revendication.  —  L'action  ad  exhibendum  ne  j^'appliquait 
qu'aux  choses  mobili^res,  les  seules  susceptibles  d'etre 
dissimulees  (L.  38,  D.,  De  jud.,  liv.  V,  tit.  l);  elle  n'im- 
pliquait  pas  chez  le  demandeur  un  droit  de  propriety  et 
n'exigeait  point,  par  consequent,  la  preuve  de  ce  droit; 
il  suffisait  au  demandeur  d'^tablir  Tint6r^t  qu'il  pouvait 
avoir  k  Texhibition. 

2°  Action  quod  metus  causa,  —  L'action  quxd  metus  causa 
etait  donnee  au  cas  o^  un  acte  juridique  avait  ^te  ac- 

(1-2)  Consult.  Demangeat,  t.  II,  p.  683  et  suiv.;  Accarias,  t.  If, 
n.  866 ;  Appleton,  t.  II,  p.  238;  Bodin,  t.  II,  p.  149. 


th^caire 


LIVRE  IV,  TITRE  VJ.  427 

compli  SOUS  Tempire  d'une  menace  contre  toute  personne 
qui  avait  tir^  profit  de  Tacte  arrache  par  la  violence, 
quoiqu'elle  n'en  fAt  ni  Tauteur  ni  le  complice,  lors  m^me 
qu'elle  I'eAt  ignor^.  Uarbitrium  consistait  dans  I'ordre 
donn6  au  d^fendeur  de  consentir  ^  Tannulation  des  actes 
arrach^s  par  la  violence,  et  au  r^tablissement  du  deman- 
deur  dans  Tetat  ant^rieur  (1)  (D.,  Quod  met.  cans,,  liv.  IV, 
tit.  ii). 

3*  Action  dedolo.  —  L'action  de  dolo  etaitdonn^e  contre 
celui  qui,  par  des  manoeuvres  frauduleuses,  avait  de- 
termine quelqu'un  h.  accomplir  un  actejiiridique.  L'arbi- 
trium  consistait  dans  I'ordre  donn6  au  defendeur  de  reta- 
blir  le  demandeur  contre  les  consequences  du  dol(2)(D., 
DedoL  mat.,  liv.  IV,  tit.  m). 

Ressemblances  entre  l'action  quod  metus  causa  et  Vactimi  de 
dolo.  —  Ces  deux  actions  passaient  aux  heritiers  et 
autres  successeurs  universels  de  la  victime  de  la  violence 
ou  du  dol.  Elles  ne  subsistaient  que  pendant  une  ann^e 
utile  avec  leurs  consequences  rigoureuses.  Apr^s  ce  d^- 
lai,  modifie  par  une  constitution  de  Gonstantin  pour 
Taction  de  dol  et  porte  h  deux  annees  continues,  Taction 
quod  metus  causa  n'^tait  plus  accordee  qu'au  simple,  causa 
cognita,  c'est-^-dire  en  Tabsence  de  tout  autre  moyen  de 
recours.  L'action  de  dolo  n'entratnait  plus  I'infamie.  Ces 
deux  actions  etaient  perp^tuelles. 

Differences  entre  l'action  quod  metus  cau^a  et  Inaction  de 
dolo.  —  1**  Uaciion  quod  metus  causa  n'etaitpas  infamante; 
Taction  de  dolo  etait  infamante.  —  2"  L'action  quod  metus 
causa  tendait  h,  une  condamnation  au  quadruple;  Taction 
de  dolo  restait  au  simple.  —  3®  L'action  qux)d  metu^  cau^a 
^tait  donn^e  contre  Tauteurdela  violence  et  contre  toute 
personne  qui  en  avait  profits,  fClt-elle  m^me  innocente  (3); 
l'action  de  dolo  n'^tait  donn^e  que  contre  Tauteur  du  dol; 

(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  1111  k  1115. 

i2)  Comp.  mdme  Code,  art.  1116. 
3)  Cette  solution  se  justifie  par  cettc  consideration  que  le  vio- 


428  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

elle  n'atteignait  point  les  tiers  qui  avaient  m^me  profile 
du  dol  d'autrui,  mais  sansy  avoir  particip^.  —  4*  L'ac- 
tion  quod  tnetus  causa  n'etait  exclue  par  aucune  autre 
voie  de  droit.  L'action  de  doh  n'etait  accord^e  qu'a  de- 
faut  d'autres  actions.  —  5*  La  formule  de  Taction  quod 
metus  causa  ne  portait  pas  comme  celle  de  Faction  de  dolo, 
dans  Vintentxo,  le  nom  du  d^fendeur;  elle  etait  redigee  en 
termes  impersonnels;  c'est  pourquoi  les  textes,  sans  se 
miprendre  surson  caract^re  personnel,  la  qualifiaient  de 
scripta  in  rem  (1). 

4*  Actio  de  eo  quod  certo  loco.  —  L'action  de  eo  quod  certo 
loco  ^tait  utile  ^'celui  auquel  on  avait  promis  I'acquitte- 
ment  d'une  obligation  en  un  certain  lieu,  et  qui  voulait 
I'obtenir  ailleurs.  Comme  il  y  avait  plus-petition  h 
demander  ailleurs  qu'au  lieu  convenu,  le  cr^ancier,  en 
agissant  ainsi,  s'exposait  ^  dtre  repousse  dans  sa  de- 
mande.  Mais  comme,  d'un  autre  c6f6,  il  avait  souvent 
inter^t  h  recevoir  le  payement  dans  cet  autre  endroit,  le 
pr^teur  imagina  une  modification  a  la  formule,  modi- 
fication qui  permit  au  creancier  d'agir  oil  il  voudrait, 
sans  craindre  de  plus-petition  (2).  Ce  changement  fut  de 
rendre  la  formule  arbitraire.  Uarbitrium  du  juge  consis- 
tait  dans  I'ordre  donne  au  d^fendeur  de  satisfaire  le 
demandeur  d'une  mani^re  suffisante,  m^me,  suivant  les 
cas,  en  donnant  caution.  Faute  par  le  d^fendeur  de  s'y 
soumettre,  le  juge  proc6dait  k  la  condamnation;  il  devait 
prendre  en  consideration  la  difference  des  lieux,  soiten 
faveur  du  creancier,  soit  en  faveur  du  d^biteur.  — Du 
reste,  observons  que,  si  la  cause  de  Paction  donnait  lieu 
k  une  action  de  bonne  foi  ou  k  unecondictio  incerti,  quine 
pr6sentait  pas  les  dangers  dela  plus-petition,  iln'y  avait 
pas  d'action  arbitraire  possible,  on  intentait  cette  action 

lent6  m6rite  en  somme  plus  d'int^r^t  que  le  tiers  mdme  de  bonne 
foi.  Appleton,  t.  II,  p.  36. 

(1)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  36;  Labbe  et  Lyon-Gaen,  dleurs  cours, 

(2)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV,  lit.  vi,  p.  355  et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  429 

elle-mtoe  (L.  2,  pr.;  LL.  3,  5,  7, 10,  D.,  De  eo  quod  cert. 
loc.y  liv.  XIII,  tit.  iv). 

5*  Action  finium  regundorum.  —  L'action  finium  regun- 
dorum  etait  une  action  arbitraire  dans  laquelle  le  juge 
ordonnait  au  d^fendeur  de  faire  une  restitution  de  terrain, 
d'abattre  des  arbres  ou  des  constructions  pour  le  r^ta- 
blissement  des  bornes.  Si  le  defendeur  se  soumettait  au 
jussus,  le  juge  devait  I'absoudre  (1)  (Instit.,  |  6,  liv.  IV, 
tit.  xvii). 

6*  Action  Paulienne  (2). 

7<»  Action  noxale.  — L'abandon  noxal  pr6sentait  la  plus 
grande  analogic  avec  la  satisfaction  fournie  par  le  de- 
fendeur dans  une  action  arbitraire;  c'est  pour  cette  rai- 
son  que  Justinien  (Instit.,  |  31^  liv.  IV,  tit.  vi;  L.  14,  |  1, 
L.  19,  pr.,  D.,  De  iiox.  act.,  liv.  IX,  tit.  iv)  a  pu  le  com- 
prendre  sous  cette  categoric.  Gependant,  ily  avait  cette 
difference  considerable  que,  dans  Paction  noxale,  le  choix 
du  defendeur  etait  parfaitement  libre,  et  que  le  refus 
d'operer  l'abandon  n'etait  sanctionne  ni  par  le  juramen- 
turn  in  litem,  nipar  I'intervention  de  la  manus  militaris  (3); 
tandis  que  dans  Taction  arbitraire  existait  cette  coaction 
indirecte  resultant  de  ce  que  le  defendeur  qui' n'obeissait 
pas  a  Varhitratus  jvdids  etait  mis  plus  ou  moins  compie- 
tement  k  la  discretion  de  son  adversaire.  U  en  resultait 
que  la  faculte  ouverte  par  Taction  noxale  (facultas  solu- 
tionis) se  trouvait  dans  la  condamnation  elle-meme,  et 
que  l'abandon  pouvait  s'operer  meme  apr^s  la  condam- 
nation prononcee,  tandis  que  le  jussus  d'une  action  arbi- 
traire devait  forcement  preceder  cette  condamnation  (4). 

(1)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  405. 

2)  Voy.  ibid,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  385  et  suiv. 

3)  Voy.  infra,  liv.  IV,  tit.  viii,  p.  448  et  suiv. 
(4)  Sic,  Deinangeat,  t.  II,  p.  686;  Accarias,  t.  II,  n.  888,  d.  1184; 

Lyon-Caen,  d  son  cours.  Comp.  de  Savigay.  System^  t.  Y,  §  223, 
note  s ;  Didier-Pailh6  et  Tartan,  t.  II,  p.  462;  Appleton,  t.  II,  p.  128. 
Suivant  ces  derniers  auteurs,  les  textes  precit^s  des  Institutes  et 
du  Digeste  n'auraient  eu  en  vue  que  les  actions  qui,  etant  dej^ 
arbitraires  par  elles-mSmes,  comme  Taction  quod  metus  causa  ou 
raction  de  aolo,  etaiont  donnecs  noxaliler. 


t 


430  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


SEPTIEME   DIVISION 


Actions  Qiik  le  dcnuuidevr  pent  obtenir  tout  cc  qui  lai 
est  dtk,  aetlons  o4i  U  n'obtlent  que  mollis* 

En  principe,  le  juge  qui  avait  reconnu  le  droit  du  de- 
mandeur  condamnait  le  d^fendeur  h  racquittement  de 
rint^gralit6  de  ce  droit.  II  y  avait  cependant  certains 
d^biteurs  qui  avaient  le  privilege  d'exiger  qu'ils  ne 
fussent  condamn^s  que  jusqu'i  concurrence  de  leurs  fa- 
cult^s  (m  quantum  facerepossunt),  c'est-^-dire  pource  qu'ils 
pouvaient  payer  sans  ^tre  rMuits  k  un  en  tier  d^nilment 
(ne  egeat).  C'est  ce  que  les  commentateurs  ont  appel6  be- 
nefice de  competence  (1)  (Instit.,  |  36  et  suiv.). 

Caract^re  da  b^n^flce  de  competence.  —  Ce  b^n^fice 

6tait  6minemment  personnel  :  il  n'appartenait  ni  aux 
cautions,  ni  auxheritiers.  Sous  le  syst^mede  la  procedure 
formulaire,  c'^taitsous  la  forme  d'une  exception  ou  d'une 
restriction  mise  k  la  condamnation  qu'on  le  faisait  valoir : 
par  exemple,  Aulo  Agerio  Numerium  Negidium  duntaxat  in 
id  quod  facere  potest  condemna  (L.  7,  pr.,  L.  22,  pr._,  D.,  De 
except.,  liv.  XLIV,  tit.  i).  II  pouvait  ^tre  oppose  m^me  a 
Taction  judicati;  mais  si  le  d^biteur,  h.  qui  il  comp^tait, 
avait  pay6  sans  Tinvoquer,  il  n'avait  aucune  r^p^tition 
(L.  9,  D.,  De  condict.  indeh.,  liv.  XII,  tit.  vi). 

A  quelles  personnes  appartenalt  ce  b^n^iiceY  -^  Le 

b6n6fice  de  competence  6tait  accord^ :  —  aux  ascendants 
poursuivis  par  leurs  descendants;  —  au  patron  et  a  la 
patronne,  h.  leurs  enfants  et  ascendants,  poursuivis  par 
Taffranchi;  —  aux  fr^res  entre  eux  (Instit.,  |  38,  eod.; 
LL.  16, 17,  D.,  Dere  jvdic,,  liv.  XLII,  tit.  i);  —  au  mari 
poursuivi  par  sa  femme  en  restitution  de  sa  dot  (Instil.. 

(1)  L'expression  beneficium  competentice  n'est  pas  romaiDe;  les 
textes  se  servent  ordinairement  de  rappellation  :  exeeptio  in  id 
quod  facere  potest  (L.  7,  pr.,  D.,  De  except.,  liv.  XLIV,  tit.  i). 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  431 

I  37,  eod.),  et  m^me,  depuis  Antonin  le  Pieux,  en  resti- 
tution de  toute  cr6ance,  et  r^ciproquement  (L.  20,  D.,  De 
rejvdic,  liv.  XLII,  tit.  i);  —  aux  associ^s  qui  se  pour- 
suivaient  par  Taction  joro  5ocio  (Instit.,  §38,  eod,);  —  au 
debiteur  qui  avait  fait  cession  de  ses  biens  k  ses  cr^an- 
ciers  (|  50,  eod,);  —  au  donateur  actionn^  k  raison  de  la 
donation  (|  38,  eod,);  —  au  militaire,  a  raison  des  dettes 
parlui  contract^es  (L.  18,  D.,  Derejvd.,  liv. XLII,  tit.  i); 
—  enfin  au  fils  de  famille,  lorsqu'4  I'instant  de  la  pour- 
suite  il  se  trouvait  ^mancip^  ou  exh6r6d6,  ou  qu'appelS 
k  la  succession  paternelle,  ils'en  6tait  abstenu  (L.  2,  D., 
Quod  cum  eoy  liv.  XlV,  tit.  v). 

Calcnl  des  fncnlt^s  du  d^leadeur.  —  Dans  le  principe, 

le  juge  ne  s'inqui^tait  que  de  I'actif  brut;  il  condamnait 
le  d^fendeur  h  la  totality  de  la  somme  que  devaient 
produire  ses  biens,  sans  en  rien  deduire  pour  ses*autres 
dettes  ni  pour  sa  subsistance  (L.  19,  pi\j  D.,  De  re  jud., 
liv-  XLII,  tit,  I.)  —  II  n'y  avait  d'exception  qu'en  faveur 
du  donateur  dont  les  biens  ne  s'^valuaient  que  deduction 
faite  des  sommes  qu'il  pouvait  devoir  k  d'autres  cr^an- 
ciers.(flps  alienum)  et  de  ce  qui  lui  6tait  n^cessaire  pour 
vivre  sans  ^tre  r^duit  k  Tindigence  (ne  egeat)  (L.  19,  §  1, 
D.,  eod.).  Gette  faveur  reserv^e  au  donateur  paralt  avoir 
6t6  g6n6ralis6e  et  ^tendue  k  tons  ceux  qui  jouissaient  du 
b^n^fice  de  competence  (1)  (L.  173,  D.,  De  reg.  jur., 
liv.  L,  tit.xvn). 

fiiTeta  de  ce  b^n^flce.  —  Le  d^biteur  en  retirait  le  pr^s 
cieux  avantage  d'^viter  la  contrainte  par  corps  et  la  note 
d'infamie,  k  moins  qu'il  ne  fAt  demauvaise  foi. 

Quedevenait  le  surplus  de  la  dette  pour  la  portion  qui 
exc^dait  les  facult6s  p^cuniairesdu  debiteur?  En  principe, 
le  creancier  qui  obtenait  une  condamnation  contre  un 
debiteur  avait  ^puis^  tout  son  droit,  consomm^  enti^re-. 
ment  par  Teffet  de  la  litis  contestatia  et  de  la  sententiai 

(i)  Voyez  les  critiques  Ibrmul^es  k  cet  egard  par  Demangeat, 
t..  II,  p.  702.'Gomp.  Pellat,  Textes  de  la  dot,  2-  6(lit.,  p.  138  et  suiv. 


132     •  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Cependant  il  n'est  pas  douteux  qu'ici  I'obligation  n'^tait 
pas  ^teinte  pour  ce  qui  exc^dait  le  qiiod  reus  facere  potest, 
Bt  que  le  retour  du  d^biteur  k  meilleure  fortune  le  mettait 
sous  le  coup  de  nouvelles  poursuites.  II  faut  necessaire- 
ment  admettre  que,  lors  de  la  condamnation  in  quantum 
facere  potest,  le  d^biteur,  sur  Tinvitation  du  juge,  prenait 
formellement  Tengagement  de  payer  le  surplus  d^s  qu'il 
le  pourrait  et  foumissait  une  caution  dans  ce  but  (1) 
(L.  63,  §  4,  D.,  Pro  soc.,  liv.  XVII,  tit.  ii). 

DE  LA   COMPENSATION 

La  compensation  oppos^e  par  le  d^fendeur  faisait  aussi 
tr^s-souvent  que  le  demandeur  obtenait  moins  qu'il  ne 
lui  aait  da  (2)  (Instit.,  |  39,  eod.). 

Qu'est-ce  que  la  compensation?  —  Compenser,  c'est 
mettre  en  6quilibre  deux  dettes  quelconques,  de  mani^re 
qu'elles  se  d^truisent,  comme  deux  poids  egaux,  opposes 
Tun  k  Tautre,  se  d^truisent  mutuellement,  comme  un 
poids  moindre,  oppos^  k  un  poids  plus  fort,  le  d^truit 
jusqu'd.  concurrence  de  sa  propre  pesanteur  (3).  Par 
exemple,  vous  me  devez  1,000  sesterces,  et  je  vous  dois 
pareille  somme  :  si  j'^tais  oblige  de  vous  payer  la  somme 
que  je  vous  dois,  je  pourrais,  aussit6t  apr^s  vous  Pavoir 
pay6e,  exiger  de  vous  celle  qui  m'est  due,  en  sorte  que 
vous  seriez  oblige  de  me  rendre  d'une  main  ce  que  vous 
auriez  regu  de  Tautre.  II  est  bien  plus  naturel  que  cha- 
cun  de  nous  retienne,  en  paiement  de  la  somme  qui  lui 
est  due,  celle  dont  il  est  lui-m^me  d^biteur  {quia  interest 
nostra  potius  non  solvere  quam  solutum  repetere)  (4)  (L.  3,  D„ 
De  compensat.,  liv.  XVI,  tit.  n.) 

'  (1)  En  Tabsence  de  cette  caution,  il  y  avait  seulement  obligation 
natureUe  (L.  9,  D.,  De  eond,  indeb,,  liv.  XII,  tit.  vi).  Demangeftt, 
t.  II,  p.  701,  note  5 ;  Lyon-Caen,  d  son  eours. 
'  (2)  Comp.  Code  civ.,  art.  1289-1299. 

(3)  Consultez  I'int^ressante  monographic  d'Albert    Desjardins, 
Sur  la  compensation  et  les  demandes  reconventionnelles^ 

(4)  Au  fond,  dit  Bodin,  t.  II,  p.  58,  il  y  avait  comme  deux  paie^ 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  433 

II  faut  distinguer,  en  mati^re  de  compensation,  de  x 
^poques  :  —  I'^poque  ant^rieure  ^  Justinien;  —  I'^poque 
de  Justinien. 

I*  tSpcMiae  ant^rienre  A  Jnstliileii. 

Dans  quels  cas  la  compensation  etait  admise,  —  Malgr6  son 
incontestable  utility,  la  compensation  n'a  ^t^  admise,  k 
I'origine,  que  dans  une  mesure  fort  restreinte;  elle  n'6- 
teignait  jamais  ipso  jure  les  obligations;  elle  n'^tait  pas 
legale,  mais  seulement  judiciaire  (1). 

Actions  de  bonne  fox.  —  La  compensation  paralt  avoir 
toujours  eu  lieu  dans  les  actions  de  bonne  foi,  mais  k 
cette  condition  que  la  cr^ance  du  d^fendeur  provint  de 
lam^me  cause  {exeadem  causa),  c'est-^-dire  du  m^me  con- 
trat,  du  m^me  fait  juridique  que  la  demande.principale; 
peu  importait  du  reste  que  la  cr^ance  et  la  dette  fussent 
ex  dispari  specie,  c'est-§.-dire  de  nature  diff^rente,  portant 
sur  des  objets  distincts,  puisque  le  juge  les  ^valuait  tou- 
jours en  argent  et  ne  condamnait  le  d6fendeur  qn'k  la 
diflfirence (2)  (Gai'us,  C.  IV,  §|  61,  62;  Instit.,  §  39,  eod.). 

Actions  de  droit  strict.  —  D'apr^s  Gains,  la  compensa- 
tion n'^tait  pas  admise  dans  les  actions  de  droit  strict, 
sauf  deux  applications  sp^ciales  qui  ont  disparu  sous 
Justinien. 

La  premiere  ^tait  celle  oi!l  un  banquier  {argentarius) 
agissait  contre  un  d^biteur  qui  se  trouvait  ^tre  en  mSme 
temps  son  cr^ancier.  Le  banquier  ^tait  oblig^  de  faire 
lui-m^me  le  compte  de  ce  qu'il  devait  et  de  ce  qui  lui 
^taitdii,  et  il  nepouvait  reclamer  quele  solde,  sous  peine 
d'encourir  la  plus-petitio  (Gains,  C.  IV,  §  64). 

ments  qui  se  r^lisaient  d.  Taide  d'une  simple  operation  arithm^- 
tique  :  la  touttraetion. 

(1)  Sic,  Accarias,  t.  IL  n.  912,  p.  1240,  note!;  Van  Wetter,  t.  II, 
%  513,  p.  234.  Comp.  Dernburg,  Geteh.  und  iheor,  der  eompensat., 
Sg  33  et  suiv. ;  Maynz,  t.  II,  §  376 ;  Appleton,  t.  II,  p.  158 ;  Bodin, 
t.  II,  p-  60 ;  Lyon-Gaeu,  d  son  eours.  —  Contra,  Code  civ.,  art.  1290. 

(«)  Voy.  Gavouy6re,  Progr.,  2«  ann^e^  p.  75;  Bodin,  t.  II,  p.  69; 
Appleton,  t.  II,  p.  158;  Lyon-Gaen,  a  con  court.  —  Comp.  Code 
civ.,  art.  1291. 

II.  85 


134  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

La  secoDde  etait  celle  oii,  apr^s  la  vente  en  masse  des 
biens  d'un  debileur  insolvable  (defravdator),  I'acheteur 
^ioiiortciii  emptor)  exer^it  une  action  utile  contre  une 
personne  qui  ^tait  k  la  fois  d^bitrice  et  cr^anci^re  de  la 
masse.  Cette  personne  no  pouvait  6tre  condamn6e  que 
dMuction  faite  de  ce  qui  lui  £tait  dt  k  elle-m^me  par 
rinsolvable.  Cette  compensation  s'appelait  particuli^- 
rement  iedudio  (Gaius,  G.  IV,  |  65). 

Entre  la  compensatio  de  Vargentarius  et  la  deductio  du 
homoruM  emptor,  il  y  avait  quatre  differences   consid^- 
foj^les  :  —  1*  La  compensatio  s'^tablissait  dans  VifdetUio 
m^me  de  la  formule  (in  ifdentione  ponitur),  D'oCi  la  con- 
sequence que  la  moindre  exageration  dans  la  demande, 
la  reclamation  d*un  ecu  de  trop  faisait  perdre  k  Vargen- 
tarius son  proces  et  entratnait  la  decheance  de  son  droit. 
La  deductio  etait  mentionnee  dans  la  condemmUio  qui  etait 
toujours  twrerta;  des  lors,  il  n'y  avait  pas  k  craindre  de 
plus-petition.  —  2»  Dans  la   compensaliOy    Vargentarius 
devait  faire  lui-meme  le  compte  de  ce  qui  lui  revenait. 
Dans  la  deduetioy  il  appartenait  au  juge  de  faire  reva- 
luation de  la  creance  du  bonorum  emptor.  —  3*  Ijargen- 
tarius  n'etait  tenu  decompenser  entre  elles  que  desdettes 
de  meme  nature  {ejusdem  generis  et  natures) ,  de  choses 
fongibles  de  meme  espece  {ex  pari  specie)  :  ainsi  les  deux 
obligations  ont  pour  objet  de  Targent,  du  bie,  du  vin(l). 
Le  bonorum  emptor  devait  deduire  de  sa  creance  toute  es- 
pece dedettes.  Ainsi,  le  bonorum  emptor  creancier  d'une 
somme  d'argent  et  debiteur,  vis-^-vis  de  la  mdme  per- 
sonne, d'une  certaine  quantite  de  froment  ou  de  vin,  su- 
bissait  deduction  dela  valeur  desa  dette  ex  dispart  specie. 

4«  Vargentarius  n'etait  tenu  de  faire  compensation  que 

d^lne  dette  exigible.  Le  bonorum  emptor  devait  deduire 
meme  ce  qui  etait  dA  k  terme  par  le  defraudator^  en  tenant 

(i)  11  est  clair  que  les  dettes  ne  devaient  oas  etre  nees  de  It 
meme  cause  {ex  pari  eauta)  (Paul,  Sent.,  liv.  II,  tit.  v,  §  3).  Bodin, 
t.  II,  p.  58. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  435 

compte  de  Tanticipation  d'^cheance  (Gai'us,  C.  IV,  |§  66, 
67,  68). 

Hors  les  deux  cas  de  Vargentarius  et  du  bonorum  emptor ^ 
le  d^fendeur  poursuivi  par  une  action  stricti  juris  devait 
toe  condamn^  pour  la  totality  de  sadette,  sauf  ^intenter 
de  son  cdt6  une  action  contre  son  adversaire  pour  ob- 
tenir  ce  qui  lui  ^tait  dA  par  ce  dernier  ex  alia  causa.  Mais, 
en  vertu  du  rescrit  de  Marc-Aur^le,  la  compensation  a  6t6 
introduite  dans  les  actions  de  droit  strict  au  moyen  de 
I'exception  de  dol  (opposita  doli  mali  exceptione),  et  elle  Ta 
6t6  ex  causa  dispart^  c'est-A-dire  entre  dettes  ne  d^rivant 
pas  de  la  m6me  cause,  du  m6me  fait  juridique;  car  les 
actions  de  droit  strict  ne  sanctionnent  que  des  contrats 
unilat^raux.  On  consid6ra  avec  raison  comme  un  dol  de 
la  part  du  demandeur  le  refus  de  tenir  compte  de  ce  qu'il 
devait  lui-m^meau  d^fendeur  (1)  (Instit.,  §  30,  eod.). 

Quel  6tait  I'effet  de  I'exception  de  dol  ins^r^e  dans  la 
formule,  lorsqu'elle  6tait  justifi6e  par  le  d^fendeur  ?  On 
enseigne  gen^ralement  que,  I'exception  de  dol  donnant 
k  Taction  de  droit  strict  le  caract^re  d'une  action  de 
bonne  foi,  le  juge  devait  tenir  compte  de  la  compensa- 
tion, et  condamner  le  d^fendeur  ^  I'excedent  de  sa  dette 
sur  sa  cr^ance  (2). 

(i)  Cette  doctrine,  profess^e  par  Gujas,  est  suivie  aujourd'lmi  par 
AId.  Desjardins,  op.  cit.,  p.  47;  Namur,  2«  6dit.,  t.  II,  §  355,  p.  123; 
Van  Wetter,  t.  II,  §  512,  p.  231  et  232 ;  Gavouy6re,  p.  75 ;  Didier- 
Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  472;  Accarias,  t.  II,  n.  910;  Labb6  et 
LyoD-Caen,  d  leurs  court.  —  Cependant,  malgr6  le  texte  parfai- 
tement  clair  des  Institutes  et  le  Commentaire  de  Th^ophile,  des 
interprHes  autorisds  enseignent  que  le  rescrit  de  Marc-Aur^le  n'a 
riea  etabli  de  nouveau,  et  que,  longtemps  avant  cet  empereur,  les 
pr^teurs  avaient  consent!  k  donner  I'exception  de  dol  au  defendeur 
qui  86  pr^tendait  cr^ancier  du  dem&ndeur  dans  les  actions  de  droit 
strict.  Stc,  Vangerow,  Lehrb,,  §  618;  Demangeat,  t.  II,  p.  708; 
Ortolan,  t.  Ill,  n.  2179;  Maynz,  t.  II,  §  375,  p.  528,  note  6.  —  Comp. 
Eisele,  Compensation,  §^  6  &  11. 

(2)  Voy.,  en  ce  sens,  Demangeat,  t.  II,  p.  710;  Alb.  Desjardins, 

E.  60;  Accarias,  t.  II,  n.  911;  Van  Wetter,  t.  II,  §  ^12;  Labb6  et 
yon-Caen,  d  leurs  eours.  —  Toutefois  Ortolan,  t.  Ill,  n.  2180, 
refiise  de  reconnaltre  k  Texception  de  dol,  ins^r^e  dans  une  action 
de  droit  strict,  des  effete  aussi  dtendus.  D'aprds  cet  toinent  pro- 


436  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

A  partir  de  la  r^forme  de  Marc-Aur^le  et  d^s  rinstant 
que  la  compensation  a  ^t^  admise  dans  les  actions  de 
droit  strict  ex  dispari  causa,  il  n'y  a  plus  eu  de  raison 
pour  exiger  dans  les  contratsde  bonne  foi  que  la  creance 
oppos^e  en  compensation  provint  de  la  m^me  cause  qae 
la  demande  primitive  (1). 

Actions  in  rem.  —  Avant  Justinien,  la  compensatioa 
6tait  exclue  des  actions  in  rem  (L.  14,  pr.,  C,  De  com- 
pensat.j  liv.  IV,  tit.  xxxi). 

II.  InBOvatloMii  de  Jasttnlen. 

Les  regies  de  la  compensation  ont  &i&  modiO^es  sur 
plusieurs  points  par  Justinien. 

Premiere  innovation.  —  Justinien  a  ^tendu  le  principe 
de  la  compensation  {latius  introdtixit)  en  d^cidant  tU  ac- 
Hones  ipso  jure  minuant  (Instit.,  §  30,  liv.  IV,  tit.  vi;  L.  14, 
pr.y  C,  eod.).  Les  mots  ipso  jure  ont  soulev6  entre  les 
interpr^esdu  droit  romain  unevive  controverse.  Cujas, 
Dumoulin  et  Pothier  pensaient  que,  depuis  la  constitution 
de  Justinien,  la  compensation  s'est  op^r^e  par  la  seuk 
force  de  la  loi,  qu'elle  a  it6  rendue  legale  (2)  de  fudiciaire 
qu'elle  6tait  avant  cette  innovation.  Cette  interpretation 
est  aujourd'hui  g^n^ralement  abandonn^e.  On  s'accorde 
k  reconnaltre  que  la  compensation  est  demeur^e  judi* 
ciaire  sous  Justinien,  comme  pendant  la  dur^e  du  syst^me 
formulaire.  Jamais,  en  effet,  les  Romains  n'ont  admis  la 
compensation  %a/e;  jamais  le  seul  fait  de  la  coexistence 
de  deux  dettes,  dont  deux  personnes  ^taient  tenues  Tune 
envers  Tautre,  n'a  suffi  pour  les  eteindre.  C'est  le  juge 
qui  a  toujours  dt  prononcer  la  compensation  (3). 

fesseur,  le  Juge  qui  a  v^riii^  Texception  de  dol  doit  absoudre  com- 
pl^tement  le  dSfeadeur  pour  quelque  valeur  que  sa  creance  soit 
prouv^e.  Yoy.  aussi,  en  ce  dernier  sens,  Etienne,  InstUtU.  de  /la- 
tinien,  p.  264;  Mayuz,  t.  II,  {  375,  p.  528. 

(1)  Accarias,  t.  II,  n.  871,  910;  Gavouy^re,  p.  75;  Appletoa,  t.H, 
p.  160;  Lyon-Caen,  a  son  eours. 

(2)  Conf.  Code  civ.,  art.  1290. 

(3)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  60,  {  5;  Appleton,  t.  II^ p.  162,  163;  Lyoo- 
Caen,  d  son  eours. 


LIVRE  IV,  TITRE  VI.  437 

De  toutes  les  explications  de  ces  mots  ipso  jure,  la  plus 
satisfaisante  nous  parait  6tre  celle  propos^e  par  Alb. 
Desjardins.  t  Les  mots  ipso  jure,  dit-il  {op.  cit.,  p.  153), 
«'expliquent  sans  peine,  pour  peu  que  Ton  observe  la 
suite  des  id^es  dans  le  |  30.  L'empereur  commence  par 
dire  que,  dans  les  actions  de  bonne  foi,  la  compensation 
r^sultait  de  la  nature  m^medu  pouvoir  du  juge.  II  ajoute 
que,  dans  les  actions  de  droit  strict,  Texception  de  dol 
^tait  n^eessaire;  mais  il  a  ^tendu  la  compensation,  latius 
introduxit,  en  ce  que,  depuis  sa  constitution,  elle  diminue 
ip5o  jure  toutes  les  actions,  soit  in  rem,  soit  in  personam. 
Ipso  jure  n'est-il  pas  oppose  au  membre  de  phrase  :  oppo- 
sita.  doli  mali  excepiione?  Le  mot  sed  n'indique-t-il  pas 
nettement  I'opposition?...  Justinien  supprime  done  la 
n^cessit^  d'invoquer  I'exception.  D^sormais,  dans  toutes 
les  actions,  la  compensation  sera  un  moyen  de  defense 
ordinaire,  comme  le  paiement,  que  le  d^fendeur  fera  va- 
loir,  sans  recourir  k  une  forme  sp^ciale  de  procedure  (1). » 

Deuxieme  innovation.  —  La  deuxi^me  innovation  in- 
troduite  par  Justinien  a  consists  k  avoir  admis  la  com- 
pensation dans  les  actions  in  rem  (Instit.,  |  30,  eod.), 
c*est-i-dire  dans  les  cas  oil  ces  actions  aboutissent  k  des 
condamnations  p^cuniaires;  par  exemple,  quand  un  d6- 
fendeur  dolo  desiitpossidere,  —  ou  se  liti  obtvlit,  —  ou  bien 
se  refuse  a  restituer,  alors  qu'il  n'est  pas  possible  d'ex6- 
cuter  la  sentence  manu  militari;  etc.  (2). 

Troisieme  innovation.  —  Justinien,  le  premier,  a  exig6 
que  la  cr6ance  oppos^e  en  compensation  fAt  liquide  (3). 

(1)  Telle  est  aussi,  ce  nous  semble,  rexplication  donate  par 
Labb^  et  Lyon-Caen,  d  leurs  court.  —  Comp.  Vangerow,  Lehrb., 
t.  Ill,  S  618;  Etienne,  p.  263;  Namur,  2-  edit.,  t.  II,  §  357,  p.  125; 
Maynz,  t.  II,  {  376,  p.  530;  Demangeat,  t.  II,  p.  714  et  suiv.; 
Dernburg,  op.  cit.,  $S  33  et  suiv. ;  Van  Wetter,  t.  II,  {  514  ;  Acca- 
rias,  t.  11,  n.  912;  Didier-Pailh6  et  Tartari,  p.  879;  Appleton,  t.  II, 
p.  161 ;  Eisele,  op.  cit.,  $  15. 

(2)  Sic,  Appleton,  t.  II,  p.  162;  Lyon-Caen,  d  son  cours. 

(3)  Suivant  Vangerow,  loc.  cit.,  if  sufiisait  d'uue  liquidity  relative 
et  non  pas  absolue.  Voy.  aussi  Demangeat,  t.  II,  p.  713. 


438  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Sa  decision  6tait  g^D^rale;  elle  s'appliquait  au  cas  oii  la 
compensation  ^tait  admiseavant  lui,  comme  k  ceuxoii  il 
I'a  introduite,  que  la  cause  des  deuxcr^ances  fdi  connexe 
ou  distincte,  que  les  objets  fussent  ou  non  de  m^me  na- 
ture et  de  mdme  quality  (L.  14,  1 1,  C,  eod.).  —  Mais  les 
deux  dettes  devaient  exister  entre  les  m^mes  personnes; 
un  d^biteur  poursuivi  en  paiement  ne  pouvait  opposer 
en  compensation  les  cr^ances  d'un  tiers  contre  le  deman- 
deur.  II  n'y  avait  d'exception  que  pour  le  fid^jusseur  et 
pour  le  cob^biteur  correus  dans  le  cas  de  soci^t^,  lesquels 
^taient  autoris^s  k  se  pr^valoir  de  la  compensation.  Tun 
du  chef  du  d^biteur  principal,  I'autre  du  chef  de  son 
correus{i)  (L.  5,  D.,  eod.;L.  10,  D., Deduob,  rets,  liv. XLV, 
tit.  n). 

Quatrietne  innovation,  —  Justinien  a  interdit  la  com- 
pensation dans  plusieurs  hypotheses  :  —  1"  dans  celle  od 
le  demandeur  exerce  Taction  depositi  directe  (2)  (L.  14, 
1 1,  eod,);  —  2«  dans  celle  d'une  spoliation  (L.  14,  |  2); 
—  3*  lorsqu'il  s'agit  du  paiement  d'une  pension  alimen- 
taire  (3);  —  4*  enfin,  relativement  aux  cr^ances  du  fisc 
ou  des  communes  en  paiement  d'imp6ts  ou  contributions 
de  toute  nature  (L.  46,  |  5,  D.,  De  jur.  fisci,  liv.  XLIX, 
tit.  xiv). 

Observations,  —  1*»  Une  obligation  naturelle  pouvait 
Atre  I'objet  d'une  compensation  (L.  6,  C,  eod.);  — 2»  un 
d61ai  de  grAce  accord^  au  d^biteur  ne  formait  point 
obstacle^  la  compensation  (4)  (L.  16,  |  1,  D.,  eod,). 

(1)  Comp.  Code  civ.,  art.  1294. 
2)  Mdme  Code,  art.  1293-2o. 

(3)  Ce  point  est  controversy.  Voy.  en  ce  sens,  Van  Wetter,  t.  II, 
S  515,  p.  235;  Dernburg,  |  60,  3«,  p,  519,  note  1;  Windscheid,  1. 11, 
I  350,  7»,  note  38.  Gonf.  Code  civ.,  art.  1293-3'>.  —  Contra,  Sinlenis, 
t.  II,  S  104,  p.  435,  note  50;  Alb.  Desjardins,  op,  cit.,  p.  116  et  117. 

(4)  Conf.  Code  civ.,  art.  1292. 


LIVRE  IV,  TITRE  VII.  43« 


TITRE  VII 

Des  actions  donn6es  ^  raison  des  contrats  passes 
avec  ceux  qui  sont  sous  la  puissance  d'autrui. 

G^n^ralit^s.  —  D'apr^s  le  droit  civile  le  p^re  de  famille 
et  le  maltre  sont  cr^anciers  de  tout  ce  qui  est  dd  ^  leur 
fils  ou  k  leur  esclave.  Mais  si  I'un  d'eux  s'engage  par 
contrat  ou  quasi-contrat,  robligation  qui  en  r^sulte  n'est 
pas  k  la  charge  du  p^re  de  famille  ou  du  maltre;  et 
ces  derniers  ne  seraient  pas  tenus,  alors  m^me  qu'ils 
auraient  donn6  au  fils  et  k  I'esclave  I'ordre  d'agir. 

Le  droit  pretorien  estvenu  au  secours  des  cr^anciers  du 
fils  et  de  Tesclave  en  leur  accordant  plusieurs  actions 
centre  le  p^re  de  famille  et  le  mattre. 

Ces  actions  donn6es  contre  le  p^re  de  famille  et  le 
mattre  k  raison  de  I'obligation  contract^e  par  le  fils  et 
par  I'esclave  sont  comprises,  par  les  interpr^tes  moder- 
nes^  sous  la  denomination  commune  d'actions  indirectes-, 
par  opposition  aux  actions  qui  sont  donn^es  contre  une 
personne  pour  une  obligation  qu'elle  a  contract^e  per- 
sonnellement  et  pour  son  propre  compte.  Ces  derni^res 
sont  appelees  directes, 

Combien  de  sorfes  d'aetlons  Indireetos  peat-on  aToIr 
eootre  le  p^re  on  le  maltre  1^  raison  des  obligations 
eontraet^s  par  le  His  on  I'esdave  ? 

II  y  en  a  six,  savoir  :  Taction  quodjtissu,  Taction  exer- 
citoire,  Taction  institoire,  Taction  tributoire,  Taction  de 
peculio  et  Taction  de  in  rem  verso. 

Observation  commune  a  ces  six  actions.  —  Ces  actions 
ne  constituent  pas  des  esp^ces  d'actions  distinctes,  ay  ant 


440  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

une  existence  propre,  mais  plutdt  des  qualit^s  dont  les 
diverges  actions  resultant  des  contrats  et  des  quasi-con- 
trats  peuvent  6tre  affecties.  Par  exemple,  si  Tobiigation 
a  ^t^  contract^e  par  Tesclave  ou  le  ills  dans  un  commo- 
dat,  Taction  qui  sera  donn^e  contre  le  maitre  ou  ]e  p^re 
de  famille  sera  commodati  quod  jussu,  ou  institoria,  on 
exercitoria  ou  tributoriay  etc.  D'oil  est  venue  h  ces  actions 
la  denomination  assez  fr^quemment  usit^e  d'actions 
adjectiticB  qualitatis  (i). 

AcUoB  qnod  Jumo.  —  L'action  quod  jtissu  a  lieu 
quand  I'esclave  ou  le  fils  de  famille  a  contracts  sur 
Fordre  formel  du  mattre  ou  du  p^re.  Alors ,  comme  le 
tiers  a  dt  suivre  la  foi  du  mattre  ou  du  p^re  (fidem  do- 
mini  sequi  videtur),  le  pr^teur  lui  donne  une  action  in 
solidum,  c'est-&-dire  pour  la  totality  de  rengagement, 
contre  le  mattre  ou  le  p^re,  comme  s'il  avait  en  quel- 
que  sorte  traits  avec  le  maitre  ou  le  p^re  de  famille 
lui-m^me  (Instit.,  §  1,  liv.  IV,  tit.  vii).  —  La  ratification 
par  le  mattre  de  Tengagement  contracts  par  son  esclave 
sans  son  ordre  ^quivaut  k  un  jtissus  prdalable  et  soumet 
le  mattre  k  Taction  quod  jussu  (L.  1,  |  6,  D.,  Quod  jussu, 
liv.  XV,  tit.  iv). 

Action  exerettoire.  —  L'action  exercitoire  a  lieu  contre 
le  mattre  ou  le  p^re  qui  a  pr6pos6  son  esclave  ou  son 
fils  k  la  direction  d'un  navire,  au  profit  du  tiers  qui  a 
contracts  avec  le  pr^pos^  (magister  navis)  dans  le  cercle 
de  ses  attributions.  L'action  est  dite  exercitoire.  parce 
qu'on  appelle  exercitor  (armateur)  celui  k  qui  reviennent 
les  benefices  journaliers  du  navire  (Instit.,  |  2,  eod,). 

Action  Instltolrc.  —  L'action  institoire  a  lieu  contre 
le  mattre  ou  le  p^re  qui  a  pr6pos6  son  esclave  ou  son 
fils  k  la  t^te  d'un  cabaret  ou  de  tout  autre  ^tablissement 
de  commerce,  au  profit  du  tiers  qui  a  contracts  avec 


(1)  Accarias,  t.  II,  n.  876,  p.  1151.  ^  Comp.  Appletoo,  t.  II, 
p.  124. 


LIVRK  IV,  TITRE  VII.  441 

Tesclave  ou  le  fils  dans  les  limites  de  ses  attributions. 
ti*action  est  dite  institoire^  parce  qu'on  appelle  institor 
celui  qui  est  pr^pos^  k  Texploitation  d'un  commerce 
(Instit.,  I  2,  eod.). 

Les  actions  exercitoire  et  institoire,  comme  Taction 
quod  jussu,  se  donnent  pour  le  tout  (in  solidum),  contre 
le  maitre  ou  le  p^re  (Instit.,  ibid,),  D'un  autre  c6te,  s'il 
y  a  plusieurs  pr6posants,  chacun  d'eux  pent  ^tre  tenu 
in  solidum  sur  la  poursuite  du  tiers  qui  a  contracts  avec 
le  pr6pos4  (L.  i>  i  25,  L.  2,  D.,  De  exercit.  act.,  liv.  XIV, 
lit.  i). 

Difference  entre  Vaction  exercitoire  et  Vaction  institoire,  — 
Le  magister  navis  a  le  droit,  dans  le  cours  de  la  navi- 
gation, de  se  substituer  quelqu'un,  m^me  k  I'insu  et 
ma]gr6  la  defense  de  Vexercitor,  soit  pour  une  operation 
seulement,  soit  pour  toute  la  s6rie  des  operations.  L'ac- 
tion  exercitoire  est  alors  donn^e  contre  Vexercitor  pour 
Tengagement  contracts  par  le  substitu^  du  magister 
navis,  tout  comme  si  Ton  avait  trait6  avec  le  magister 
lui-m^me.  Au  contraire,  V institor  ne  pent  se  substituer 
quelqu'un  que  de  la  volont6  et  du  consentement  du 
maitre  ou  du  p^re.  L'action  institoire  ne  peut  done  ^tre 
exerc^e,  pour  I'engagement  contracts  par  le  substitu^ 
de  Vinstitor,  contre  le  maitre  ou  le  p^re  de  ce  dernier 
(L.  1,  ii  5,  19,  20,  D.,  De  exercit.  act,,  liv.  XIV,  tit.  i). 

Extension  apportee  aux  actions  exercitoire  et  institoire,  — 
Le  pr^teur  a  ^tendu  ces  actions  au  cas  oCi  le  pr6pos6 
serait  un  homme  libre  sui  juris,  et  au  cas  oCi  le  pr6pos6 
serait  I'esclave  ou  le  fils  de  famille  d'un  autre  que  le 
pr^posant.  II  y  avait  dans  ces  cas,  en  efTet,  m^me  motif 
d'^quit^  (Instit.,  §  2  in  fine),  —  De  plus,  il  a  ^tendu 
Taction  institoire,  sp6cialement  r6servee  k  un  ensemble 
d'op^rations  commercials,  k  toutes  les  hypotheses,  k 
un  acte  de  commerce  isoie,  enfin  k  toute  n^gociation 
m^me  non  commerciale  (L.  19,  D.,  De  instit,  act.,  liv.  XIV, 
tit.  m).  D'o\!i  le  r^sultat  suivant :  du  contrat  fait  par  uu 

23. 


442  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

simple  mandataire  naissait  une  action  au  profit  du  tiers 
contre  le  mandant.  Cette  action,  cr^^e  k  I'exemple  de 
Taction  institoire,  s'appelait  ywo^i-institoire.  R^cipro- 
quement,  le  mandant  pouvait  agir  contre  le  tiers  utUi- 
tatis  causa  par  Taction  du  contrat  qui  avait  6t6  fait  sur 
son  ordre  et  en  son  nom  par  son  pr6pos6  (L.  43,  |  25, 
D.,  De  act.  empt.,  liv.  XIX,  tit.  i).  Ainsi,  tandis  que  le 
droit  civil  n'admettait  pas  la  representation  d'une  per- 
sonne  par  une  autre ,  le  droit  pr^torien ,  au  moyen  d'ac- 
tions  utiles,  r^alisait  dans  la  personne  du  mandant  les 
effets  actifs  et  passifs  d'un  contrat  fait  par  le  man- 
dataire (1). 

Action  tribatoire.  —  Lorsqu'un  esclave  ou  un  ills  de 
famille  emploie  tout  ou  partie  des  valeurs  de  son  p^cule 
k  une  entreprise  commerciale  dont  son  maitre  ou  son 
p^re  a  connaissance  (sciente  domino)  (2),  et  que  des  tiers 
contractent  avec  lui  relativement  k  ce  commerce,  le 
pr6teur,  au  cas  oCi  le  commerce  ne  r^ussit  pas,  decide 
que  tout  le  fonds  de  commerce  et  les  benefices  qui  en 
sont  provenus  seront  distribues  au  marc  le  franc  entre 
tons  les  cr^anciers  de  Tesclave  ou  du  fils.  Si  le  maitre  ou 
le  p^re  est  cr^ancier  de  Tesclave  ou  du  fils,  il  figurera 
dans  la  repartition  comme  tout  autre  cr^ancier,  sans 
privilege  aucun.  Et,  comme  le  pr^teur  autorise  le  maitre 
ou  le  p^re  k  faire  lui-m^me  cette  repartition  impartiale, 

(1)  Ce  ne  fut  que  tr6s-tardivement,  et  apr6s  le  d^veloppement  pro- 
gressif  du  droit  pr^torien,  qu*une  condidio  a  pu  6tre  exercee  direc- 
tement  par  le  creancier  contre  le  p6re  de  famille  ou  le  maitre.  Cette 
condictio  que  le  droit  civil  accordait  au  creancier  se  fondait  :  dans 
I'hypoth^se  de  Taction  de  in  rem  verso  (voy.  infra,  p.  444),  sur 
Tenrichissement  sans  cause ;  et  dans  les  hypotheses  des  actions 
quod  JU88U,  exercitoria  et  institoria  (voy.  supra,  p.  440  et  441),  sur 
ce  que  robligation,  ayant  6t6  contract6e  par  I'ordre  direct  ou  indi- 
rect du  pr6posant,  6tait  r6put6e  contract^e  par  celui-ci  m^me 
(Instit.,  §  8,  eod.).  Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  728  et  suiv. ;  Accarias, 
t.  II,  n.  882  bis;  Appleton,  t.  II,  p.  127.  —  Contra,  de  Savigny, 
System,  t.  V,  appendice  xiv,  n.  23. 

(2)  Consultez  I'mt^ressante  notice  d'Alb.  Desjardins,  sur  racUon 
trLOutoire  (Revue  historique  de  dr,  franf,  et  etrang,,  U  XIII,  an- 
nie  1867,  p.  417  et  suiv.). 


LIVRE  IV,  TITRE  VII.  443 

si  Tun  des  cr6anciers  se  plaint  d'avoir  M  l^s^  par  le 
partage  et  de  n'avoir  pas  regu  ce  qui  devait  lui  revenir^ 
le  pr^teur  lui  donne  contre  le  maitre  ou  le  p^re  cette  ac- 
tion qu'on  appelle  trihutoire  (Instit.,  |  3,  eod,).  L'actioH 
tributoire  n'est  pas  in  solidum. 

Observation.  —  Lorsqu'il  y  a  de  quoi  payer  int^grale- 
ment  tons  les  cr^anciers  qui  se  sont  pr^sent^s  k  la  dis- 
tribution, mais  que  Ton  a  tout  lieu  de  craindre  qu'il 
existe  d'autres  cr^anciers  qui  se  pr^senteront  plus  tard , 
on  devra  payer  aux  cr^anciers  connus  le  niontant  inte- 
gral de  leurs  cr6ances,  sauf  §.  leur  faire  promettre  sous 
caution  de  rapporter  si  forte  alii  emerserint  creditores{h,  5, 
I  19,  D.,  De  trih,  act,,  liv.  XIV,  tit.  iv). 

Action  de  pecuUo.  —  Un  esclave  ou  un  fils  contracte 
des  dettes  relativement  k  I'administration  d'un  p^cule 
qui  lui  a  6t6  confi6.  Le  maitre  ou  le  p6re  ignore  les  en- 
gagements pris  par  Tesclave  ou  le  fils,  ou,  s'il  en  a  con- 
naissance,  il  n'a  rien  ordonn6  k  cet  ^gard.  Dans  cette  hy- 
poth^se,  le  pr^teur  accorde  au  tiers  une  action  contre 
le  maitre  ou  le  p^re  jusqu'^  concurrence  du  p6cule.  G'est 
Taction  de  peculio  (Instit.,  |  4,  eod.);  elle  n'est  point 
in  solidum. 

Differences  entre  faction  tributoire  et  faction  de  peculio. 
—  II  y  a  trois  differences  principales :  —  I'*  Dans  Tac- 
tion tributoire^  le  maitre  ou  le  p^re  n'a  aucun  droit  de 
preference  sur  les  autres  cr6anciers;  il  vient  en  concours 
avec  eux  pour  ce  qui  lui  est  dtl.  Au  contraire,  dans  Tac- 
tion de  peculiOy  le  maitre  ou  le  p^re,  cr^ancier  de  son  es- 
clave ou  de  son  fils,  passe  avant  les  autres  cr^anciers  et 
pr6ieve  sur  le  p^cule  tout  ce  qui  lui  est  dA,  soit  comme 
tuteur,  curateur,  gerant  d'affaires  ou  associe,  etc.  (Instit., 
I  5,  eod.).  —  2°  Dans  Taction  tributoire^  celui  qui  regoit 
le  paiement  de  sa  cr^ance  doit  donner  caution  de  faire 
le  rapport  de  ce  qu'il  aura  regu  aux  autres  cr^anciers 
qui  peuvent  survenir.  Dans  Taction  de  peculio^  lorsqu'il 
y  a  plusieurs  cr^anciers  qui  agissent  les  uns  apr^s  les 


444  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

autres,  le  cr^ancier  qui  se  prteente  le  premier  est  pr^f^rt 
aux  autres.  En  consequence,  il  obtient,  autant  que  faire 
8e  peut,  le  montant  integral  de  sa  cr^ance ;  les  autres 
crtanciers  ne  sont  pay^s  que  s'il  reste  encore  quelque 
chose  dans  le  p^cule  (L.  5,  §  19,  D.,  De  trib.  act.y  liv.  XIV, 
tit.  iv).  —  3*  L'action  tribtUoire  n'est  donn^e  que  relati- 
vement  k  la  partie  du  p^cule  affect^e  au  commerce.  L'ac- 
tion  de  peculio  porte  sur  le  picule  tout  entier  (Instit.,  §  5, 
eod,). 

Action  de  In  rem  verso.  —   Lorsqu'un  esclave  OU  UD 

flls  a  traits  avec  un  tiers,  sans  la  volont^  du  mattre  ou 
du  p^re  {sine  voluntate  domini  vel  patris),  si  le  maftre  ou  le 
p^re  en  a  profits,  le  pr^teur  accorde  au  tiers  une  action 
contre  le  mattre  ou  le  p^re,  k  raison  et  jusqu'^  concur- 
rence de  I'enrichissement  que  celui-ci  a  retir^  du  con- 
trat.  G'est  Taction  de  in  rem  verso  (Instit.,  |  4,  eod.). 

En  quoi  Vaction  de  in  rem  verso  vatU-elle  mieux  qu£ 
Vaction  de  peculio  et  que  Vaction  tribuioire  ?  —  Par  les  ac- 
tions tribvtoire  et  de  peculio,  celui  qui  a  contracts  avec 
I'esclave  ou  le  fils  n'obtiendra  le  plus  souvent  qu'une 
partie  de  ce  qui  lui  est  dCl.  Au  contraire,  par  Taction  de 
in  rem  verso,  il  en  obtiendra  la  totality,  s'il  parvienta 
prouver  que  toute  Top^ration  a  tourn^  au  profit  du  mat- 
tre ou  du  p^re  (Instit.,  §  5,  eod.).  L'action  de  in  rem  verso, 
quoique  restreinte  k  la  mesure  du  profit,  est,  en  principe, 
in  solidum  (1)  (L.  3,  §  2,  D.,  De  in  rem  verso,  liv.  XV, 
tit.  hi). 

Da  ehoix  accords   an  er^aneler  entre  ces    dlveraes 

actions.  —  Celui  qui  a  en  sa  faveur  Tune  des  actions 
quod  ju>ssu,  exercitoire  ou  institoire,  peut  intenter  cette  ac- 
tion, ou  bien  Taction  de  peculio  et  de  in  rem  verso,  k  son 
choix;  mais  il  a  un  int^rM  Evident  k  ne  pas  choisir 
Tune  de  ces  deux  derni^res,  puisque,  dans  Taction  (2^ 
peculio,  il  est  prim^  par  le  mattre  ou  le  p^re,  et  que, 

(1)  Bodin,  t.  II,  p.  153. 


LIVRE  IV,  TITRE  VII.  445 

dans  Taction  de  in  rem  verso,  il  ne  pent  agir,  en  defini- 
tive, centre  le  maltre,  ou  le  p^re,  que  dans  la  liniite  du 
profit  que  ce  dernier  a  retire  du  contrat,  tandis  que,  dans 
Fexerciee  des  trois  premieres,  il  agit  contre  le  maltre  ou 
le  p^re  pour  le  tout  (Instit.,  |  5,  eod.).  —  Celui  qui  a  en 
sa  faveur  Taction  qtud  jmsu  pent  ^galement  intenter  k 
son  choix  cette  action  ou  ['action  tributoire;  mais  il  n'a 
gu^re  d'int^r^t  A  se  servir  de  cette  derni^re,  puisque, 
dans  la  tributoire,  il  est  appele  k  concourir  avec  le 
mattre  ou  le  p^re  sur  le  p6cule  ou  sur  une  fraction  seu- 
lement  du  p^cule.  Mais  Taction  exercitoire  et  Taction 
institoire  ne  peuvent  jamais  concourir  avec  Taction  tri- 
butoire ;  ces  actions  ne  s'appliquent  pas,  en  efTet,  aux 
mdmes  hypotheses  (L.  11,  |  7,  Yi.,De  instit.  act.,  liv.  XIV, 
tit.  m).  —  Celui  qui  a  droit  k  Taction  tributoire  pent  agir 
par  Taction  de  peculio  et  de  in  rem  verso,  suivant  Tint^r^t 
qu'il  trouve  k  Tune  ou  Tautre  de  ces  actions  (Instit.,  §  5, 
eod,), 

Difft^rences  cntre  les   engagements  pris  par  nn   es« 
elave  et  eenx  pris  par  un  flls  de  famllle.  —  H  y  91  deux 

differences  principales  :  —  1»  Lorsqu'il  s'agit  d'un  con- 
trat forme  par  un  esclave,  le  creancier  n'a  d'action  que 
contre  le  maitre.  L'esclave  ne  pouvant  etre  actionne  en 
justice,  ne  contracte  personnellement  aucune  obliga- 
tion civile  (1).  Au  contraire,  quand  il  s'agit  d'un  contrat 
forme  par  un  fils  de  famille,  le  tiers  a  deux  actions  : 
Tune  contre  le  pere  de  famille,  Tautre  contre  le  fils  (2). 

(i)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xvii,  p.  133  et  134. 

(2)  Dans  ce  cas,  le  tiers  contractant  peut  k  son  choix  poursuivre 
ie  pire  ou  le  fils;  mais  il  ne  peut  les  poursuivre  successivement 
Tun  et  Tautre  (L.  1,  §  24,  D.,  l)e  exercit,  act.,  liv.  XIV,  tit.  i).  II  en 
6tait  du  moins  ainsi  avant  Justinien,  parce  cpie  la  litis  contestaiio 
en^agee  sur  Tune  des  actions  consommait  Tautre.  —  Sous  Jus- 
tinian, le  tiers  a  4a  faculty  d*agir  successivement  contre  le  fils  et  le 
pr^posant  jusqu'^  parfait  pavement  de  la  dette.  II  y  a,  en  quelque 
sorte,  deux  correi  promittenai,  Cela  est  favorable  au  succ^s  des 
n^gociations.  Sic,  Labbd,  De  la  representation  dans  les  actes  juri- 
diques,  dissertation  annexSe  aux  Instituts  de  Jtistinien  par  Ortolan, 
t.  Ill,  liv.  Ill,  appendlce  iv,  p.  879. 


W6  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Le  fils,  en  efTet,  est  oblige  civilement  (1)  (Instit.,  §  6  in 
fine,  liv.  IIL  lit.  xn).  —  !•  L'esclave  qui  s'engage  par 
mandat  ou  fidejussioD  pour  ane  autre  personne  que  son 
mattre  (intrrceisione),  n'oblige  point  celui-ci;  tandis  que 
le  pere  de  famille  est  tenu  de  peculio  de  Tengagement 
contracte  par  son  fils  pour  autrui  (L.  3,  |  9,  D.,  De  pec, 
Hv.  XV,  tit.  n.  —  A  Tinverse,  un  esclave  peut,  en  con- 
tractant  un  pr^t  d'argent,  faire  naitre  une  action  de  pe- 
culio contre  son  maltre.  U  n'en  serait  pas  de  m^me  d'un 
pr^t  contracte  par  un  fils  de  famille.  En  elTet,  un  s^na- 
tus-consulte  Mac^onien,  rendu  sous.  Claude  et  renou- 
vel^  sous  Vespasien  (2),  refuse  au  pr^teur  toute  action 
tant  contre  le  fils  ou  la  fille,  le  petit-fils  ou  la  petite-fille 
encore  en  puissance  ou  devenus  sui  juris^  que  contre  le 
p^re  ou  Taleul  {defiegatur  actio).  Le  s^nat,  nous  disent  )es 
Institutes,  s>st  pr^occup4  de  ce  que  les  enfants,  apr^s 
avoir  emprunte  des  sommes  qu'ils  dissipent  en  debau- 
ches, attentent  k  la  vie  de  leurs  ascendants  (Instit.,  §  7, 
eod.). 

Le  s^natus-consulte  Mac^onien  ne  s'applique  pas  :  — 
!•  lorsqu'il  s'agit  d'op^rations  de  pr6t  ayant  pour  objet 
autre  chose  que  I'argent  (L.  3,  §§  2,  3,  L.  A,  D.y  De  stc. 
Maced,,  liv.  XIV,  tit.  vi);  —  2*  lorsque  le  p^re  de  famille 
a  approuv^  Temprunt  d'argent  fait  par  le  fils  (L.  9,  |  3, 
D.,  eod.);  —  3°  lorsque  Temprunt  a  6te  contract^  dans 
rintir^t  du  p^re  et  a  tourn6  k  son  profit  (L.  7,  §  5,  D., 
De  in  rem  verso,  liv.  XV,  tit.  iii);  —  4*  lorsque  le  pr^teur 
a  &i€  de  bonne  foi,  et  avait  de  fortes  raisons  de  croire 

(1)  Lorsqu'uQ  fils  de  famille  a  contracts  une  obligation  etant 
encore  mlneur  de  vingt-cinq  ans  et  qu*il  se  trouve  les^.  Tin  inU' 
gram  resiiiuiio  pourra  bien  lui  Sire  accordee,  mais  non  k  son  p^re 
(L.  3,  D.,  De  minor.,  liv.  IV,  tit.  iv).  Jamais  I'esclave  ne  peut  etre 
appel^  d.  profiter  d'lm  benefice  de  ce  genre. 

(2)  Sie,  Potbier,  Patid.,  XIV,  n.  1,  note  a;  Heioeccius,  AniiquiL 
rom.,  IV,  7,  7;  Demangeat,  t.  II,  p.  732;  Ortolan,  t.  Ill,  p.  687, 
n.  2217 ;  Maynz,  t.  II,  $  319,  p.  279,  note  14 ;  Didier-Pailh6  et  Tartari, 
t.  II,  p.  119;  Labbe,  d  son  court.  Comp.  Accarias,  t.  II,  n.  391, 

S.  419.  —  D'autres  placent  la  date  de  ce  s^natus-consulte  sous 
^ron.  Van  Wetter,  t.  II,  S  59^>  P*  318. 


LIVRE  IV;  TITRE  VIII.  447 

I'emprunteur  sui  juris  (L.  S,pr,,  L.  19,  D.,  Destc,  Maced.^ 
liv.  XIV,  tit.  vi),  ou  que  Temprunteur  s'est  frauduleuse- 
ment  fait  passer  pour  sui  juris  (L.  1,  C,  De  stc,  Maced,, 
liv.  IV,  tit.  xxvin);  —  S'^  lorsque  le  fils  de  famille  ^tait 
militaire  au  moment  du  pr^t  (L.  7,  1 1,  C,  eod,). 

L'exception  du  s^natus-consulte  MacMonien,  tout  en 
an^antissant  pour  toujours  Taction  du  prdteur,  laisse 
subsister,  a  la  difference  du  s^natus-consulte  Vell^ien  (1), 
une  obligation  naturelle.  En  consequence,  ce  qui  aurait 
6t6  pay6  en  remboursement  du  pr^t  ne  pourrait  etre  r^- 
p6i6  par  la  condictio  indebiti  (L.  9,  ||  4,  5,  D.,  eod,). 


TITRE   VIII 


Des  actions  nozales. 


Hii'est-ce  que  I'actlon  noxalet  —  Les  delits  COmmis 

par  les  esclaves  ou  par  les  fils  de  famille  donnaient  nais- 
sance  k  des  actions  p6nales  contre  le  mattre  ou  contre 
le  p^re  de  famille  (2).  Mais  ceux-ci  avaient  la  faculty  d'^- 
chapper  k  toute  condamnation  en  abandonnant  au  de- 
mandeur  Tauteur  du  dommage.  Telle  etait  Taction 
noxale  (Instit.,  pr.,  liv.  IV,  tit.  vm). 

On  nomme  noxa  Tauteur  du  fait  nuisible  {corpus  quod 
nocuity  id  est,  servus)  et  rioxia  le  d^lit  m^me,  tel  qu'un 
vol,  un  enlevement  de  biens  par  violence,  un  dommage 
cause,  une  injure  (Instit.,  1 1,  eod,).  —  On  voit  cependant 
le  mot  noxa  pris,  dans  quelques  textes,  comme  synonyme 
de  noxia.  De  1^,  le  nom  d'action  Tioxale,  d'abandon  noxaL 

Snr  quel  prlncIpe  reposalt  I'aetlon  noxale  Y  —  Cetait 


1 


1)  Voy.  $upra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  171. 

2)  Gomp.  Code  civ.,  art.  1384. 


448  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

un  principe  constant  chez  les  Romains  qu'un  proprie- 
taire  ne  devait  pas  subir  k  I'occasion  d'une  chose  qui  lui 
appartenait  une  perte  sup^rieure  h  la  valeur  de  cette 
chose.  En  consequence,  le  propri^taire  avait  le  droit, 
pour  ^chapper  k  la  peine  inflig^e  au  d^lit,  d'abandonner 
la  propri^te  du  corpus  quod  nocuit,  Ce  principe  s'appli- 
quait  non-seulement  aux  esclaves  et  aux  fils  de  famille, 
mais  aux  animaux  (1)  et  m^me  aux  choses  inanim^es  (2) 
(Instit.,  |g  2,  7,  eod.). 

Camc(«res  de  I'aetfon  noxale.  —  L'action  noxale  n'd- 
tait  pas  une  esp^ce  d'action  particuli^re,  ayant  une  exis- 
tence propre.  G'^tait  Taction  ordinaire  resultant  de  tel 
ou  tel  d61it,  modifi^e  de  mani^re  qu'elle  laiss4t  au  mattre 
la  faculty  d'6chapper  aux  suites  de  Taction  ou  de  la  con- 
damnation  en  faisant  Tabandon  noxal  (aut  noxam  dedere)  (3) 
(Inslit.,  I  1,  liv.  IV,  tit.  xvii).  —  Les  actions  noxales 
^taient,  les  unes  :  civiles,  comme  Taction  noxale /wrii  (4) 
^tablie  par  la  loi  des  Douze  Tables,  ou  Taction  noxale 
du  dommage  caus6  qui  r^sulte  de  la  loi  Aquilia(p);  —  les 
autres,  pretoriennes,  comme  les  actions  noxales  injuria- 
rum  (6)  et  vi  bonorum  raptorum  (7)  (Instit.,  |  4,  liv.  IV, 
tit.  vm). 

CoDtre  qui  se  donnalt  I'aetton  noxale  Y  —  L  actlOD 

noxale  ^tait  attach^e  k  la  personne  de  Tauteur  du  dom- 
mage {omnis  noxalis  actio  caput  sequitur).  Elle  se  donnait 
contre  celui  qui  poss^dait  Tesclave  au  moment  de  la  litis 
contestatio.  Le  propri^taire  m^me  n'en  6tait  tenu  qu'en 
tant  que  possesseur  de  Tesclave.  —  Si  done  votreesclave 
a  commis  un  delit,  tant  qu'il  reste  sous  votre  puissance, 
c'est  contre  vous  que  Taction  noxale  est  donn6e;  s'il 
passe  sous  la  puissance  d'une  autre  personne,  c'est  cette 

(1)  Voy.,  infra,  tit.  ix,  p.  451  et  suiv. 

(2i  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xvm,  p.  139  et  140. 

h)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  429. 

(4)  Ibid.,  liv.  IV,  tit.  i,  p.  311  et  suiv. 

is)  Ibid.,  liv.  IV,  tit.  iii,  p.  320  et  suiv. 

6)  Ibid,,  liv.  IV,  tit.  iv,  p.  327  et  suiv. 

7)  Ibid.,  liv.  IV,  tit,  ii,  p.  316  et  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  VIII.  449 

autre  personnequi  seratenue  de  I'action.  Mais  si,  depuis 
que  le  d^lit  est  commis,  Te^clave  a  6t6  affranchi  •  il  n'y  a 
plus  d'action  noxale.  G'est  le  d61inquant  lui-meme  qui 
d^sormais  est  tenu  directement  {directo  ipse  tenetuvy  et  extin- 
guitur  noxw  deditio)  (1).  —  En  sens  inverse,  Taction  qui 
6tait  d'abord  directe  pouvait  ensuite  devenir  noxale.  En 
effet,  qu'un  homme  libre  commette  un  d^lit  k  Tencontre 
de  PrimuSj  et  devienne  ensuite  votre  esclave.  Taction  de 
PrimuSy  qui  6tait  jusque-lA.  directe,  devient  noxale  contre 
vous  (Instit.,  I  5,  eod.).  —  Si  Tesclave  appartenait  k  plu- 
sieurs  maltres.  Taction  noxale  avait  lieu  contre  chacun 
d'eux  tn 5o/2V/ww  (L.  1, 1 14,  D.,  Si  quadruf,,  liv.  IX,  tit.  ii). 
—  L'action  noxale  s'6teint  par  la  mort  de  Tesclave 
(L.  39, 1  4,  L.  42,  |  1,  D.,  De  nox,  act.,  liv.  IX,  tit.  iv)- 

Quidy  si  V esclave  a  commis  un  delit  envers  son  m^iitre  ?  — 
Si  Tesclave  commettait  un  d^lit  envers  son  maitre,  il  n'en 
r^sultait  aucune  action;  car  il  ne  pouvait  pas  naitre 
d^obligation  eritre  le  mattre  et  celui  qui  6tait  sous  sa  puis- 
sance. G'est  pourquoi,  Tesclave  vtnt-il  k  passer  sous  la 
puissance  d'un  tiers  ou  k  ^tre  affranchi,  Tancien  mattre 
n'aurait  aucune  action  ni  contre  la  personne  sous  la  puis- 
sance de  laquelle  Tesclave  avait  passe,  ni  contre  Taf- 
franchi.  —  En  sens  inverse,  le  mattre  qui  aur^it  commis 
un  d^lit  envers  son  esclave  ne  pourrait  jamais  ^tre  tenu 
de  Taction  noxale,  mdme  en  cas  d'ali^nation  ou  d'affran- 
chissement  ult6rieur  de  Tesclave  (Instit.,  |  6,  eod.). 

Quid,  si  un  esclave  appartenant  a  autrui  et  ay  ant  commis  un 
delit  vis-d-vis  de  vous  tombait  ensuite  sous  votre  puissance?  — 
L'action  que  vous  aviez  ne  pouvait  plus  ^tre  exerc^e; 
elle  6tait  totalement  6teinte,  parce  que  les  choses  en 
^taient  venues  au  point  ot  il  ne  pouvait  plus  y  avoir 
d'action  {quia  in  eum  casum  deducta  sit,  in  qvu)  consistere 
non  potuerit).  Si  bien  que  Tesclave  vtnt-il  k  sortir  de  votre 
puissance,  vous  ne  pourriez  agir.  Telle  ^tait  du  moins  la 

(1)  L'esclave  s'obligeait  lui-m6me  civile  ment  envers  les  tiers  par 
ses  ddits.  Appleton,  t.  II,  p.  128. 


430  IXSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

doctrine  ensei^^e  par  les  Sabiniens  et  adoptee  par  Jus- 
tinien  dans  ses  Institutes.  Selon  les  Proculiens,  voire 
action  n'^tait  qu'assoupie  {quiescere  actionem^  putant)  tant 
que  resclave  etait  sous  votre  puissance,  mats  elle  ressus- 
citait  d^s  Finstant  que  i'esclave  passait  sous  la  puissance 
d'un  tiers  (tunc  earn  ressuscitari)  (Gai'us,  G.  IV,  |  78; 
Instit.,  §  6,  eod.). 

—  L'abandon  noxal  consistait  dans  la  trans- 
lation de  propriety  au  moyen  d'une  mancipation  ou  d'une 
cession  injure  (Instit.,  §  3,  eod,).  Le  maitre  se  d^pouiilait 
de  tout  droit  sui;  resclave  au  profit  de  la  personne  vie- 
time  du  d^lit.  Get  abandon  noxal  pouvait  ^tre  fait  par  le 
maitre  k  toute  ^poque,  soit  avant  toute  poursuite  {ante 
litem  contestatam),  soit  apr^s  la  litis  contestatio  et  avant  la 
sentence,  soit  m^me  apr^s  ta  condamnation  (Instit.,  pr., 
eod.).  —  Cependant  i'obligation  du  maitre  n'etait  point 
alternative;  elle  avait  plut6t  un  caract^re  facultatif  (/fl- 
cultas  solutionis)  (1)  (Instit.,  |  1,  liv.  IV,  tit.  xvii;  L.  6, 
I  i,  D.,  /)«  rejud.y  liv.  LXII,  tit.  i). 

Bflbt  de  rakandoai  BoxaL  —  Lorsqu'un  esclave  ^tait 
abandonn^  noxalement,  il  devenait  I'esclave  de  celui 
auquel  ^tait  fait  l'abandon  (Instit.,  |  3,  liv.  IV,  tit.  vin). 
D'ailleurs,  si  I'esclave  trouvait  le  moyen,  en  se  procurant 
de  I'argent,  d'indemniser  ce  nouveau  maitre,  il  pouvait 
le  forcer,  avec  le  secoursdu  pr^teur,  k  lui  donner  la  liberty 
(Instit.,  §  3  in  fine). 

Dans  quels  eas  I'abandoD  noxal  ne  poairalt  ^tre  faU? 

—  L'abandon  noxal  ne  pouvait  6tre  fait  par  le  maitre 
qui  avait  coopere  au  d^lit,  ou  m^me  qui  aurait  pu  le 
pr^venir  en  employant  les  soins  d'un  bon  p^re  de  famille 
(L.  2,  pr.,  et  I  1,  D.,  De  nox.  act,,  liv.  IX,  tit.  iv);  non 
plus  que  par  celui  qui  mensong^rement  avait  ni^  possider 

(1)  Ceiie  facuUcts  solutionis  disparaissait  toutefois  d^s  que  Tactioa 
judicati  6tait  exerc^e  (L.  20,  |  5,  D.,  De  hered.  pet.,  liv.  V,  tit  in). 
Accarias,  t.  II,  n.  888,  p.  1184. 


LIVRE  IV,  TITRE  IX.  451 

Tesclave,  ou  n'avait  cess6  de  possMer  que  par  dol 
(LL.  2,  I  1;  16,  21,  ||  2,  6;  23,  |  4,  D.,  Si  ex  nox. 
caus.  ag,,  liv.  II,  tit.  ix). 

■Mformes   en  mati^re  d'abandon    noxal.  —    Dans   le 

droit  ant^rieilr  k  Justinien,  les  principes  de  Tabandon 
noxal,  relatifs  h.  I'esclave,  s'appliquaient  ^galement  au 
ills  ou  h  la  fille  de  famille.  Mais,  comme  la  puissance 
paternelle  6tait  intransmissible,  Ja  personne  victime  du 
d^lit  n'acqu6rait  sur  le  fils  ou  la  fille  de  famille  que  le 
tnanci'pium,  k  Teffet  de  les  constituer  in  mancipio  (1) 
(Gaius,  G.  I,  ii  140,  141). 

Justinien  nous  apprend,  dans  ses  Institutes  (|  7,  eod.)y 
que  de  son  temps  cet  abandon  des  enfants  de  famille, 
contraire  k  la  d^cence  et  aux  moeurs,  ^tait  d^j^  tombe  en 
d^su6tude.  La  victime  du  d^lit  n'avait  done  plus  aucune 
action  contre  le  chef  de  famille  (LL.  34,  35,  D.,  De  nox. 
act.y  liv.  IX,  tit.  iv). 


TITRE    IX 


Du  dommage  caus6  par  un  quadrup^de. 


Qo'est-ce  que  I'action  noxale  de  paaperle?  —    Lors- 

qu'un  animal  causait  un  dommage,  la  personne  victime 
de  ce  dommage  avait,  en  vertu  de  la  loi  des  Douze  Ta- 
bles, une  action  en  reparation  contre  le  propri^taire  (2). 
Mais  ce  dernier  pouvait  6chapper  k  Tobligation  de  r^parer 
le  prejudice  caus6  en  faisant  I'abandon  noxal.  On  appe- 
lait  pauperies  le  dommage  caus6  sans  mauvaise  intention 


(1)  Voy.,  en  ce  qui  concernele  mancipium,  ci-dessus,  t.  I,  liv.  I, 
it,  X,  p.  76  et  suiv. 

(2)  Cfonf.  Code  civ.,  art.  1385. 


452  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

de  la  partde  celui  qui  I'a  occasionn^  (sine  injuria  facienti$); 
en  effet,  un  animal  qui  manque  de  raison  ne  saurait  ^tre 
consid^r^  comme  ayant  caus6  du  tort  contrairement  au 
droit.  De  1^  le  nom  d'action  noxale  de  pauperis  (1)  (Instit., 
pr.,  liv.  IV,  tit.  ix). 

—  L'action  noxale  ^tablie  par  la  loi  des  Douze  Tables 
ne  se  r6f§rait  qu'aux  quadruples  (quadrupes)  domes- 
tiques;  elle  n'avait  lieu  que  lorsque  le  quadrupMe  avait 
caus6  un  prejudice  qui  pouvait  ^tre  conforme  k  ses  habi- 
tudes, mais  qui  n'en  ^tait  pas  moins  contraire  h  la  nature 
de  son  esp^ce.  Par  exemple,  c'est  un  cheval  fougueux 
qui,  suivant  son  habitude,  a  lanc^  une  ruade;  ou  bien 
un  boeuf  qui,  suivant  son  habitude,  a  port^  un  coup  de 
corne. 

La  loi  des  Douze  Tables  ne  donnait  pas  Taction  depau- 
perie,  s'il  s'agissait  d'un  animal  bipMe(2);  ou  bien  d'un 
animal  qui  avait  caus6  le  d^gAt  par  une  f^rocit^  naturelle 
k  son  esp^ce.  Par  exemple,  c'est  un  ours  qui,  apr^ss'dtre 
enfui  de  chez  son  maltre,  a  caus^  un  dommage.  —  D  y 
avait  d'ailleurs  une  bonne  raison  pour  que  le  maltre  ne 
filt  pas  tenu,  dans  ce  dernier  cas,  de  Taction  noxale 
de  pauperis.  G'6tait  que  Tanimal  sauvage  qui  s'^ehappait 
recouvrait  sa  liberty  naturelle  et  cessait  d'appartenir  k 
son  ancien  mattre.  En  consequence,  le  mattre,  n'etant 
plus  propri^taire  de  Tanimal,  ne  pouvait  pas  ^tre  tenu 
de  Taction  noxale  de  pauperis  (Instit.,  pr.,  eod.). 

ActloD  Introdoite  par  I'fedit  des  ^dllea.  —   Les  ediles 

ont  introduit  par  leur  fidit  une  action  nouvelle  bas^e  sur 
un  principe  nouveau.  lis  ont  consid^r^  comme  coupable 

(1)  Mais  si  le  dommage  caus^  par  Tanimal  etait  la  Qons^quence 
d'une  faute  commise  par  une  personne,  cette  personne  ^tait  tenue 
d'une  action  non  noxale,  celle  de  la  loi  Aquilia  (L.  52,  %  2,  D.,  Ad,, 
leg.  Aquil.,  liv.  IX,  tit.  ii). 

(2)  Cette  action  a  &U  ^tendue  plus  tard  par  la  jurisprudence, 
comme  action  utile,  aux  dommages  causes  par  tous  les  animaux 
non  sauva^es  autres  que  des  quadruples  (l..  i,  D.,  Si  quad,  pau- 
per, fee.  die,  liv.  IX,  tit.  i). 


LIVRE  IV,  TITRE  X.  453 

d'une  negligence  grave  celui  qui  d^tenait  pr^s  des  lieux 
fr^quent^s  par  le  public  {qtui  vtdgo  iter  fit)  un  chien,  un 
pore,  un  sanglier,  un  ours  ou,un  lion.  Le  mattre  de 
I'animal  6tait  condamn^,  pour  blessures  faites  k  un 
liomme  libre,  k  une  somme  dont  le  juge  pouvait  appr^- 
cier  le  montant  ex  cequo  et  bonOy  et,  pour  tons  autres  dom- 
mages,  au  double  du  prejudice  cause(l)  (Instit.,  1 1,  eod,). 
La  condamnation  prononc^e  par  I'l&dit  des  ^diles  ne  pou- 
vait 6tre  ^vit^e  par  le  propri^taire  qui  offrait  m^me  de 
faire  Tabandon  noxal  de  I'animal. 

Cette  action  cr66e  par  les  Miles  n'emp^chait  pas  la 
victime  du  dommage  d'exercer  en  m^me  temps  Taction 
noxale  de  pauperie,  si  Ton  se  trouvait  dans  un  cas  oCi  elle 
^tait  admise  {nunquam  enim  actiones,  prcesertim  pcenales^ 
de  eadem  re  concurretttes,  alia  aliam  consumit)  (Instit., 
§  i,  eod,). 


TITRE  X 
Par  quelles  persoxixxes  on  peut  agir  en  justice. 

I.  SjstAme  des  acUons  de  la  lol. 

Sous  le  syst^me  des  actions  de  la  loi,  une  personne  ne 
pouvait  pas  agir  en  justice  pour  une  autre  (nemo  alieno 
nomine  lege  agere  potest).  Tel  ^tait  du  moins  le  principe. 

Ce  principe  ne  recevait  que  cinq  exceptions  : 

!•  On  pouvait  agir  pour  autrui,  pro  populo,  quand  on 
intentait  une  accusation  publique,  ou  une  action  popu- 
laire. 

2*  On  pouvait  agir  pour  autrui,  pro  lihertate,  quand  on 
se  portait  assertor  libertatis  (2)  pour  revendiquer,  dans 
un  Kberali  judicio,  la  liberty  d'une  personne  tenue  en 

(i)  Gomp.  Code  p6n.,  art.  475,  n.  4»,  7®. 

(2)  Voy.  ^pra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  402  et  403. 


4M  INSTITUTES  DE  JUSTIMEX. 

eselava^e,  et  qai,  a  raison  de  son  etat  de  servitude  pr^- 
smn^,  ^tait  incapable  d'agir  par  eUe-mdme  (Instit.,  pr., 
liy.  IV,  tit.  x). 

3»  On  poQvait  agir  pour  autmi,  pro  tuteia.  lorsqu'eo 
quality  de  tnteur  on  soutenait  un  proc^  dans  Tioter^t 
dun  pupille  infant  {i)  (L.  i,  ||  %  4,  D.,  De  adm.  etperic. 
M.,  liv.  XXVI,  tit.  vn). 

4r  On  pouvait  agir  pour  autrui,  lege  Hastilia  (2),  lors- 
qu'on  exergait  Taction  de  vol  {furii)  au  nom  des  citoyens 
prisonniers  chez  Tennemi,  ou  absents  pour  le  service  de 
la  R^publique,  ainsi  qu'au  nom  des  personnes  dont  on 
avait  la  tutelle  (Instit.,  /w.,  liv.  IV,  tit.  x). 

5^  Enfin  on  pouvait  agir  pour  autrui  dans  les  actions 
de  la  loi,  lorsque,  en  quality  de  vindex^  on  avait  pris  la 
cause  d'une  personne  actionn^e  et  qu'on  s'etait  oblige  k 
payer  pour  elle  (Gams,  C.  IV,  |  82). 

Ces  exceptions,  dont  le  nombre  ^tait  restreint,  ^taient 
loin  de  sufBre  aux  exigences  de  la  pratique.  En  effet,  la 
maladie,  I'Age,  un  voyage  indispensable  et  beaucoup 
d'autres  motifs  mettaient  souvent  les  personnes  dans 
rimpossibilit6  de  suivre  elles-m^mes  leurs  propres  af- 
faires. II  fallait  done  de  toute  n6cessit6  admettre  pour 
ces  personnes  la  faculty  de  plaider,  soit  comma  deman- 
deurs,  soit  comme  d6fendeurs,  par  le  minist^re  d'un  tiers 
(Instit.,  ihid.),  G'est  ce  qui  explique  le  cbangement  que 
nous  trouverons  sous  la  p^riode  qui  suit. 

II«  HjniittMke  formiilalre. 

Sous  le  syst^me  formulaire,  le  principe  est  renverse. 
En  r^gle  g^n^rale,  on  peut  agir  au  nom  d'autrui,  ou 
plaider  par  le  minist^re  d'une  tierce  personne  (dieno 
nomine)  (Gal'us,  G.  IV,  |  82): 

Gette  tierce  personne  se  nomme  ou  cognitor^  ou  procu- 
rator^ ou  defensor. 

(i)  Voy.  supra,  t.  I,  liv.  I,  tit.  xxi,  p.  Ill  et  suiv. 
(2)  La  date  de  cette  loi  Hostilia  est'inconnue.  Accarias,  t  II 
n.  930,  p.  1284.  .    "*    '  ^' 


LIVRE  IV,  TITRE  X.  455 

Le  meme  proced^  ing^nieux  est  employe  dans  la  re- 
daction de  la  formule  (1),  k  regard  de  tons  ceux  qui 
agissent  alieno  nomine ^  sans  distinction  de  categories  de 
repr6sentants.  Dans  Vintentio  est  nomme  celui  dont  le 
droit,  ou  celui  dont  la  dette  est  mise  en  question  ;  dans 
la  condemncUio  est  d^sign^  celui  qui  plaide,  qui  figure  au 
proems  (2)  (Gai'us,  G.  IV,  §|  82,  86,  87). 

Quest'Ce  que  le  cognitor  ? 

Le  cognitor  est  la  personne  que  le  litis  dominus  se  sub- 
stitue  pour  soutenir  un  proems.  Cette  substitution  se 
fait  devant  le  magistrat  {in  jure) ,  en  presence  de  Tad- 
versaire  {coram  adversario),  avec  des  paroles  solennelles 
(certis  verbis) ;  elle  ne  peut  avoir  lieu  sous  condition.  — 
Peu  importe  du  reste  que  le  cognitor  soit  absent,  lorsqu'il 
est  constitu6.  S'il  est  absent,  il  ne  deviendra  cognitor  que 
lorsqu'il  aura  appris  sa  nomination  et  accepts  le  mandat 
qui  lui  est  confer^  (Gaius,  G.  IV,  |  83). 

D^s  que  la  constitution  du  cognitor  est  devenue  defi- 
nitive par  son  acceptation,  le  cognitor  s'identifie  com- 
pietement  avec  le  dom>inm  litis,  k  tel  point  que  la  chose 
jug^e  vis-a-vis  du  cognitor  Test  egalement  vis-4-vis  du 
dominus  litis  (3).  L'action  judicati  est  donn^e  par  le  pr^- 
teur  au  dominus  litis  ou  contre  lui  sous  forme  d'action 
utile  {utilitatis  cau^a).  Exceptionnellement,  Taction  judi- 
cati  est  donn^e  au  cognitor  ou  contre  le  cognitor,  lorsque 
ce  dernier  a  agi  in  rem  suam  {Frag,  Vat,,  §  317). 

Quest-ce  que  le  procurator  ? 

Le  procurator  est  constitud  en  vertu  d'un  simple  man- 
dat du  dominus  litis  dont  il  defend  les  int^r^ts.  Mais  il 

(1)  Cette  sorte  de  formule  s'appelait  Rutilienne,  du  nom  du  i)r^- 
teur  qui  Tavait  invent^e.  Ortolan,  t.  Ill,  n.  2233,  p.  699;  Accarias, 
t.  II,  n.  933,  J).  1287. 

(2)  AiQsi  prise  dans  son  ensemble,  la  formule  signifie  que  la 
conaamnation  depend  du  droit  ou  de  Tobligation  du  repr^sent^, 
mais  qu*elle  seiu  prononc^e  en  faveur  ou  4  la  charge  du  repr^- 
sentant.  Accarias,  t.  II,  n.  933,  p.  1288. 

(3)  Suivant  Accarias,  t.  Il,  n.931,  p.  1285,  le  cognitor,  une  fois 
constitu^,  ne  peut  dtre  r^voqud,  m^me  ante  litem  eontestatam,  par 
la  seule  volont^  du  mandant. 


456  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

est  inutile  de  se  presenter  devant  le  magistrat,  de  pro- 
noncer  des  paroles  sacramentelles.  U  n'est  pas  n^cessaire 
non  plus  que  ce  procurator  soit  institu6  en  presence  de 
I'adversaire  au  proems.  II  est  possible  m^me  qu'il  n'ait 
regu  aucun  mandat ;  tel  est  le  g^rant  d'affaires  (Gams, 

C.  IV,  §84;  Instit.,il,^orf.). 

A  Torigine,  le  procurator  se  distinguait  principalement 
du  cognitor  en  ce  qu'il  ne  s'identifiait  pas  avec  le  domi- 
nus  litis.  L'action  judicati  6tait  donn^e  au  procurator  et 
contre  le  procurator,  C'^tait  lui  et  non  pas  le  dominus 
litis  qui  ^tait  le  titulaire  de  la  condamnation.  D'oCi  il 
r^sultait  que  le  droit  du  dominus  litis  n'^tait  pas  ^teint 
par  Taction  accord^e  au  procurator.  L'adversaire  ne  pou- 
vait  se  garantir  de  Texercice  d'une  nouvelle  action  in- 
tent^e  par  le  dominus  litis  qu'au  moyen  de  la  caution  rem 
ratam  dominum  habiturum  qu'il  exigeait  du  procurator 
(Gaius,  G.  IV,  §§  97,  98). 

Ces  regies  ont  6t6  modifi^es  par  la  jurisprudence,  qui 
commenga  par  distinguer  entre  le  procurator  prassemtis 
et  le  procurator  absentis. 

Le  procurator  prcesentis  est  celui  qui  est  institu^  man- 
dataire  ad  litem  par  le  dominus  devant  le  magistrat,  en 
presence  de  l'adversaire.  Le  mode  de  constitution  du 
procurator  prcesentis  est  done  le  m^me  que  le  mode  de 
constitution  du  cognitor^  sauf  qu'il  n'est  plus  n^cessaire 
de  prononcer  des  paroles  solennelles.  Le  procurator  pree- 
sentis  est  assimil6  au  cognitor  (loco  cognitoris)  k  I'effet  de 
repr^senter  pleinement  ]e  dominus  litis.  UslcHou  judicati 
est  donnee  pour  ou  contre  ce  dernier  (Frag.  Vatic., 
11  317,  331). 

Le  procurator  absentis  est  celui  qui  est  institu^  hors  de 
la  presence  du  magistrat  et  de  l'adversaire  au  proems.  II 
ne  s'identifie  pas  avec  le  dominus  litis  et  reste  soumis 
aux  anciens  principes. 

Plus  tard  il  suffit,  pour  que  le  procurator  iti  consi- 
d^r^  comme  procurator  prcesentis ,  que   le   mandat  fDlt 


LIVRE  IV,  TITRE  X.  457 

certain.  C'est  ce  qui  arrivait  lorsque  la  constitution  du 
procurator  6tait  faite  par  acte  public  {apvd  acta)  (Instit., 
I  3,  liv.  IV,  tit.  xi). 

Qu'est-ce  que  le  defensor  ? 

Le  defensor  est  celui  qui,  sans  mandat.  plaide  pour  au- 
trui.  G'estun  veritable  negotiorum  gestor.  Ordinairement 
le  defensor  ne  peut  repr^senter  que  le  d^fendeur :  de  \k, 
sans  doute,  son  nom.  Le  defensor  ne  s'identifie  pas  avec 
le  dominus  litis;  Taction  judicati  donn^e  contre  lui  ne 
saurait  atteindre  le  dominus  litis.  Aussi  est-il  tenu  de 
fournir  la  caution  ratam  rem  dominum  habiturum  (Instit., ' 
I  5,  liv.  IV,  tit.  xi). 

■n.  Droit  de  Jastinlen. 

Sous  Justinien,  il  n'y  a  plus  de  cognitor,  Le  procurator 
prcesentis  n'est  pas  tenu  de  donner  caution,  et  le  procura- 
tar  absentis  n'y  est  pas  non  plus  oblig^  lorsqu'il  est  muni 
d'un  mandat  publiquement  constate.  Ges  repr^sentants 
s'identifient  compl^tement  avec  le  represent^;  Taction 
judicati  se  donne  pour  ou  contre  le  dominus  litis.  Le  pro- 
curator absentis  non  muni  d'un  mandat  autbentiqiie,  le 
procurator  in  rem  su^am  et  le  defensor  sont  seuls  tenus  de  * 
donner  caution,  parce  qu'il  n'y  a  pas  identification  entre 
eux  et  le  dominus  litis  et  que  Taction  judicati  se  donne 
pour  ou  contre  eux  (1)  (Instit.,  |  3,  liv.  IV,  tit.  xi). 

(1)  Nous  avons  suivi,  dans  cet  expose  du  droit  de  representation 
en  jufticSf  la  doctrine  g^n^ralement  profess^e  dans  nos  facult^9  et 
enseignee  par  Ortolan,  t.  Ill,  n.  2228  et  suiv.;  Accarias,  t.  II,  n.  930 
et  suiv. ;  Didier-Pailh6  et  Tai^ri,  t.  II,  p.  480  et  suiv. ;  Dubois, 
Progr,  du  eours  de  dr.  rom.,  p.  54  et  55;  Appleton,  t.  II,  p.  230; 
Bodin,  t.  II,  p.  156.  —  M.  LaJbb^,  a  son  cours  et  dans  une  ^tude 
magistrale,  intitul^e  :  De  la  representation  dans  les  actes  juridiques, 
et  annexe  aux  Instituts  de  Justinien  par  Ortolan,  t.  Ill,  liv.  Ill, 
appendice  ix,  p.  865  et  suiv.,  et  surtout  880  et  suiv.,  s'est,  sur 
certains  points,  (^cart6  des  interpretations  jusquMci  admises ;  il  a 
renouveie  les  explications  donn^es,  par  ses  devanciers,  des  textes 
de  Galus  et  des  Fragments  du  Vatican ;  les  theories  du  savant  ■ 
romaniste,  bien  dMuites,  savamment  construites,  constituenti 
tout  un  ensemble  solide  et  harmonieux.  L'id^e  dominante  est  qu'& 
aucune  ^poque,  m6me  pour  le  cognitor  solennellement  institu^,  les 
Romains  ne  se  sont  ^cart^s  de  leur  principe  exclusif  de  la  repr^-* 
sentation ;  que  jamais,  en  d'autres  termes,  ils  n*ont  admis,  aans 

11.  26 


438  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


TITRE  XI 

Des  satisdations. 


Qa*eit-ce  qn*iuie  aatUidatloD  V 

Satisdare,  c'est  faire  une  promesse  corrobor^e  par  un 
.ou  plusieurs  fid^jusseurs.  Les  personnes  qui  figuraient 
dans  un  proems  6taient  obligees,  en  droit  romain,  de 
fournir  certaines  garanties. 

II  faut  distinguer  deux  6poques  :  —  avant  Justinien  ; 

—  depuis  Justinien. 

I.  Avant  Justlnieii. 

Deux  hypotheses  m^ritent  d'etre  slgnal^es  avec  soin  : 

—  ou  Ton  plaidait  pour  soi-m^me ;  —  ou  bien  on  plai- 
dait  pour  autrui. 

!•  Quand  on  plaidait  pour  soi-meme  (proprio  nomine),  — 
on  n'^tait  tenu  que  dans  un  seul  cas  k  fournir  une  satis- 
dation.  G'^tait  lorsqu'on  6tait  d^fendeur  dans  une 
action  in  rem,  Le  d^fendeur  devait  donner  la  caution 
judicatum  solvi  (1).  Pourquoi  ?  Parce  que  dans  Faction 
in  rem  (en  revendication),  le  d^fendeur  restait  en  pos- 
session de  la  chose  litigieuse  pendant  la  dur^e  du  pro- 
ems. On  a  pens^  que  cet  avantage  devait  ^tre  compense 
par  un  avantage  Equivalent  au  profit  du  demandeur.  — 
Cette  caution  judicatum  solvi  avait  un  triple  but :  —  a. 

les  instances,  qu'une  personne,  agissant  alieno  nomine,  ptt  repre- 
senter  la  personne  pour  le  compte  de  laquelle  elle  plaidait,  dans  ie 
sens  absolu  et  moderne  du  mot.  — M.  Lyon-Caen,  dans  le  cours  de 
droit  romain  qu*il  professe  4  la  Faculty  de  Paris,  nous  paralt  s*6tre 
compl^tement  ralU^  aux  id^es  de  son  Eminent  coU^ue.  La  valeor 
d'une  telle  adhesion  m^ritait  d'etre  signal^e. 

(1)  Du  temps  de  Gains  (C«  lY,  {§  91,  94),  la  satisdation  judieofum 
wiv%  ^tait  applicable  seulement  quand  on  agissait  per  formulam 
petitoriam;  lors,  au  contraire,  quon  agissait  per  tpongionem,  U  y 
avait  lieu  k  la  stipulation  pro  prcsde  litu  ei  vindiciamm. 


LIVRE  IV,  TITRE  XL  459 

d'assurer  le  paiement  de  la  condamnation  au  cas  oil  le 
d^fendeur  condamn^  se  refuserait  k  restituer  la  chose 
(de  re  judicata) ;  —  b.  de  contraindre  le  d^fendeur  k  Tes- 
ter dans  rinstance  jusqu'^  la  fin  du  proems  (de  re  defen- 
denda) ;  —  c.  d'emp^cher  le  d6fendeur  de  commettre  un 
dol  relativement  k  Tobjet  litigieux  (de  dolo  malo)  (Instit., 
pr.j  liv.  IV,  tit.  XI ;  L.  6^  B,,  Judic.  solvi,  liv.  XLVI, 
tit.  vii).  —  Faute  par  led^fendeur  de  fournir  cette  garan- 
tie,  la  possession  etait  attribute  au  demandeur  par  un 
interdit  appel6  selon  les  cas  quern  fundum,  quam  heredi- 
tatem^  qvsm  usumfructum ;  alors  les  r61es  etaient  ren- 
vers^s,  le  demandeur  devenait  d6fendeur,  k  la  condition 
de  donner  lui-m^me  la  caution  judicatum  solvi  (Frag, 
Vatic,  I  92). 

N'avaient  done  point  k  fournir  de  caution  judicatum 
solvit  le  demandeur  dans  une  action  in  rem,  le  deman- 
deur et  le  d^fendeur  dans  une  action  in  'personam  (1) 
(Instit.,  1 1  tn  fine), 

2"  Quand  on  plaidait  pour  auirui  (alieno  nomine),  — 
comme  d^fendeur,  —  on  devait  toujours  donner  la  cau- 
tion judicatum  solvit  sans  distinction  aucune  entre  Tac- 
tion r^elle  et  Taction  personnelle  (Instit.,  pr.,  et  §  1, 
eod.).  —  Peu  importait  d'ailleurs  que  le  repr^sentant 
fAt  un  cognitai*j  un  procurator,  un  defensor j  un  tuteur  ou 
un  curateur.  Car  il  6tait  de  principe  ,  en  droit  romain, 
que  nemo  defensor  in  aliena  re  sine  satisdatione  idoneus 
esse  creditur  (Instit.,  1 1,  eod.).  Seulement,  lorsqu'il  s'a- 
gissait  d'un  cognitor  ou  d'un  procurator  proesentiSy  la  cau- 
tion judicatum  solvi  etait  fournie  par  le  dominus  litis  lui- 


(1)  Gains,  C.  IV,  §  120,  nous  apprend  que  le  d^fendeur  k  Taction 
personnelle,  quoique  plaidant  en  son  propre  nom,  est  oblige  de 
fournir  la  caution  judicatum  solvi  dans  certains  cas  exceptionnels : 
par  ezemple,  dans  les  actions  judicati,  depensi,  de  moribus  mulieris, 
—  Cette  caution  est  encore  exig6e,  selpn  les  circonstances,  de  rh6- 
rttier  que  le  pr^teur  juge  suspect,  du  d^biteur  qui  a  dissip^  son 
patrimoine  (decoctor),  et  de  celui  dont  les  biens  sont  mis  en  vente 
ii  la  suite  d'une  mimo  tn  possessionem. 


460  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

m^ine ;  tandis  que,  s'il  s'agissait  d'un  procurator  absentiij 
d'un  defensor ,  d'un  tuteur  ou  d'un  curateur  ,  c'etait  par 
ce  procurator  ahsentiSy  par  ce  defensor ,  par  ce  tuteur  ou 
ce  curateur  m^me,  que  la  caution  judicatum  solvi  ^tait 
fournie  (GaTus,  C.  IV,  1 101  in  fine). 
Quand  on  plaidait  pour  autrui  —  comme  demandeur, 

—  on  ^tait  tant6t  tenu,  tant6t  dispense  de  donner  cau- 
tion. —  £taient  tenus  de  donner  la  caution  dite  rem  ra- 
tam  dominum  hMturum ,  le  procurator  ahsentis^  le  tuteur 
et  le  curateur,  d'apr^s  les  termes  de  I'Edit.  En  effet, 
comme  ces  sortes  de  repr^sentants  ne  s'identiOaient  pas 
avec  le  repr^sent^,  il  6tait  k  craindre  que  ce  dernier, 
refusant  sa  ratification,  ne  vouliit  soulever  de  nouveau 
la  mdme  question  (Instit.,  pr.^  et  %  3,  eod,). 

l^taient  dispenses  de  donner  la  caution  rem  ratam  do- 
minum hahiturum,  le  cognitor,  le  procurator  prcesentis  ;  car 
ces  repr^sentants  s'identifiaient  avec  le  repr^sent^ ,  en 
sorte  que  Taction  exerc^e  par  eux  ^tait  cens^e  I'avoir 
6t6  par  le  dominus  litis  lui-m^me  (Instit.,  §  3,  eod.). 

II.  Droit  de  Justtiileii. 

II  faut  encore  distinguer  entre  le  cas  oCi  Ton  plaidait 
pour  soi-m^me,  et  le  cas  oil  Ton  plaidait  pour  autrui. 
1°  Cas  oil  I' on  plaidait  pour  soi-meme  (proprio  nomine). 

—  Le  d^fendeur  qui  agissait  suo  nomine  dans  une  action 
in  rem  n'^tait  plus  tenu  de  donner  caution  pour  la 
valeur  du  litige ;  il  devait  seulement  garantir  qu'il  res- 
terait  dans  Tinstance  jusqu'^  la  fin  du  proems  (usque  ad 
terminum  litis), 

Gette  garantie  ne  consistait  pas  toujours  en  une  cau- 
tion proprement  dite  ,  c'est-i-dire  en  un  fiddjusseur. 
Quelquefois  on  exigeait  seulement  que  le  d^fendeur 
pr^tAt  serment  de  rester  en  cause  jusqu'a  la  fin  du  litige. 
D'autres  fois  on  se  contentait  d'une  simple  promesse  de 
sa  part  {nudam  promissionem).  Tout  dependait  de  la  qua- 
lit6  et  du  rang  du  plaideur  (Instit.,  |  2,  eod.), 

2«  Cas  oil  i'on  plaidait  pour  autrui  (alieno  nomine),  — 


LIVRE  IV,  TITRE  XII.  461 

Si  Ton  agissait  — ■  comme  demandeur,  —  on  etait  tenu 
de  donner  la  caution  rem  ratam  dominum  habiturum 
toutes  les  fois  qu'il  n'y  avait  pas  de  mandat  insinu6  (si 
non  mandatum  actis  insinuatum  est),  ou  que  le  maitre  du 
iitige  ne  se  pr^sentait  pas  en  personne  devant  le  juge 
pour  confirmer  la  constitution  de  son  procureur  {vel 
pr(Bsens  dominus  litis  in  judicio  procuratoris  sui  personam 
confirmaverit)  (Instit.,  |  3,  eod,). 

Si  Ton  agissait  alieno  nomine  —  comme  defendeur,  — 
on  restait  soumis  k  I'ancienne  r^gle  :  Nemo  alienee  rei  sine 
satisdatione  defensor  idonetis  intelligitur ;  et  Ton  devait 
fournir  au  demandeur  la  caution  judicatum  solvi ;  k 
moins  que  cette  garantie  n'eAt  6t6  fournie  par  le  domi- 
nus  litis  lui-m^me  intervenu  au  proems  ou  extrajudiciai- 
rement.  Le  domintis  litis  devait  en  outre  consentir  une 
hypoth^que  g^n^rale  sur  ses  biens,  et  enfin  donner  la 
garantie  de  se  presenter  en  personne  le  jour  du  prononc^ 
du  jugement  (Instit.,  |  4,  eod.).  —  En  cas  d'absence  du 
defendeur,  un  tiers  quelconque  pouvait  prendre  sa  place 
h.  la  condition  toutefois  de  fournir  la  caution  judicatum 
solvi  (Instit.,  |  5,  eod.). 


TITRE  XII 

Des  actions  perp^tuelles  et  des  actions  temporaires 
et  de  celles  qui  passent  auz  h^ritiers  ou  centre 
les  h^ritiers. 


Qn'eiit«iid*oo  par  aeClons  perp^tnelles  et  par  aetlons 
temporaires  Y 

Les  actions  sont  perpetuelles  ou  temporaires  :  perp6- 
tuelles,  quand  elles  peuvent  ^tre  ind^liniment  excretes; 
temporaires,  quand  elles  s'^teignent  apr^s  un  certain 
temps, 

26. 


462  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

II  faut  se  placer  k  deux  ^poques  pour  suivre  les  chan* 
gements  de  la  legislation  en  cette  mati^re  :  —  dans  le 
droit  ancien,  —  dans  le  droit  du  Bas-Empire. 

I.  Droit  anden. 

^taient,  en  g^n^ral,  perp^tuelles  les  actions  qui  d6ri- 
vaient  du  droit  civil,  c'est-i-dire  d'une  loi,  d'un  s^natus- 
consulte,  d'une  constitution  imp^riale,  sans  distinction 
aucune  entre  les  actions  personnelles  et  les  actions 
reelles. 

Exceptions  a  ce  principe.  —  1°  L'action  de  lege  Juiia 
repetundarum,  action  en  restitution  donn^e  contre  les  he- 
ritiers  d'un  magistrat  concussionnaire,  6tait  limit^e  k  un 
an  (L.  2,  D.,  De  leg.  Jul,  repet,y  liv.  XLVIII,  tit.  xi).  — 
2*  L'action  civile  contre  les  sponsores  et  les  fidepromissores 
6tait  limit^e  h  deux  ans  (biennio  liberabantur)  aux  termes 
d'une  loi  Furia  (1).  —  3®  Le  proejudicium  ^tabli  par  la  loi 
Cicereia  devait  ^tre  intents  par  les  adpromissores  dans  les 
trente  jours  qui  suivaient  leur  promesse  (2).  —  4*  La 
querela  inofficiosi  testamenti  ^tait  limit^e  h,  cinq  ans  (3).  — 
5°  L'action  d'injures  durait  un  an  (4). 

fitaient,  en  g^n^ral,  temporaires  et  ne  duraient  qu*un 
an  (5),  les  actions  n6es  de  la  juridiction  du  pr^teur  qui 
avaient  pour  but  de  combattre  et  de  corriger  un  principe 
du  droit  civil  (L.  35,  pr,,  D.,  De  oblig.  et  act.,  liv.  XLIV, 
tit.  vii).  Telles  6taient,  par  exemple,  les  actions  dedolo{S), 


(1)  Voy.  iupra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  162. 

(2)  Ibid.,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  160  et  161. 

(3)  Voy.  t.  I,  liv.  II,  tit.  xviii,  p.  292  et  293. 

(4)  Voy.  t.  II,  liv.  IV,  tit.  iv,  p.  333. 

(5)  Selon  Justinien  (Instit.,  pr.,  liv.  IV,  tit.  xii),  Tannalit^  de  la 

Slupart  des  actions  pr^toriennes  r^pondait  k  la  dur^e  des  fonctioos 
u  pr^teur.  Cette  explication  a  ^t^  justement  critiqu^e :  d'abord  elle 
n'est  plus  exacte  d.  partir  du  jour  od  le  droit  pr^torien  a  ^td  fixe 
par  ledit  perpetuel  aAdrien  (voy.  t.  I,  liv.  I,  tit.  ii,  p.  10  et  11); 
ensuite,  Si  cela  etait,  comment  concevoir  des  actions  prdtorieaoes 
qui  ne  seraient  pas  annales,  et  comment  admettre  qu'il  se  soit 
agi  d'une  ann^e  utile?  Accarias,  t.  II,  n.  925,  p.  1272^  note  1 ;  Lyon- 
Gaen,  d  son  cours. 

(6)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  V;  tit.  vi,  p.  427  et  428. 


LIVRE  IV,  TITRE  XII.  463 

qtiod  metus  causa  (i),  raction  publicienne  rescisoire  (2), 
1 'action  pauiienne  (3),  etc. 

Exceptions  a  ce  principe. —  Etaient  perp^tuelles,  comme 
les  actions  civiles,  certaines  actions  pr^toriennes  qui 
avaient  pour  but  de  d^velopper  et  d'^tendre  un  principe 
du  droit  civil  (L.  35,  pr.,  D.,  eod.).  Telles  Etaient,  par 
exemple,  les  actions  qui  se  donnaient  aux  possesseurs 
de  biens  et  h,  tons  ceux  qui  Etaient  loco  heredum;  Taction 
publicienne  ordinaire  (4),  et  en  g6n6ral,  toutes  les  actions 
pers^cutoires  de  la  chose  (5).  —  II  en  6tait  de  m^me  des 
actions  penales  introduites  par  le  pr^teur  pour  adoucir 
le  droit  civil,  comme  de  Taction  au  quadruple  furti  mani- 
festi  (6);  ce  qui  6tait  juste,  dit  Gai'us,  car  on  avait  sub- 
stitu6  une  peine  p^cuniaire  k  la  peine  capitale  que  la  loi 
des  Douze  Tables  avait  port^e  contre  le  voieur  manifesto 
(Gai'us,  G.  IV,  |  111 ;  Instit.,  pr.,  liv.  IV,  tit.  xii). 

Observation.  —  L'ann^e  pendant  laquelle  durent  les 
actions  pr^toriennes  est  une  ann^e  utile  et  non  pas  une 
ann6e  continue  (7)  (L.  14,  |2,D.,  Quod  met,  cam,,  liv.  IV, 
tit.  n).  —  La  prescription  ne  commence  que  le  premier 
jour  od  Taction  pent  ^tre  l^galement  intentee;  elle  n'est 
acquise  qu'apr^s  Tenti^re  expiration  du  dernier  jour 
(L.  6,  D.,  De  oblig.y  liv.  XLIV,  tit.  vii). 

II.  Droit  da  Bas-Empire. 

D'apr^s  une  constitution  de  Th^odose  le  Jeune  (L.  3, 
C,  De  prcesc,  xxx,  vel.  xl  ann,,  liv.  VII,  tit.  xxxix),  les 
actions  qui,  dans  Tancien  droit,  Etaient  perpetuelles  ont 
et6  limit^es  k  une  dur^e  de  trente  ans  (8),  sans  distinction 
aucune  entre  les  actions  personnelles  et  les  actions  r^elles, 

[1)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV,  tit  vi,  p.  426  et  427. 
2)  Ibid.,  p.  383  etsuiv. 

[3)  Ibid.,  p.  385  et  suiv. 

[4)  Ibid.,  p.  378  et  suiv. 
;5)  Ibid,,  p.  409  et  suiv. 

it.  I,  p.  307  et  308,  et  tit.  vi,  p.  413. 
Sic,  Demangeat,  t.  II,  p.  761;  Accarias,  t.  II,  n.  926,  p.  1273; 


Lyon-Caen,  d  son  cours, 
(8)  Conf.  Code  civ.,  art.  2262. 


464  INSTITUTES  DE  JUSTINJEN. 

entre  le  possesseur  de  bonne  foi  et  le  possesseur  de  mau- 
vaise  foi. 

Mais  il  y  a  des  exceptions.  Se  prescrivent  par  qua- 
rante  ans  :  —  !•  I'action  hypoth6caire,  lorsque  la  chose 
hypoth6qu6e  est  rest^e  dans  le  patrimoine  du  d^biteur 
constituant  (L.  7,  |  1,  C,  eod.);  —  2*  les  actions  qui  ont 
fait  Tobjet  d'une  instance  p6rim6e  (L.  9,  C,  eod.);  — 
3*  les  actions  appartenant  aux  ^glises  et  aux  etablisse- 
ments  que  Justinien  appelle  loci  venerabiles  (Nov.  CXI); 
—  4*  la  prescription  de  trente  ans  ne  court  pas  contre 
les  pupilles ;  cette  mati^re  reste  r6gie  par  les  regies  de 
I'ancien  droit  (L.  3,  C,  eod.). 

Le  d^lai  de  trente  ans  est  un  d61ai  continu;  son  point 
de  depart  se  place  au  jour  oil  le  droit  est  devenu  exigible 
(L.  7,  I  4,  C,  De  prcBScript.y  liv.  VII,  tit.  xxxix). 

Ainsi,  sous  Justinien,  on  donne  le  nom  d'actions  per- 
p^tuelles  aux  actions  dont  la  dur^e  est  da  trente  ou  de 
quarante  ans,  et  d'actions  temporaires  k  celles  dont  la 
dur6e  se  trouve  limitee  k  un  moindre  laps  de  temps, 

Effets  de  la  prescription.  —  La  prescription  n'op^re  pas 
de  plein  droit;  elle  doit  ^tre  oppos^e  par  le  defendeur, 
sans  que  le  juge  puisse  la  supplier  d'office  (1).  Une  fois 
invoqu^e  et  reconnue,  elle  a  pour  effet  d'^teindre  Taction. 
Mais  le  d^biteur  lib^r^  tempore  reste-t-il  tenu  d'une  obli- 
gation naturelle?  L'afftrmative  est  admise  par  la  majorite 
des  auteurs  (2). 

De  la  dar^e  des  Instanees*  —  H  ne  faut  pas  COnfondre 

la  dur^e  des  actions  avec  la  dur^e  des  instances.  Chez  les 


(1)  Conf.  Code  civ.,  art.  2223.  —  Comp.  Acearias,  t.  IR  n.  926, 
p.  1274. 

(2)  Sic,  Puchta,  Pand.,  %  92,  et  Vorles,t.  I,  |  92,  et  Beilage  YI; 
Weber,  Nalurl.  verbindt.,  %  92;  Unterholzner,  t.  f,  |  247,  II; 
Mtihienbruch,  t.  II,  $  481;  Maynz,  t.  II,  g  382;  Machelard,  Obligat. 
nat.,  p.  446  et  suiv. ;  Demangeat,  t.  II,  p.  761 ;  Van  Wetter,  t.  II, 
§  521 ;  Lyon-Caen,  d  son  cours.  —  Comp.  Acearias,  t.  II,  n.  926, 
p.  1274.  —  Contra,  Vangerow,  Lehrb.,t,  I,  §  151 ;  Thibaut,  System, 
1. 1,  §  205, 1 ;  Molitor,  Poss.,  1. 1,  n.  33  et  suiv. ;  Windscheid.  Lekrb,, 
1. 1,  S  112;  Namur,  t.  II,  §  508,  2». 


.      LIVRE  IV,  TITRE  XII.  465 

Romains,  comme  dans  nos  legislations  modernes,  on 
avait  compris  Pint^r^t  qu'il  y  avait  k  ne  pas  laisser  les 
proems  trainer  ind^finiment  en  longueur. 

Dans  le  droit  classiqtie,  le  d^lai  dans  lequel,  une  fois  le 
proems  engage,  la  sentence  devait  n6cessairement  etre 
rendue,  variait  suivant  qu'il  s'agissait  d^nn  judicium  legi- 
timum  ou  d'un  judicium  imperio  continens,  —  Le  judicium 
^tait  legitimum,  lorsque  I'instance  avait  lieu  k  Rome  ou 
dans  le  premier  mille  autour  de  Rome,  que  tous  les  plai- 
deurs  6taient  citoyens  romains  et  que  le  juge  unique 
(unus  judex)  etait  lui-m^me  citoyen  romain.  Le  judicium 
6tait  imperio  continenSy  lorsque  I'instance  etait  engag^e  k 
plus  d'un  mille  de  Rome,  lorsque  Tun  des  plaideurs  ou 
le  juge  etait  peregrin,  lorsque  le  proems  6tait  renvoy6 
devant  les  r^cup^rateurs  (Gams,  G.  IV,  1 103).  —  Au  cas 
d'un  judicium  legitimum,  I'instance  devait  etre  jug^e  et 
termin^e  dans  un  d^lai  de  dix-huit  mois  (Gaius,  G.  IV, 
I  104).  Si  le  judicium  6tait  imperio  continens j  la  dur6e 
de  I'instance  se  prolongeait  pendant  tout  le  temps  que 
durait  le  pouvoir  du  magistrat  qui  I'avait  organis^e  en 
d^livrant  la  formule  (Gaius,  G.  IV,  1 105). 

Sous  Ju^tinieuy  les  instances  ne  doivent  pas  durer  plus 
de  trois  ans  (1)  (L.  13,  C.,  Dejudiciis,  liv.  Ill,  tit.  i). 

L'instance,  une  fois  p^rim^e,  laisse  n^anmoins  subsister 
h  la  charge  du  d^fendeur  une  obligation  naturelle  (2) 
(L.  30,  §  1,  D.,  Ad.  leg.  AquiL,  liv.  IX,  tit.  ii;  L.  8,  |  1, 
D.,  Rat,  rem  hab.,  liv.  XLVI,  tit.  vm). 

ACTIONS   QUI   PASSENT    AUX   HERITIERS   OU   CONTRE 

LES   HERITIERS. 

Des  actions  qol  passent  aox  h^rltlers  du  rr^ander. 

En  r^gle  g^n^rale,  les  actions,  soit  reipersecutorim,  soit 
p^nales,  passent  aux  h^ritiers  du  cr^ancier. 

(1)  Conf.  Code  proc.  civ.,  art.  397. 

(2)  Sie,  Demanxeat,  t.  II,  p.  759;  Didier-Pailhti  ct  Tartari,  t.  II, 
p.  449.  —  Gomp.  Machelard,  op,  ciU,  p.  371  et  suiv. 


466  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

II  y  a  des  exceptions  k  ce  principe.  Ainsi,  dans  Tancien 
droit,  Taction  appartenant  k  Vadstipulator  ne  se  transmet- 
tait  pas  k  ses  h^ritiers  (1)  (Gai'us,  G.  IV,  1 113).  Dans  le 
droit  de  Justinien,  certaines  actions  ayant  un  caract^re 
tout  k  fait  personnel,  comme  Taction  d'injure  (2),  la  que- 
rela inofficiosi  testamenti  (3),  ne  passent  pas  aux  h^ritiers 
du  d^funt. 

Des  aetloDs  qal  se  doDnent  eontre  les  h^ritlers  dm 
d^biteur* 

II  faut  distinguer  : 

Les  actions  rei  persectUoricB  (4)  se  donnent  eontre  les 
h^ritiers  ou  successeurs  du  d^funt. 

Les  actions  penales  (5),  au  contraire,  ne  sent  point 
transmissibles  eontre  les  h6ritiers  du  d6iinquant.  Geux-ci 
peuvent  ^tre  tenus  cependant  jusqu'^  concurrence  de  ce 
dont  le  d61it  de  leur  auteur  les  aurait  enrichis  (Instit., 
1 1,  eod.), 

Effet  de  la  litis  eoiitestatlo  relatlvement  aiut  «etloBs 
qai  ne  sont  point  transmissibles  aux  h^ritiers  on  eontre 
les  h^ritiers. 

Une  fois  Tinstance  organis6e  par  la  litis  contestatio,  les 
actions  qui  s'^teignent  par  la  mort  de  Tune  des  parties 
ne  sont  plus  soumises  k  cette  cause  d'extinction.  La 
transmissibilit^  a  lieu  activement  et  passivement  (actianes 
qucB  tempore  vel  morte  pereunt,  semel  inclusce  judicio,  salwJt 
permanent)  (6)  (Instit.,  1 1  in  fine). 

(1)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  161. 

(2)  Ibid,,  liv.  IV,  tit.  iv,  p.  333. 

(3)  Voy.  t.  I,  Uv.  II,  tit.  XVIII,  p.  292. 

(4-5)  voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  411. 
(6)  Ibid.,  liv.  IV,  tit.  vr,  p.  354. 


LIVRE  IV,  TITRE  XIII.  487 


TITRE  XIII 


Des  exceptions. 


TVotlons  g^D^raies.  —  On  entend  par  defense,  dans  un 
sens  large,  tout  moyen  employ^  par  le  d^fendeur  pour 
resister  k  la  demande.  En  ce  sens,  une  exception  est  un 
moyen  de  defense. 

Mais  on  appelle,  h  proprement  parler,  defense  le  moyen 
qui  tend  k  soutenir  pr^cis6ment  le  contraire  de  la  pre- 
tention soulev6e  par  le  demandeur.  Exemple  :  Primus 
intente  centre  Secundus  une  condictio  certiy  k  I'effet  d'ob- 
tenir  de  ce  dernier  le  remboursement  de  100  sesterces 
qu'il  pretend  lui  avoir  pr6t6s.  A  cette  demande  Secundum 
oppose  qu'il  a  rendu  a  Primtis  les  100  sesterces  en  ques- 
tion. Le  d^fendeur  all^gue,  dans  notre  hypoth^se,  un  fait 
qui  a  d^truit  le  droit  du  demandeur  :  il  y  a  1^  defense 
proprement  dite,  et  non  point  exception.  Tons  les  moyens 
de  defense  ne  sont  point  des  exceptions. 

Uexception  se  distingue  de  la  defense  proprement  dite 
en  ce  qu'elle  ne  consiste  pas  dans  une  negation  de  la  pre- 
tention du  demandeur,  mais  dans  Tinvocation  de  la  part 
du  d6fendeur  d'un  droit  rival  de  celui  du  demandeur  et 
qui  aura  pour  effet  de  paralyser  Taction  de  ce  dernier. 
C'est  1^  le  signe,  le  caract^re  qui  se  trouve  dans  toutes 
les  exceptions  et  qui  ne  se  trouve  point  dans  les  autres 
moyens  de  defense  (1).  Exemple  :  k  Primus j  qui  lui  re- 
clame par  une  condictio  certi  le  remboursement  de  100  ses- 
terces, Secundus  r^pond  :    «  Je  ne  conteste  pas  votre 

(1)  Sip,  Bethmanii*Holweg,  Der  civilproe*  des  gemein  ReefUs,  t.  II, 
§  99;  bemangeat,  t.  II,  p.  764. 


468  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

cr^ance,  mais  il  est  intervenu  depuis  entre  nous  une 
convention  aux  termes  de  laquelle  yous  vous  ^tes  engag^ 
k  ne  pas  me  r^clamer  le  remboursement  de  ces  100  ses- 
terces. »  C'est  \k  une  exception  (i). 

Sous  le  syst^me  de  la  procedure  formulaire,  I'excep- 
tion  fondle  sur  T^quit^  n'avait  pas  besoin  d'etre  ins^r^e 
dans  la  formule  des  actions  de  bonne  foi.  Le  juge,  en 
effet.  recevait  ici  la  mission  d'appr^cier  la  demande 
d*apr^s  r^quit^  {ex  cequo  et  bono);  il  pouvait  par  cela 
seul  admettre  les  moyens  du  d^fendeur  que  I'^quit^  r^- 
clamait ;  dans  ce  sens,  on  disait  :  In  judiciis  bonce  fidei 
exceptiones  insunt,  —  Au  contraire,  I'exception  figurait  en 
termes  expr^s,  dans  la  formule,  k  la  suite  de  VintentiOy 
dans  toutes  les  actions  de  droit  strict,  et  m^me  dans  les 
actions  de  bonne  foi  lorsqu'elle  n'etait  pas  fondle  sur 
r^quit^  (2).  Elle  y  6tait  ajout^e  dans  Tint^r^t  du  d^fen- 
deur,  afln  qu'il  fAt  autoris6  k  soutenir  devant  le  juge 
autre  chose  que  ce  qui  6tait  indique  dans  Vintentio.  Gar 
le  juge  n'6tait  investi  que  d*un  pouvoir  restreint,  et  de- 
vait  se  tenir  dans  les  limites  rigoureuses  que  lui  tragait 
Vintentio  de  la  formule.  II  ^tait  tenu  de  condamner  le  d^- 
fendeur,  sans  avoir  6gard  aux  diverses  circonstances  qui 
avaient  pu  modifier  la  situation  respective  des  parties, 
lorsque  le  demandeur  parvenait  k  justifier  la  pretention 
formulee  dans  Vintentio.  II  pouvait  en  r6sulter  des  condam- 
nations  iniques.  Aussi,  Tinsertion  de  I'exception  dans  la 
formule  avait  pour  effet  d'^viter  ces  r^sultats  iniques,  en 
rendant  la  condamnation  du    d^fendeur   conditionnelle. 


(1)  Dans  Dotre  droit  modeme  le  mot  exception  est  le  mot  g(6Q^- 
rique  qui  sert  k  designer  lous  les  moyens  de  defense.  Sic,  Lyon-Gaen, 
a  son  cours.  —  Voy.  Code  civ.,  art.  1208, 1360,  et  surtout  Code  de 
proc.  civ.,  !'•  part.,  liv.  II,' tit.  ix,  Des  exceptions,  art.  166  et  suiv. 

(2)  Certaines  exceptions  se  rattachaient,  en  effet,  k  des  motifs 


Bodin,  t.  Il,  p.  159;  LyookCaen,  a  son  eours,  —  \oy,  infra,  p.  476 
«t  suiv. 


LIVRE  IV,  TITRE  Xill.  469 

L'exception  se  presentait  avec  Tune  des  expressions  sui- 
vantes  :  si  non,  wm;  extra  quam,  etc.;  sous  la  forme  d'une 
restriction  mise  a  I'ordre  de  condamner,  par  exemple  : 
Si  in  ea  re  nihil  dolo  malo  factum  sit^  neque  fiat,  Quand  m^me 
le  demandeur  prouvait  son  interdio,  il  n'obtenait  la  con- 
demnatio  que  si  l'exception  du  d^fendeur  n'^tait  pas  fon- 
dle (Gains,  G.  IV,  |  119;  L.  22,  pr.,  D.,  De  except,, 
liv.  XLIV,  tit.  i). 

On  d^signait  quelquefois  l'exception  par  le  mot  prce- 
scriptio,  Toutefois,  on  appelait  plus  sp6cialement  prce- 
scriptio,  prcescriptiones.  les  reserves  et  moyens  qui,  au  lieu 
de  venir  k  la  suite  de  VintentiOy  comme  les  exceptions,  se 
trouvaient  ins^r^s  en  t^te  de  la  formule  prcescribere,  tant6t 
pr^c^dant  la  demonstration  tant6t  s'y  incorporant  (Gaius, 
G.  IV,  §§  130,  132).  Les  prcescriptiones  avaient  pour  but 
soit  de  limiter  le  d6bat  k  certains  points  nettementpos6s, 
soit  de  faire  rejeter  la  pretention  du  demandeur  sans 
m^me  I'examiner  au  fond  (1). 

Les  exceptions  n'^taient  introduites  que  dans  Tinter^t 
du  d^fendeur.  Les  ^vcescriptwnes  pouvaient  ^tre  faites 
dans  I'int^r^t  du  demandeur  aussi  bien  que  dans  celui 
du  d6fendeur  {ex  parte  actoris,  vel  ex  parte  rei).  —  A  1'6- 
poque  de  Ga'i'us,  le  mot  prcescriptio  servait  k  designer 
sp6cialement  le  moyen  favorable  au  demandeur.  Gomme 
exemples,  cet  auteur  nous  cite  :  1®  la  prescription  cujtis 
rei  dies  fuit,  applicable  lorsqu'il  s'agissait  d'obtenir  le 
recouvrement  de  prestations  periodiques  ^chues  sans 
compromettre  les  prescriptions  k  ^choir,  notamment  de 
se  faire  payer  les  arr^rages  d'une  rente  viag^re;  2'la  pres- 
cription de  fundo  mandpando,  accord^e  k  Pacheteur  qui 
agit  eaf  empto  pour  obtenir  la  mancipation  de  la  chose 
acquise  et  qui  veut  se  r6server  le  droit  de  demander 
plus  tard  la  tradition  (G.  IV,  |  131').  —  Quant  aux  prce- 
scriptiones  dans  Tint^r^t  du  d^fendeur,  elles  ne  se  pr6sen- 

(1)  Bodin,  t.  II,  p.  i63;  Appleton,  t.  II,  p.  254. 

«•  27 


470  INSTITUTES  DE  JUSTINlfiN. 

taient  plus  que  sous  forme  d'exceptions.  Parmi  ces 
prescriptions,  les  plus  importantes  s'appelaientprfl?;Wicia; 
notamment  le  prwjudicium  hereditati  non  fiat  qui  ^tait  la 
contestation  de  la  quality  d'h^ritier  sur  laquelle  je  me 
fondais  pour  revendiquer  certains  objets  particuliers  de- 
pendant d'une  h6r6dit6.  II  y  avait  aussila  prcescriptio  fori. 
qui  tendait  k  faire  ^carter  Taction  comme  d61ivree  par  un 
magistrat  incompetent  ratione  personw,  la  prcesct^iptio  longi 
oulongissimitemporis^  etc.  (1)  (Gams,  C.  IV,  |  133;  L.  48. 
D.,  De  except.,  liv.  XLIV,  tit.  i). 

Inconnues  sous  le  syst^me  des  actions  de  la  loi  (2) 
(Gaius,  G.  IV,  1 108),  les  exceptions  ont  dA  leur  develop- 
pement  au  syst^me  formulaire;  elles  ont  m^me  survecu 
k  la  chute  de  ce  syst^me,  et  ont  conserve  encore,  dans 
le  dernier  6tat  de  la  legislation,  assez  d'utilite  pour 
m^riter  un  examen  particulier  des  rMacteurs  des  Insti- 
tutes (3). 

Division  des  exceptions. 

Les  exceptions  se  divisent,  —  soit  k  raison  de  leur  ori- 
gine,  —  soit  k  raison  de  leur  nature,  —  soit  a  raison  de 
leur  duree,  —  soit  k  raison  du  but  qu'elles  atteignent. 

I.  A  raison  de  leur  orlgine.  — Les  unes  Ont  et^  ^tablies 

par  des  lois  ou  par  d'autres  actes  l^gislatifs,  tels  que  les 
s^natus-consultes    et  les    constitutions  imp^riales;  les 
autres,  par  le  preteur. 
Exceptions  du  droit  civil.  —  Parmi  les  exceptions  deri- 

^1)  11  y  avait  encore  les  prajudieia,  dont  le  but  etait  d*emp^cher 
qu  uoe  causa  major  ne  f^t  jugee  iacidemment  k  une  question  moins 
importante  :  tei  ^tait,  par  exemple,  le  prcBjudicium  en  vertu  da- 
quel  le  criminel  tient  le  civil  en  dtat  (Comp.  Code  d'instr.  crim.» 
art.  3.).  Appleton,  t.  II,  p.  254.  Voy.  d'ailleurs,  pour  plus  de  details, 
Demangeat,  t.  II,  p.  765  et  suiv. ;  Accarias,  t.-  II,  n.  921  a. 

(2)  Accarias,  t.  II,  n.  891,  p.  1195,  dtablit  avec  suffisamment  de 
precision,  ^Tencontre  de  la  plupartdes  interpr^tes  modernes  (voy. 
notamment  Demangeat,  t.  II,  p.  768;  Bodin,  t.  II,  p.  158),  I'exis- 
tence  et  Fusage  des  exceptions  dans  la  procedure  des  Ugis  actiones, 
Voy.  aussi  Em.  Dubois,  Progr.  du  court  de  dr.  rom,,  p.  61. 

(3)  Voy.,  en  ce  qui  concerne  rint6r6t  qu'il  y  a  i  distinguer  les 
exceptions  des  autres  movens  de  defense,  en  mati^re  d'extinctioo 
des  obligations,  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xxix,  p.  273:et274. 


LIVRE  IV,  TiTRE  XIII.  471 

vant  du  droit  civil  praprement  dit,  on  peut  citer  Texcep- 
iionjtisti  dominii,  opposable  k  Taction  publicienne  (1). 
Parmi  les  exceptions  d^rivant  des  lois  on  peut  citer : 

—  Texception  de  la  loi  Cincia  sur  les  donations  (2),  — 
I'exception  nisi  bonis  cessen^it,  resultant  de  la  loi  Julia  sur 
la  cession  des  biens  (3). 

Parmi  les  exceptions  d^rivant  des  s6natus-consultes, 
on  peut  citer  :  —  Texception  du  s^natus-consulte  Tr6- 
bellien,  dite  restitutoe  hereditatis,  accord6e  k  Th^ritier 
fiduciaire  (4);  —  Texception  du  s^natus-consulte  Vel- 
16ien  en  faveur  de  la  femme  (5);  —  Texception  du  s^na- 
tus-consulte  Mac^donien  en  faveur  du  fils  de  famille  (6). 

Parmi  les  exceptions  d^rivant  des  constitutions,  on 
peut  citer  :  —  Texception  sinon  et  illi  solvendo  sint,  accor- 
d6e  aux  fid^jusseurs  en  vertu  du   rescrit  d'Adrien  (7); 

—  Texception  de  dot,  lorsqu'on  Tapplique  en  vertu  du 
rescrit  de  Marc-Aur^le,  pour  contraindre  le  demandeur 
k  introduire  la  compensation  dans  une  action  de  droit 
strict  (8). 

Exceptions  du  droit  pretorien,  —  La  plupart  des  excep- 
tions ont  6t6  introduites  par  le  droit  pretorien  pour 
temp^rer  ou  pour  paralyser  la  rigueur  des  principes  du 
droit  civil  (Instit.,  §  1,  liv.  IV,  tit.  xm). 

Parmi  les  principales  exceptions  pr^toriennes  on  peut 
citer  Texception  doli  mali;  —  quod  metus  causa;  —  error  is 
causa;  —  non  numerate  pecunice ;  —  pacti  conventi;  —  trans- 
acti  negotii;  —  pecunice  constitutw;  —  jurisjurandi ;  —  rei 
in  judicium  deductce;  —  litis  dividuce;  —  litis  residtuB;  — 
rei  judicatce;  —  cognitorice  et  procuratorice ;  —  m  litigiosoe, 

II*  A  ralson  de  lenr  nature.  —  Les  exceptions  SOnt  in 

fl)  Voy.  iupra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  380. 
(2)  Voy.  iupra,  1. 1,  liv.  II,  tit.  vii,  p.  203  et  suiv. 
3)  Voy.  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  360,  424  et  suiv. 

(4)  Voy.  t.  I,  liv.  II,  tit.  xxiii,  p.  349. 

(5)  Voy.  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  171. 

(6)  Ibid,,  liv.  IV,  tit.  vii,  p.  446  et  447. 

(7)  Ibid,,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  165  et  suiv. 

(8)  Ibid.,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  433. 


472  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

rem  ou  rei  coharentes  et  in  personam  ou  persance  coheerentes. 
Les  premieres  forment  la  r^gle. 

Exceptions  in  rem  ou  rei  cohcerentes.  —  Ge  sont  celles 
qui,  d^gag^es  de  toute  consideration  de  personne, 
tiennent  k  la  chose,  k  la  dette  elle-m^me.  Elles  peuvent 
6treinvoqu6e8,  non-seulement  par  la  personne  de  Toblig^.. 
mais  encore  par  ses  fiddjusseurs  et  ses  successeurs; 
^lors  elles  sont  in  rem  activement.  Elles  sont  in  rem 
passivement,  lorsqu'elles  peuvent  toe  oppos^es  k  qui- 
conque  intentera  Taction,  que  ce  soit  I'ayant  droit  pri- 
mitif,  ou  que  ce  soient  ses  successeurs  universels  ou 
mdme  k  titre  particulier.  II  y  a  des  exceptions  in  rem 
activement  et  passivement  k  la  fois;  d'autres  ne  le  sont 
que  d'une  seule  mani^re  (L.  7,  §  1,  D.,  De  except,, 
liv.  XLIV,  tit.  i). 

Exemples  :  I'exception  quod  metus  causa  est  in  rem  au 
point  de  vue  actif  et  au  point  de  vue  passif  k  la  fois  :  — 
au  point  de  vue  actif,  en  ce  qu'elle  pent  ^tre  impos6e 
par  roblig6  et  par  ses  fid^jusseurs  et  successeurs  quel- 
conques;  —  au  point  de  vue  passif,  en  ce  qu'elle  peut 
toe  oppos^e  k  tout  demandeur  agissant  en  vertu  de 
I'obligation  contract^e  par  violence,  que  ce  demandeur 
ait  ou  non  particip^  ^.la  violence  (L.  4,  §  33,  D.,  />^  dol. 
wjo/.  etmet.  except,,  liv.  XLIV,  tit.  iv). 

L'exception  de  dol  est  in  rem  au  point  de  vue  actif; 
jcar  elle  peut  toe  invoqu^e  non-seulement  par  la  per- 
sonne victime  du  dol  ou  par  ses  h^ritiers,  mais  m^me 
par  tons  ses  successeurs  ou  ayants  cause  quelconques  k 
titre  on^reuxou  gratuit.  Mais  Texception  de  dol  peut,au 
point  de  vue  passif,  toe  consid6r6e  comme  personnelle 
(personam  complectitur),  en  ce  sens  qu'elle  ne  peut  dtre 
oppos6e  qu'^  la  personne  coupable  du  dol,  k  ses  h^ritiers 
ou  k  ses  successeurs  ou  ayants  cause  a  titre  gratuit  (L.  i, 
II  27,  31,  33,  D.,  eod.). 

L'exception  nisi  bonis  cesserit  est  k  Tinverse  in  rem 
passivement,  in  personam  activement. 


LIVRE  IV,  TITRE  XIII.  473 

Exceptions  in  personam  ou  personce  cohcerentes.  —  Ge 
sont  celles  qui  proviennent  de  quelque  consideration 
exclusivement  propre  k  la  personne  du  d^biteur.  EUesne 
peuvent  ^tre  invoqu6es  que  par  le  d^biteur,  sans  que 
ses  cooblig^s  ou  ses  fid^jusseurs  puissent  en  profiler;  elles 
ne  sont  6galement  opposables  qu'^  telle  personne  d^ter- 
min^e.  II  y  a  des  exceptions  qui  sont  in  personam 
activement  et  passivement,  d'autres  qui  ne  le  sont  que 
d'une  seule  mani^re  (L.  7,  D.,  eod,), 

Exemples  :  —  L'exception  resultant  du  pacte  de  non 
petendo  fait  in  personam  est  personnelle  au  double  point 
de  vue  actif  et  passif,  en  ce  qu'elle  ne  peut  ^tre  invo- 
qu^e  que  par  le  d^biteur  non  par  ses  cod6biteurs,  ni 
m6me  par  ses  h6ritiers,  et  qu'elle  ne  peut  ^tre  oppos6e 
qu'au  cr^ancier  qui  a  consenti  le  pacte.  On  peut  encore 
citer  parmi  les  exceptions  in  personam,  l'exception  quod 
facere  potest,  celle  au  moyen  de  laquelle  se  realise  au  pro- 
fit de  I'associ^,  de  I'ascendant,  du  patron,  le  benefice  de 
competence  (1),  ainsi  que  celle  resultant  d'une  restitu- 
tion in  integi^m  accord^e  k  un  mineur  de  vingt-cinq  ans  (2) 
(Instit.,  I  4,  liv.  IV,  tit.  xiv;  L.  7,  pr.,  D.,  Be  except.. 
liv.  XLIV,  tit.  i). 

III.  A  ratson  de  lenr  dor^e.  —  Les  exceptions  SOnt  OU 

perp^tuelles  et  p^remptoires,  ou  temporaires  etdilatoires 
(Instit.,  I  8,  liv.  VI,  tit.  xm). 

Eocceptions  perpetuelles  et  peremptoires.  —  Elles  sont  per- 
petuelles,  parce  qu'elles  peuvent,  k  quelque  ^poque  que  ce 
soit,  etre  oppos^es  k  Taction  du  demandeur  (semper 
agentibus  obstant),  —  Elles  soni  peremptoires  par  cela  m^me 
que,  formant  un  obstacle  perpetuel  k  la  demande,  elles 
paralysent,  elles  an^antissentpourtoujours  Paction  («^m- 
per  rem  de  qtuim  agitur  perimunt)  (Instit.,  |  9,  eod.), 

Exemples  :  —  l'exception  doli  mali;  —  l'exception 
quod  metus  causa;  —  l'exception  pacti  conventi,  lorsqu'il 

(1)  Voy.  supra,  liv.  IV,  lit.  vi,  p.  430  ot  suiv. 

(2)  Voy.  1. 1,  liv.  I,  tit.  xxiii,  p.  126. 


474  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

a  '^t6  convenu  qu'on  renoo^ait  absolument  k  toute  de- 
mande  (Instit.,  ibid.). 

Exceptions  temporaires  et  dilaloires.  —  Elles  sont  tern- 
poraireSj  parce  qu'elles  ne  peuvent  ^tre  propos^es  k  Tac- 
tion du  demandeur  que  pendant  un  certain  temps  (ad  tern- 
ptis  nocent).  —  Elles  sont  dilaloires ,  parce  qu'elles  ont  pour 
effet  de  repousser  Taction  du  demandeur  pour  le  moment 
seulement,  de  mani^re  qu'il  reste  libre  d'intenter  ulte- 
rieurement  une  nouvelle  action  du  mdme  chef  (temparis 
dilaiionem  tribuunt)  (Instit.,  §  10,  eod,). 

Exemples  :  —  Texception  pacti  conventi,  lorsqu'il  a  ^te 
convenu  que  le  cr^ancier  ne  pourrait  agir  pendant  un 
certain  temps,  par  exemple  pendant  cinq  ans;  car,  k 
Texpiration  de  ce  d61ai,  rien  n'empeche  le  demandeur 
d'intenter  Taction  (Instit.,  ibid.);  —  Texception  litis  di- 
vidiUB  et  rei  residues  (Gai'us,  G.  IV,  §  122). 

Gertaines  exceptions  sont  dilatoires  a  raison  de  la  per- 
Sonne;  telles  sont  celles  qu'on  nomme  prociiratoires  (1).  II 
y  a,  en  effet,  des  personnes  qui  ne  peuvent  pas  servir  de 
procuratores  ad  litem j  par  exemple,  les  femmes,  les  mili- 
taires,  les  individus  not^s  d'infamie.  Si  done  I'une  de 
ces  personnes  est  choisie  comme  procurator,  le  d^fendeur 
pourra,  au  moyen  de  Texception  procuratoria,  temporaire 
et  dilatoire,  repousser  Taction  duprocurator  (Instit.,  1 11, 
eod.),  —  Sous  Justinien,  Tinfamie  n'engendre  plusTinca- 
pacit^  d'instituer  ni  d'etre  institu6  procurator  ad  litem 
(Instit.,  ibid.). 

Observation.  —  11  est  k  remarquer  que,  dans  Tancien 
droit,  les  exceptions  temporaires  et  dilatoires  avaient, 
lorsqu'elles  ^taient  propos^es  pendant  le  delai,  le  m^me 
effet  que  les  exceptions  perp^tuelles  et  p^remptoires; 
elles  paralysaient  pour  toujours,  elles   an^antissaient 

(1)  II  y  avait,  dans  Tancion  droit,  des  exceptions  cognitoricBO^po- 
sables  toutes  les  fois  qu*un  homme  qui,  aux  termes  de  TEdit,  ne 
pouvait  pas  donner  de  copnitor,  agissait  per  cognitorem,  ou  qu'un 
liomme  qui  avait  le  droit  d'avoir  un  cognilor,  avait  cholsi  quelqu*un 
cui  non  licet  cognituram  suseipere  (Gaius,  G.  IV,  §{  123,  124). 


LIVRE  IV,  TITRE  XIII.  475 

Faction  du  demandeur  (Gai'us,  C.  IV,  |  124).  —  Sous 
Justinien,  le  cr^ancier  qui  agit  avant  T^ch^ance  n'epuise 
plus  son  droit;  mais,  par  extension  d'une  constitution  de 
Zenon  relative^  la  plus-p6tition  tempore  (L.  1,  D.,  De 
plus-petit.,  liv.  Ill,  tit.  x),  il  ne  pourra  de  nouveau  pour- 
suivre  le  d^biteur  qu'apr^s  avoir  laiss^  6couler  le  double 
du  d61ai  qui  restait  k  courir,  et  qu'apr^s  lui  avoir  pay6 
int^gralement  les  frais  de  la  premiere  poursuite  (Instii., 
I  10,  eod,), 

Interet  pratique  de  cette  division.  —  Get  inter^t  existait 
au  double  point  de  vue  de  \8iCondictio  indebiti  et  de  la 
restitutio  in  integrum  : 

1®  Celui  qui  payait,  n'ayant  pas  connaissance  d'une 
exception  perp^tuelle  qui  existait  k  son  profit,  pouvait, 
en  g^n^ral,  in  tenter  la  condictio  indebiti ^  tandis  que  celui 
qui  payait  pr^matur^ment,  ne  sachant  pas  qu'il  pourrait 
se  d^fendre  par  une  exception  temporaire,  n'avait  aucune 
r^p^tition  k  exercer  (L.  26,  |  3,  D.,  De  condict.  indeb., 
liv.  XII,  tit.  vi). 

2*  Lorsque  le  d^biteur  avait  oubli^  de  reclamer  I'inser- 
tion,  dans  la  formule  d'action  d^livree  contre  lui,  d'une 
exception  p^remptoire,  il  pouvait  se  faire  restituer  in 
integrum  servandce  exceptionis  gratia.  Lors,  au  contraire, 
qu'il  s'agissait  simplement  d'une  exception  dilatoire,  il 
6tait  douteux  qu'il  pAt  obtenir  I'm  integrum  restitutio 
(Gams,  C.  IV,  |  125). 

IV.  A  ralson  de  lenr  bat.  —  La  plupart  des  exceptions 
ont  pour  but  de  faire  pr^valoir  les  idees  d'equite  et  de 
bonne  foi  (Gai'us,  G.  IV,  1 116;  Instit.,  pr.,  eod.).  Quel- 
ques-unes  cependant  ont  un  but  autre,  elles  se  justifient 
par  des  considerations  sup6rieures,  d'ordre  public;  et  ce 
caract^re  est  k  ce  point  dominant  que  les  exceptions  de 
ce  genre  peuvent  m^me  au  besoin  produire  de  veritables 
iniquites(l) :  telle  est,  par  exemple,  Texception  reijudicatce. 

(1)  Gavouyfere,  Progr.  du  court  de  dr.  rom.,  2»  annee,  p.  77;  Bo- 
diu,  t.  II,  p.  160. 


476  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

A  Texception  ret  judicata  il  faut  assimiler  les  excep- 
tions rei  in  judicium  deductee  (1),  jurisjurandi  (2),  Yel- 
Uiani  (3),  Macedoniani  (4),  legis  Cincice  (5). 


DE   l'eXCEPTION    REI   JUDICATiE 


^ne  I'cxccptkNi  rel  Jadieatae  ?  —  Une  ques- 
tion litigieuse,  qui  a  ^t^  d^battue  une  premiere  fois 
entre  certaines  personnes  dans  une  instance,  et  qui  a 
6l6  trancMe  par  le  juge,  ne  pent  plus  ^tre  de  nouveau 
soulevee  entre  les  m^mes  personnes.  Si  done  I'ancien 
demandeur,  apr^s  avoir  ^chou6  dans  sa  pretention,  veut 
la  reproduire  dans  une  action  nouvelle,  il  pourra  ^tre 
repouss^  par  I'exception  reijudicatce  (6)  (Instit.,  §  ^,eod.). 

WanAematcmt  de  cctto  exception.    —    Dans     le     but    de 

mettre  un  terme  aux  proems  et  de  tarir  la  source  des  dis- 
sensions privies,  on  a  reconnu  n^cessaire  d'attacher  une 
fiction  de  v6rit6  k  la  decision  rendue  par  le  juge  ;  de  la 
la  maxime  :  Res  judicata  pro  veritate  hahetur.  Le  juge,  en 
effet,  est  sujet  k  I'erreur;  et  la  sentence  qu'il  prononce 
ne  pent  avoir  la  force  d'une  verite  absolue.  L'exception 
rei  judkatw  ne  s'appuie  done  que  sur  une  consideration 
d'int^ret  social  (L.  6,  D.,  De  except,  rei  jud.,  liv.  XLIA'. 
tit.  II).  Aussi  est-ce  une  raison  de  penser  qu'§.  la  difife- 
rence  de  la  plupart  des  exceptions,  celle  rei  judicaUB  n'e- 
tait  pas  sous-entendue  de  plein  droit  dans  les  actions  de 
bonne  foi,  mais  qu'elle  devait  y  etre  formellement 
inser^e. 


A  qnelles  eondlUoms  est  admise  eette  exeeption  T  — 

Elle  exige,  outre  la  validit6  de  la  sentence,  la  reunion 


(1)  Voy.  infra,  p.  479. 

(2)  Voy.  supra-,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  400. 

(3)  Ibid.,  liv.  Ill,  tit.  xx,  p.  171. 

(4)  Ibid,,  liv.  IV,  tit.  vii,  p.  446  et  447. 

(5)  Voy.  1. 1,  liv.  II,  tit.  vii,  p.  204  et  205. 

(6)  Conf.  Code  civ.,  art.  1350-3*,  1351. 


LIVRE  IV,  TITRE  XIII.  477 

de  trois  conditions,  savoir  :  —  qu'il  y  ait  eadem  res,  — 
eadem  conditio  personaiiim,  —  eadem  causa  petendi, 

1°  Eadem  res.  —  II  faut  que  ce  soit  exactement  la 
m^me  question  di']k  jugte  qui  se  trouve  de  nouveau 
Tobjet  de  la  seconde  instance  :  qu'il  s'agisse,.par  conse- 
quent, du  m6me  corps  certain  (idem  corpus  sit),  de  la 
m^me  cr6ance  (quxintitas  eadem),  du  m^me  droit  {idem 
jus).  Peu  importe,  d'ailleurs,  que  la  question  appa- 
raisse  sous  une  autre  forme ,  avec  une  autre  esp^ce 
d'action  (vel  alio  genere  judicii)  (L.  7,  |  4,  L.  12,  L.  13, 
L.  14,  D.,  eod.). 

2°  Eadem  conditio  personarum.  —  La  force  de  chose 
jug^e  d'une  sentence  est  r^gie  par  les  m^mes  principes 
que  la  force  obligatoire  d'une  convention ;  elle  ne  pent 
dtre  invoqu6e  qu'entre  les  parties  qui  ont  flgur6  au 
proems,  et  leurs  successeurs  universels  (res  inter  alios  ju- 
dicata aliis  nee  nocet,  nee  prodest).  Quant  aux  successeurs 
particuliers,  ils  ne  sont  tenus  de  respecter  la  chose 
jug6e  que  lorsque  la  sentence  est  ant^rieure  A  r6v6ne- 
ment  qui  les  a  fait  succ^der  au  droit  d'autrui  (L.  29, 1 1 , 
D.,  eod.),  —  La  chose  jug^e  est  encore  opposable  k  celui 
qui  n'a  pas  figur^  en  personne  dans  Tinstance,  mais 
qui  s'y  est  fait  repr6senter  par  un  procurator  dilment 
autoris^  (1). 

II  existe  cependant  des  cas  exceptionnels  oil  la  chose 
jug^e  a  force  absolue,  m^me  k  regard  de  qui  n'a  pas 
figur6  au  proems.  Telle  est,  par  exemple,  I'autorit^  des 
sentences  r^guli^rement  intervenues  sur  une  question 
d'etat  (2). 

3**  Eadem  causa  petendi.  —  II  faut  distinguer  entre  les 
actions  personnelles  et  les  actions  r^elles.  —  Dans  les 
actions  personnelles,  il  n'y  a  m^me  cause  que  lorsque 
le  fait  g6n6rateur  de  Tobligation  est  le  mtoe.  Ainsi, 
apr^s  avoir  succomb^  dans  Taction  par  laquelle  je  r6cla- 


(1)  Voy.  tupra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  x,  p.  455  et  suiv. 

(2)  Ibid.,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  40fc. 


27. 


478  IXSTITCTES  DE  JDSTINIEN. 

mais  de  tous  cent  en  vertu  d'ane  vente ,  je  puis  tr^s-bien 
agir  de  noureaa  contre  tous  afin  de  r^clamer  la  m^me 
somme,  comme  m'^tant  due  en  vertu  d'une  stipulation. 
Dans  ce  cas,  yous  ne  pourrez  m'opposer  Texception  ret 
judicata  (L.  31,  D.,  eod.).  —  Dans  les  actions  r^elles,  il 
en  est  autrement.  Le  demandenr  qui,  dans  uhe  action  en 
revendication,  se  pretend  propri^taire  d'une  chose,  n'agit 
pas  expressa  causa .  c'est-&-dire  en  indiquant  la  cause  sur 
laquelle  il  fonde  sa  pretention.  Aussi  est-il  admis  devant 
le  juge  k  faire  valoir  toutes  les  causes  d'acquisition  qui 
ont  pu  le  rendre  propri^taire.  S'il  ne  les  produit  pas 
toutes,  il  est  en  faute  et  doit  subir  les  consequences  de 
sa  negligence.  II  en  r^sulte  que,  s'il  a  succomb^  une  pre- 
miere fois,  il  ne  pourra  pas  recommencer  le  proems  et 
revendiquer  de  nouveau  la  meme  chose  en  vertu  d'une 
autre  cause  d'acquisition.  Le  defendeur  aura  dans  ce 
cas  I'exception  rei  judicata  pour  repousser  Taction  du 
demandeur  (1)  (L.  14,  §  2,  D.,  eod.). 

Cette  regie  admet  cependant  deux  restrictions  :  — 
1»  si  le  demandeur  a  eu  soin,  lors  de  la  premiere  in- 
stance, de  faire  inserer  dans  la  formule,  sous  forme  de 
prcBscriptio,  la  cause  d'acquisition  sur  laquelle  il  fondait 
sa  pretention,  il  peut  agir  une  seconde  fois  contre  la 
meme  personne,  pour  la  meme  chose,  en  vertu  d'une 
autre  cause  d'acquisition  exclue  de  la  formule  (L.  11, 1 2, 
D.,  eod.)',  —  2*»  une  cause  nouvelle  d'acquisition  surve- 
nue  depuis  le  jugement  autoriserait  la  partie  qui  a  sue- 
combe  k  intenter  une  autre  action  reelle ;  car  il  est  de 
toute  impossibilite  que  ce  droit  nouveau  ait  ete  absorbe 
par  la  precedente  instance  (L.  11,  §  4,  D.,  eod.). 

Quelle  est  I'^iendne  des  elfets  produlto  par  eette  ex« 

ceptionY  —  La  chose  jugee  a  pour  efTet,  au  cas  d'un 
jugement  absolutoire,  de  faire  disparattre  entierement 


(1)  Sic,  de  Savigny,  System,  t.  VI,  §  300,  et  appendice  xvii ;  De- 
mangeat^  t.  II,  p.  776;  Accarias,  t.  II,  d.  915  in  fine. 


LIVRE  IV,  TITRE  XIV.  479 

I'obligation  sur  laquelle  il  a  6t6  statu6  (1),  et,  au  cas  de 
condamnation,  de  remplacer  Tancienne  obligation  par 
celle  dii  judicatum, 

De  rexception  rei  in  Jadicium  deductae.  —  11  se  peut 

que,  dans  le  premier  proems,  aucune  sentence  n'ait  6te 
rendue,  soit  parce  que  I'affaire  est  encore  pendante,  soit 
parce  qu'il  y  a  eu  peremption  d'instance.  Dans  ce  cas, 
on  ne  pourra  pas  renouveler  le  d^bat  sur  la  question 
d^duite  dans  le  premier  proems.  II  y  aura  lieu  h  I'appli- 
cation  de  Vexceptio  rei  in  judicium  deductce  (Gains,  C.  IV, 
II  406,  107). 


TITRE    XIV 


Des  r^pliques. 


Quest-ce  qu'une  replique?  —  Le  d^fendeur  ayant  fait 
valoir  ses  exceptions,  le  demandeur,  k  moins  de  se  sou- 
mettre  aux  conclusions  de  I'adversaire,  cherchera  k  y 
r6pondre.  A  cet  effet,  il  peut  faire  ce  que  le  d^fendeur  a 
fait  k  regard  de  Taction,  c'est-^-dire  il  peut,  sans  s'atta- 
quer  directement  k  la  pretention  du  d6fendeur  pour  sou- 
tenir  qu'elle  n'est  pas  fondle,  invoquer  k  son  tour  un 
droit  ind^pendant  de  mani^re  k  paralyser  le  droit  que  le 
d^fendeur  a  all6gue  dans  son  exception.  Ce  dernier 
moyen  de  defense  qu'on  nomme  replique  (replicatio)  n'est 

(1)  Mais  unjugement  absolutoire  injustement  rendu  (inique),  tout 
en  6teignajit  1 616ment  cirU  de  robligation,  en  laisse-t-il  subsister 
r^l^ment  nature!  ?  Voy.,  sur  cette  question  controvers^e  :  —  pour 
raflarmative,  Maynz,  t.  II,  %  382,  p.  558,  texte  et  note  16;  Goudsmit, 
Cours  de  Pandectes,  traduct.  de  Vuylsteke,  |  107,  p.  321,  note  1. 
Voy.  aussi  de  Savigny,  System,  t.  V,  §  250,  note  9 ;  de  Keller,  Des 
aetxons,  traduct.  de  Capmas,  §  60,  p.  267 ;  —  pour  la  negative,  Ma- 
chelard,  Obligat  naiur.,  p.  426  et  suiv.  Voy.  aussi  Demangoat,  t.  II, 
p.  778;  Griolet,  De  la  chose  juje'e,p,  120. 


480  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

done  autre  chose  qu'une  exception  secondaire  {contraria 
exceptio)  oppos^e  par  le  demandeur  k  rexception  du 
d^fendeur  (Instit.,  pr.,  liv.  IV,  tit.  xiv);  c'est  TexceptioE 
de  I'exception  {qiiasi  exceptionis  exceptio)  (L.  22,  |  1,  D.. 
De  except.,  liv.  XLIV,  tit.  i).  —  Exemple :  Je  stipule  de 
Primus  100  sous  d'or;  plus  tard  je  conviens  avec  lui,  par 
•un  pacte,  de  iui  faire  remise  de  ces  100  sous  d'or.  Poste- 
rieurement,  nous  faisons  un  nouveau  pacte  d'apr^s  lequel 
Teffet  du  premier  pacte  doit  ^tre  an^anti,  etla  convention 
de  remise  consid6r6e  com  me  non  avenue.  Si  j'intente 
contre  Primm  la  condictio  certi,  et  qu'il  m'oppose  Texcep- 
tion  resultant  de  mon  pacte  de  remise,  je  repousserai  son 
exception  pacti  conventi  au  moyen  d'une  r^plique  tiree 
de  notre  pacte  ult6rieur  (replicatio  pacti  conventi)  (Gams, 
G.  IV,  1 126;  Instit.,  pr,,  eod.),  —  Autre  exemple :  En 
cas  d'm  bonis,  si  le  d^fendeur  oppose  k  Taction  Publi- 
cienne  Texception  justi  dominii,  le  demandeur  brise  I'ex- 
ception par  la  r^plique  rei  venditce  ou  donatceet  tradiice  (1). 
Qu'est'Ce  qu^une  duplique  ?  une  triplique  ?  —  Si  le  d^fen- 
deur  r^pond  k  la  r^plique  par  une  nouvelle  exception, 
cette  derni^re  est  appel^e  duplique  {duplicatio) ;  et  si  I'af- 
faire  se  poursuit  ainsi,  il  y  aura  triplique  (triplicatio) ,  etc. 
(Gaius,  G.  IV,  ||  127,  128 ;  Instit.,  H  1-3,  eod.). 


TITRE  XV 


Des  interdits. 


Qu'est'Ce  qu'un  interdit  ?  —  G'est  une  declaration  de 
principes  faite  par  le  pr^teur  k  Toccasion  d'une  contesta- 
tion entre  particuliers  (dictum  ou  edictum  inter  dtws),  par 

(1)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  162;  Appleton,  t.  II,  p.  252. 


LIVRE  IV,  TITRE  XV.  481 

opposition  k  Vedictum  par  lequel  le  preteur  etablit  des 
regies  g^n6rales  et  obligatoires  pour  tous  (Instit.,  |  1, 
liv.  IV,  tit.  xv).  Le  preteur  ordonne  ou  defend  de  faire 
quelque  chose  (1).  De  deux  choses  Tune  :  —  ou  les  par- 
ties s'entendent  pour  se  faire  k  elles-m^mes  Tapplication 
du  principe  pos6  dans  I'interdit,  alors  la  contestation  se 
trouve  termin^e ;  —  ou  elles  sont  en  disaccord  ;  dans  ce 
cas,  il  faut  organiser  une  instance,  s'adresser  de  nouveau 
au  preteur,  pour  obtenir  de  lui  une  action  ordinaire,  une 
action  in  factum^  dont  Tappr^ciation  6tait  renvoy^e  k  un 
juge  au  moyen  d'une  formule  (2). 

Historique.  —  Les  interdits  tels  qu'ils  seront  exposes 
dans  ce  titre,  se  sont  d6velopp6s  sous  le  syst^me  de  la 
procedure  formulaire  (3) ;  ils  ^taient  inconnus  k  T^poque 
des  actions  de  la  loi  (4).  Sous  le  syst^me  des  judicia 
extraordinaria,  I'interdit  n'est  plus  d^livre  en  fait,  Tac- 
tion est  donnee  de  piano  au  lieu  et  place  de  I'ancien  inter- 
dit  (Instit.,  pr.  et  |  8,  eod.). 

Differences  entre  I'interdit  et  Vactimi,  —  !•  L'interdit 
^mane  de  Vimperium  mixtum  du  preteur  ou  de  sa  puis- 

(i)  D'apr^s  6a!us  (C.  IV,  JJ  139,  140),  Tordre  intim^  d'une  ma- 
ni^re  affirmative  s'appelle  deeret;  la  prohibition  prend  plus  sp^ 
cialement  le  nom  d*interdit  :  interdicere  serait  done  synonyme  de 
prohibere.  —  Suivant  Isidore  de  Seville  {Orig.,  V,  25,  33),  inter- 
dictum  viendrait  de  interim  dictum,  attendu  que  I'interdit  n'abou- 
tirait  cni'&  une  decision  provisoire. 

(2)  Van  Wetter,  1"  6dit.,  t.  I,  $  89,  p.  333,  fait  remarquer  fort 
juaicieusement  que  la  procedure  par  interdits,  plus  simple  dans  le 
cas  oil  le  magistral  ^tait  ob^i,  devenait  sensiblement  plus  compli- 
qu^e  lorsque  Tordonnance  pr^torienne  n'obtenait  pas  son  ex^u- 
tion,  puisqu'alors  la  poursuite  avail  M  retard^e  par  une  esp^ce 
d'instance  pr^liminaire  en  obtention  de  I'interdit,  s^par<^e  du  d^bat 
d^iinitif  par  un  temps  plus  ou  moins  considerable. 

(3)  Les  interdits  sont  ant^rieurs  k  T^dit.  D'assez  bonne  heure, 
sans  aucun  doute  avant  le  temps  de  Cic^ron,  les  interdits  prirent 
place  dans  I'^dit  (in  albo).  Mais  longtemps  encore  apr^s  I'acquisi- 
tion  du  jus  edieendi,  le  preteur  n*en  continuapas  moms  de  ddlivrer 
des  interdits  pour  des  cas  sp^ciaux.  Accarias,  t.  II,  n.  9o0,  p.  1321 ; 
Bodin,  t.  II,  p.  165;  Appleton,  t.  II,  p.  256;  Lyon-Caen,  dson  cours. 

(4)  Bodin,  t.  II,  p.  164.  —  Comp.  de  Keller,  Des  actions  (traduct. 
de  Ch.  Gapmas),  $  22;  Puchta,  Institut.,  t.  II,  §  169;  Accarias,  t.  II, 
n.  950. 


482  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

sance  legislative;  Taction  relive,  au  contraire,  de  la,  juris- 
dictio  du  pr^teur  ou  de  sa  puissance  judiciaire  (1).  — 
2«  L'interdit  sert  de  base  k  Taction  quand  il  ne  previent 
pas  le  proems  (2);  Taction,  au  contraire,  ne  pr^juge  rien 
au  fond ;  elle  pose  du  premier  coup  au  juge  la  question 
k  r^soudre. 

DIVISION   DES   INTERDITS. 

D'apr^s  les  Institutes,  il  y  a  trois  divisions  principales 
des  interdits,  savoir  :  —  les  interdits  prohibitoires,  resti- 
tutoires  et  exhibitoires ;  —  les  interdits  non  possessoires 
et  les  interdits  possessoires ;  —  les  interdits  simples  et 
les  interdits  doubles  (GaVus,  G.  IV,  ||  142,  143,  158; 
Instit.,  ii  1,  2,  7,  liv.  IV,  tit.  xv). 

I.    DES   INTERDITS   PROHIBITOIRES,    RESTITUTOIRES    ET 

EXHIBITOIRES. 

Le  criterium  de  cette  division  se  tire  de  la  nature  de 
Tordre  donn6  par  le  pr6teur. 

Interdits  prohibitoires.  —  Sont  prohihitoires  les  in- 
terdits par  lesquels  le  preteur  defend  de  faire  quelque 
chose  (fieri  veto,  veto  ne  fiat)  :  par  exemple,  de  faire  vio- 
lence k  celui  qui  a  une  possession  non  vicieuse  (comme 
dans  les  interdits  uti  possidetis  et  utrvJbi),  ou  a  celui  qui 
transporte  un  mort  dans  un  lieu  oil  il  a  droit  de  Ten- 
terrer  (c'est  I'interdit  de  mortuo  infm^endo),  II  en  est  de 
meme  de  Tinterdit  qui  defend  de  bdtir  dans  un  lieu  sacr^ 
{insacro  loco  oedificari),  de  faire  sur  un  fleuve  public  ou 
sur  la  rive  quelque  chose  qui  nuise  k  la  navigation  (in 
flumine  publico  ripave  ejus  aliquid  fieri  quo  pejus  navigetur) 
(Gaius,  G.  IV,  |  142;  Instit.,  1 1,  eod.). 

Interdits  restitntoires.  —  Sont  restitutoires  les  interdits 

(1)  Bodin,  p.  165;  Appleton,  p.  255. 

(2)  Accarias,  n.  95J,  p.  1322. 


LIVRE  IV,  TITRE  XV.  483 

par  lesquels  le  preteur  ordonne  de  remettre  ou  restituer 
quelque  chose  :  par  exemple,  de  restituer  au  bonorum 
possessor  la  possession  de  choses  h6reditaires-qu'un  autre 
poss^de  pro  herede  ou  pro  possessore,  ou  bien  de  restituer 
la  possession  d'un  fonds  k  celui  qui  en  a  et6  expuls^  par 
violence,  ce  qui  s'applique  aux  interdits  qviorum  bonorum, 
undivi,  quod  vi  aut  clam,  fraudatorium  (1)  (Instit.,  |  1, 
eod,), 

Interdits  exhibttoires.  —  Sont  exhibitoires  les  interdits 
par  lesquels  le  preteur  ordonne  d'exhiber  ou  de  repr^- 
s^nter  quelque  chose  ou  quelqu'un  :  par  exemple,  les  ta- 
bles d'un  testament  qu'on  pretend  avoir  ^te  d6pos6es 
entre  les  mains  de  quelqu'un  (interdit  detabulis  exhibendis, 
D.,  liv.  XLIII,  tit.  v);  Tindividu  dont  la  liberty  est  en 
litige  (interdit  de  homine  libero  exhibendo),  ou  I'affranchi 
dont  le  patron  reclame  les  services  (interdit  de  liberto 
exhibendo),  ou  bien  les  enfants  qu'un  p^re  de  famille 
reclame  comme  soumis  h  sa  puissance  et  qui  sont  retenus 
par  un  tiers  (interdit  de  liberis  exhibendis)  (Instit.,  |  4, 
eod.). 

Importance  de  cette  division  des  interdits.   —   Cette 

prenij^re  division  des  interdits  est  la  plus  gen^rale,  elle 
comprend  tous  les  interdits  sans  exception.  —  De  plus, 
elle  pr^sente  un  certain  intSr^t  au  point  de  vue  de  la 
procMure.  Dans  les  interdits  prohibitoires  on  procMe 
toujours  per  sponsionem,  tandis  que  dans  les  interdits  res- 
titutoires  et  exhibitoires  on  proc^de  per  formulam  arbi- 
trariam  ou  per  sponsionemj  au  choix  des  parties  (2)  (Gai'us, 
G.  IV,  i  441;  Gic^ron,  Pro  Tullio,  n.  12). 

II.    DES   INTERDITS   NGN   POSSESSOIRES   ET   DES   INTERDITS 

POSSESSOIRES. 

Definition.  —  Les  interdits  sont  possessoires  ou  non  pos- 

(1)  Sic,  Rudorff,  De  Vddil  perpetuel,  §  275;  Demangeat,  t.  II, 
p.  797. 

(2)  Voy.,  en  ce  sens,  Etienne,  Instit.  d?  Justinien,  t.  II,  p.  507; 


M4  IXSTITCTES  DE  JUSTINIEX. 

sessoires  suivant  qa'ils  ont,  ou  non,  pour  objet  la  pos- 
session des  choses  corporelles  et  la  jftia<i-possession  des 
choses  incorporelles. 

•  BMi  piMCMiirn  —  Les  interdits  non  pos- 
sont  les  moins  usuels,  etn'ofTrentpar  cela  m^me 
qu'un  inter^t  secondaire  (1). 

latcvdttts  piMfiirrB  (^).  —  Ces  interdits  se  divisent 
en  quatre  classes  :  —  interdits  donnas  adipiscendm  pos- 
seukmis  causa,  —  interdits  donnas  retinendm  possessianis 
causa^  —  interdits  donnas  recuperandw  passessionis  causa, 

—  enfin  interdits  donnas  tarn  adipiscendce  quam  recupe- 
ramiiB  passessionis  causa  (Insiii.,  §  2,  eod.;  L.  2,  §  3..  D.. 
De  inierdid.,  liv.  XLIII,  Ut.  i). 

A.  Interdits  ad ipiscendw  passessionis.  —  Ces  interdits  ont 
pour  objet  de  faire  obtenir  k  une  personne  une  posses- 
sion qu'elle  n*a  jamais  eue,  dont  ellen'a  jamais  ^t^  nantie: 
ils  garantissent  plus  exactement  le  jus  posside^idi  que  le 
jus  possessianis  (3).  II  y  en  a  cinq  principaux  :  —  I'interdit 

Ortolan,  t.  Ill,  n.  2297;  Demaogeat,  t.  II,  p.  798;  de  Keller,  Des 
actions,  traduct.  de  Ch.  Gapmas,  $  76,  p.  347  et  suLv.;  Yainberg, 
De  la  faiUite  en  dr.  rom.,  p.  192  et  suiv. 

(1)  Tels  sont  les  interdits  :  —  Demoriuoinferendo  (L.  1,  pr,,  D., 
h.  tit.);  —  D'  sepulchro  adifieando  (L.  1,  §  5,  D.,  h.  tit.);  —  iY^ 
quid  in  loco  tqcro  fat  (Gains,  C.  IV,  $$  i4u,  159;  LL.  1,  2,  3,  D.» 
A.  tit.);  —  Ne  quid  in  loco  publico  vel  itxnere  fiat  (L.  1,  D.,  h.  tit.)', 

—  De  loco  publico  fruendo  (L.  1,  pr.,  D.,  h.  txt.);  —  De  via  publica 
et  itinere publico  reficiendo  (L.  1,  pr.  D.,  h.  tit.);  —  Ne  guts  via 
publiea  itinereve  publico  ire,  agere prokibeat  (L.  2,  §  45,  D.,  Ne  quid 
in  loc.  publ.,  liv.  XLIII,  tit.  viii);  —  Ne  quid  in  flumine  publico  ri- 
pave  ejus  fiat,  quo  perns  navigetur  (Gains,  C.  IV,  {  159 ;  L.  1,  {  17, 
D.,  De  fluminib.,  liv.  XLIII,  tit.  xii);  —  Ne  quis  in  flumine  ptlblico 
navigare  prohibeatur  (L.  i,pr.,  D.,  Ut  in  flum.  publ.,  liv.  XLIII, 
tit.  xiv);  —  De  ripa  munienda  (L.  1,  pr., D.,  h.  tit.);  —  De  arborib. 
cad.  (L.  1,  pr.,  D.,  h.  tit.);  —  De  glande  legenda  (L.  i,  pr.,  D.,  h. 
tit.);  —  Ne  vis  fiat  ei  qui  in  possessionem  missus  erit  (L.  1,  pr.  et 
I  3,  D.,  h.  tit.);  —  De  aqua  ex  castello  (L.  i,  J  38,  D.,  De  aq.  quot., 
liv.  XLIII,  tit.  XX);  —  De  migrando  (L.  l,j)r.,D.,  h.  tit.).  —  Voy. 
an  surplus,  pour  les  details,  Domeoget,  Tr.  dss  actions,  n.  393  et 
sniv.;  Etienne,  op.  cit.,  p.  328;  Maynz,  t.  II,  {  368,  p.  o04  et  suiv.; 
de  Keller,  op.  cit.,  §  75,  p.  343  et  suiv. 

(2)  Comp.  Code  civ.,  ai*t.  2229;  Code  proc.  civ.,  art.  23  et  suiv.; 
Loi  25  mai  1838. 

(3)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  167. 


LIVRE  IV,  TITRE  XV.  485 

quorum  bonorum,  —  les  interdits  possessorium  et  sector ium. 
—  I'interdit  Satvien,  —  Tinterdit  quod  legatoi^m,  —  Tin- 
terdit  fraudatorium. 

1"  L'interdit  quorum  bonorum  est  accorde  ^  celui  qui  a 
obtenu  du  pr^teur  la  possession  des  biens  d'un  d^funt;  il  se 
donne  centre  tout  individu  qui  possMe  des  choses  h^r^- 
ditaires  pro  herede  on  pro  possessore,  en  fClt-il  m^me  devenu 
propri^taire  par  usucapion,  et  contre  celui  qui,  ayant 
pos&^d6  pro  herede  ou  pro  possessore,  a  perdu  cette  posses- 
sion de  mauvaise  foi  (Gai'us,  C.  II,  ||  52-58;  Instit., 
§  3,  eod.). 

Le  bmiorum  possessor  qui  pent  profiter  de  Tinterdit  qu^)- 
rum  bonm^um  pent  6galement  intenter  J  a  petitio  hereditatis 
possessoria,  Mais  h  quelle  6poque  se  place  la  naissance  de 
Vhereditatis  petitio  possessoria,  et  comment  expliquer  la 
coexistence  de  l'interdit  et  de  Taction  ?  II  est  presque 
g^n^ralement  admis  que  Vhereditatis  petitio  possessoria 
existait  d^j^  au  temps  des  jurisconsultes  classiques  (LL. 
1,  2,D.,De  hered,  petit,  poss.,  liv.  V,  tit.  v).  Quant  h  la 
simultaneity  de  ces  deux  moyens  d'actions  mis  entre  les 
mains  du  bonorum  possessor,  on  en  trouve  la  raison  dans 
la  difference  des  r6sultats  que  Ton  obtient  suivant  que 
Ton  a  recours  k  l'interdit  quorum  bonorum  ou  k  la  petitio 
hereditatis  possessoria :  — 1<*  par  l'interdit  quorum  bonm^um 
on  acquiert  un  a  vantage  provisoire  et  de  pur  fait,  celui 
d'etre  mis  en  possession  d'un  ou  de  plusieurs  biens  cor- 
porels  de  rher6dite ;  mais  la  question  de  savoir  si  Ton  a 
droit  ou  non  k  la  succession  pr^torienne  reste  compl6- 
tement  intacte.  Par  consequent  le  bonorum  possessor  qui  a 
obtenu  l'interdit  quorum  bonorum  pourra  succomber  en 
definitive  dans  le  d^bat  relatif  a  la  succession  pretorienne. 
Par  la  petitio  hereditatis  possessoria  on  tend  h  faire  recon- 
nattre  un  droit  definitif  k  Vuniversum  jus,  k  la  succession 
.  entiere  du  d^funt;  —  2'  l'interdit  quorum  bonorum,  ne 
pouvant  etre  employe  que  contre  les  possesseurs  de  biens 
corporels  de  Theredite,  est  inefficace  k  regard  des  juris 


486  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

possessores.  Au  contraire,  la  petitio  hereditatis  possessaria 
peut  ^tre  intent^e  centre  les  juris  possessores  (L.  2,  D., 
Qtuyr.  honor.,  liv.  XLIII,  tit.  ii);  —  3«  Tinterdit  peut 
r^ussir  centre  le  veritable  h^ritier.  Au  contraire,  Faction 
^choue  centre  lui  grAce  k  une  exception  (i);  —  4*  Tin- 
terdit  quorum  bonorum  ne  se  donne  au  bonorum  possessor 
que  pour  acqu^rir  une  premiere  fois  la  possession  des 
objets  de  la  succession;  si,  apr^s  avoir  eu  cette  posses- 
sion, il  la  perd,  il  ne  peut  plus  exercer  cet  interdit  {hoc 
intei'dictum  et  inutile  est)  (Instit.,  %  3,  liv.  IV.  tit.  xv). 
Au  contraire,  la  petitio  hereditatis  possessor ia  peut  ^tre 
intent^e  aussi  bien  par  celui  qui  n'aurait  pas  eu  la  pos- 
session que  par  celui  qui  I'aurait  perdue  (2). 

Dans  le  droit  de  Justinien,  comme  il  n'existe  plus 
qu'une  seule  esp^ce  de  petitio  hereditatis,  Tinterdit  quorum 
bonorum  donne  k  la  personne  qui  I'obtient  Tavantage  de 
jouer  le  r61e  de  d^fendeur  k  la  petition  d'h^rMit^. 

2®  L'interdit  possessorium  est  celui  qui  compete  k  Vemp- 
tor  bonorum,  c'est-^-dire  k  Tadjudicataire  de  I'ensemble 
des  biens  d'un  d6biteur  insolvable,  pour  acqu^rir  la  pos- 
session n6cessaire  k  Tusucapion  qui  doit  convertir  son 
domaine  bonitaire  en  d^rfiaine  quiritaire  (Gai'us,  G.  IV, 
1 145).  —  L'interdtt  ^^ctorittm  est  pour  Tacheteur  de  biens 
publics  ce  que  I'interdit  possessorium  est  pour  I'acheteur 
des  biens  d'un  particulier.  Le  nom  de  sectorium  lui  vient 
de  sector  qui  signifie  acheteur  de  biens  publics  (3)  (Gaius. 
G.  IV,  1 146). 

3*  L'interdit  Salvien  introduit  par  le  pr^teur  Salvius 
Julianus  est  accord^  au  bailleur  d'un  fonds  rural,  pour 

(1)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  167. 

(2)  Telle  est  en  r6sum6  la  doctrine  enseignee  par  Dcmangeat,  t.  II, 
p.  801;  Maynz,  t.  II,  §  383,  p.  571,  et  t.  Ill,  §  492,  p.  483  et  suiv.; 
Vangerow,  Lehrb.  der  Pand,,  %  509,  p.  361  et  suiv.  (7«  Mit.);  Ma- 
chelard,  Theor.  des  interd,,  p.  52  et  ^uiv. ;  Van  Wetter,  I'*  6dit., 
t.  II,  g  344,  p.  362;  Bodin,  loc.  cit.;  Labb^,  d  son  cours.  —  Contra, 
de  Savigny,  Vermischte  Schrifien,  t.  II,  p.  235  et  suiv. 

(3)  Voy.  Ortolan,  t.  Ill,  p.  758,  note  5 ;  Domenget,  Tr.  des  actions, 
n.  440,  441. 


LIVRE  IV,  TITRE  XV.  487 

lui  faire  acqu^rir,  k  d^faut  de  paiement,  la  possession 
deschoses  que  le  fermier  ou  colon  a  affect^es  sp^ciale- 
ment  au  paiement  des  fermages.  II  pent  ^tre  intents  soit 
centre  le  fermier  lui-m6me,  soit  contre  tout  tiers  d^teh- 
teur  (adversus  quemlihet  possidentem  rem  coloni)  (1)  (Gai'us, 
G.  IV,  §  147;  Instit.,  |  3,  eod,). 

II  ne  faut  pas  confondre  cet  interdit  Salvien  avec  Tac- 
tion Servienne  donnee  dans  les  mdmes  circonstances  (2). 

Suivant  la  majority  des  auteurs,  Tinterdit  est  d'une 
date  plus  ancienne  et  aurait  6te  pour  le  preteur  un  ache- 
minement  vers  Taction  Servienne  (3). 

Quelle  que  soit  d'ailleurs  Topinion  que  Ton  adopte 
sar  cette  question,  on  ne  saurait  contester  la  coexistence 
de  Tinterdit  et  de  Taction,  coexistence  qui  se  justifie  par 
la  difference  de  r6sultats  que  donne  Tune  ou  Tautre  de 
ces  deux  voies  de  droit.  —  L'interdit  ne  soul^ve  qu'une 
question  de  fait,  tandis  que  Taction  agite  une  question  de 
droit.  —  L'interdit  ne  tranche  la  question  que  momenta- 
n^ment  au  point  de  vue  de  la  possession  (4) ;  au  contraire, 
Taction  r^sout  la  question  d'une  faf  on  definitive.  —  Dans 
Tinterdit,  le  bailleur,  pour  triompher,  n'a  pas  besoin  de 
prouver  que  les  objets  appartenaient  au  fermier  ou  qu'ils 
ont  M  hypoth^qu^s  par  le  fermier  avec  le  consentement 

(1)  Sic,  Pellat,  Tr,  du  dr,  de  gage  et  d'hypolh.,  traduit  de  Falle- 
mand,  p.  91  et  92,  texte  et  note  8;  Machelard,  p.  116-118;  de  Fres- 
quct,  t.  II,  p.  538;  Demangeat,  t.  II,  p.  802;  Jourdan,  V Hypotheque, 
p.  109  et  suiv.  —  Suivant  d'autres  auteurs,  Tinterdit  Salvien  n'^tait 
accord^  que  contre  le  fermier  ou  ses  heritiers.  Voy  Puchta,  Instit., 
%  231,  note  d;  Bachofen,  Pandr.,  p.  145,  note  2 ;  Mayriz,  t.  I,  {  253, 
p.  802  etsuiv.;  Vangerow,  Lehrb.,  t.  I,  |  390,  n,  3;  Van  Wetter, 
t.  II,  I  279,  p.  380,  texte  et  note  5. 

(2)  \oy.,  supra,  les  d^veioppements  sur  Faction  Servienne,  t.  II, 
liv.  IV,  tit.  VI,  p.  388  et  suiv. 

(3)  Voy,,  en  ce  sens,  Ducaurroy,  t.  Ill,  n.  1318;  de  Savigny,  Sys- 
tem, p.  225;  Demangeat,  t.  II,  p.  803;  Maynz,  t.  I,  |  239,  notes  19 
et  suiv.,  et  %  253,  note  4;  Van  Wetter,  %  256,  p.  353;  Jourdan, 
p.  116, 140. 

(4)  Sic,  Machelard,  p.  140  et  suiv.;  Rudorff,  Zeitsehrift,  t.  XIII, 
p.  243,  et  Edict,  perpet.,  {{  250,  251 ;  Jourdan,  p.  131  et  suiv.  — 
Contra,  Iluschke,  Studien,  p.  373;  de  Savigny,  Zeitsckrift,  t.  VI, 
t  268,  p.  229. 


488  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

de  leur  propri^taire,  tandis  que  le  bailleur  doit  faire 
cette  preuve  pour  triompher  dans  i'action  (1).  Ces  diffe- 
rences expliquent  le  maintien  de  I'interdit  apr^s  la  crea- 
tion de  Taction  (L.  2,  D.,  De  Salv.  interd.,  liv.  XLIIL 
tit.  xxxiii). 

C'est  une  question  fort  controvers^e  entre  les  coro- 
mentateurs  que  celle  de  savoir  si,  k  rimitation  de  Tin- 
terdit  Salvien,  le  pr^teur  a  accord^  un  interdit  qvasi 
Salvien  k  tout  cr^ancier  gagiste  ou  hypoth^caire  pour 
obtenir  la  possession  des  objets  donnas  en  gage  ou  by- 
poth^qu^s  par  le  d6biteur.  —  Ceux  qui  soutiennent  Taf- 
firmative  invoquent  le  rapport  d'analogie  qui  existe 
entre  rinterd it  Salvien  et  Taction  Servienne;  et,  de  ce 
que  Taction  Servienne  a  ^t6  6tendue  k  tout  pacte  d'by- 
potb^que  sous  le  nom  d'action  quasi  Servienne,  ils  con- 
cluent  au  m^me  d^veloppement  de  Tinterdit  Salvien  sous 
le  nom  d'interdit  quasi  Salvien  (2).  —  Cette  opinion,  qui 
ne  s'appuie  sur  aucun  texte  precis,  est  gendralement 
repouss^e  dans  notre  Faculty  de  droit  de  Paris  (3). 

4*  L'interdit  guorf  legatorum  appartient  k  Th^ritier 
contre  les  l^gataires  qui  se  sont  mis  d'eux-m^mes  en 
possession  de  Tobjet  de  leur  legs  sans  la  participation 
de  Th^ritier  (L.  1,  D.,  Quod  legatoi^m,  liv.  XLIII,  tit.  m). 

5"  L'interdit  fraudatoi^ium  appartient  aux  cr6anciers 
contre  le  tiers  d^tenteur  d'une  cbose  ali^n^e  en  fraude  de 

(1)  Cette  derni^re  difference  est  eascign^e  par  Demangeat,  t.  II, 
p.  803,  804;  Van  Wetter,  t.  I,  §  279,  p.  380,  texte  et  note  i. 


(2)  Voy.,  en  ce  sens,  Cujas,  Paraiit,  ad  Cod.,  VIII,  9;  Thibaut, 
:h.  fr.  dr,  civiL  Prax.,  t.  XI,  p.  315;  Buschke,  Studien,  p.  349- 
363;  Windscheid,  Lehrb.,  t.  1,  {  236,  note  5;  Vangerow,  id.,  t.  I, 


%  390,  n.  2. 

(3)  Etienne,  Inst,  de  Juttinien,  i.  II,  p.  511 ;  Domenget,  Tr.  des 
action*,  n.  442;  Ortolan,  t.  III.  n.  2305  (7«  6dit.);  de  Fresquet,  t.  H, 
p.  538;  Pellat,  Tr.  du  dr.  de  gage  et  d'hypothdque,  traduit  de  Talle- 
mand,  p.  91,  note  6;  Demangeat,  t.  II,  p.  802;  Maynz,  t.  I,  {  239, 
note  20;  Van  Wetter,  1. 1,  $  279,  p.  380,  texte  et  note  5;  Machelard, 
Theor.  gen.  des  interdits,  p.  110;  Jourdan,  p.  138  et  suiv.;  Labb^, 
d  son  cours,  enseignent  que  Tinterdit  Salvien,  toujours  reserve  au 
bailleur  d'un  fonds  rural,  n'a  jamais  M  ^tendu  aux  aulres  cr^n- 
ciers  hypotli^caires. 


LIVRE  IV,  TITRE  XV.  489 

eurs   droits  (1)  (L.  j96,  pr.,  D,,  De  solut.,   liv.  XLVI, 
tit.  III). 

B.  Interdits  retinendce  possessionis.  —  Ges  interdits  ont 
pour  objet  de  prot^ger  le  possesseur  actuel  contre  des 
empi^tements  exerc^s  avec  violence  sur  sa  possession  (2). 
lis  servent  surtout,dans  le  dernier  6tat  du  droit,  k  fixer  le 
r61e  des  plaideurs  au  p^titoire,  h.  determiner,  entre  ad- 
versaires  pr^ts  k  d^battre  une  question  de  propriety, 
lequel  doit  avoir  la  position  preferable  de  defendeur. 

II  y  en  a  deux,  savoir  :  —  I'interdit  uti  possidetis;  — 
Vinierdit  utrtibi, 

!•  L'interdit  lUi  possidetis  (3)  concerne  exclusivement 
la  possession  des  choses  immobilieres,  des  fonds  de  terre 
et  des  maisons  (Gams,  C.  IV,  1 149). 

La  formule  en  est  ainsi  congue  :  Uti  nunc  possidetis,  quo- 
minus  ita  possideatis,  vim  fieri  veto  (i)our  que  vous  conti- 
nuiez  k  poss6der  comme  vous  poss^dez  actuellement,  je 
defends  qu'on  vous  fasse  violence)  (Gai'us,  G.  IV,  1 160). 
Get  interdit  s'adresse  aux  deux  parties  k  la  fois  (pari  ser- 
mone  cum  utroque  loquitur);  on  dit  en  ce  sens  qu'il  est 
dovhle.  Ghacun  des  contendants  est  tenu  de  respecter  la 
possession  actuelle  (jv^ possessionis)  que  pent  avoir  Tautre. 
Dans  Taction  deiivree  pour  Texecution  de  l'interdit,  on 
retrouve  ce  meme  caractere.  Les  deux  parties  sont  en  face 
Tune  de  I'autre,  sur  un  pied  d'egalite  parfaite;  chacune 
est  obligee  de  prouver  Texistence  de  son  jus  possessionis, 
Le  juge,  charge  de  decider  entre  ces  pretentions  rivales, 
pent,  apres  avoir  reconnu  lequel  des  deux  plaideurs  a 
reellement  droit  au  maintien  de  la  possession,  faire  por- 
ter sa  condamnation,  sur  Tun  ou  sur  Tautre. 

(1)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  385  et  suiv. 

(2)  Ges  interdits  r^pondent  ^  notre  complainte  du  droit  moderne.  < 
Lyon-Caen,  d  son  cours.  —  Voy.  Code  de  proc.  civ.,  art.  23  et  suiv. ;  i 
L.  25  mai  4838,  sur  les  justices  depaix,  art.  6,  {  1.  i 

(3)  Ces  expressions  ont  pass^  dans  le  langage  diplomatique  i 
moderne.  Ainsi  on  dit  d'un  traits  qu'il  a  ^t^  conclu  sur  la  base  de 

Vuti  possidetis.  Lyon-Caen,  d  son  cours. 


490  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Quelles  sont  les  conditions  de  succ^s  dans  I'interdit  tUi 
possidetis  ?  Celui-1^  obtient  gain  de  cause  qui  se  trouyait 
en  possession  au  moment  de  la  d^livrance  de  Tinterdit. 
II  n'y  a  pas  k  tenir  compte  de  la  dur^e  de  la  possession. 
La  seule  condition  exig^e  par  le  pr^teur  est  que  cette 
possession  soit  exempte  de  vices  k  I'egard  de  I'adversaire 
(ab  adversai'io).  Or,  la  possession  estvicieuse  k  I'egard  de 
Tadversaire,  quand  elle  a  6t6  exerc6e  violemment  par 
des  voies  de  fait  {vi),  ou  qu'elle  a  eu  lieu  ciandestinement 
(clam),  c'est-a-dire  3l  I'insu  de  Tadversaire,  eniin  quand  elle 
r6sulte  d'une  concession  en  pr^caire  (precario)  (1).  Les  vices 
de  violence,  de  clandestinit^,  de  pr^carite  ne  rendent  la 
possession  vicieuse  que  d'une  raani^re  relative,  et  non 
pas  d'une  mani^re  absolue.  Gelui-1^,  en  effet,  obtiendra 
gain  de  cause  et  sera  maintenu  dans  sa  possession,  lors 
m^me  qu'elle  se  trouve  entach6e  de  vices  k  I'egard  d'un 
autre  que  I'adversaire  {alter  ab  altera).  Ainsi  lepossesseur 
qui  s'est  empar^  d'un  fonds  par  la  violence  peut,  s*il  est 
trouble  par  un  tiers,  obtenir  la  d^livrance  de  I'interdit 
vti  possidetis  et  triompher  datis  son  action.  II  sufiQt  done 
d'avoir  une  possession  relative  proprement  dite,  de 
poss^der  animo  sibi  habendi;  il  n'estpas  n^cessaire  d'avoir 
une  possession  pouvant  conduire  k  la  propri6t6  par  Fusu- 
capion,  fondle  sur  la  bonne  foi  etle  juste  titre  (2)  (Galus, 
C.  IV,  1 150;  Instit.,  §  4,  liv.  IV,  tit.  xv). 

Quant  aux  avantages  que  I'interdit  tUi  possidetis  pro- 
cure k  celui  des  plaideurs  qui  triomphe,  ils  consistent : 
—  dans  le  maintien  en  possession;  —  dans  le  gain  des 
fruits  ou  des  int^r^ts  depuis  le  jour  de  la  d^livrance  de 
I'interdit;  —  peut-6tre  dans  certaines  garanties  de  na- 
ture k  emp^cher  le  renouvellement  du   trouble  de  la 

(1)  Le  possesseur  pr^caire,  en  droit  franpais,  est  celui  qui  d^tient 
une  chose  pour  le  compte  d'autrui  (G.  civ.,  art.  2236).  Lyon*Caen, 
d  son  cours, 

(2)  Mais  jamais  la  protection  des  interdits  n'est  accord^  aa 
simple  d^tenteur,  k  celui  qui  se  trouve  uniquementj  in  po$sessione. 
SiCj  Lyon-Caen,  d  son  cours. 


LIVRE  IV,  TITRE  XV.  491 

partdu  m6me  adversaire  (1);  enfin,  suivant  toutes  pro- 
babilites  (2),  dans  la  reparation  des  dommages  causes  par 
les  privations  de  jouissance. 

L'interdit  tdi  possidetis  est  annal,  en  ce  sens  qu'il  doit 
ctre  exerc^  dans  I'ann^e  du  trouble  ou  de  la  violence,  k 
partir  du  moment  oil  Ton  a  pu  agir.  Gependant,  apr^s 
I'ann^e,  on  pent  encore  poursuiyre  Tadversaire  jusqu'a 
concurrence  de  ce  dont  il  se  trouve  enrichi  (L.  4,  D.,  De 
interdict.,  liv.  XLII,  tit.  i). 

2**  L'interdit  utrubi  s'applique  exclusivementaux  chpses 
mobili6res.  En  voici  la  formule  :  Utrubi  hie  homoy  de  qtio 
agitui\  ajnidqtiem  majore parte  hujiis  anni  fuit,  quomintis  is 
eum  ducat,  vim  fieri  veto  (Pour  que  cet  esclave,  dont  il  est 
question,  soit  conduit  par  celui  chez  lequel  il  est  demeure 
la  majeure  partie  de  Tann^e,  je  defends  qu'on  fasse 
violence)  (Gaius,  C.  IV,  1 160).  Des  termes  m^mes  de  la 
formule,  il  r^sulte  que  I'interdit  utrubi  est  double,  comme 
I'interdit  uii  possedetis,  c'est-^-dire  qu'il  s'adresse  k  la  fois 
aux  deux  parties;  il  suppose  par  consequent  une  preten- 
tion k  la  possession  actuelle  de  la  part  de  chacun  des 
contendants. 

Quelles  sont  les  conditions  de  succ^s  dans  I'interdit 
utrubi?  i\  faut  se  placer  k  deux  ^poques  differentes  :  — 
Avant  Justinien,  I'interdit  utntbi  etait  accord^  k  celui  qui 
avait  poss^de  le  plus  longtemps  le  meuble  litigieux  dans 
la  derni^re  ann^e,  sans  vice  de  violence,  de  dol,  de  pr^- 
carit6.  L'ann6e  se  comptait,  en  remontant,  k  partir  de  la 
d^livrance  de  I'interdit.  On  pouvait  joindre  k  sa  posses- 
sion celle  de  son  auteur  (accessiopossessionis),  parexemple, 
celle  de  celui  dont  on  est  heritier,  celle  du  vendeur  ou  du 
donateur.  L'interdit  utrubi  pouvait  done  etre  recupera- 
toirej  puisqu'il  n'^tait  pas  n^cessaire  d'avoir  eu  la  posses- 

(1)  La  question  est,  en  e£fet,  discut^e.  Voy.  Didier-Pailh^  et  Tar- 
tar!, t.  II,  p.  515. 

(2)  II  y  a-  encore  controverse  sur  ce  point.  Voy.,  dans  le  sens  ci- 
dessus,  Didier-Pailh6  et  Tartari,  t.  II,  p.  515.  —  Contra,  Appleton, 
t.  II,  p.  259. 


492  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

session  actuelle  au  moment  de  la  d^livrance  de  Tinter- 
dil(l)  (Gains,  C.  IV,  ||15i,  452).  —  Dans  le  droit  de 
Justinien,  I'interdit  tdndn  est  compl^tement  assimile  a 
I'interdit  uti  possidetis.  Pour  obtenir  gain  de  cause  dans 
cet  interdit,  il  suffit  de  prouver  sa  possession  actuelle 
(Instit.,  §  4,  liv.  IV,  tit.  xv).  D^sormais  V€uxessio  possessio- 
nis  n'offre  plus  d'utilit^. 

Les  effets  de  I'interdit  utrubi  sont  les  memes  que  ceux 
de  Vinierdii  uti  possidetis. 

C.  Interdits  recuperanda  possessionis.  — Ces  interdits  ont 
pour  objet  de  faire  recouvrer  la  possession  a  ceux  qui 
I'ont  perdue  par  Teffet  d'une  expulsion  violente  ou  par 
une  autre  cause  ind^pendante  de  leur  volont^  (2).  II  yen 
a  trois  principaux  :  —  I'interdit  unde  vi,  —  I'interdit  de 
precario,  —  I'interdit  de  clandestina  possessions. 

!•  L'interdit  unde  vi,  qui  se  rapporte  uniquement  aux 
immeubles,  est  donn^  k  celui  qui  a  ^t^  expuls^  par  la 
violence  (3)  pour  se  faire  r^int^grer  dans  sa  possession, 
et  pour  obtenir  la  reparation  complete  de  tout  le  preju- 
dice qu'a  pu  lui  causer  la  voie  de  fait  commise  a  son 
^gard.  —  Pour  les  choses  mobili^res  ravies  par  la  vio- 
lence on  se  sert  de  Vactio  furti,  de  Vactio  vi  bonorum  rap- 
torum,  ou  de  Vactio  ad  exhibendum  (A)  (L.  1,  ||  3-8,  D.,  De 
vi,  liv.  XLIII,  tit.  xvi). 

En  voici  la  formule  :  unde  tu  ilium  vi  dejecisti,  restituas 
(Gaius,  G.  IV,  §154). 

(1)  Sic,  Vangerow,  Lehrb.,  t.  I,  §  336,  n.  1;  Machelard,  p.  192  el 
suiv.;  Van  Wetter,  1. 1,  §  155,  p.  241,  texts  et  note  10;  Appleton, 
t.  II,  p.  260.  —  Contra,  Maynz,  1. 1,  §  175,  p.  556  et  557. 

(2)  Ces  interdits  r^pondent  d,  la  re'integrande  de  notre  droit  mo- 
derne.  Lyon-Caen,  d  son  cours.  —  Voy.  Code  de  proc.  civ.,  art.  23 
et  suiv.;  L.  25  mai  1838,  sur  les  Justices  de  paix,  art.  6,  $  1;  Code 
civ.,  art.  2060,  n.  2. 

(3)  II  s*agit  ici  d'iine  violence  maf^ri e/2e,consistant  dans  une  expul- 
sion {vis  e£soluta).  L'interdit  unde  vi  n'a  pas  lieu  dans  le  cas  oil  se 
donne  Taction  quod  metus  causa,  qui  suppose  une  violence  ayant  pour 
effet  d'amener  quelqu'un  k  consentir  un  certain  acte  {vis  compulsica) 
(L.  5,  D.,  De  vi,  liv.  XLIII,  tit.  xvi);  Demangeat,  t.  II,  p.  812. 

(4)  L'interdit  unde  viesttoutefois  employ e  utilement  au  sujetdes 


LIVRE  IV,  TITRE  XV.  493 

Dans  I'ancien  droit,  Tindividu  d6pouill6  (dejectus)  ne 
pouvait  triompher  centre  Tauteur  de  la  violence  que  si 
sa  possession  6tait  exempte  de  vices  k  regard  de  ce  der- 
nier, nee  vi,  nee  clam,  nee  precario  ob  adversario,  II  fallait 
toutefois  excepter  Thypoth^se  oil  I'expulsion  avait  eu 
lieu  a  main  armee  {vis  armata),  alors  le  dejecttis,  bien  qu'il 
poss^dAt  vi,  clam,  precario,  k  regard  de  Tauteur  de  la  vio- 
lence, devait  ^tre,  au  moyen  de  I'interdit,  r^tabli  danssa 
possession.  Sous  Justinien,  il  n'y  a  plus  de  distinction 
entre  la  violence  arm^e  (armata)  et  la  violence  ordinaire 
(non  armata  ou  quotidiana).  En  aucun  cas^  Tauteur  de  la 
violence  ne  pent  opposer  au  dejecttis  les.  exceptions,  vi, 
clam,  precario,  dont  la  possession  de  ce  dernier  ^tait  en- 
tacMe  k  son  6gard  (Gains,  C.  IV,  |§  154,  155;  Instit., 
I  5,  liv.  IV,  tit.  xv).  D'ailleurs,  s'il  n'est  paspermis  apr^s 
coup  de  se  faire  justice  k  soi-m^me,  rien  n'emp^che 
d'opposer  sur-le-champ  m^me  la  force  k  la  force  et  de 
repousser  la  violence  par  la  violence. 

L'interdit  unde  vi  est  donn^  contre  Tauteur  de  la  voie 
de  fait,  et  contre  celui  qui  Ta  ordonn6e  ou  en  a  6t6  Tin- 
stigateur,  lors  m^me  qu'il  ne  poss^de  plus.  Les  h^ritiers 
n'en  sont  point  tenus,  mais  ils  peuvent  ^tre  ppursuivis 
par  une  action  in  factum,  pour  autant  qu'ils  se  trouvent 
enrichis  par  suite  du  fait  de  leur  auteur(L.  i,  §  48;  L.  2, 
L.  3,  D.,  De  vi,  liv.  XLIII,  tit.  xvi). 

L'interdit  unde  vi  procure  des  avantages  plus  complets 
que  l'interdit  uti  possidetis  (1).  En  eifet,  le  spoliateur  est 
tenu  de  restituer  avec  la  chose  tons  les  fruits  qu'il  a  per- 
Qus  ou  dt  percevoir  depuis  la  dejectio;  il  doit  en  outre 
r^parer  le  prejudice  tout  entier  qu'il  a  csL\is6{omnis  causa). 
Aussi,  le  dejectus  qui  a  le  choix  entre  les  deux  interdits 
pref§rerale plus  souventle  premier  au  second.  Cependant 
I'option  contraire  pent  se  produire,  Supposons  le  dejectus 

meubles quipeuvent  se  trouver  in  fundo,  vel  in ' cedibus,  unde  qui$ 
.dejectus  est  (L.  1,  J  6  in  fne,  D.,  eoa.);  Demangeat,  t.  II,  p.  811.  • 
(1)  Voy.  supra,  p.  492. 

II.  28 


ft 


'  4M  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 


til  camsa  usucapiendi  :  s'il  emploie  I'interdit  unde  vi,  il 
recouvre  bien  la  possession,  mais  sans  eflfet  r^troactif : 
la  possession,  et,  par  consequent,  Tusucapion  a  M  in- 
terrompue<i»Nrpato).  Si,  au  contraire,  il  emploie  I'inter- 
dit uti  pa$sidftis.  sa  possession  est  consid^r^e  comme 
lesralenient  continu^e,  et  son  usucapion  comme  ininter- 
rompue  (I). 

Get  interdit  est  annal,  c'est-^-dire  qu'il  doit  ^tre  de- 
mande  dans  le  d^lai  d'un  an  k  partir  de  la  d^possession 
violenle.  Apr^s  ce  delai,  il  n'est  plus  donne  que  pour 
autant  que  le  d^fendeur  se  trouve  enrichi  (2)  (L.  1,  pr. 
et  I  39,  D.,  liv.  XLIU,  tit,  xvi). 

Au  Bas-Enipire,  la  possession  a  ^t^  prot^g^eavec  plus 
d>fficacite  contre  les  voies  de  fait.  Des  constitutions 
imp^riales  (3)  ont,  en  effet,  decide  que  celui  qui  aurait 
us^  de  violence  pour  s'emparer  d'une  chose  mobili^re  et 
immobili^re  en  perdrait  la  propriety,  si  cette  chose  lui 
appartenait.  et  si  elle  ne  lui  appartenait  pas,  devrait  la 
restituer,  et,  en  outre,  en  payer  la  valeur  (Instit.,  |  6. 
eod.). 

Du  reste.  celui  qui  d^pouille  un  autre  par  violence  de 
la  possession  d'un  fonds,  est  passible  de  la  loi  Julia  sur 
la  violence  priv^e  ou  publique  :  —  violence  priv^e,  lors- 
qu*elle  a  ^te  faite  sans  armes;  —  violence  puhlique,  lors- 
qu'elle  a  ^te  commise  avec  des  armes  (6p6es,  bdtons, 
pierres,  casques,  boucliers, etc.)  (Instit.,  |  6,  eod,). 

2*  L'interdit  deprecario est  donn^  k  celui  quia  conc^e 
une  ehose  k  titre  pr^caire,  pour  s'en  faire  restituer  la 

(1)  Sic,  Machelard,  op.  eU.,  p.  196,  note;  Demangeat,  t. II, p. 812. 

(2)  Dans  rancien  droit,  rinterdit  ^tait  dono^  rndme  aprte  1  annee 
au  cas  oil  la  violence  avait  et^  faite  k  main  arm^,  vi$  armata.  Qce- 
ron.  Ad  FamiL,  XV,  16. 

(3)  Telle  est,  notamment,  la  constitution  de  Valentinien  III  (L.  7, 
C,  Vndi  ti,  liv.  VIII,  tit.  iv).  —  D'apr^s  de  Savicny,  Tr.  de  la  pot- 
session,  g  40,  cette  constitution  aurait  eu  pour  enet  d'^tendre  Tie- 
terdit  unde  vi  aux  choses  mobili&res.  —  Gomp.  Maynz,  t.  I,  J  176, 
p.  ^60,  note  18;  Demangeat,  t.  II,  p,  $^0,  note  6;  Machelard,  ffmr. 
giner,  des  inter dits,  p.  249-252. 


■i 

LIVRE  IV,  TITRE  XV.  495  } 

possession  par  le  concessionnaire  qui  s'y  refuse  (1). 

En  voici  la  formule  :  Qtwd  precario  ab  illo  habes,  aut  dolo 
malo  fecisti  ut  desineres  habere,  qua  de  re  agitur,  id  illi  res- 
tituas  (L.  2,  pr.^  D.,  liv.  XLIII,  tit.  xxvi). 

Get  interdit  est  perp^tuel. 

Restreint  d'abord  aux  immeubles,  il  est  ensuite  appli- 
que aux  meubles,  apr^s  avoir  et6  auparavant  6tendu  de 
Vager  puhlicus  k  Vager  privattts  (2)  (L.  4,  1 1,  D.,  eod,),  ^■ 

3*  L'interdit  de  clandestina  possessions  est  accord^  k  celui  j- 

qui  a  perdu  la  possession  d'un  immeuble,  par  suite  des  i' 

manoeuvres  clandestines  de  son  adversaire  (L.  7, 1 5,  D.,  !v 

Comm.  divid.,  liv.  X,  tit.  m).  Get  interdit  est  devenu  inutile  ^ 

et  s'est  trouv^  naturellement  remplac6  parl'interdit  unde  i: 

viy  k  partir  du  moment  oii  il  fut  admis  que  fa  possession  i; 

des  immeubles  se  conserverait  nudo  animOj  et  qu'elle  ne  ; 

pourrait  en  consequence  se  perdre  d'une  mani^re  clandes-  \ 

tine  (3).  L'interdit  titrubi  suffisait,  d'autre  part,  pour  pro- 
t6ger  contre  la  d^possession  clandestine  des  meubles  (4).  ^ 

D.  Interdits  tarn  adipiscendce  qtiam  recuperandce  possessio-  \ 

nis,  —  Ges  interdits  ont  un  double  objet,  et  en  ce  sens  on 
leur  a  donn^  la  qualification  d'interdits  doubles  :  tant6t  I 

ils  sont  accord^s  pour  acqu^rir  une  possession  qu'on  n'a  J 

jamais  eue;  tant6t  pour  en  recouvrer  une  que  Ton  a  per- 
due. II  y  en  a  trois,  l'interdit  quem  fundum,  l'interdit 
quam  hereditatem^  et  l'interdit  gw^m  usumfructum. 

Ges  interdits,  dont  un  fragment  de  Paul,  ins^r^  auDi- 
geste,  nous  avait  r^v^ie  I'existence,  ne  nous  sont  bien 
connus  que  depuis  1836,  par  la  d^couverte  d'un  frag- 
ment d'Ulpien  dans  la  bibliotb^que  du  palais  imperial 
de  Yienne;  ils  paraissent  d^j^  tomb^s  en  desuetude  au 
temps  de  Justinien. 

(i )  Sur  les  caraci^res  de  rinterdit  de  precario,  Voy.  Labb^,  sur 
Macnelard,  Dmertaiions  de  dr,  rom,,  appendice  :  De  la  possession, 
p.  97  et  suiv. 

(2)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  Ill,  tit.  xiv,  appendice,  p.  104  et  105. 

(3)  Sic,  Bodin,  t.  II,  p.  168;  Appleton,  t.  II,  p.  258. 
(4j  Appletoo,  loc.  cit. 


496  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

Voici  rexplication  de  ces  interdits. 

i*  Dans  Taction  en  revendication  d'un  fonds,  le  defen- 
deur  qui  reste  en  possession  de  la  chose  litigieuse  doit 
donner  la  caution  judicatum  solvi  pour  garantir  qu'il 
payera  en  cas  de  condamnation.  S'il  refuse  cette  satis- 
faction, il  est  consid^r^  comme  ne  soutenant  pas  r6gu- 
li^rement  le  proems,  lis  non  defenditur.  Aussi,  dans  ce  cas, 
le  pr^teur,  aumoyende  I'interdit  quern  fundum^  fait  passer 
la  possession  de  la  chose  litigieuse  du  d^fendeur  au  de- 
mandeur;  celui-ci  acquiert  ainsi  la  possession,  s'il  ne  I'a 
jamais  eue;  il  la  recauvre,  s'il  I'a  eue  autrefois.  Le  d^fen- 
deur  primitif  conserve  toujours  le  droit  de  revendiquer 
la  propri^t^;  mais  alors  il  est  demandeur  en  revendica- 
tion^ et  doit  prouver  que  le  fonds  lui  appartient. 

2*  Dans  Taction  en  petition  d'h6r6dit6  le  demandeur, 
dans  la  m^me  hypoth^se,  c'est-^-dire  en  cas  de  refus  de 
la  part  du  d^fendeur  de  donner  la  caution  jWtco^um  solvi, 
obtient  la  possession  au  moyen  de  I'interdit  q%uim  here- 
ditatem, 

3»  Enfm,  le  m^me  jeu  de  procedure  pent  avoir  lieu  dans 
la  petition  d'un  droit  d'usufruit,  au  moyen  de  I'interdit 
quern  usumfructum  {Fragm.  Vatic.,  §  9,  liv.  IV),  et  proba- 
blement  aussi  dans  la  petition  de  toute  servitude  (L.  45, 
D.,  Dedamn.  infect.,  liv.  XXXIX,  tit.  ii;  L.  15,  D.,  Deop. 
novi  nunc,  liv.  XXXIX,  tit.  i). 

III.    INTERDITS   SIMPLES.    —   INTERDITS   DOUBLES. 

Interdits  simples.  —  On  entend  par  interdits  simples 
ceux  dans  lesquels  Tune  des  parties  remplit  le  r61e  de 
demandeur,  et  Tautre  celui  de  d^fendeur;  tels  sont  les 
interdits  restitutoires  et  exhibitoires;  car,  dans  ces  inter- 
dits, celui-1^  est  demandeur  qui  conclut  k  la  restitution 
ou  h,  Texhibition,  et  celui-14  est  ddfendeur  ^  qui  Ton  veut 
faire  restituer  ou  exhiber  (Instit.,  §  7,  liv.  IV,  tit.  xv). 


LIVRE  iV,  TITRE  XV;  ^  497 

L'action  donn6e  en  execution  de  ces  interdits  ne  peut 
aboutir  qu'i  la  condamnation  ou  k  Tabsolution  du  d6fen- 
deur. 

Interdits  doubles.  —  On  entend  par  interdits  doubles 
ceux  dans  lesquels  la  condition  des  deux  plaideurs  est  la 
m^me  :  aucun  n'est  plut6t  d^fendeur  que  demandeur, 
mais  chacun  soutient  le  double  r61e  de  d6fendeur  et  de 
demandeur  k  la  fois.  En  effet  Tordre,  donn6  par  le  pr6- 
teur  dans  I'interdit,  s'adresse  k  Tun  et  a  Tautre.  D'oil 
cette  consequence  qu'il  peut  y  avoir  lieu  k  condamnation 
et  k  absolution  k  regard  de  chacune  des  parties.  — Parmi 
les  interdits  prohibitoires  les  uns  sont  simples,  les  autres 
doubles.  —  Sont  simples  ceux  dans  lesquels  le  pr^teur 
defend  de  faire  quelque  cbose  dans  un  lieu  sacr^,  dans  le 
lit  ou  sur  la  rive  d'un  fleuve.  Car  ici  est  demandeur  celui 
qui  conclut  k  ce  qu'il  ne  soit  rien  fait,  et  d^fendeur  celui 
qui  veut  r^aliser  I'acte,  objet  de  la  prohibition.  —  Sont 
doubles,  les  interdits  vti  possidetis  et  vtruhi.  En  efTet, 
celui  qui  defend  k  la  demande  de  ces  interdits,  en  soute- 
nant  que  le  demandeur  n'a  pas  droit  de  conserver  la  pos- 
session, ou  bien  m6me  qu'il  n'a  pas  la  possession  qu'il 
pretend  avoir,  demande  par  \k  m^me  k  ^tre  lui-m^me 
envoy^  ou  maintenu  en  possession  (Gains,  C.  IV,  §|  156- 
160;  Instit.,  §  7,  eod,). 

On  donne  aussi  le  nom  d'interdits  doubles,  mais  dans 
un  autre  sens,  aux  interdits  qui  sont  tantdt  adipiscendw 
et  tant6t  recuperandw  possessioniSj  k  cause  de  la  double  fin 
k  laquelle  ils  sont  appropri^s  (1). 

Les  interdits  simples  forment  la  r^gle,  les  interdits 
doubles  I'exception. 

Ini^r^t  pratique  de  eette  division.  —  A  I'^poque  clas- 

sique,  quand  I'interdit  6tait  simple,  on  agissait  tant6t 
per  sponsionem,  tant6t  per  formtUam  arbitrariam.  Quand  il 
etait  double,  on  agissait  toujours  per  sponsionem;  il  y 

(1)  Yoy.  ci-dessus,  p.  489,  491,  495  et  496. 

28. 


496  mSTITUTES  D£  JUSTINIEN. 

aTail  deaxstipalatioas  et  deux  restipulations;  le  pr^ur 
procedait  i  la  fnadmslicUatio;  le  vainqueur  sur  la  frudm 
iiciiaiiOy  qai  succombait  au  fond,  pouvait  encourir  quatre 
et  peut-^tre  cinq  condamnations  (1)  (Gams,  C.  IV,  §§  i6i 
k  170). 

n'.   fKISBDITS  BBLATIFS  AUX   SERVITUDES. 

Les  interdits,  introduits  k  I'origine  pour  prot^ger  la 
possession  des  choses  corporelles,  ont  ^t^  ensuite  ^tendus 
k  la  quasi'pos$e$sioH.  Ainsi  les  interdits  possessoires  uti 
possid^is,  utrubi,  umd€  rt,  de  precario  se  sont  appliques 
utiiiiatis  causa  aux  servitudes  personnelles  {Fragm.  Vatic., 
II  90,  93),  et  aux  servitudes  pr^diales  urbaines.  Quant 
aux  servitudes  prMiales  rurales,  elles  ont  et^  prot^g^es 
par  des  interdits  sp^ciaux,  —  de  itinere  actuque  privato, 
relatif  au  droit  de  passage,  —  de  fonte,  relatif  au  droit 
de  puisage,  etc.  (2). 

C^OH^BCBi  a  pris  fln  Ut  proe6d«re  des  Interdits?  —  Au 

Bas-Empire,  la  procedure  des  interdits  est  tomb^e  en 
desuetude  k  la  suite  de  Tintroduction  des  cognitiones 
extraordincuruB  (Instit.,  §  8^  eod.). 


TITRE  XVI 

De  la  peine  des  plaideurs  t6in§raires. 

Par  quels  mojens  r^prlmalt-oii  la  t^iii6rlt6  des  plal- 

denrs  sons  Jnstinien?  —  Par  trois  moyens  :  —  par  la 

(i)  Bodin,  t.  II,  p.  166.  Voy.  aussi  Appleton,  t.  II,  p.  259. 

(2)  Voy.,  sur  rapplication  des  interdits  aux  servitudes,  de  Savi- 

fny,  Tr.de  /opoM6«.,  88*5,46;  Maynz,  t.  I,  $  224,  p.  718;  Etienne, 
n$tit.  de  JtaUnien,  1. 11,  p.  528  et  suiv. ;  Pellat,  Propriete  et  utu- 
fruit,  p.  79. 


LIVRE  IV,  TITRE  XVI.  499 

religion  du  serment;  —  par  une  peine  p^cuniaire;  —  par 
la  crainte  de  Tinfamie  (Instit.,  pr.,  liv.  IV,  tit.  xvi): 

4*  Par  la  religion  du  serment.  —  Le  serment  qui  devait 
servir  de  garantie  de  la  bonne  foi  des  parties  (jmjuran- 
dum  pro  ccUumnia),  est  devenu  obligatoire  dans  tous  les 
proems,  tant  pour  le  demandeur  et  le  d^fendeur  que  pour 
leurs  avocats  (Instit.,  §  1,  eod,;  L.  2,  C,  De  jurejurando 
propt,  column,  y  liv.  II,  tit.  lix). 

2*  Par  une  peine pecuniaire.  —  La  peine  p6cuniaire  con- 
siste  :  —  lorsque  c'est  le  demandeur  qui  succombe  (1), 
dans  la  condamnation  aux  dommages-int^r^ts  et  aux; 
frais  de  la  procedure  (2);  —  lorsque  c'est  le  d^fendeur 
qui  perd  le  proems,  il  pent  ^tre  ^galement  condamn6  aux 
depens;  mais,  en  outre^  dans  certaines  actions  une  peine 
sp^ciale  vient  frapper  le  d^fendeur,  c'est  la  condamna- 
tion au  double  encourue  pour  avoir  nie  la  dette  dont  le 
demandeur  poursuivait  contre  lui  le  paiement  :  Lis  infi- 
ciando  crescit  in  duplum.  Dans  le  dernier  etat  du  droits  le 
doublement  de  la  condamnation  pour  cause  d'inficiatio 
de  la  part  du  ddfendeur  a  lieu  aux  cas  de  dommage 
caus^  k  tort  (veluti  si  damni  injuries),  de  demande  en 
restitution  d'un  d6p6t  n6cessaire,  et  en  d^livrance  de 
legs  faits  k  des  ^tablissements  pieux,  et  m^me,  dans  ce 
dernier  cas,  il  suffit,  pour  que  la  peine  du  double  soit 
encourue,  que  celui  qui  est  debiteur  du  legs  se  laisse 
mettre  en  demeure  (Instit.,  1 1,  eod.). 

Peine  portee  contre  le  descendant  ou  Vaffranchi  qui  aurait 
appele  en  justice  son  ascendant  ou  son  patron,  sans  avoir 
obtenu  l^autorisation  prealable  du  preteur.  —  Le  descendant 
pour  citer  in  jus  son  ascendant,  I'affranchi  pour  citer 
son  patron,  doit  demander  et  obtenir  la  permission  du 
preteur.  En  cas  de  contravention,  un  6dit  accorde  au 


(1)  Sans  prejudice,  bien  entendu,  des  peines  de  la  plus  petitio 
dont  nous  avons  parl6  pr^c^demment.  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV, 
tit.  VI,  p.  355  et  suiv. 

(2)  Gonf.  Code  de  proc.  civ.,  jart.  130, 131. 


500  INSTITUTES  DE  JUSTINIEN. 

p^re  ou  au  patron  une  action  p^nale  de  cinquante  solides 
contre  les  d^linquants  (in  eum  pcmam  stolidoimm  quinqua- 
ginta  congtituit)  (1)  (Instit.,  |  3,  eod.). 

3»  Par  la  crainte  de  Vinfamie.  —  II  y  a  certaines  actions 
dans  lesquelles  la  condamnation  entraine  Tinfamie  :  on 
les  appelle  par  ce  motif  judicia  turpia,  actiofies  famosas. 
Telles  sont  les  actions  difectes  de  tutelle,  de  mandat,  de 
d^p6t,  de  soci^te.  Quant  aux  actions  contraires  dirigees 
contre  le  pupille,  le  mandant,  le  d^posant,  elles  n'en- 
tratnent  pas  Tinfamie.  La  m^me  peine  est  attacWe  am 
actions  de  vol,  de  rapine,  d'injure,  de  dol.  Ces  quatre 
derni^res  actions  entrafnent  I'infamie  m^me  lorsqu'i) 
intervient  une  transaction  entre  les  parties.  Dans  les 
actions  directes  de  tutelle,  de  mandat,  de  d^p6t  et  de 
soci^t^,  au  contraire,  Tinfamie  n'est  encourue  que  par 
suite  du  jugement  de  condamnation.  D'oCi  -cette  conse- 
quence que  la  transaction  permet  d'^chapper  k  I'igno- 
minie  legale  (Instit.,  §  2,  eod.). 


TITRE  XVII 

De  Toifice  du  Juge. 

f|a*eiitend-on  par  office  da  Juge?  —    On    entend    par 

office  du  juge  (officium  judicis)  Tensemble  des  pouvoirs 
conf6r6s  au  juge  k  Teffet  de  terminer  les  differentes  con- 
testations port^es  devant  lui. 

En  qaol  eonslste  I'offlce  da  |aget  —  Le  premier  devoir 

du  juge  est  de  statuer  conform^ment  aux  lois  (legibus) 
(expression  qui  comprend  dans  sa  g6neralit6  les  plebis- 
cites et  les  s6natus-consultes),  aux  constitutions  imp6- 

(1)  Comp.  Code  de  proc,  civ.,  art  131,  . 


LIVRE  IV,  TITRE  XVIII.  501 

dales  (constitutionibus),  aux  moeurs  et  usages  transmis 
par  les  anc^tres  (moribus)  (Instit.,  pr.,  liv.  IV,  tit.  xvii). 
Dans  r^tude  que  nous  venons  de  faire  des  actions, 
nous  avons  indiqu^  avec  assez  de  d6veloppement  Ten- 
semble  des  pouvoirs  et  des  obligations  du  juge  (1),  pour 
nous  dispenser  de  revenir  sur  cette  question,  comme  le 
font  les  Institutes,  relativement  h,  certaines  actions,  aux 
actions  noxales  (§  1,  eod.)(2),  aux  actions  en  revendica- 
tion  et  en  petition  d'Mr^dit6  (§2)  (3),  aux  actions  ad  exhi- 
bendum  (§  3)  (4),  familice  erciscundas,  communi  dividundo, 
finium  regundorum  (|§  4  et  7)  (5). 


TITRE  XVIII 
Des  jugexnents  publics. 

Ce  titre  contient  quelques  notions  sommaires  de  pro- 
cedure criminelle  et  de  droit  p6nal  que  ne  renfermaient 
pas  les  Institutes  de  Gains.  Nous  ne  nous  arr^terons  pas 
II  Texamen  d'un  pareil  sujet,  malgr6  le  haut  int^r^t  qu'il 
pr^sente,  parce  qu'il  reste  enti^rement  en  dehors  du 
cadre  de  nos  Etudes. 

(1)  Voy.  supra,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  340  et  suiv.,  p.  338  et 
suiv.,  p.  362  et  suiv. 

(2)  Ibid.,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  429,  et  tit.  viii,  p.  447  et  suiv, 

(3)  Ibid.,  t.  II,  liv.  IV,  tit.  vi,  p.  367  et  suiv.,  370  et  suiv. 

(4)  Ibid.,  p.  426. 

(5)  Ibid,,  p.  404  et  suiv. 


FIN   DU   TOME   DEUXIEMB   ET   DERNIEU. 


TABLE  DES  TITRES 

DE   CE  VOLUME 


INSTITUTES  DE  JUSTINIEN 

LIVRE  TROISIEME 

TITRE  I 


Des  hereoites  qui  sont  deferees  ab  intestat. 


TITRE  II 

De  la  succession  legitime  des  agnats 

Dans  quels  cas  on  meurt  intestat,  1.  —  Des  variations  de 
la  legislation  en  matidre  de  succession  ab  intestat,  2.  ~ 

I.  Lois  des  Douze  Tables,  3.  —  Des  h^ritiers  siens,  3.  — 
Definition,  3.  —  Cas  exceptionnels  dans  lesquels  Vheres 
suus  n'a  jamais  ^te  sous  la  puissance  paternelle  du  de 
cujus  ou  avait  cessS  d'y  Stre  au  moment  du  d^c^s,  4.  — 
Quatre  conditions  sont  n^cessaires  pour  succ^der  ab  in" 
testat  k,  une  personne,  4,  note  2.  —  De  la  representation,  5. 
—  Definition,  5.  —  Effets  de  la  representation^  5.  — 
Comment  Theredite  est  acquise  k  Vheres  sutu,  6.  —  Des 
agnats,  7.  —  De  la  non-representation  dans  I'ordre  des 
agnats,  8.  —  A  quelle  epoque  il  fallait  etre  Tagnat  le  plus 
proche  pour  succeder  ab  intestat  au  defunt,  8.  —  De  la 
non-de volution,  9.  —  Des  Gentiles,  9.  —  Definition,  9.  — 
Des  differentes  explications  de  la  gentilite,  10.  —  De  la 
devolution,  13.  —  Inconvenients  du  systeme  de  succes- 
sion ab  intestat  de  la  loi  des  Douze  Tables,  14.  —  Juris- 
prudence intermediaire.  Le  droit  de  succeder  ab  intestat 
est  enleve  aux  femmes  dans  la  plupart  des  cas,  15.  — 

II.  Droit  posterieur  k  la  loi  des  Douze  Tables  jusqu'aux 
Novelles  de'Jilstinien,  15.*  -^  Des  heritiers  siens,  16.  — 
A»  Droit  pretorien.  Des  personnes  appeiees  par  ie  preteur 
aa  mdme  rang  que  les  heritiers  sieni,  16.  —  De  la  eoUuHo 


504  TABLE  DES  TITRES. 

bonorum,  17.  —  A  qui  profile  la  eotkUio,  17.  —  Quels  biens 
sont  rapportables,  19.  —  Quels  biens  sont  dispenses  du 
rapport,  19.  —  Comment  s'op^re  le  rapport,  19.  —  B.  Con- 
stitutions imp^riales  antdrieures  k  Justinien.  Des  des- 
cendants par  les  fiUes,  20.  —  De  la  eollatio  bonorum,  20. 

—  C.  Droit  de  Justinien.  Des  enfants  donnas  en  adop- 
tion, 21.  —  Des  descendants  par  les  filles,  22.  —  De  la 

•  collaiio  bonorum,  23.  —  Des  agnats,  23.  —  A.  Droit  pr6- 
torien,  23.  —  B.  Constitutions  imp^riales  ant^rieures  k 
Justinien,  24.  —  C.  Droit  de  Justinien,  24  : . —  1<>  ^  regard 
des  enfants  emancipes,  24;  — 2^dL  regard  des  femmes,  24; 

—  3«  &  r^rd  des  parents  par  les  femmes,  24 ;  —  4«  enfin 
relativement  &  la  devolution  dans  Fordre  des  agnats,  24. 

TITRE  III 

Do  8ENATD8-C0NSULTE   TeRTULLIEN 25 

Droit  ant^rieur  au  s^natus-consulte  TertuUien^  25.  —  Du 
s^natus-consulte  Tertullien,  25.  —  Dans  quel  but  il  fut 
porte,  26.  —  A  quelles  conditions  la  m^re  jouissait  du  b^ 
notice  de  ce  s^natus-consulte,  26.  —  Dans  quel  ordre  la 
m^re  succMait  &  ses  enfants,  27.  —  De  la  devolution 
dans  la  succession  organis^e  par  ie  s^natus-consulte,  28. 

—  Fallaitril  distinguer,  pour  Tapplication  du  senatus-con- 
sulte,  entre  les  enfants  legitimes  etles  enfants  naturels,28. 

—  De  la  bonorum  possessio  unde  legitimi  donnee  k  la 
mere,  28.  -—  Modifications  introduites  par  Justinien  au 
s^natus-consulte  Tertullien,  28. 

TITRE  IV 

Do  SENATUS-CONSULTE  OrPBITIEN 29 

Droit  anterieur  au  senatus-consulte  Orphitien,  29.  —  Du 
senatus-consulte  Orphitien,  29.  —  Quels  enfants  etaient 
appeies'd.  la  succession  par  ce  senatus-consulte,  30.  — • 
Caractere  de  I'ordre  de  succession  cree  par  ce  s^natus- 
consulte,  30.  —  Droit  de  preference  des  enfants  surla 
mere  de  la  defunte,  31.  —  Influence  de  la  eapiiis  deminutio 
sut  les  droits  de  succession  deferes  par  les  senatus-con- 
sultes  Tertullien  et  Orphitien,  31.  —  De  la  bonorum 
po$8e88io  unde  legitimi  accordee  aux  enfants  de  la  de- 
funte,  31. 

TITRE  V 

Db  la  succession  des  cognats ; .     32 

Definition,  32.  —  Origine  de  cet  ordre  de  succession,  32.  — 
Des  personnel  que  Je  preteur  admet  dans  cet  lordre  de 


TABLE  DES  T1TRE3.  50r» 

succcssioD,  33  :  —  l**  les  agnats  diminu^s  dc  Ute.  et  tous 
Icurs  descendants,  32 ;  —  2»  les  agnats  exclus  de  rhSr^itd 
par  ]u  principe  de  non-devolution,  33;  —  3<*  les  descen- 
dants donnas  en  adoption,  et  qui,  au  moment  de  la  mort  de 
leur  pdre  nature!,  se  trouvent  in  adoptiva  familia,  ainsi 
quo  les  personnes  qui  se  sont  donn^es  on  adrogation,  33 ; 

—  4*  les  parents  par  les  femmes,  33;  —  5*  les  femmes 
agnates  au  del&  du  degrd  de  soBurs,  33 ;  —  6*  la  m^rc  du 
de  eujus  et  r^iproquement  les  enfants  de  la  d^funte  sur  la 
succession  dc  leur  m^re,  33;  —  7«  les  enfants  vulgo  quatsiti 
soit  par  rapport  &  leur  m^re,  soit  par  rapport  &  tous  les 
parents  maternels,  et,  k  plus  forte  raison,  les  liberi  natu- 
rales  ou  enfants  n^s  du  concubinat,  3i. 

TITRE  VI 

Des  decries  de  cognation 31 

Combien  y  a-t-il  de  lignes  de  parentt^,  3&.  —  Qu'estrce  que 
la  ligne  directe,  34.  —  Comment  se  calcule  la  parents  en 
ligne  directe,  35.  —  Qu*est-ce  que  la  ligne  collat^rale,  35. 

—  Comment  se  calcule  la  parunte  en  ligne  coliat^rale,  35. 

—  Qu'appelle-t-on  degrd  de  parente,  35.  —  Observations 
diverses,  35. 

TITRE  VII 

De  la  succession  des  apfranchis :17 

I.  Succession  des  affranchis  d'aprds  la  loi  des  Douze 
Tables,  37.  —  II.  Succession  des  affranchis  d'apr^s  le 
droit  pr^torien,  38.  —  III.  Succession  dos  affranchis 
d*apr^s  la  loi  Papia  Poppiea,  39.  —  Succession  des 
offranchis  Latins-Junicns,  40.  —  Succession  des  affranchis 
dediticcs,  41.  —  IV.  Succession  des  affranchis  sous  Jus- 
tinicn,  41. 

TITRE  VIII 

De  l'assisnation  des  affranchis V» 

Notions  pr^liminaires,  43.  —  Qui  pout  faire  Tassignation 
il'un  affranchi,  43.  —  En  faveur  do  qui  pcut  dtre  faitc 
cette  assignation,  43.  —  Objct  de  Tassignation,  44.  — 
De  quelle  mani^ro  so  fait  I'assignation,  44.  —  Comment 
s'^vanouit  I'assignation,  44. 

TITRE  IX. 

Des  possessions  de  biens 43 

Definition,  45.  —  Nature  et  caract^re  dc  la  possession  do 
biens,  45.  —  Dans  quel  but  le  prdtour  a-t-il  cr^u  les  pos- 

n.  29 


506  TABLE  DES  TITRES. 

tions  de  biens,  45.  —  Origine  et  d^veloppement  successif 
de  la  possession  de  biens,  47.  —  Division  des  possessions 
de  biens,  47.  —  A.  Des  possessions  de  biens  testamcn- 
iaires,  48.  —  Possessions  de  biens  contra  tabulas  et  se- 
cundum tahulat,  48.  —  Des  possessions  de  biens  ab  iniex- 
tai,  48.  —  Possessions  de  biens  unde  liberi,  48;  —  unde  /<*- 
gitimi,  48;  —  unde  cognati,  49;  — undevir  et  uxor,  49;  — 
unde  decern  personce,  49;  —  turn  quern  ex  familia,  49;  — 
unde  patronu8  etpatrona,  liberique  eorum  et  pareniet,  49; 
— >  unde  cognati  manumissoris,  50.  —  Des  possessions  de 
biens  ordinaires  et  extraordinairet  ou  uti  ex  legibut,  50. — 
B.  Des  possessions  de  biens  cum  reel  sine  re,  51.  —  Quel 
avantage  pouvait  ofTrir  la  possession  de  biens  sine  re,  51. 

—  Dans  quels  cas  la  possession  de  biens  etait  donnee 
cum  re  et  sine  re,  51.  —  G.  Des  possessions  de  biens 
edictales  et  deeretales,  52.  —  De  quelle  mani^re  s'obtenait 
la  possession  de  biens,  53.  —  Daiis  quel  d^lai  elle  devait 
dtre  demand^e,  54.  —  De  raccroissement  et  de  la  devolu- 
tion en  mati^re  de  possession  de  biens,  55.  —  Des  innova- 
tions de  Justinlen,  55. 

APPENDICE  1.  —  SvsTEME  des  xovelles 56 

Des  successions  ab  intestat  d'apr^s  les  novcUes  118 
et  127,  56.  —  Qu*est-ce  que  Justinien  a  d^truit,  56.  —  11 
y  a  cinq  classes  d'h^ritiers,  56 :  — 1«  des  descendsmts,  57; 

—  2*  des  descendants,  des  fr^res  et  soeurs  gcrmains  et  de 
leurs  descendants  au  premier  degre,  57;  —  3»  des  fr^res 
et  soeurs  germains  et  de  Icurs  enfants,  58;  —  4*  des  fr^res 
et  scpurs  consanguins  ou  ut^rins  et  de  leurs  eofants,  59; 

—  5«  des  collat6raux,  59. 

APPENDICE  II.  —  Successions  irregulieres W 

10  Enfant  naturel  et  concubine,  60.  —  2«  Conjoint  survi- 
vant,  60.  —  3<»  Cerlaines  corporations,  01.  —  4®  Fisc,  61. 

TITRE  X 

De  l'acouisition  par  adrogation 62 

G^n^ralites,  62.  —  Notions  pr^liminaires,  62.  —  Origine  de 
ce  mode  d'acquisition,  63.  —  Effets  de  Tadrogation,  63. 

—  Transmission  des  bieus  de  I'adrog^,  63.  —  Transmis- 
sion des  dettes  de  I'adroge,  64  :  — dettes  h^rMitaires,  64; 

—  dettes  contract^es  par  Tadrog^  propria  nomine,  64; 

—  dettes  resultant  d'un  delit  commis  par  Tadrog^,  66. 


TABLE  DES  TITRES.  507 


TITRE  XI 

De   celui  a  qui  les  biens  sont   adjuges   pour  valider  les 
apfranchissehent8 66 

Definition,  66.  —  Origine  de  Vaddietio  bonorum  liberiatis 
causa,  66.  —  Dans  quels  cas  est  accord6e  Taddiction,  67. 

—  Dans  quel  but  I'est-elle,  67.  —  Dans  quel  d^lai  doit- 
elle  4tre  demand^e,  67.  —  A  qui  esfr-elle  accord^e,  68.  — 
A  quelles  conditions,  68.  —  Des  effets  de  raddiction,  69  :  — 
relativement  au  d6funt,  69;  —  relativement  aux  cr6an- 
ciers,  69;  —  relativement  aux  affranchis,  69;  —  relative- 
ment^ celui  au  profit  de  qui  I'addiction  est  prononcde,  70. 

—  Influence  de  la  restitutio  in  integrum  surTaddiction,  70. 

TITRE  XII 

DeS    successions    SUPPRIttEES    QUI   AVAIENT    LIEU    PAR    LA    VENTE 

DES  BIENS  ET  EN  VERTU  DU  S^NATUS-CONSULTE  GlAUDIEN 70 

Definition,  70.  —  Origine  de  la  bonorum  venditio,  71.  —  For- 
malites  qui  pr6c6dent  Tadjudication,  et  qui  sont  au  nombre 
de  cinq,  savoir,  71  :  —  I.  De  Tenvoi  en  possession  des 
biens  du  d6biteur,  71.  —  Dans  quels  cas  il  a  lieu,  71.  — 
Forme  de  renvoi  en  possession,  72.  —  Effet  et  dur^e  de 
renvoi  en  possession,  72.  —  II.  De  la  nomination  d'un  ou 
plusieurs  curateurs,  73.  —  Comment  a  lieu  cette  nomina- 
tion, 73.—  Fonctions  du  curateur,  73.  —  III.  Des  afflches 
annon^ant  la  vente,  73.  —  Comment  se  nomment  ces 
afflches,  73.  —  Quand  doivent^elles  6tre  appos6es,  73.  — 
Quelle  en  est  la  teneur  habituelle,  73.  —  Quel  est  le  but  de 
leur  apposition,  73.  —  IV.  De  la  nomination  d'un  magis- 
ter  ou  syndic,  73.  —  Comment  elle  a  lieu,  73.  —  Fonc- 
tions du  magister,  73.  —V.  Dela  redaction  des  conditions 
de  la  vente,  74.  —  Qu*est-ce  que  la  lex  bonorum  venden- 
dorum,  74.  —  Par  qui  elle  est  r6dig6e,  74.  —  Quelle  en 
est  la  teneur  ordinaire,  74.  —  Quelles  indications  y  sont 
contenues,  74.  —  De  I'adjudicaUon,  74.  —  Comment  elle 
se  fait,  74.  —  A  quel  prix,  74.  —  Des  effets  de  la  bono- 
rum venditio,  75 :  —  i  regard  de  I'acheteur,  75  •  —  d 
regacd  du  debiteur,  75.  —  Legislation  de  Justinien,  75. 

—  De,la  distraetio  bonorum,  75.  —  Differences  entre  la 
venditio  et  la  dislracto  bonorum,  75. 

Du  senatus-consulte  Claudien 76 

De  la  qonfiscation 77 

Definition  77.  —  Cas  d'application,  77.  —  A  quel  moment 


508  TABLE  DES  TITHES. 

elle  est  encoarae,  77.  —  Effete,  78.  ~  L^islation  de  Jus- 
tinieo,  78. 

TITRE  XIII 

Des  obligations '. 78 

D^niUoD.  78. — ^Itaiento  essentiels  de  toute  obligatioa,  79. 

—  Si^eU  de  robligaUoD,79.  — Objet  de  robligatioa,  80.  -- 
Des  dUT^rentes  espdces  d'obligattons,  80 :  — 1«  obligations 
civiles  et  obligations  pr6torienDes  ou  hoDoraires,  80 ;  — 
i*  obligations  proprement  dites  et  obligations  naturelles, 
81 ;  — Utility  de  Fobligation  naturelle,  81 ;  —  3"  obligations 
principales  et  obligations  accessoires,  82; — 4<>  obligations 
pures  et  simples  et  obligations  avec  modalit^s ,  82.  — 
Des  dill^rentos  modalit^s  des  obligations,  82:  —  le  terme, 
82.  —  Diff^rentes  espies  de  terme,  82.  —  suspensif,  82, 
^  extinctif  ou  r^solutoire,  82,  —  certain,  82,  —  incer- 
tain,  82;  —  la  condition,  82.  —  Diff^rentes  esp^ces  de 
condition,  83 :  —  suspensives  et  r^solutolres,  83,  —  affir- 
matives ou  negatives,  83,  —  potestatives,  casuelles  et 
mixtes,  83,  —  impossibles,  iUicites,  contraires  aux  bonnes 
moeurs,  84;  —  5*  Des  obligations  avec  clause  p^nale,  84. 

—  6*  Des  obligations  alternatives,  85.  —  7*  Des  obliga- 
tions corr^es  et  des  obligations  solidaires  (in  iolidum), 
86.  —  8*  Des  obligations  divisibles  et  indivisibles,  87.  — 
Do  la  cause  des  obligations,  87.  —  De  la  division  des 
Institutes  relativement  &  la  mati^re  des  obligations,  88. 

—  Des  coutrats,  88. 

TITRE  XIV 
Des   obligations   qui  se  contractent  par  la   remise  d'une 

CHOSE 83 

Du  multtiim,  89.  —  Definition  et  ^tymologie,  89.  —  De  Tali^- 
nation  dans  le  mutuum,  90.  —  Conditions  de  capacity 
chez  le  prdteur,  90.  —  Differences  entre  Taction  en  reven- 
dicalion  et  la  condietio  certi  ex  mutuo,  91.  —  Conditions 
de  capacity  chez  Temprunteur,  92.  —  Conditions  de 
formes,  92.  —  II.  De  I'obligation  de  rendre  des  choses  de 
mdme  nature  en  mSme  quantity  et  quality  que  cellos 
rec-ues,  95.  —  Differences  entre  le  mutuum  et  le  quasi- 
usufruit,  97.  —  Exceptions  au  principe  que  Temprunteur 
ne  peut  pas  etre  tenu  en  cas  de  mutuum  k  rendre  uno . 
valour  superieure  k  celle  qu'ii  a  regue,  97.  —  Nauticum 
fiienui  ou  prdt  k  la  grosse  aventure,  97.  —  Prfit  do  den- 
rdos,  98.  —  Prets  faits  par  les  banqiiiers,  le  fisc  ou  Ics 
villes,  98.  —  Appendice.  Du  pr^t  si  interel,  98.  —  Stipula 


TABLE  DES  TITRES.  539 

lion  d*inter^ts,  99.  —  Taux  do  nnt6r6t,  99.  —  Usure.  99. 

—  Anatocisme,  iOO.  — Du  commodate  du  d6p6t  et  dugagc, 
100.  —  DdfinitioQ  de  ces  trois  contrats,  100.  —  Ragles 
commuDOS,  100.  —  Ragles  sp^ciales  au  commodat,  102. 

—  Caract^re  et  but  du  commodat,  102.  —  Des  choses  qui 
peuvent  faire  Tobjet  d'un  commodat,  102.  —  Des  droits 
du  commodataireet,  par  suite,  des  obligations  du  commo- 
dant,  103.  —  Des  obligations  du  commodataire  et,  par 
suite,  des  droits  du  commodant,  103.  —  Appendice.  Du 
pr^caire,  104.  —  Ressemblances  entre  le  pr^caire  et  le 
commodat,  104.  —  Differences,  104.  —  Ragles  sp^ciales 
au  d^p6t,  105.  —  Caract^re  et  but  du  d^p6t,  105.  —  Des 
choses  qui  peuvent  faire  Tobjet  d'un  d^p6t,  105.  —  Obli- 
gations et  actions  qui  naissent  du>d<^p6t,  106.  —  Diffe- 
rences entre  le  commodat  ot  le  d6p6t,  lOG.  —  De  quelques 
espdces  particulidres  de  d^pdt,  108 :  —  Dep6t  n^cessaire  ou 
miserable,  108.  —  Ddp6t  irr^gulier,  108.  —  Differences 
entre  le  dep6t  irr^gulier  et  le  muluum,  108.  —  Dep6t  d'une 
chose  litigieuse  ou  soquestre,  109.  —  Differences  entre  le 
dep6t  ordinaire  et  le  soquestre,  109.  —  Ragles  sp^ciales 
au  gage,  110.  —  Diff^rentes  significations  du  mot  gage, 
110.  —  Nature  du  contrat  de  gage,  110.  —  Notions  histo- 
riques  sur  ce  contrat,  110.  —  Constitution  du  gage,  112. 

—  Des  choses  qui  peuvent  6lre  Tobjet  d'un  gage,  112.  — 
Entre  quelles  personnes  peut  se  former  le  contrat  de 
gage,  113.  —  Des  droits  du  cr^ancier  gagiste,  113.  —  Des 
obligations  du  cr^ancier  gagiste,  114.  —  Des  droits  du 
debiteur  ou  constituant  du  gage,  115.  —  Des  obligations 
du  debiteur  ou  constituant  du  gage,  115.  —  De  quelques 
pactes  accessoires  au  contrat  de  gage,  115  :  —  pacle 
d'antichr^se,  115;  —  pacte  commissoire  ou  lex  commis- 
ioria,  IIG. 

TITRE  XV 

Des  obligations  verbales 117 

Definition,  117.  —  Notions  historiques,  117.  —  De  la  dicUo 
dotis,  117.  —  Du  jusjurandum  liberti,  118.  —  De  la  stipu- 
lation, 119.  —  Double  signification  de  ce  mot,  119.  — 
Origtne  de  la  stipulation,  119.  —  Diff^rentes  formes  de  la 
stipulation,  119.  —  Avantages  qui  resultent  de  la  stipula- 
tion comme  moyen  de  former  une  obligation,  120.  — 
Inconvenients,  121.  —  Des  diverses  espdces  de  stipula- 
tions, 121 :  —  stipulation  certa,  121 ;  —  stipulation  incei'ta, 
122.  —  Des  actions  qui  resultent  de  la  stipulation,  122:  — 
eondietio  certi,  122;  —  eondUtio  ineerti  ou  actio  ex  stipu- 
latu,  123. 


510  TABLE  DES  TITRES. 

TITRE  XVI 

DB8  COSTIPULANTS  ET  DBS  COPROMBTTANTS 123 

G^n^ralit^s,  123.  —  Diff^rentes  mani^res  dont  les  obligations 
corrdales  prennent  oaissance,  124.  —  Des  effets  de  robli- 
gation  corr^ale  et  des  divers  points  de  vue  auzquels  il 
&ut  les  dtudier,  127  :  —  rapports  de  cr^anciers  k  d^bi- 
teur,  127;  —  rapports  de  d^biteur  k  cr^anciers,  128;  — 
rapports  des  costipulants  entre  euz,  129 ;  —  rapports  des 
copromettants  entre  eux,  130.  —  Des  modalit^s  qui  peu- 
vent  affecter  une  obligation  corr^ale,  131.  —  Differences 
entre  les  effets  de  I'obligation  corr^ale  et  de  Tobligation 
imolidum,  131. 

TITRE  XVII 

De  la  stipulation  des  esglaves 132 

Principes  g^neraux,  132.  —  Du  servus  communis,  134.  —  Du 
iervus  hereditarius,  135.  —  De  Tesclave  d'autrui  ou  de 
rbomme  libre  poss^d^  de  bonne  foi  comme  esclave,  136. 
—  De  Tesclave  dont  on  a  I'usufruit  ou  I'usage,  136. 

TITRE  XVIII 

De  la  division  des  stipulations 137 

Des  stipulations  conventionnelles,  137.  —  Des  stipulations 
judiciaires,  137  :  —  sens  du  mot  cautio,  137.  —  Catdio  de 
dolo,  138;  —  cautio  de  persequendo  servo  restituendove 
pretio,  138.  —  Dans  quelles  hypotheses  doit  6tre  foumie 
cette  derniere  caution,  138.  —  Des  stipulations  pr^torien- 
nes,  139  :  —  cautio  damni  infeeti,  139;  —  cautio  legato- 
rum,  140.  —  Stipulations  edilitiennes,  141.  —  Des  stipu- 
lations communes,  141 :  —  cautio  rempupilli  salvam  fore, 
141 ;  —  cautio  de  rato,  142. 

TITRE  XIX 

Des  stipulations  inutiles 143 

Definition,  143.  —  Des  causes  principales  de  nuUite,  143. 

—  I.  Nullites  qui  tiennent  k  Tobjet,  143.  —  L'objet  de  la 
stipulation  doit :  —  i^  etre  sufflsamment  determine,  143; 

—  ^  etre  existant  ou  pouvoir  exister,  144;  —  3^  etre  dans 
le  commerce  des  hommes  en  general,  144 ;  —  4®  etre  dans 
le  commerce  du  stipulant  en  particulier,  145;  — ca9oii 
celui  qui  a  stipule  une  chose  qui  ne  lui  appartient  pas,  en 


TABLE  DES  TITRES.  511 

acqiiiert  ensuite  la  propri^t^  par  une  cause  ^trang^re  k 
cette  stipulation,  146.  —  Peut-oo  stipuler  ou  promettre 
pour  autrui,  147.  —  5®  L*objet  de  la  stipulation  doit  enfin 
dtre  licite,  non  r^prouve  par  les  lois  ou  les  bonnes  moeurs, 
148.  —  II.  NuUit^s  qui  tiennent  aux  incapacit^s  des  par- 
ties, 149  :  —  d6faut  d'Age,  149 ;  —  alterations  accideur 
telles  des  facult^s  mentaies,  151.  —  III.  Nullit^s  qui  tieur 
nent  k  la  forme,  151.  —  Accord  des  parties,  151.  —  Ac- 
complissement  de  certaines  formes  destinees  k  manifester 
cet  accord,  152. —  IVi  Nullit6s  qui  tiennent  aux  modali- 
t6s,  153.  —  De  la  condition,  153 :  —  ses  eflfets,  153;  — ^ 
conditions  impossibles,  154;  — conditions  illicites,  con- 
traires  aux  lois  et  aux  bonnes  moeurs,  154.  — Oe  la  stipu- 
lation pr6post6re,  155.  —  Du  terme,  156.  —  Ses  effets,  156. 
—  Terme  suspensif,  156.  —  Terme  extinctif  ou  r6solur 
toire,  157.  —  Terme  incertain,  157.  —  Exemples,  157^  -r 
Gomparaison  entre  la  stipulation  de  rente  viag^re  et  le 
legs  de  rente  viag^re,  159. 

TITRE  XX 

Des  fidejusseurs.  . . « 159 

De  Vadpromissio,  159.  —  Des  iponsores,  io9.  —  Des  fidepro- 
missores,  160.  —  Des  fidejussores,  160.  —  Differences  entre 
la  sponsio  et  la  fidepromissio  d'uiie  part,  et  la  fidejussio 
d'autre  part,  160.  —  Quelles  consequences  peut-on  tirer 
du  principe  que  la  fidSjussion  est  une  obligation  acces- 
soiro,  162.  —  Recours  du  fidejusseur  qui  a  paye  la  dette 
contre  le  debiteur  principal,  164.  —  Des  differents  bene- 
fices accordes  aux  fidejusseurs,  164  :  —  1<>  benefice  de 
division,  165;  —  29  benefice  de  cession  d'actions,  165.  — 
3^  benefice  d'ordre  ou  de  discussion,  166. 

APPENDICE  I.  —  Du  mandatuh  pecuxivE  credeno^ 167 

Dans  quel  cas  il  y  a  mandatum  pecunice  credendce,  167.  — 
Consequences,  167.  —  Ressemblances  avec  la  fidejussion, 
467.  —  Differences,  168. 

APPENDICE  II.  —  De  l'intercession  des  femkes  et  du  sena- 
tus-consulte  Velleien 168 

Qu'est-ce  que  ce  senatus-consulte,  168.  —  Dans  quel  but  il 
fat  rendu,  169.  —  Cas  d'application  de  ce  senatus-don- ' 
suite,  169.  —  Moyen  de  defense  tire  de  ce  senatus-con- 
suite,  171.  —  Droit  de  Justinien,  171. 


3t2  TABLE  DES  TITRES. 

TITRE  XXI 

De8  obligations  litt^rales 172 

Ddflnitioo,  172.  —  Des  adversaria,  173.  —  Dcs  tabulw  ou 
codex,  173.  —  Des  nomina  arearia  et  des  nomina  trans- 
criplilia,  173.  —  D'oti  est  venue  ia  denomination  d*ea?ptfti- 
iilaiion  donn^  au  contrat  littoral,  174.  —  Ressemblances 
entre  Texpensilation  ou  contrat  litteral  et  la  stipulation 
ou  contrat  verbal,  175.  ^  Id,  differences,  176.  — *De  com- 
bien  de  mani^rcs  s'op^raient  les  nomina  transcriptUia, 
176.  —  De  la  transcriptio  a  re  in  personam,  176.  —  De  la 
iranseriptio  a  persona  in  personam,  176.  —  Les  peregrins 
pouvaient-ils  s'obliger  dans  la  forme  des  nomina  trans- 
eriptiiia,  177.  —  Des  ehirograpka  et  des  syngraphce,  177. 
—  Caractere  des  chirographa  et  des  vjngrapha,  177.  — 
Dro't  do  Justinlen,  178. 

Db  l|£XCEPT10N  NON  NDMERATiE   PECUNIiE 178 

Dans  quels  cas  pouvait-clle  dtre  invoqu^e,  178.  —  Dans 
quel  deiai  pouvait-elle  Sire  opposee,  179.  —  Existe-t-il 
encore  sous  Justinten  de  veritables  contratslitteraux,179. 

TITRE  XXII  s 

Des  obligations  consensuelles 181 

Definition,  181.  —  Combien  y  a-t-il  do  contrats  consensoels, 
1^1.  —  Caracteres  des  contrats  consensuels,  181. 

TITRE  XXIII 

De  la  vente 182 

Definition,  182.  —  Quand  la  vente  est-olle  parfaite,  18S.  — 
Des  arrhes,  183.  —  Des  choses  qui  peuvent  etre  vendues, 
185  :  —  vente  d'une  heredite  future,  185;  —  vente  de  la 
chose  d'autrui,  185;  — vente  d'une  chose  qui  n'est  pas 
dans  le  commerce,  186 ;  —  vente  d*une  chose  qui  avait 
dej&  peri  lors  du  contrat,  186.  —  Du  prix,  187.  —  Le  prix 
doit :  ~  1«  etre  certain,  187;  —  2»  etre  serieux  et  non 
simuie,  187 ;  —  3**  consister  en  argent  monnaye,  188.  — 
Differences  entre  la  vente  et  I'echange,  188.  —  Des  obliga- 
tions du  vendeur,  188  :  ^  de  conserver  la  chose  jusqu'a 
la  tradition,  18U ;  —  de  la  livrer  &  Tepoque  et  au  lieu  ecu- 
venus,  189 ;  —  de  garantir  Tacheteur  contre  touto  evic- 
tion, 189.  —  Des  obligations  de  Tacheteur,  190  :  —  de 


' 


TABLE  DES  TITHES.  :;13 

payer  le  prix,  190;  —  de  rembourser  au  vendeur  les  im- 
penses  faites  de  bonne  foi  depuis  la  vente  k  la  cbose  ven- 
due, 190;  —  de  payer  les  int^r^ts  du  prix  du  jour  de  la 
tradition,  si  le  paiement  n*est  pas  k  terme,  190;  —  de 
prendre  livraison  au  jour  indiqu^,  191.  —  Des  risques  de 
a  chose  vendue,  191  :  —  dans  la  vente  pure  et  simple 
ou  &  terme  d'un  corps  certain,  191 ;  —  dans  la  vente  con- 
ditionnelle  d*un  corps  certain,  192;  —  dans  la  vente  ^ 
Tessai  ou  moyennant  d^gustation,  192;  —  dans  la  vente 
d'une  chose  de  genre,  193.  —  Des  droits  et  des  garanties 
du  vendeur  non  pay6, 193:  —  droit  de  retention,  193;  — 
droit  de  revendication,  194 ;  —  action  resultant  du  pacte 
de  pr^caire  ou  du  bail,  194;  —  hypoth^ue,  194 ;  —  action 
r^solutoire,  194.  —  Des  modalit^s  du  contrat  de  vente, 
195.  —  De  quelques  pactes  accessoires  au  contrat  de 
vente,  195  :  —  addictio  in  diem,  195;  —  pacte  commis- 
soire  ou  lex  eommissoria,  195;  —  pacte  de  rem^r^,  195; 

—  pacte  de  d^sistement  (displicenlice),  196.  —  De  la  res- 
cision  de  la  vente  pour  cause  de  l<^sion,  196.  —  Des  actions 
qui  se  rencontrent  dans  le  contrat  de  vente,  197  :  — action 
venditi  ou  ex  vendito,  197:  —  action  empti  ou  ex  empto, 
197;  —  action  r^dhibitoire,  197;  —  action  quanto  minoris 
ou  oBsiimcUoria,  198;  —  action  ex  stipulatu,  198.  —  Diff^ 
rences  entrc  Taction  ex  stipulatu  et  Taction  ex  empto,  199. 

APPENDICE.  -^  Du  transport  ou  cession  des  creances 233 

Controverses,  200.  —  Objet  de  la  cession  de  cr^ance;  205. 

—  Conditions  de  la  cession,  205.  —  Effets,205.  —  Incessi- 
bUit^,  206. 

TITRE  XXIV 

Du  L0UA6E 

Definition,  207.  —  Di  verses  vari^t^s  de  louage,  207 : — louage 
de  choses  (localio,  conduetio  rerum),  louage  de  services 
{loeaiio,  eondueiio  operarum),  louage  d'ouvrage  d.  confec- 
tionner  (Ideatio,  eondueiio  operis),  207.  —  I.  R^les  com- 
munes &  toutes  les  varices  de  louage,  208.  —  Conditions 
essentielles  k  tout  contrat  de  louage  :  — 1<*  le  consente- 
ment  des  parties,  209;  —  2^  une  chose  k  procurer,  209; 

—  3"  un  prix,  209.  —  Des  actions  relatives  au  contrat  de 
louage,  210  :  —  action  loeati,  210;  —action  eondtieti,  210. 

—  II.  De  quelques  regies  particuli^res  au  louage  do  cho- 
ses, 211.  —  Difr<^renccs  entre  le  louage  de  choses  et  la 
vente,  211.  —  Differences  entre  le  droit  du  locataire  et 

••>o 


514  TABLE  DES  TITHES. 

celui  derusufiniitier,  212.  —  Sous-locatioD,  213.  — Extinc* 
tion  du  louage  de  choses,  214.  —  III.  De  quelques  r^les 
particuli^res  au  louage  de  services  et  au  louage  d'ouvrage, 
215.  —  Int^rdt  de  la  distinction  entre  ces  deux  esp^ces 
de  louage,  215.  ^-  Analogic  entre  le  louage  d'ouvrage  et 
la  vente,  216.  —  Extinction  du  louage  de  services  et  du 
louage  d'ouvrage,  216. 

APPENDICE  I.  —  De  l'emphytAose 217 

Definition,  217.  —  Origine  de  remphyt6ose,  217.  —  Carac- 
t^re  du  contrat  d'emphyt^ose,  218.  —  Comment  s'^tablit 
Temphyt^se,  219.  —  Differences  entre  Temphyteote  et  le 
locataire  ordinaire  d'un  immeuble,  219.  —  Extinction  de 
I'emphyteose,  220. 

APPENDICE  II.  —  De  la  superficie 221 

Definition,  221.  —  Modes  d'acquisition,  221.  —  Droits  du 
superficiaire,  222.  —  Extinction,  222. 

TITRE  XXV 

De  la  soGii^TE 222 

Definition,  222.  —  Conditions  essentielles  au  contrat  de 
societe,  222  :  —  1*  le  consentement  des  parties,  223 ;  — 
2«  un  apport  reciproque,  223 ;  —  3*  un  interet  commun, 
223 ;  —  4<»  un  but  licite,  223. — Personnalite  civile  de  la  so- 

'  ciete,  224.  —  Des  diverses  especes  de  societe,  224  :  — 
I.  Societes  &  titre  universel :  —  1<*  societe  totorum  bono- 
rum,  225 ;  —  2°  societe  omnium  quae  ex  quettu  veniunt, 
225;  —  II.  Societes  t  titre  particulier  :  —  1"  societe  ali- 
eujus  negoiiationis,  225 ;  —  2«  societe  uniut  rei,  225 ;  — 
3<»  societe  veeiigalu,  225.  —  Presomption  legale,  226.  — 
Des  [parts  de  chaque  associe  dans  les  gains  et  pertes, 
226.  —  Reglement  des  parts  par  la  convention  des  par- 
ties, 226.  —  Reglement  des  parts  laisse  d.  Tarbitrage  d'un 
tiers,  ou  meme  de  Tun  des  associes,  227.  -^  Reglement 
des  parts  par  la  loi,  228.  —  Effets  de  la  societe,  228  :  — 
Rapports  respectifs  des  associes,  228;  —  action  soeii  ou 
pro  socio,  229  \  —  B.ciion  eommuni  dividundo,  230. — Rap- 
ports des  associes  avec  les  tiers,  230.  —  Causes  de  dis- 
solution de  la  societe,  231  :  —  ex  pertonis,  231 ;  —  ex  re- 
bus, 232;  —  ex  voluntate,  232;  —  ex  aeiione,  233;  — ex 
tempore,  233. 


TABLE  DES  TITRES.  515 

TITRE  XXVI 

DU  MANDAT 234 

Definition,  234.  —  GaracUre  essentiel  du  mandat,  234.  — 
Des  honoraires,  234.  —  DLfT^reaces  entre  le  mandat  et  le 
d^pdt,  235.  •—  Quand  le  mandat  est-il  parfait,  235.  —  De 
combien  de  mani^res  pent  se  contractor  le  mandat,  235; 
—  d^  mandat  dans  rint^rSt  du  mandant  seal,  235;  — 
20  mandat  dans  rint^r^t  r^ciproque  du  mandant  et  du 
mandataire,  235 ;  —  3**  mandat  dans  Tint^rSt  d'un  tiers, 
237 ;  —  4<>  mandat  dans  Tint^r^t  du  mandant  et  d'un  tiers, 
237;  —  5<>  mandat  dans  rint^rSt  du  mandataire  et  d'un 
tiers,  237.  —  Quid  du  mandat  donn^  dans  Tint^r^t  du 
mandataire  seul,  238.  —  Quid  d'un  mandat  qui  serait  con- 
traire  aux  lois  ou  aux  bonnes  mceurs,  238.  —  ^^tendue  du 
mandat,  238.  —  Des  differentes  modalit^s  qui  pen  vent  dtre 
appos^es  au  contrat  de  mandat,  239.  —  Mandat  k  terme, 
239 ;  —  Mandat  conditionnel,  239.  —  Des  actions  qui  nais- 
sent  du  mandat,  239.  —  Des  effets  du  mandat,  240 :  —  re- 
lativement  au  mandant  et  au  mandataire,  240;  —^  relati- 
Tement  aux  tiers  qui  ont  contracts  avec  le  mandataire, 

241.  —  Du  droit  du  mandataire  de  se  substituer  un  tiers, 

242.  —  Causes  de  dissolution  du  mandat,  243  :  —  1<»  la 
revocation  faite  par  le  mandant,  243 ;  —  2'  la  mort  du 
mandant,  243;  —  3<>  la  mort  du  mandataire,  243;  —  4''  la 
renonciation  du  mandataire,  244 ;  —  5<*  la  conclusion  de 
Taffaire,  244;  — »  G"  Tarriv^e  du  terme  ou  Tev^nement 
d'une  condition  rdsolutoire,  244. 

APPENDIGE  1.  —  Des  pactes  . . .' 243 

Definition,  245. — Division  des  pactes,  245 :  —  I.  Relativement 
a  leur  origins,  les  pactes  viennent  du  droit  civil,  du  droit 
pretorien  ou  du  droit  imperial,  245;  —  II.  Relativement  d 
leur  maniere  d'etre,  les  pactes  existent  accessoirement  & 
un  contrat,  ou  par  eux-mdmes,  independemiment  de  tout 
contrat,  246.  —  a.  Pactes  adjoints  in  continenti  k  un  con- 
trat de  bonne  foi,  246;  —  pactes  adjoints  in  continenti  k 
on  contrat  de  droit  strict,  246 ;  —  pactes  ajoutes  k  un  con- 
trat ex  intervallo,  247 ;  —  observation  relative  aux  con- 
trats  consensuels,  248.  —  6.  Pactes  isol^s,  248.  —  III.  Re^ 
lativement  d  leurs  effets,  les  pactes  sont  munis  ou  depour- 
TU8  d'actions,  248 ;  —  pactes  nus,  248. 

APPENDIGE  II.  —  Des  gontr ats  inxomes 249 

Definition,  249.  —  Classification,  249.  —  Developpement 
progressif  et  historique,  249.  —  Condietio  causa  data  cau$a 


5i6  TABLE  DKS  TITRES. 

non  neuta  ou  eondiciio  oh  eau$am  datarum,  250.  —  Action 
in  factum  ou  proetcriptis  verbit,  25i.  —  Principauz  con* 
trats  innom^s,  253. 

TITRE  XXVII 

Des  obligations  qui  naissent  comme  d*un  contrat 233 

Definition,  253.  —  Diverges  esp^ces  d'obligations  n^cs  quasi 
ex  contractu,  254.  —  I.  De  la  gestion  d'affaires,  254.  —  De- 
finition, 254.  —  Analogie  eutre  la  gestion  d'affaires  et  le 
mandat,  255.  —  Id.  difference,  255.  —  De  la  ratification 
des  actes  du  g^rant  d'affaires,  256.  —  II.  De  la  tutelle  et 
de  la  curatelle,  256.  —  Actions  qui  naissent  de  la  tutell  .* 
et  de  la  curatelle,  256.  —  III.  De  la  communaute  ou  d<; 
I'indivision,  257.  —  IV.  De  I'adition  d'h^r^dite,  258.  —  V. 
Du  paiement  de  I'indu,  258.  —  Definition,  258.  —  De  I'obli- 
gation  qui  nait  du  paiement  de  I'indu,  258.  —  Analogies 
entre  le  mutuum  et  le  paiement  de  I'indu,  258.  —  Diffe- 
rences entre  le  mutuum  et  le  paiement  de  Tindu,  259.  — 
Conditions  essentielles  pour  qu'il  y  ait  lieu  &  la  condietio 
indehiti,  260.  — 11  faut  trois  conditions  :  —  1*  que  la  chose 
payee  ne  soit  pas  due  (indebitum),  Dans  quel  cas  il  y  a 
indebitum,  260 ;  —  2^  que  le  paiement  ait  ete  fait  par  er- 
reur.  Dans  quel  cas  le  paiement  est  fait  par  erreur  (per 
errorem  solutum),  261 ;  —  3®  que  le  paiement  ne  puisso 
pas   etre  considere  comme  fait  &  titre  de  transaction. 
Dans  quel  cas  le  paiement  de  I'indu  pent  etre  considei  <' 
comme  fait  k  titre  de  transaction,  262.  —  Preuve,  262.  — 
Determination  et  montant  de  la  condamnation  resultait 
de  la  condietio  indebiti,  263. 

APPENDIGX  I.  —  De  la  prestation  des  fautes 263 

Generalites,  263.  —  Qu'est-ce  que  la  faute,  263,  264.  —  ?  c 
la  faute  dans  les  obligations  de  droit  strict,  26 i.  —  Iff. 
dans  les  obligations  de  bonne  foi,  264.  —  De  la  violence 
(metug),  264.  —  Du  dol,  265.—  Du  cas  fortuit,  265.  —  Des 
divers  degres  de  la  faute,  265  :  —  faute  lourde,  266;  — 
faute  legere,  266.  —  Double  point  de  vue  auquel  la  faute 
legere  doit  etre  consideree,  266  :  —  faute  legere  in  abt- 
iracto,  266 ;  —  faute  leg^re  in  eoncreto,  268.  —  Theorie  des 
trois  degres  dc  la  faute,  268,  269  en  note. 

APPENDICE  II.  —  De  la  demeure 269 

Definition,  269.  —  Dc  la  demeure  du  debiteur,  269.  —  Con- 
ditions, 269.  —  Effets,  271.  —  De  la  demeure  du  cr^an- 


TABLE  DES  TITRES.  51 

cier,  271.  —  Conditions,  271.  —  EfTets,  272.  —  De  la  ces- 
sation de  la  demeure,  272. 

TITRE  XXVIII 

Par  quelles  personnes  nous  acquerons  une  obligation 273 

TITRE  XXIX 

De  quelles  manieres  s'eteint  une  obligation 273 

Division  des  modes  d'extinction  des  obligations,  273  :  — 
modes  d'e'xtinction  ipso  jure,  et  modes  d*extinction  except 
tionii  ope,  273.  —  Importance  de  cette  division,  273.  — 
Des  modes  d'extinction  ipso  jure,  274.  -7- 1.  Du  paiement 
et  de  la  dation  en  paiement,  274.  —  Definition  du  paie- 
ment, 274.  —  Qui  pent  payer,  275.  —  A  qui  le  paiement 
doit  6tre  fail,  276.  —  Qu*est-ce  qui  doit  6tre  pay^,  276.  — 
Des  offres  et  consignation,  277.  —  Des  effets  du  paiement, 
277. —  Imputation  des  paiements,  277.  —  Preuve  du  paie- 
ment, 278.  —  De  la  dation  en  paiement,  278.  —  Definition, 
278.  —  Des  effets  de  la  dation  en  paiement,  279.  —  Que 
decider  au  cas  oti  le  cr^ancier  est  evince  de  la  chose  don- 
nee  en  paiement  pro  alio,  279.  —  II.  De  la  novation,  280. 

—  Definition,  280.  —  Utilite  de  la  novation,  280.  —  Con- 
ditions necessaires  pour  operer  une  novation,  281.  —  II 
y  en  a  quatre,  savoir  :  —  1*>  le  consentemont  des  parlies 
et  leur  intention  de  creer  de  nouveaux  rapports  juridiques 
(animus  novandi),  282;  —  2»  une  stipulation  valabl6, 283; 

—  3«  une  obligation  preexistanle  et  valable  (idem  debi- 
tum),  284;  —  4<*  un  element  nouveau  etablissant  une  dif- 
ference entre  la  nouvelle  obligation  et  Tobligation  primi- 
tive (filiquid  novi),  285.  —  Dc  quelles  manieres  s'opore  la 
novation,  285.  —  De  trois  manieres  :  —  !•  par  change- 
ment  de  dctte,  sans  changement  de  parlies,  285;  —  2»  par 
changement  de  debiteur,  sans  changement  de  creaocier, 
288;  — '3«  par  changement  de  creancier,  sans  changement 
de  debiteur,  288.  —  Des  effets  de  la  novation,  290.  —  IIT. 
De  la  remise  civile  de  la  dette,  291.  —  Definition,  291.  — 
Formes,  291.  —  Diverses  especes  de  remise,  291.  —  Re- 
mise per  ass  et  libram,  291.  —  Definition,  291.  —  Intend  ue 
d*application,  291.—  Acceptilation,292.—  Definition,  292. 
— Analogies  entre  TacceptUation  etle  paiemeDt,292. — Id, 
differences,  292.  —  Paralieie  entre  Tacceptilation  el  la  sti- 
pulation, 293.  —  Paralieie  entre  I'acceptilation  ct  le  pacte 
de  non  petendo,  294.  —  De  la  stipulation  Aquilienne,  295. 

—  Expensilation,  296.  —  Definition,  296.  —  Formes  k 
suivre,  296.  —  Application,  296.  —  Du  mutuel  dissenti- 


518  TABLE  DES  TITRES. 

ment,  296.  —  Definition,  296.  —  Gas  d'application,  296.  — 
Observations,  297.  —  IV.De  la  perte  de  la  chose  due,  298. 
—  V.  De  la  confusion,  299.  —  VI.  Du  concours  de  deux 
causes  lucratives,  300.  —  VII.  De  la  capitis  deminutio, 

300.  —  VIII.  De  la  mort,  300.  —  IX.  Du  laps  de  temps, 

301.  —  X.  De  la  compensation,  301. 


LIVRE  QUATRIEME 

TITREI 

Des  obligations  qui  naissent  d'un  delit 302 

Definition  du  d^lit,  302.  —  Division  des  delits,  302  :  —  d^Uts 
publics  et  debits  privds,  302.  —  Des  principaux  delits  pri- 
▼es,  303.  —  Du  vol,  303.  —  Definition  et  etymologic,  303. 

—  Conditions  exigees  pour  qu'il  y  ait  vol,  304.  — II  faut : 

—  qu*il  y  ait  contrectatio  rei,  304;  —  que  cette  eonireeta- 
tio  soit  fraudulosa  et  invito  domino ,  305;  —  que  cette  con- 
trectatio soitfaite  lucri  fadendi  gratia,  307. — Des  di verses 
especes  de  vol,  307 :  —  volmanifette,  307;  — vol  non  mani- 
feste,  308;  —  vol  conceptum,  308;  —  vol  oblatum,  308;  — 
vol  prohibitum,  309;  —  vol  non  exhibitum,  309.  —  Droit 
de  Justinien,  309.  —  Des  actions  qui  naissent  du  vol,  309. 

—  Actions,  civiles  :  —  !•  la  revendication,  310;  —  2«»  la 
eondictio  furtiva,  310;  —  Action  penale  :  Taction  furti, 
311.  —  Quel  est  le  montant  de  la  condamnation  pronon- 
cee  par  Taction  furti,  311.  —  Quelle  est  Tunite  qui  doit 
etre  quadrupiee  ou  doubiee,  311.  —  A  qui  est  donn^e  Tac- 
tion furti,  312.  —  Contre  qui  est  donnee  cette  action,  314. 

—  Des  complices,  314.  ' —  Conditions  necessaires  pour 
qu'il  y  ait  complicite,  314.  —  Du  vol  commis  par  un  es- 
clave,  par  un  flls  de  famille  ou  par  Tun  des  epoux,  315. 

—  Du  judicium  extraordinaHum,  315. 

TITRE  II 

Des  biens  enleves  par  violence 316 

Definition,  316.  —  De  Taction  bonorum  vi  raptorum,  316.  — 
Analogies  entre  Taction  bonorum  vi  raptorum  et  Taction 
furti,  316.  —  Id.  differences,  317.  —  De  Taction  publiqqe 
de  la  loi  Julia  de  vi  privata,  319. 


TABLE  DES  TITRES.  51^ 


TITRE  III 

De  la  loi  Aquilia 320 

OrigiDe  de  cette  loi,  320.  —  Premier  chef  de  la  loi  Aquilia 
320.  — :  Objet  de  ce  premier  chef,  320.  —  Qu'entead-on 
par  le  mot  injuria,  321.  —  Quel  est  le  montant  de  la 
condamDatioQ  port6e  par  ce  premier  chef,  322. —  De 
Taction  de  la  loi  Cornelia  de  sicariis,  323.  —  Deuxi^me 
chef  de  la  loi  Aquilia,  324. —  Objet  de  ce  second  chef,  324. 

—  Montant  de  la  condamnation  port^e  par  ce  chef,  324. 

—  Troisi^me  chef  de  la  loi  Aquilia,  324.  —  Objet  de 
ce  troisi^me  chef,  324.  —  Montant  de  la  condamnation 
port6e  par  ce  chef,  325.  —  Observations  commuaes  au 
premier  et  au  troisi^me  chef  de  la  loi  Aquilia,  325. — 
Observations  communes  aux  trois  chefs  de  la  loi  Aqui-- 
Ha,  327. 

TITRE  IV 

D  ES  INJURES 32T 

Diff^rents  sens  du  mot  injuria,  327.  —  De  quoi  pent  r6sul- 
terTinjure,  328. — Conditions  constitutives  du  d61it  d*in- 
jure,  328.  —  Combien  de  personnes  peuvent  dtre  inju- 
ries k  I'occasion  d'une  seule  injure,  328.  —  Contre 
qui  est  donn^e  Taction  d'injures,  331.  —  Quelle  est 
la  peine  de  Tinjure,  331 .  —  Des  diverses  esp6ces  d'in- 
jures,  332.  —  Injures  simples  et  injures  atroces,  332.  — : 
Intdr^t  de  la  distinction  des  injures  en  injures  simples 
et  en  injures  atroces,  332. —  Action  criminelle  contre 
Tinjure,  333.  —  Extinction  de  Taction  d'injure,  333. 

TITRE  V 

Des  obligations  qui  naissent  comme  d*un  delit 334 

Quand  les  obligations  naissent  comme  d'un  d^lit,  334.  — 
Diverses  hypotheses  d'obligations  n^es  comme  d'un 
d61it,  334.  —  Cas  ofi  le  juge  a  fait  le  proems  sien,  334. 
—  Gas  oil  Ton  a  jet^  ou  r^pandu  quelque  chose  qui  a 
cause  un  prejudice  ^  autrui,  335.  —  Cas  oil  Ton  a  pose 
ou  suspendu  des  objets  d'une  maniere  perilleuse  sur  la 
voie  publique,  336.  —  Cas  oil  un  vol  a  ete  commis  dans 
un  navire,  dans  une  auberge  ou  dans  une  ecurie,  336. 


523  TABLE  DES  TITRES. 


TITRE  VI 

Des  actions STi 

Dlverses  signiflcations  du  mot  action,  337.  —  Des  divers 
syst^mes  de  procMurc  succossivemeDt  eo  usage  k  Rome, 
338.  —  Caract^re  commun  de  la  procedure  par  les  ac* 
lions  de  la  loi  ot  de  la  procedure  par  les  formules,  338. 
—'  Des  magistrals,  338.  —  Des  jugcs,  340.  —  De  la  com- 
pdteoce  des  magistrats,  343.  —  Competence  gen^rale, 
343. — Competences  sp^ciales,  344. — I.  Des  actions  de  la 
loi,  345.  -*  Caraciere  particulier  des  actions  de  la  loi, 
345.  —  De  Taction  tueramenti,  345.  —  De  la  judicit  pot- 
iulatio,  34G.  —  De  la  eondictio,  346.  —  De  la  mantu  i»- 
jeciio,  346.  —  De  la  pignorit  capio,  348.  —  II.  Syst^me 
de  la  procedure  formulaire,  348.  —  Caract^re  essentiel 
du  syteme  formulaire,  349.  —  Procedure  in  jure,  350. — 
Formalites  qui  precedaient  la  delivrance  de  la  formule, 
350. —  Parties  principales  dont  se  composait  une  for- 
mule, 350.  —  Parties  acccssoires,  352.  —  De  la  litis  con- 
testatio,  352.  —  DeOnition,  352.  —  Etymologic,  353.  ~ 
Effets,  353.  —  Ressemblancc  ontre  la  litit  eonteslaiio  et 
Ja  novation,  354.  —  DiHerences,  354.  —  Consequences 
d'une  erreur  commise  dans  la  formule,  355.  —  Plus- 
petition,  355.  —  De  combien  de  manieres  elle  pouvait 
se  commettre,  356.  —  Innovations,  357.  —  Minus-peti- 
Ho,  358.  —  Aliud  pro  alio,  358.  — Procedure  in  judieio, 
358.  —  CautcB  eolleclio,  358  ;  —  Preuve,  358  ;  —  Plaidoi- 
ries,  359  ;  —  Sentence,  359.  —  Voies  d*execu11on,  359. 

—  Deiai  pour  executer,  359.  — Action  judicati,  360.  — 
Execution  sur  la  personne,  360.  —  Id,  sur  les  biens,  3G0. 

—  Voies  de  recours,  360.  —  Nullite  de  la  sentence,  560; 

—  Revocatio  in  duplum,  361 ;  —  Bettitutio  in  integrum, 
361 ;  —  Appel,  361.  —  III.  Procedure  extraordinaire, 
361.  —  Division  des  actions,  364.  —  Premiere  division. 
Actions  reelles  (in  rem),  actions  personnelles  (in  per- 
sonam), 365.  —  Sens  exact  des  mots  in  rem  et  in  per- 
sonam, 366.  —  Interet  pratique  de  cette  division  des 
actions,  367.  —  Actions  civiles  in  rem,  367  :  —  1*  la  re- 
vendication,  367 ;  —  2«  la  petition  d'heredite,  370 ;  — 
3<>  Taction  confessoirc,  374  ; —  4*  Taction  negatoire,  375. 

—  Actions  civiles  in  personam,  377.  —  Deuxieme  divi- 
sion. Actions  civiles,  actions  honoraires  ou  pretoriennes, 
378.  —  Actions  in  rem  pretoriennes,  378  :  —  1*»  action 
publicienne,  378 ;  —  29  action  rescisoire  de  Tusucapion 
ou  contraire  d  la  publicienne,  383 ;  —  3<^  action  pau- 


TABLE  DES  TITRES.  521 

lienne,  385 ;  —  i^  action  servienne  et  action  quasi-scr- 
vienne  ou  hypoth^caire,  388.  —  Actions  in  personam 
pretoriennes,  395  :  —  action  constitutce  peeunioe,  395  ; — 
eiciioxi  reeeptitia,  396. — Difft^rences  entre  Taction  reeepti- 
tia  et  Taction  pecunia  congtHutoB,  396.  —  Fusion  des 
deux  actions,  397.  —  Effets  du  constitut,  397.  — Action 
de  jurejurando,  399.  —  Des  actions  pr^judicielles,  401. 

—  Quelles  ^taient  les  principales  actions  prejudicial les, 
401 :  —  action  pr^judicielle  relative  k  la  liberty  ou  causa 
liberalise  402 ;  —  action  pr^judicielle  relative  k  Ting6- 
nuite,  403  ;  —  action  pr^judicielle  relative  k  la  question 
de  filiation  et  de  paternite,  403.  —  Ck>ntestation  de  T^tat 
d*une  personne  apr^s  la  mort  de  cette  personne,  404. 

—  Des  actions  mixtes,  tam  in  rem  quam  in  personam, 
404 ;  —  action  eommuni  dividundo,  404 ;  —  familioB  er- 
ciseundfB,  404;  —  finium  regundorum,  405,  429.  —  En 
quel  sens  les  Institutes  ont-elles  pu  dire  que  des  actions 
etaient  tam  in  rem  quam  in  personam,  405.  —  TroisUme 
division.  Actions  in  jii«,  actions  in  factum,  407.  —  Cor- 
relation entre  les  actions  in  jus  et  in  factum  et  les  ac- 
tions civiles  et  pretoriennes,  408.  —  Inter6t  de  cette 
division  des  actions,  408.  — Quatri^me  division.  Actions 
persecutoires  de  la  chose,  persecutoires  de  la  peine, 
persecutoires  de  la  chose  et  de  la  peine  ou  mixtes,  409. 
— Interet  de  cette  division  des  actions,  410. — Cinquiime 
division.  Actions  au  simple,  au  double,  au  triple,  au 
quadruple,  412.  —  Sixiime  division.  Actions  de  droit 
strict,  actions  de  bonne  foi,  actions  arbitraires,  414.  — 

—  Differences  entre  les  actions  de  droit  strict  et  les  ac- 
tions de  bonno  foi,  415.  —  Quelles  etaient  les  actions 
de  droit  strict,  417.  —  Quelles  etaient  les  actions  de 
bonne  foi,  419.  —  De  Taction  en  restitution  de  la  dot, 
419.  —  Differences  entre  Taction  rei  tucorias  et  Taction 
ex  stipulatu,  420.  —  Actions  arbitraires,  424.  —  Manus 
militaris,  425.  —  Principales  actions  arbitraires,  425.  — 
Action  a4  exhibendum,  426.  —  Action  quod  melus  causa, 
426. —  Action  de  dolo,  427.  —  Action  de  eo  quod  certo 
loco,  428.  —  Action  finium  regundorum,  429.  —  Action 
paulienne,  429.  —  Action  noxale,  429.  —  Septihne  divi" 
siofi.  Actions  oil  le  demandeur  pent  obtenir  tout  ce  qui 
lui  est  dft,  actions  oil  il  n'obtient  que  moins,  430.  — 
Du  benefice  de  competence,  430.  —  A  quelles  person nes 
appartenait  ce  benefice,  430.  —  Calcul  des  facultes  du 
defendeur,  431.  —  ^GfTets  de  ce  benefice,  431.— De  la 
compensation,  432  :  — « Avant  Justinien,  433 ;  —  sous 
Justinien,  433. 


822  TABLE  DES  TITHES. 


TITRE  VII      • 

DeS  actions  DONN^ES  a  RAISON  DES  CONTRATS  PASSES  AVEC  CEUX 

QUI  SONT  SOUS  LA  PUISSANCE  d'aUTRUI 439 

Combien  de  sortes  d'actions  indirectes  peut-on  avoir  con- 
tre  le  p^re  ou  le  maltre  d,  raisoa  des  obligations  con- 
tract^es  par  le  fils  ou  resclave,  439.  —  Action  quod 
JUS8U,  440.  —  Action  exercitoire,  440.  —  Action  insti- 
toire,  440.  —  Extension  apport^e  aux  actions  exerci- 
toire  et  institoire,  441.  —  Action  tributoire,  442.  —  Ac- 
tion de  peculio,  443.  —  Action  de  in  rem  verso,  444.  — 
Du  choix  accord^  au  cr^ancier  entre  ces  diverses  ac- 
tions, 444.  —  Differences  entre  les  engagements  pris  par 
un  esclave  et  ceux  pris  par  un  fils  de  famille,  445. — 
Du  s^natus-consulte  Mac^donien,  446.  —  Gas  d'applica- 
tion  de  ce  s^natus-consulte,  446. — Exception  qui  en 
r^sulte,  447. 

TITRE  Vm 

Des  actions  noxales 447 

Qu'est-ce  que  Taction  noxale,  447.  — Mur  quel  principe 
reposait  cette  action,  447.  —  Garact^res  de  cette  action, 
448.  —  Centre  qui  se  doonait  Taction  noxale,  448.  — 
De  quelle  mani^re  et  k  quel  moment  se  faisait  Tabandon 
noxal,  450.  —  Effet  de  cet  abandon,  450.  —  Gas  dans 
lesquels  cet  abandon  ne  pouvait  6tre  fait,  450.  —  R6for- 
mes  en  mati^re  d'abondon  noxal,  451« 


TITRE  IX 

Du   DOKHAGE    CAUSE   PAR   UN  QUADRUPEDE 451 

Qu'est-ce  que  Taction  noxale  de  pauperie,  451.  — A  quels 
animaux  s'appliquait  cette  action,  452.  —  De  Taction 
introduite  par  T^dit  des  Miles,  452. 


TITRE  X 

Par  quelles  personnes  on  peut  agir  en  justice 45^ 

I.  Sous  le  syst^me  des  actions  de  laloi,  453. —  II.  Sousle 
syst^me  de  la  procedure  formulaire,  454.  —  IIL  .  Sous 
Justinien,  457. 


TABLE  DES  TITRES.  523 

TITRE  XI 

Des  satisdations 461 

Qu'est-ce  qu'une  satisdation,  457.  —  I.  De  la  satisdatipn 
avant  Justinien,  458.  —  II.  De  la  satisdation  sous  Jus- 
tinien,  460. 

TITRE  Xir 

Des  actions  perpetuelles  et  des  actions  temporaires  et 
de  gelles  qui  passent  aux  heritiers  ou  contre  les  he- 
ritiers 464 

Des  actions  perpetuelles  et  des  actions  temporaires,  461. 

—  I.  Dans  le  droit  ancien,  462.  —  II.  Dans  le  droit  du 
Bas-Empire,  463.  —  De  la  dur^e  des  instances,  464.  — 
Des  actions  qui  passent  aux  h^ritiers  du  cr^ancier,  465. 

—  Des  actions  qui  se  donnent  contre  les  h^ritiers  du 
d^biteur,  466.  —  EfTetde  la  litis  eontestatio,  relativement 
aux  actions  qui  ne  sont  point  transmissibles  aux  h^ri- 
tiers  OU  contre  les  Writiers,  466. 

TITRE  XIII 

Des  EXCEPTIONS 467 

Notions  g6n6rales,  467 : — Defense; — exception,—  prce- 
scriptio,  469.  —  Division  des  exceptions,  470:  —  1°  A.  rai- 
son  de  leur  origine  :  —  exceptions  du  droit  civil,  470  ; 

—  exceptions  du  droit  pr6torien,  470  ;  —  2»  i  raison  de 
lour  nature :  —  exceptions  in  rem  ou  rei  eohcerentes,  472 ; 

—  exceptions  in  personam  ou  personce  eohcerentes,  473  ; 

—  3"  4  raison  de  leur  dur^e :  —  exceptions  perpetuelles 
et  p^remptoires, — exceptions  temporaires  et  dilatoires, 
473 ;  —  4»  jX  raison  de  leur  but,  475. 

DE  L*EXCEPTI0N  rei  JUDICATA 47& 

Qu*est-ce  que  cette  exception,  476.  —  Fondement  de  cette 
exception,  476. — A  quelles  conditions  elle  est  admise,  476. 

.  —  Quelle  est  I'^tendue  des  effets  produits  par  cette  excep- 
tion, 476.  —  De  I'exception  rei  in  judicium  deductce,  479. 

TITRE  XIV 

Des  riSpliques 479 

Qu'est-ce  qu'une  r^plique,  479;  —  une  duplique,  480;  — 
une  triplique,  etc.,  480. 


554  TABLE  DES  TITRES. 

TITRE  XV 

DbS  INTER DITS 480 

Qu*csl-ce  qu'ua  inlerdit,  480.  —  Hlstorique,  481.  —  Diffe- 
rence enlre  rinterdit  et  TactioQ,  481.  —  Division  des 
inteMits,  482.  —  I.  Des  interdits  proliibitolres,  restitu- 
toires  et  cxhibitoires,  48i.  —  Importance  de  cette  divi- 
sion dc8  interdits,  483.  —  II.  Des  inteMits  non  posses- 
soires  et  des  interdits  possessoires,  483.  —  Interdits 
non  possessoires,  484.  —  Interdits  possessoires,  484.  — 
A.  Interdits  adipiteendo!  potseaionii,  484  :  —  l^interdii 
quorum  bouorum,  485;  —  2*  interdit  posteMorium  i-l 
iniordit  Mdorittffi,  486;  —  3*  interdit  Salvien,  486;  — 
4*  interdit  quod  legatorum,  488;  —  5*  interdit  frauda'o- 
rium,  488.  —  B.  Interdits  retinenda  possessionit,  480  : 

—  1*  interdit  uti  posiidetis,  489;  — 2*  interdit  ulru**'., 
491.    —  G.  Interdits  reeuperandcB  potsessionis,  492    . 

—  1*  interdit  unde  vi,  492;  —  2«  interdit  de  precari-f, 
494;  — -  3*  interdit  de  elandettina  po8ses$ione,  495.  — 
D.  Interdits  torn  adipiseendcB  quam  recuperandce  pos- 
tetiionis,  495  :  —  1*  interdit  quern  fundum,  495;  — 
2*  interdit  quam  hereditaiem,  495;  —  3^  interdit  quew 
utumfructum,  495.  —  III.  Des  interdits  simples  et  des 
interdits  doubles,  496.  —  IV.  Des  interdits  rdatifa 
auz  servitudes,  498.  —  Fin  de  la  procedure  des  inter- 
dits, 498. 

TITRE  XVI 

De  la  peine  des  plaioeurs  temeraires 498 

Par  quels  mo  yens  r^primait-on  la  t^merite  des  plaideurs 
sous  Justinien,  498.  —  Par  trois  moyens,  498 :  — 1«  par 
la  religion  du  serment,  499 ;  —  2«  par  une  peine  p^u- 
niairc,  499 ;  —  3'  par  la  crainte  de  Tinfamie,  500. 

TITRE  XVII 

De  l'ofpice  dc  jugb 500 

Qu'entend-on  par  ofOco  du  jugc,  500.  —  En  quoi  consistc 
I'omce  du  juge,  500. 

TITRE  XVllI 
Des  jugements  publics 501 


FIN  DE  LA  TABLE  DBS  TITRES  DU  TOME  DBUXIEME  BT  DEBNISK. 


TABLE  DES  M4TIERES 


DE  CE  VOLUME 


AsANDON  NOXAL,  447  ot  suiv. 
Absent,  121, 151  (note  3),  181. 
AccEPTiLATioN,  292  et  suiv. 
AccROissEMENT  61)  mati^re  de  pos- 
session de  biens,  55. 
Accusation  publique,  501.  —  Y. 

Poursuite  eriminelle. 
Acquisition  de  ]*h^r^it6  ab  in- 
testat,  6,  7. 
en  mati^re  d'obligation,  272, 

273. 
par  adrogation,  62  et  suiv. 
—  V.  Adrogation. 
Actions,  128,  337  et  suiv. 

ad  exbibendum,  92,  310, 426. 

arbitraires,  424  et  suiv. 

ffistimatoria,  198. 

au  double,  327,  413. 

au  quadruple,  413,  414. 

au  simple,  327,  412. 

au  triple,  413. 

bonorum  vi  raptorum,  316 

et  suiv. 
civiles,  367  et  suiv.,  378. 
communi  dividundo,  230,257, 

404. 
conducti,  210,  211. 
confessoire,  374. 
constitutoe  pocuniiB,  395. 
controire  in  la  publicienne, 

383  et  suiv. 
dc  bonne  foi,  414  et  suiv., 
433.  —  V.  Bonne  foi. 


Actions  de  dol,  253,  427,  428.  — 

V.  DoL 
de  droit  strict,  414  et  suiv.. 

433. 
de  eo  quod  certo  loco,  428. 
de  r^dit  des  6diles,  452,  453. 
d'injures,297,  327  et  suiv.  — 

V.  Injure, 
de  in  rem  verso,  444. 
de  jurejurando,  399  et  suiv. 
de  la  loi,  338, 345  et  suiv. 
do  partu  agnoscendo,  403. 
de  pauperie,  451  etsuiv.  — 

V.  Pauperies. 
de  peculio,  443. 
directes,  439. 
cdilitienne,  452,  453. 
empti  ou  ex  empto,  197. 
en  revendication,  91, 92, 310, 

367  et  suiv.  —  V.  Reven- 
dication. 
exercitoire,  241,  440. 
ex  stipulatu,  123,  198,  199, 

420  et  suiv. 
familice  erciscundoe,  257, 404. 
finium  regundorum,  405, 429. 
furtl,  104,  297,  311  et  suiv., 

316  et  suiv. 
honoraires,  378  et  suiv. 
hypothteaire,  389  et  suiv. 
indirectes,  439. 
in  factum,  245,  250  et  suiv., 

326, 407  et  suiv.,  481. 
in  jus,  407  et  suiv. 
institoire,241,440 


526 


TABLE  DE8  MATIERES. 


Actions  intransmissibles  aux  h^- 
ritier8,466. 
judicati,  262,  360,  456,  457. 
locati,  210. 
mandati,  239. 
mixtes,  404  et  suiv.,  410. 
D^atoire,  375. 
noxale,  429,  447  et  suiv. 
paulienne,  385  et  suiv.,  429. 
pecunise  constitutae,  395  et 

suiv. 
perpetuelles,  461  et  suiv. 
pers^cutoires    de  la  chose, 

409. 
pers6cutoires  de  la  chose  et 

de  la  peine,  410. 
pers^cutoires   de  la  peine , 

409,  410. 
personnelles,  365  et  suiv., 

377,  395  et  suiv. 
preescriptis  verbis,  105,  245 
et  suiv.,  251  et  suiv.,  408, 
409. 
pr^judicielles,  401  et  suiv. 
pretoriennes,  378  et  suiv. 
pro  socio,  229,  230. 
publicienne,  378  et  suiv. 
quanto  minoris,  198. 
quasi  institoire,  442. 
quasi  servienne^  389. 
quodjussu,  440. 
quod  metus  causa,  426,  427. 
receptitia,  396  et  suiv. 
redhibitoire,  197,  198. 
r6elles,  365  et  suiv.,  378  et 

suiv.,  436,  437. 
rei  uxoriee,  420  et  suiv. 
rescisoire    de    I'usucapion, 

383  et  suiv. 
r^solutoire,  194. 
sacramenti,  345,  346,  349. 
servienne,  487,  388,  389. 
socii,  229,  230. 
tarn  in  rem  quam  in  perso- 

neun,  404  et  suiv. 
temporaires,  461  et  suiv. 
transmissibles,  465,  466. 


Actions  tributoire,  442,  443. 
venditi  ou  ex  vendito,  197. 
utile,  455. 
—    V.    Conirais,   Obliga- 
tiont, 
Adoictio,  347,  360. 
Addictio  bonorum  libertatis  cau- 
sa, 66  et  suiv. 
Adoictio  in  diem,  195. 
Adition  d*heredite,  31,  135, 136, 

258.  —  V.  HerediU. 
Adjectiones,  352. 
Adjegtus  solut.  grat.,  276. 
Adjudication,  74,  352. 
Adopts,  14,  16,  21,  33,  38,  57. 
Adpromissio,  159. 
Adrogation,  62  et   suiv.  —  V. 
Acquisition    par    adroga- 
tion. 
Adstipulateur,  158,  324. 
Adversaria,  173. 
iERARioM,  2  (note   4),  61.  —  V. 

Fise. 
Affiches  de  la  vente,  73. 
Apfranchis,  37  et  suiv.,  43,  44, 
118,  499. 
citoyen  remain,  40. 
d6ditice,  41,  43. 
latin-junien,  40,  41,  43, 
V.  Affranchissements,  Asii- 
ffnatian  des  affranehis. 
Affranchisseuents,   66  et  suiv. 
—  V.  Affranchis,  Assignor 
tion  des  affranchis. 
Age,  149,  150. 
Agnats,  7  et  suiv.,  14,  15,  23  et 

suiv.,  27,  55,  56. 
AiEUL,  28. 
Aieule,  26. 

Ainesse  (Dr.  d'),  7  et  note  2. 
Alienation,  90  et  suiv.,  95. 
Aliud  pro  alio,  358. 
Anatocisme,  100. 

Animaux,  320  et  suiv.,  448.  —  V. 
Quadrup^des. 

ANTICHRi:SE,  115. 

Appel,  361,  364. 


TABLE  DES  MATIERES. 


527 


Apport  social,  223*  —    V.   So- 

ciete. 
Arbiter,  341. 
Abritrium,  424  et  suiv. 

ArCARIA  NOMINA,  173. 

Argent  monnayEjISS,  210. 
Argent ARins.  —  V.  Banquier, 
Arrhes,  183, 184. 
Ascendants,  57,  499. 
Assertor  libertatis,  403,  453. 
Assignation  des  apfranchis,  43, 

U.—Y.Affranchis,  Affran- 

chissemenU. 

AUBERGE,  337. 


Bail,  194.  —  V.  Louage, 
Banquier,  98,  167, 177,  433, 434. 
Benefice  de  cession  d'actions, 
130  (note  5),  165, 166,  167, 
277.   —    V.  Cession  d'ac- 
tions, 
de  competence,  430  et  suiv. 
de  discussion,  131,  132,  166, 

167,  237. 
de  division,   131,   132,   165, 
167,  276. 
Benefices  (Partage  des),  226  et 

suiv.  —  V.  Soci^te. 
BiENs  d.  venir,  391. 
presents,  391. 
vacants,  2  (note  4). 

BiSAIEUL,  28. 

Bonne  foi,  263,  369,  370.  — 
V.  Actions  de  bonne  foi, 
Mauvaise  foi,  Possesseur 
de  bonne  foi. 

Bonnes  mgeurs,  238. 

bonorum  emptor,  434. 

BoNORUM  possEssio.  —  Y.  Posses- 
sion  de  biens» 

BoNORUM  VENDiTio.  —  V.  Venditio 
bonorum, 

BoNORUM  VI RAPTORUM  actio,  216  et 
suiv. 

But  licite,  223. 


Gahier  des  charges,  74. 

Capitis  deminutio.  —  V.  Dewi- 

nutio  capitis. 
Captivite,  4,  5. 
Gas  fortuit,  265. 
Causa  liberalis,  402,  403. 
Caus^  collectio,  358. 
Cause  des  obligations,  87. 
Causes  lucratives,  300. 
Cautio  damni  infecti,  139.  —  V. 
Damnum  infectum. 
de  dolo,  138.  —  V.  DoL 
de  persequendo  servo  resti- 

tuendove  pretio,  138. 
de  rato,  142. 

judicatum  solvi,  458,  496. 
judicio  sisti,  350. 
legatorum,  140. 
rem  pupilli  salvam  fore,  141, 

142. 
rem  ratam  dominum  habitu- 
rum,  460,"  461.  , 
—  V.  Satisdations. 
Cautionnement,  159  et  suiv. 
Centumvirs,  341  et  suiv. 
Cessation  de  la  demeure,  272.-— 

V.  Demeure. 
Cession  d'actions,  130  et  note  5, 
165,  166,  167.  —  V.  Bene- 
fice de  cession  d'actions. 
Cession  de  biens,  360. 
Cession  de  creances.  — V.  Trans- 
port de  creances. 
Cession  in  jure,  110,  349,  450. 
Chirographa,  177,  178. 
Chose  d'autrui,  101  (note  1),  146, 
185. 
de  genre,  193. 
fongible,  96,  97. 
hors  du  commerce,  144, 145, 

186. 
incorporelle,  112,  390. 
litigieuse,  109, 110. 
Citoyen  romain,  120. 


528 


TABLE  DES  MATIERES. 


Clause  piNALE,  84,  85. 

CODET,  173. 

Cognation,  34  et  suiv. 
CoGNATs,  32  et  suiv. 

COGNITIONES  BXTRA0RDINAIIIA,338, 

361  et  suiv.,  498.  —  V.  Pro- 
eedure  extraordinaire » 
C  MONITOR,  241,455,459. 

COLLAT^RAUX,  59. 

COLLATIO    BONORUM,    17    et  SUiv., 

20,23. 
CoMMODAT,  96,  100  et  suiv.,  102 

et  suiv.,  313. 
CoMMUNAUTE,  257.  —  V.  Indivi- 

iion, 

GOMPARUTION  PERSONNELLE,  333. 

Compensation,  301,  432  et  suiv., 
471. 

judiciaire,  436. 

l^ale,  436. 
COMPiTENGE,  343,  34&. 
Complice,  314,  315. 
Conception  de  l'enpant,  4. 
Concubine,  60,  78. 
Condamnation  au  double,  108, 327, 
413.  • 

au  quadruple,  413,  414. 

au  simple,  327,  412. 

au  triple,  413. 
Condemnatio,  351. 

CONDICTIO,  346. 

causa  data,  causa  non  sc- 

cuta,  250,  251,  252. 
certi,  122,  175,  178,  418. 
certi  ex  mutuo,  91,  92. 
furtiva,  310. 
incerti,  122, 290. 
indebiti,  100,   258  et  suiv., 

284,  475. 
obcausamdatorum,  250, 251, 

252. 
sine  causa,  180. 
triticaria,  419. 
Conditions,  82  et  suiv.,  131, 153 

et  suiv.,  176,  239,  244, 260, 

286. 
affirmatives,  83. 


Conditions  casuelles,  83. 

coutraires  aux  mceurs,  84. 

illicites,  84,  154. 

impossibles,  84,  154. 

mixtes,  83. 

negatives,  83. 

potestatives,  83. 

r^solutoires,  83,  154. 

suspensives,  83, 153,^156. 
Condition  dans  la  VENTE,f74, 192, 

195,  193.  —  V.  Vente. 
Confiscation,  77,  332. 
Confusion,  299,  300. 
Conjoint,  60,  61,  315. 
Consentement  des   parties,    92, 

93,  182,2J9,  223,  282. 
Conservation,  189. 
Consignation,  277.  —  V.  O/fre*. 
GoNSTiTUT,  127  (note  4),   39.i  et 

suiv. 
Constructions,  222. 
Consul,  339. 

Contrainte  PAR  CORPS,  347,  330, 
364. 

CONTRATS,  87,  88. 

consensuels,  181  et  suiv. 
de  bonne  foi,   89,  102,  109, 

182,  2(6. 
de  droit  strict,  89,  102,  139, 

246,  247. 
innom^s,  96, 102,  105,  249  et 

suiv. 
litteris,  172  et  suiv.,  28i  ot 

note  1. 
re,  89  et  suiv.,  100  et  suiv. 
synallagmatiques  imparfuils, 

101. 
verbis,  117etsuiv. 
— V.  Obligatiom. 
Copromettant,  123  et  suiv. 
Corporations,  61. 
Corr^alite,  123  et  suiv.  — V.  ,)0- 

lidarite', 
CORREUS  debendi,  438. 
CosTiPULANT,  123  et  suiv. 
Creance,  79,  112,  200  et  suiv., 
391. 


TABLE  DES  MATlfiRES. 


529 


Creditor,  79. 

Crime  de  haute  trahison,  2. 
guratelle,  256. 
gurateur  de  faillite,  73, 


Damnum    infectum,    349.  — -   V. 
Cautio  damni  infeeti. 

DaT^ON  en  PAVEMENT,    278. 

Debitor,  79. 

Decemvirs,  341  et  note  2. 
Dedit,  183,  184. 
D^DiTicE.  —  V.  Affranchis. 
Deductio,  434. 
Defenses,  467. 
Defensor,  457. 
Defraudator,  434. 
Degres  de  cognation,  34  et  suiv. 
Degustation,  192. 
Delegation,  204,  288,  289. 
Delits,    88,   126,    302  et  suiv., 
344. 

priv6s,  303  et  suiv. 

publics,  302,  303. 
Demeure  (mora),  269  et  suiv.  — 

Y.  Cessation  de  la  demeure. 
Deminutio  capitis,  14,  17,  31,  32, 

6i,  232,  300. 
Demonstration  350. 
Denrees,  98,  99.  —  V.  Falsifica- 
tion de  denrees,  Prit  de  den* 
rees. 
D£poT,  100  et  suiv.,  105  et  suiv., 
235,  314. 

d'une  chose  litigieuse,  109. 

irr^gulier,  108, 109. 

miserable,  108. 

D^cossoirc,  108. 
Descendants,  57,  499. 

par  les  lilies,  20,  22,  33,  38, 
57. 
Desistement^  196. 
Detention  de  la  chose,  101,102. 
Devolution  en  mati6re  de  pos- 
sussion  de  biens,  55. 

II. 


Devolution  en  matiere  de  succes- 
sion, la,  14 ,  24 ,  28 ,  36,  55. 
—  V.  Succession. 

DiCTIO  DOTIS,  117. 

Diminution  de  t6te.  —  V.  Demi" 
nutio  capitis. 

DiSSENTIMENT  MUTUEL.  —  V.  Mu- 

tuel  dissentiment. 
Dissolution  de  societe,  231.  — 

V.  Societe. 
Distractio  donorum,  75,  76. 
DoL,  103,  104,  114,  241,  263,  369, 

435.  —  V.  Action  de  dot, 

Cautio  de  dolo. 
Dommages-inter£ts,  499. 
Dominium  ex  jure  Quiritium,  382i 

—  V,  Propriety  quiritaire. 

Translation  de  propriete. 
Donation,  96. 

propter  nuptias,  78. 
Dot,   19,  21,  78,  117,  118,  40i, 

419  et  suiv. 
Double  lien,  59. 
Ducenarii,  342. 
DuPLiQUEs,  352,  480. 


E 


Echange,  96,  188,  253. 

EcuRiE,  336,  337. 

Ediles,  452,  453. 

Edit  des  ediles,  452,  453.  • 

Edit  perpetuel,  462  (note  5). 

EdITIO  ACTIONIS,  350. 

Effets  de  la  bonorum  veuditio, 

75. 
de  la  dation  en  paycmcnt, 

279. 
de  la  demeure,  271,  272. 
de  I'hypoth^que,  392  et  suiv. 
de  la  litis  contestatio,  353, 

354,  363. 
de  la  novation,  290,  291. 
de  la  petition  d*h6r6dittS  372, 

373. 
de  la  prescription,  46 L 

3) 


530 


TABLE  DES  MATI&RES. 


Eppets  de  la  socidM,  228  et  suiv. 
du  constitut,  397. 
du  mandat,  240  et  suiv. 
du  payement,  277. 
EousBS,  262,  464.  —  Y.  Etablitie^ 

menti  religieux. 
EMANCiPig,  14,  16,  24,  33,  44,  56, 

57. 
Emphyt^ose,  113,  217  et  suiv., 

391. 
Enpants  naturels,  28,  30,  34,  60. 
Envoi  en  possession,  71  et  suiv. 
Erreur  dans  la  pormcle,  355  et 

suiv.  —  V.  Formule. 
Esclaves,  li3,  132  et  suiv.,  283, 
315,  329,  330,  332,  439,  445, 
446,  448  et  suiv. 
communis,  134,  135. 
d'autrui,  136,  330,  449. 
hereditarius,  135, 136. 
public,  1, 
EssAi  (vente  k  1'),  192. 
Estimatoire,  253  et  note  2. 
Etablissements    religieux,   464. 
—  Y.  Egliset,  Monasttret. 
Eviction,  189,  190. 
Exceptions,  171,  352, 467  et  suiv. 
cognitoria,  474  (note  1). 
de  dol,  435,  471,  472. 
justi  domini,  471. 
litis  dividuae,  474. 
nisi  bonis  cesserit,  471,  472. 
non  numerator  pecunioe ,  178 

et  suiv. 
pacti  conventi,  473,  474. 
procuratoria,  474. 
quod  facere  potest,  473. 
quod  metus  causa,  472. 
rei  in  judicium  deductse,  128, 

479. 
rei  judicatce,  476  et  suiv. 
rei  residuse,  474. 
restitutce  hereditatis,  471. 
si  non  et  illi  solvendo  sint^ 
471. 
Execution  des  jugements,   359, 
360,  364. 


Execution  des  jugements  but  les 
biens,  360,  364. 

sur  la  personne,  360,  364. 
EXPENSILATION  ,    126,     174,    175, 

296. 
Ezpromissio,  288,  399. 
Extinction  de  la  dette,  272. 

de  I'emphyt^ose,  220,  221. 

de  rhypoth^que,  394,  395.  ' 

de  robligation,  273  et  suiv. 

de  la  superficie,  222. 

du  louage,  214,  215,216,217. 


Falsipication  de   denrees,  325. 

—  Y.  Denrees, 
Faute,  104,  106,  107,   114,  241, 

263  et  suiv. 
Femme,  8,  15,  20,  22,  24,  25  et 

suiv.,  33, 43,  57, 150,168  et 

suiv. 
affranchie,  38,  40,  44,  76. 
Fideicommis,  262. 
Fidejusseurs,  160  et  suiv.,  236, 

286,  287,  299,  438,  471.  — 

Y.  FidSjussion. 
Fidejussion,   162  et  suiv.,   167, 

168,  277,  399.  —  V,  Fidd- 

jusseurs. 
FiDEPROMissio,  160  et  suiv.  —  Y. 

Fidepromisso  res, 
FiDEPROMissoRES,  301,  402,  462. 

FiDUCIE,  110. 

Filiation,  403. 

FiLS  DE  pamille,  1,  315,329,333, 

336,  439,  445  et  suiv.,  448, 

451. 
Fisc,  2  et  note  4,  61,  438.  —  V. 

^rarium, 
FoNDS  provinciaux,  381,  382. 
Forme  de  la  stipulation,  151  et 

suiv.  —  Y.  Stipulation. 
FoRMULEs,  338,  349  et  suiv.  —  Y« 

Erreur  dans  la  formvle, 
formule  rutilienne,  455  (ootc  1). 
Forum  rei,  343. 


TABLE  DES  MATlfiRES. 


531 


Fou,  6,  7,  151. 

Frais,  499. 

Freres  consanguins,  59. 

germains,  57,  58. 

utdrins,  59. 
Fruits,  271. 


Gage,  100  et  suiv.,  110  et  suiv., 
277.  —  V.  HypoMque, 

Gains,  226  et  suiy. 

Garantie,  189,  190. 

Gens,  10  et  suiv.  —  V.  Gentiles. 

Gentiles,  9  et  suiv.  —  V.  Gens, 

Gestion  d'affaires,  164,  254  et 
suiv. 

Gouverneur  de  provinces,  340. 

Gratuity,  102,  105,  234. 


Her^dit^,  258,  299,  370.  —  V. 

Adition  d'he'rSdite'. 
Heredity  ab  intestat,  1  et  suiv. 

future,  185. 

jacente,  135, 136. 

legitime,   1   et  suiv. 

—  V.  Succession. 
HeriStiques,  59. 

H^RITIERS  AB  intestat,  1  Ot  SUiv. 

siens,  3  et  suiv.,  16  et  suiv., 

27. 
n^essaires,  6. 
Homme  libre,  136. 
honoraires,  234. 
Htpotheque,  111,  112,  194,  277, 
383,  392  et  suiv.,  461. 
l^ale,  394. 
tacite,  394,  423. 

—  V.  Gage,  Indivisibility 
de  Vhypothique, 


Immbuble,  102, 105, 109, 112. 
Imperium,  3i0. 


Imperium  merum,  340. 

mixtum,  340,  481. 
Impots,  438. 
Impubere,  26,  27,  149. 
Imputation  des  paiements,  277. 
Incapacitis,  149  et  suiv. 
Ingessibilite  des  creances,  206. 
Incompetence,  344. 
Indivisibilitjb    de   l'hypotheque, 

394.  —  V.  Hypotheque, 
Indivisibility  des  obligations,  87. 
Indivision,  257.  —  V.  Commu- 

naute. 
Indu  (Paiement  de  l'),  258. 
Infamie,  500. 
Infans,  149. 
Infantia,  149. 
Ingenuite,  403. 
Injure,  327  et  suiv. 

atroce,  329,  332. 

grave,  329,  332. 
—  V.  Action  d^injures. 
Injuria,  321. 

Instances  (Duree  des),  464,  465. 
Intentio,  351. 
Intention  des  parties,  282. 
Intercession  des  femmes,  168  et 

suiv. 
Interdits,  151,  480  et  suiv. 

adipiscendse      possessionis , 
484  et  suiv. 

de  clandestina  possessione, 
495. 

de  precario,  105,  491,  495. 

de  superficiebus,  222. 

doubles,  497. 

ezbibitoires,  483. 

fraudatorium,  488. 

Don  possessoires,   483,  484. 

possessoires,  113, 483  et  suiv. 

possessorium,  486. 

prohibitoires,  482. 

quam  hereditatem,  495. 

quasi  Salvien,  488. 

qucm  fundum,  495. 

quern  usumfructum,  495. 

quod  legatorum,  488. 


»32 


TABLE  DES  MATI^RES. 


Interdits  quorum  booorum,  485. 

rccuperand(e    possessionis , 
49i  ct  suiv. 

rclatifs  auz  servitudes,  498. 

restitutoiret,  482. 

retincndfe  possessionis,  480 
et  suiv. 

Salvieo,  486,  487. 

sectorium,  486. 

simples,  496  et  suiv. 

tarn  adipisceadnn  quam  recu- 
perandtc  possessionis,  495. 

undo  vij  49i  ct  suiv. 

uti  possidetis,  489,  493. 

utrubi,  49i,  493. 
Inteh^tsde  sommes,  190. 
ixter^ts  moratoires,  271. 
Inter£ts  usuraires,  99, 116. 


Jet  de  corps,  335,  336. 

deliquide,335,  336. 
judicis  postulatio,  .346. 
Judicium  extraordinaridm,  315. 

imperio  contincns,  128,  465. 

legitimum,  128,  465. 
Juges,  334,  335.  340  et  suiv.,  342. 
JuGEMENT.  —  V.  Sentence, 
Jugements  publics,  501. 
jusjurandum  liberti,  118. 
Jus  liberorum,  26. 

Jus  OPFERENDiB  PECUNIAE,  393. 
Jus  POSTLIMINII,  5. 


Langue  latine,  120. 

Laps  de  temps,  301. 

Laudatio  auctoris,  368. 

Legs,  262. 

Lesion,  196,  197.  • 

Lex  commissoria,  115,  et  note  2, 

195. 
Libellus  coxventionis,  362. 
Liberte,  402,  403. 
Lignes  de  parent^,  34,  35. 


Litis  contest atio  ,  352  et   suiv., 

363,  368  et  suiv.,  466. 
Litis  denunciation  350. 
LivHAisoN,  189,  191. 
Locations  perpetuell£s,  217,218. 
Loi  iEbutia,  349. 
Apuleia,  161 . 
Aquilia,   262,   320    et   suiv., 

335,  337. 
Calpurnia,  346. 
Cicereia,  160, 168,  462. 
Cincia,  471. 
Cornelia  de  sicariis,  168, 323, 

332. 
des  Douze  Tables,  3  et  suiv., 

25,  29,  37,  331,  452. 
Furia  de  sponsu ,  161 ,  162, 

347. 
Hostilia,  454. 
Julia,  2  (note  4),   349,    471, 

494. 
Julia  do  vi  privata,  319,  320. 
Julia  repetundarum,  462. 
Papia-Poppeea,  39  et  suiv. 
Publilia,  347. 
Lois  caducaires,  39,  40. 
LouAGB,  102,  207,  218  ct  suiv. 
de  choses,  207,  211  et  suiv. 
d*ouvrage,  208,  215  et  suiv. 
de  services,  207,  208.  21S  et 
suiv. 
—  V.  SouS'loeation. 


Magister,  73. 
Magistrats,  338  et  suiv. 

infigrieurs,  340. 
Mancipation,  110,  450. 
Mancipium,  451. 

Mandat,  94,  164,  234   et  suiv., 
255. 

g^n^rol,  238. 

judiciaire,  241. 

special,  238,  239. 

MaNDATUM      PBCUNI.«      CRBbEND.fi, 

167,  168. 


TABLE  DES  MATlftRES. 


S33 


Manus,  62.    . 

Manus  injectio,  346. 

Manus  militarise  425,  437. 

Mari,  171. 

Mauvaise  poi,  92,  263.— V.  Bonne 

foi,  Po8se$seur  de  mauvaise 

foi. 
Mere,  25  et  suiv.,  33.r 

MiLITAIRE,  447. 

Minus-petition,  357,  358. 
MiNUTio  CAPITIS.  —  V.  Deminutio 

capitis. 
Modes  d'agquisition  de  la  bono- 

rum  possessio,  53,  54. 
Monasteres,  262.  --  Y.  Etablisse- 

ments  religieiue, 
MoRT,221,231,243,300,333,  404. 
MuETS,  121, 151  (note  3). 

MUTUEL  CONSENTEMENT,  215. 
MUTUEL  DISSENTIMENT,     296,    297. 

MuTui  DATio,  90  et  suiv. 
MuTuuM,   89  et  suiv.,  108,  109, 
125,  247,  258  et  suiv. 


IV 


Nauticum  foenus,  98  et  note  1, 

99. 
Navire,  336,  337. 
Nexum,  119. 
Nomina  arcaria,  173. 
Nomina  transcriptitia,    173    et 

suiv.,  283. 
NoN-DE VOLUTION,  7,  9  et  note  1. 

NON-PAYEMENT,  221. 
NON-REPRBSENTATION,  8. 

Novation,  233,  280  et  suiv.,  354, 
355. 

NULLITlS  DE  LA   SENTENCE,  360.   — 

V.  Sentence. 


Objet  DE  l'obligation,  80. 
Objet    des   stipulations,  143  et 
suiv. 


Objet  licite,  148. 
Obligations,  78  et  suiv. 

accessoires,  82, 162  et  suiv. 

alternatives,  85. 

avec  clause  pdnalo,  84,  85. 

avec  modalit^s,  82. 

civiles,  80. 

comme  d'un  contrat,  253  et 
suiv. 

comme   d'un   ddlit,    334  et 
suiv. 

consensuelles,  181  et  suiv. 

corj'^ales,  86. 

divisibles,  87. 

honoraires  ou  pr^toriennes, 
81. 

indivisibles,  87. 

litt(^rales,  172  et  suiv. 

naturelle,  81,  82,  110,  248, 
260,  284, 297,  438,  447, 

principales,  82. 

pures  et  simples,  82, 

solidaires,  86. 

verbales,  117  et  suiv. 
—  V.  Contrats. 
Office  du  juge,  500. 
Offices,  112. 

Ofpres  et  consignations,  272, 277. 
OuBLi  DE  l'injure,  333. 

Ouy^RTURE    DE    LA    SUCCESSION,    4 

(note  2).  —  V.  Succession, 


Pactes,  245. 

adjoints,  246. 

commissoire,  115, 195. 

d'antichr^se,  115. 

de  d^sistement,  196. 

de  non  petendo,  294,  473. 

de  r^m^r^,  195,  196. 

de  retrovendendo,  195,  196. 

Isolds,  248. 

legitimes,  246. 

nus,  248. 
Pardon  de  l'injurb,  333.  —  V. 
Injure. 

30. 


534 


TABLE  DES  MATlflRES. 


Parente  servile,  36,  38  et  suit. 
Partaoi  de  succession,  7. 
par  souche,  6,  57. 
par  tdte,  6,  38. 
Paternity,  403. 
Patron,  37  et  soiv.,  499. 
Parts  (Reolement  des),  226  et 

suiv. 
Paupbries,  451    et   suiv.  —  V. 

Action  de  pauperie. 
Patement,  127,  274  et  suiv.,  292 
et  suiv.  —  V.  Indu  (Paye" 
ment  de  V). 
Pecule,  19. 
Pedanei,  343. 
Peine  des  plaioeurs  t^m^raires, 

498  et  suiv. 
Peine  do  talion,  331. 
Pension  alihentaire,  438. 

PftRE,  27. 

PlfcR^GRINS,  14, 16, 177. 

PEREMPTION  d'iNSTANCE,  465. 

psrsonnalite  civile,  ^4. 
Pkrsonnes     illustres,    30,     99 

(note  4),  333. 
Personne  sui  juris,  1. 
Perte,  129,  186,  189,  214.  220, 

221,232,298. 
Pertes  sogiales,  226  et  suiv. 
Petition  d'heredite,  370  et  suiv. 
Petitio  hereditatis  possessoria, 

485,  486. 
Petits-enpants,  30. 
Pionoris  capio,  348. 
Plaideurs  temeraires,  498  et  suiv. 
Plaidoirie,  359. 

Plus-petition,  355  et  suiv.,  475. 
Pontife,  339  (note  1),  341  et  note  1. 

POSSESSEUR  DE  BONNE  FOI,  330,  331, 

369,  370. 
de    mauvaise    foi,    370. 
—  V.  Bonne  foi,  Mauvaise 
foi. 
Possession,  368,  369,  371. 
int^rimaire,  369,  372. 
Possession  de  biens,  18, 19,  45  et 
suiv. 


Possession  de  biens  ab  intestat, 
48  et  suiv. 
contra  tabulas,  22,  48,  55. 
cum  re,  51, 55. 
decretalis,  52,  53. 
edictalis,  52,  53. 
extraordinaire,  50. 
secundum  tabulas,  48,  55. 
sine  re,  51,  55. 
'  testamenteiire,  48,  55. 
turn  quern  ex  familia,  49. 
unde  cognati,  20,  32,  35,  49. 
unde  cognati  manumissoris, 

50. 
unde  decern  personee,  49. 
unde  liberi,  16,  17,  21,  48. 
unde  legitimi,  28,  29,  31,  32. 

35,  48. 
unde  patronus  et  patrona,  49. 
unde  vir  et  uxor,  49. 
uti  ex  legibus,  55. 
Posthume,  4. 
Postulatio  actionis,  350. 
POURSUITE  criminelle,  315,  319, 
323,  333,  501.  —  V.  Aecu- 
saiion  criminelle. 
PRiEDICATIO,  161, 168. 

Prjejuoicia,  470  (note  1). 
PRiESCRiPTioNES,  352,  469,  478. 
Precaire,  104, 105, 194,253,  490. 
Pr^fiSrence  (Dr.  de),  392  et  suiv., 

423. 
Prescription,  112, 127,  129,  221. 

de  quarante  ans,  464. 

longi  temporis,  383. 

trentenaire,  463. 
Presohption  legale,  226. 
Preteur,  339. 

fiddicommissaire,  339. 

p6r6grin,  339. 

tutelaire,  339. 

urbain,  339. 
pRifeT  A  iNT^RfiT,  98  ct  suiv.,  247 

et  note  3,  446. 
PrAt  de  denri^es,   98,   99,  .247 

(note  3).  —  V.  Denreet. 
PrAt  maritime,  97,  98. 


TABLE  DES  MATIERES. 


535 


Prbuve,  262,  278,  358,  369,  372. 
Privilege,  393,  423,  424. 

du  double  lien,  59. 
Privilegium  temporis,  392. 
Prix,  187,  209,  210. 
Procedure  extraordinaire,  361 
et  suiv.  —  V.  Cogniliones 
extraordinaricB.' 
formulaire,  348  et  suiv. 
in  judicio,  338,  358,  359,  360. 
in  jure,  338,  350  et  suiv. 
Procbs  sien,  334,  335. 
Proconsul,  340. 
Procuratio  in  rem  suah,  202. 
Procurator,  455. 

absentis,  456,  460. 
ad  litem,  474. 
prsesentis,  456,  459. 
Promesse  de  vente,  184. 
Promesse  du  fait  d'autrui,  147, 

.  148. 
Propriete  (Dr.  de),  90,  101,  115, 
342,  368. — V.  Dominium  ex 
jure  Quiritium,  Translation 
de  propri^ie'. 
Prorogation  de  juridiction,  344. 
PuBLiGATio,  77  (note  1). 
Publicienne,  378  et  suiv. 
Pupille,  7,  91,  92,  276,  284. 
Quadrup£:des,   320,   322,  452.  — 
V.  Animaux. 


QUARTE  sabinienne,  22. 
QuASi-coNTRATs,  88,  253  et  suiv. 
Quasi-delits,  88, 126, 334  et  suiv. 
Quasi-possession,  498. 
quasi-usupruit,  97. 
Questions  d'etat,  342. 


Rapine,  316  et  suiv. 
Rapport  a  succession,  17  et  suiv. 
20,  23. 

cautione  (ou  cavendo),  19, 20. 

en  moins  prenant,  19. 


Rapport  a  succession  en  nature, 

19. 
Ratification,  256. 
Recours,  130, 164. 
Reconduction.  —  V.   Tacite  re-' 

conduction. 
Recours  contre  les  jugements, 

360,  361. 
Recuperateurs,  341,  343. 
Remere,  195,  196. 
Remise  de  dette,  291  et  suiv. 

per  aes  et  libram,  291,  292. 
Renonciation  k  la  demeure,  272. 
k  la  soci^t^,  232. 
k  Temphytdose,  221. 
au  mandat,  244. 
Rente  viagere,  159. 
Repliques,  352,  479. 
Representation  en  justice,  241, 

242,  453  et  suiv. 
Representation  en  mati^re  de 

succession,  5  et  suiv.,  57. 
Rescision  dans  la  vente,  196, 197. 
Restitutio  in  integrum,  70,  150, 

•  361,  473,  475. 
Restitution,  95  et  suiv.,  101, 103, 

104,   106,   107,    109,  [114, 

369,  370. 
Retention  (Dr.  de),  113, 114, 193^ 

392. 
Reus  credendi,  79. 

debendi,  79. 
Revendication,  91,  92,  115,  194, 

367  et  suiv.,  373,  374,  426, 

496.  —  v..  Action  en  reven- 
dication, 
Revocatio  in  duplum,  361. 
Revocation  de  l'assignation,  44. 

du  mandat,  243. 
RisQUEs,  191  et  suiv.,  220,  271. 
Rois,  338. 


S 


Sacramentum,  345. 
Satisdations,  458  et  suiv. 
Cautio. 


—  V. 


536 


TABLE  DE8  MATlfiRES. 


Sbctio  boxoruii,  71  et  note  4. 
Sbnatus-consulte  Claudien,  7G, 
77. 
MacMonieo,  92, 446, 447, 471. 
Orphitien,  29  et  sulv. 
Tertullien,  23  et  suiv. 
Tr^bellien,  471. 
VelWien,  168  et  suiv..  471. 
Sentence  du  juge,  214,  359,  363. 
—  V.  Execution  de$  juge^ 
menti.  Nullity  de  la  sen- 
tenee, 

S^QUESTRB,  10^  119. 

Serment,  399  el  suiv.,  499. 
judiciaire,  401. 
n^cessaire,  400. 
voloQtaire,  400. 
Servitudes,  104,  112,  498. 

rurales,  390. 
Societe»  129  et  suiv.,  222  et  suiv. 
allcujus  negotiatioDis,  225. 
4  titre  particulier,  225. 
k  titre  universe!,  225. 
de  tous  biens,  225. 
omnium  qune  ex  questu  ve- 

niunt,  225. 
unius  rei,  225. 
vectigalis,  224,  225.   —  V. 
Apport    social,    Bdndfices 
(Partage  des).  Dissolution. 
Sgeurs  consanguines,  59. 
germaines,  57,  58. 
utMnes,  59. 
Solidarity,  124  (notc2),  126, 131, 

132.  —  V.  Correalite. 
SouRDs,  121, 151  (note  3). 
Sous-location,  213.  —V.  Louage. 
Sponsio,  159  et  suiv. —V.  Sponsor. 
Sponsor,  287,  301,  347,  402,  462. 

—  V.  Sponsio. 
Stipulations,  96,  118  et  suiv., 
137  et  suiv.,  159, 175,  176, 
283,  293,  294. 
aquilienne,  295,  296. 
certa,  121. 
communes,  141,  142. 
conventionnelles,  137. 


Stipulations  des  esclaves,  132  et 
suiv. 
^dilitieones,  141. 
iocerta,  122. 
inutiles,  143  et  suiv. 
judiciaires,  137  et  suiv. 
pour  autrui,  147. 
prdpost^re,  153. 
pr^toriennes,  139  et  suiv. 

—  V.  Forme  de  la  Mtipula- 
Hon, 

Sub  PI6NUS,  113,  391. 
Substitution  de  mandataire,  242. 
Succession,  342. 

des  affranchis,  37  et  suiv. 

des  cognats,  32. 

extraordinaire,  62  et  suiv. 

irrdguli^re,  60  et  suiv. 

testamentaire,  37,  38,  42. 

—  V.  Devolution,  mr^iU. 
Sujets  de  l'obligation,  79.  • 
Superpicie,  113,  221,  390. 

SURETES,  128. 

Suspension  d'objets,  336. 
Syndic.  —  V.  M agister. 
SvNGRAPHiE,  177,  178. 


Tabulae,  173. 

Tacite  risconduction,  214. 
Taux  de  l'interAt,  99. 
Terme  (dies),  82, 131, 156  et  suiv., 
214,  233, 239, 244, 260,  270, 
286. 

certain,  82, 157. 

extioctif,  82. 

incertain,  82. 

r^solutoire,  82,  157. 

suspensif,  82,  156. 
Testament,  44, 125.  219. 

abandonn^  (destitutum),  2. 

inofflcieux,  2. 

inutile  (irritum),  2. 

irr^gulier,  2. 

rompu,  2. 


TABLE  DES  MATIERES. 


Tiers,  171,  230,   231,  255,  275, 

276,  387. 
Traditiox,  93,  189,219  et  note  2. 
Transaction,  253,  262. 

TrANSCRIPTITIA  NOMINA,  173,  176. 

Translation  de  propriete,  190. 
Transmissibilite  dcs  actions,  465, 
466. 

des  cr^ances,  200  et  suiv. 

des  droits,  220,  222. 
Transport  des  creances,  203  et 

suiv. 
Triplique,  480. 
Totelle-tutedr,  7,  250. 
Tctelle  des  femmes,  15  (note  2). 

U 

Usage,  19. 

Usucapion,  219,  383. 

Usdpruit,  19,  212,  213,  390,  495, 

496.  —  V.  Usu fruitier. 
Usupruitier,    330,    33  i.    —    V. 

Umfruit, 
Usure,  92,  99. 


Vadixonium,  350. 
Venditio  bonorum,  70,  360,  434. 
Vente,  182  et  suiv.,  211,  212, 
216,  313,  392. 

a  Tcssai,  192. 

du  gage,  113. 
—    V.  Condition   dans   la 
venie. 
Vices  reohibitoires,  197,  198. 
Violence,  264,  494. 
VocATio  in  jus,  34i0,  362. 
VpiE  PUBLIQUE,  335,  336. 
Vol,   104,   303    et    suiv.,    336, 
337. 

concoptum,  308. 

exhibitum,  309. 

maoifeste,  307,  308. 

non  manifesto,  308. 

oblatum,  308,  309. 

prohibitum,  309. 

VULGO  QU.«SITI,  30,  34. 


FIN  DB   LA   TABLE   DES  MATIKRES   DU   SECOND   VOLUME. 


PARIS 

TYPOGRAPHIE    DE    E.    PLON,    NOURRIT    ET    C'» 

S,  rue  Garanci^rc. 


"^  "^nei^T-vv^  *''- 


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