Sygn. akt II AKa 212/13

WYROK
W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ
Dnia 25 lipca 2013 r.

Sąd Apelacyjny we Wrocławiu w II Wydziale Karnym w składzie:

Przewodniczący:

SSA Robert Wróblewski

Sędziowie:

SSA Edward Stelmasik
SSA Andrzej Krawiec (spr.)

Protokolant:

Beata Sienica

przy udziale Prokuratora Prokuratury Apelacyjnej Marka Szczęsnego
po rozpoznaniu w dniu 25 lipca 2013 r.
sprawyR. L.oskarżonego zart. 286 § 1 kkw zw. zart. 294 kkiart. 12 kk;art. 286 § 1 kkw zw. zart. 12 kk
z powodu apelacji wniesionej przez oskarżonego
od wyroku Sądu Okręgowego w Opolu
z dnia 18 kwietnia 2013 r. sygn. akt III K 15/13
I. zmienia zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoR. L.co dopkt. 1części dyspozytywnej w ten sposób, że z podstawy skazania oraz z podstawy wymiaru kary eliminujeart. 294 § 1 kki przyjmując za podstawę skazaniaart. 286 § 1 kkw zw. zart. 12 kk, a za podstawę wymiaru karyart. 286 § 1 kkorzeczoną wobec oskarżonego w tym punkcie karę pozbawienia wolności obniża do 2 (dwóch) lat i 8 (ośmiu) miesięcy;
II.  stwierdza, że utraciło moc orzeczenia o karze łącznej pozbawienia wolności zawarte w pkt 3 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku;

III
w pozostałej części zaskarżony wyrok w stosunku do oskarżonegoR. L.utrzymuje w mocy;

IV
na podstawieart. 85 kkiart. 86 § 1 kkorzeka wobec oskarżonegoR. L.karę łączną 3 (trzech) lat pozbawienia wolności;

V
zwalnia oskarżonegoR. L.od kosztów sądowych za postępowanie odwoławcze;

VI
zasądza od Skarbu Państwa na rzecz adw.A. P.600 zł. tytułem kosztów nieopłaconej obrony z urzędu oskarżonego w postępowaniu odwoławczym oraz 138 zł tytułem zwrotu podatku VAT.

VII
zasądza od oskarżonegoR. L.na rzecz oskarżyciela posiłkowegoA. B.600 zł oraz 138 zł VAT tytułem zwrotu poniesionych przez niego kosztów zastępstwa adwokackiego w postępowaniu odwoławczym.

UZASADNIENIE
Sąd Okręgowy w Opolu rozpoznał sprawęR. L.oskarżonego o to, że :

I. w okresie od czerwca 2008r. do września 2009r. wT., pow.N.iN.działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadziłA. B.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ten sposób, że powołując się na swoje kontakty z syndykami masy upadłościowej oraz firmami windykacyjnymi zobowiązał się do pośredniczenia w zakupie samochodów ciężarowych, maszyn budowlanych, koparki, ciągnika oraz materiałów budowlanych i na poczet tych transakcji przyjął od pokrzywdzonego zaliczki w łącznej kwocie 210.000 zł nie mając zamiaru ani możliwości wywiązania się z przyjętych zobowiązań
tj. o przestępstwo zart. 286 § 1k.k. w zw. zart. 294 k.k.iart. 12 k.k.

II. w okresie od września 2008r. do października 2008r. wO.iN.działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadziłR. K.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ten sposób, że powołując się na swoje kontakty z syndykami masy upadłościowej zobowiązał się do pośredniczenia w zakupie materiałów budowlanych i na poczet tych transakcji przyjął od pokrzywdzonego zaliczki w łącznej kwocie 4500zł nie mając zamiaru ani możliwości wywiązania się z przyjętych zobowiązań
tj. o przestępstwo zart. 286 § 1k.k. w zw. zart.12 k.k.

Po rozpoznaniu tej sprawy Sąd Okręgowy w Opolu wyrokiem z dnia 18 kwietnia 2013 r. uznał  oskarżonegoR. L.za winnego to, że w okresie od czerwca 2008r. do września 2008r. wT., pow.N.iN.działając w wykonaniu z góry powziętego zamiaru w celu osiągnięcia korzyści majątkowej doprowadziłA. B.do niekorzystnego rozporządzenia mieniem w ten sposób, że powołując się na swoje kontakty z syndykami masy upadłościowej oraz firmami windykacyjnymi zobowiązał się do pośredniczenia w zakupie samochodów ciężarowych, maszyn budowlanych, koparki, ciągnika oraz materiałów budowlanych i na poczet tych transakcji przyjął od pokrzywdzonego zaliczki w łącznej kwocie nie mniejszej niż 210.000zł nie mając zamiaru ani możliwości wywiązania się z przyjętych zobowiązań – to jest czynu zart. 286 § 1k.k. w zw. zart. 294 § 1 k.k.w zw. zart. 12 k.k.i za to na podstawieart. 294 § 1 k.k.wymierzył mu karę 3 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności
Tym samym wyrokiem uznał skarżonego za winnego czynu zarzucanego mu w pkt II części wstępnej i za to na podstawieart. 286 § 1 k.k.wymierzył mu karę 1 roku pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 85 k.k.iart. 86 § 1 k.k.orzekł wobec oskarżonego karę łączną 4 lat pozbawienia wolności.
Na podstawieart. 46 § 1 k.k.orzeł wobec oskarżonego środek karny w postaci obowiązku naprawienia szkód wyrządzonych przestępstwami przez zapłatę na rzecz pokrzywdzonegoA. B.kwoty 210.000 złotych a na rzecz pokrzywdzonegoR. K.kwoty 4.500 złotych.
Zasądził od oskarżonego na rzecz oskarżyciela posiłkowegoA. B.4.000 zł tytułem zwrotu wydatków związanych z ustanowieniem pełnomocnika, natomiast zwolnił go od kosztów sądowych.

Wyrok powyższy zaskarżył obrońca oskarżonegoR. L., zarzucając (dosłowny cytat):
„- błąd w ustaleniach faktycznych mający wpływ na treść wydanego orzeczenia, polegający na przyjęciu, iż na podstawie przeanalizowanych w treści uzasadnienia niniejszej apelacji zeznań świadkówV. B.,L. B.iM. S.można uznać za zamknięty łańcuch poszlak prowadzący do wniosku, że oskarżony przyjął od pokrzywdzonego zaliczkę w łącznej kwocie 210.000 zł, a nie w kwocie 112.000 zł, podczas gdy prawidłowa analiza materiału dowodowego w tym zeznań i pokwitowań nie pozwala na wyliczenie innej kwoty niż 112.000 zł, co ma istotne znaczenie dla przyjętej kwalifikacji czynu i wymiaru kary.
- rażącą niewspółmierność kary, wyrażającą się w wymierzeniu kary łącznej 4 lat pozbawienia wolności o charakterze bezwzględnym a nie wolnościowym”.
Podnosząc wskazane zarzuty apelujący wniósł o:
„- zmianę zaskarżonego wyroku w części dotyczącej opisu i kwalifikacji czynu na szkodęA. B.oraz orzeczenia o wysokości orzeczonego środka karnego w postaci naprawienia szkody w miejsce kwoty 210 tysięcy złotych na kwotę 112 tysięcy złotych i wymierzenie łącznej kary pozbawienia wolności o wolnościowym charakterze połączonej z poddaniem oskarżonego obligatoryjnemu dozorowi kuratora;
- ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji”.

Sąd Apelacyjny zważył, co następuje.

Apelacja częściowo zasługuje na uwzględnienie (co do pkt 1 części dyspozytywnej orzeczenia). Główny wątek środka odwoławczego sprawdza się do kwestionowania wartości mienia (będącego przedmiotem oszustwa) określonego w pkt 1 części dyspozytywnej zaskarżonego wyroku na kwotę 210.000 zł. Apelujący zarzuca, że w zakresie tym doszło do błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia, gdyż w jego ocenie wartość owego mienia wynosiła 112.000 zł. Wywody autora apelacji w tej części nie mogą trafić do przekonania. Sąd Okręgowy wartość wspomnianego mienia ustalił bowiem w sposób prawidłowy. W pierwszym rzędzie należy wskazać tu konsekwentne i stanowcze zeznania pokrzywdzonegoA. B.. Zarówno w toku postępowania przygotowawczego (k. 9 i 20), jak i podczas rozprawy (k.203in principio) pokrzywdzony konsekwentnie zeznawał, że przekazał oskarżonemu łącznie 210.000 złotych.
Wbrew twierdzeniu apelującego istnieją dowody potwierdzające zeznaniaA. B.w tym zakresie. ŚwiadekR. K.w czasie rozprawy w dniu 18 kwietnia 2013 r. zeznał, iż (cyt.) „...wiedziałem od panaB., że przewalutował euro na złotówki i taką kwotę o jakiej mówił tj.około 200.000 złto w rozmowach z nim padła już w tamtym czasie, gdy jeszcze nie podejrzewaliśmy, że mogą być jakieś kłopoty ze strony oskarżonego” (k.204).
Sam oskarżony oświadczył na rozprawie, że (cyt.) „Nie kwestionuję wysokości szkody wskazanej w zarzutach” (k.201in fine), na co słusznie zwrócił uwagęSąd meritiw uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (k. 219).
Autor apelacji polemizując z rozstrzygnięciem zapadłym w omawianym zakresie w pierwszej instancji nie wykazał w przekonujący sposób, aby zeznaniaA. B.w kwestii szkody jaką poniósł on na skutek czynu oskarżonego (210.000 zł) były niewiarygodne. Apelujący pominął przy tym całkowitym milczeniem przytoczone wyżej oświadczenie oskarżonego z rozprawy, w którym jednoznacznie zaakceptował on wysokość owej szkody (k. 201in fine).
Odwoływanie się w tej sytuacji przez apelującego do zawartej wart. 5 §2 k.p.k.zasadyin dubio pro reojest całkowicie chybione. Należy w związku z tym podnieść, że obrazaart. 5 §2 k.p.k.ma miejsce wówczas, gdy w danym zakresie istnieją wątpliwości, które nie dają się usunąć, mimo wykorzystania wszelkich dostępnych źródeł i środków dowodowych. O naruszeniu tego przepisu można zatem mówić dopiero wówczas, gdy mimo przeprowadzenia postępowania dowodowego zgodnie z regułami, o których mowa wart. 7 k.p.k.wątpliwości te nie zostały usunięte i rozstrzygnięto je na niekorzyść oskarżonego. Dodać przy tym należy, że zasada ta nie wchodzi w grę, jeżeli wątpliwości zgłasza jedynie autor środka odwoławczego, a nie miał ich (jak w niniejszej sprawie) Sąd orzekający, który dokonał stanowczych, zgodnych z dyrektywami określonymi wart. 7 k.p.k., ustaleń faktycznych (zob. postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 5 stycznia 2006 r., III K 195/05, OSNKW z 2006 r., z. 4, poz. 39, str. 45). Autor apelacji nie wykazał, aby Sąd I instancji miał wątpliwości, które rozstrzygnął wbrew zasadziein dubio pro reona niekorzyść oskarżonego.
Sąd Okręgowy nie miał żadnych wątpliwości co do wysokości szkody wyrządzonej przez oskarżonego czynem I, a to że wątpliwości takie zgłasza autor środka odwoławczego nie wystarczy do uznania, iż doszło do obrazyart. 5 § 2 k.p.k.Z tych względów omawiana część apelacji na uwzględnienie nie zasługuje.
W kolejnej części apelacji autor zasygnalizował kwestię związaną zart. 4 § 1 k.k.(na tleart. 115 § 5 k.k.definiującego mienie znacznej wartości), jednakże kwestii tej bardziej szczegółowo nie rozwinął. W ocenie Sądu Apelacyjnego obrońca oskarżonego dotknął tu istotnego zagadnienia (vide k. 235in fine).
W czasie popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu wpkt 1orzeczenia czynu (koniec ego czynu przypadł na wrzesień 2008 r.) obowiązywałart. 115 § 5 k.k.w brzmieniu definiującym mienie znacznej wartości jako mienie, którego wartość w czasie przestępstwa przekraczała dwustukrotność najniższego miesięcznego wynagrodzenia. Z koleiart. 115 § 8 k.k.stwierdził, że owo najniższe miesięczne wynagrodzenie należało ustalać na podstawieKodeksu pracy. Konkretnie chodziło oart. 77(4) Kodeksu pracy. Zmiana tych przepisów na obecnie obowiązujące weszło w życie 8 czerwca 2010 r.
Kierując się zapewne powyższymi definicjami Sąd Okręgowy przyjął, że mienie znacznej wartości w czasie popełnienia przez oskarżonego przypisanego mu w pkt 1 orzeczenia czynu to mienie, którego wartość przekraczała 152.000 zł (k.220). Wynika z tego, żeSąd meritiprzyjął jako podstawę do dokonanych przez siebie wyliczeń kwotę 760 zł, która stanowiła najniższe miesięczne wynagrodzenie, alew 2001 roku(Dz.U.2000.121.1308). Rzecz jednak w tym, że w dniu 10 października 2002 r. została uchwalonaustawa o minimalnym wynagrodzeniu za pracę(Dz.U.2002.200.1679). Ustawa ta weszła w życie z dniem 1 stycznia 2003 r. i znosiła pojęcie najniższego miesięcznego wynagrodzenia ustalanego na podstawieart. 77(4) Kodeksu pracyprzez Ministra Pracy i Polityki Socjalnej. Powołany przepis – to jestart. 77(4) k.p.został skreślony na podstawieart. 11 pkt 3 ustawy z 10 października 2002 r.(Dz.U.2002.200.1679), gdyż zawarte w tym przepisie upoważnienie dla Ministra Pracy i Polityki Socjalnej do określania najniższego miesięcznego wynagrodzenia w drodze rozporządzenia było sprzeczne zart. 65 ust. 4 Konstytucji RP, który przewiduje w tym zakresie formę ustawy.
Minimalne miesięczne wynagrodzenie obowiązujące w 2008 roku wynosiło 1.126 zł (Dz.U.2007.171.1209).
Skoro zatem ustalanie najniższego miesięcznego wynagrodzenia przez Ministra Pracy i Polityki Socjalnej na podstawieart. 77(4) Kodeksu pracybyło niekonstytucyjne, Sąd Apelacyjny uznał, że w odniesieniu do wartości mienia będącego przedmiotem czynu przypisanego oskarżonemu wpkt 1części dyspozytywnej orzeczenia należy przyjąć za podstawę wyliczeń minimalne miesięczne wynagrodzenie określone ustawą na rok 2008 (to jest obowiązujące w czasie popełnienia przestępstwa). Jak wcześniej wspomniano wynosiło ono 1.126 zł. Dwustukrotność owego minimalnego wynagrodzenia stanowi kwotę
      225.200 zł.W tek sytuacji, skoro przedmiotem wspomnianego przestępstwa było mienie wartości
      210.000 zł.,nie było to mienie znacznej wartości według obowiązującego w czasie popełnienia tego czynuart. 115 § 5 k.k.Ponieważ ustawa obowiązująca w czasie popełnienia przestępstwa była dla oskarżonego względniejsza niż ustawa obowiązująca w chwili orzekania (cyt.) „
      Mieniem znacznej wartości jest mienie, którego wartość w czasie popełnienia czynu zabronionego przekracza 200.000 zł”),należało zgodnie zart. 4 § 1 k.k.zastosować ustawę poprzednią. Z tego względu należało wyeliminowaćart. 294 § 1 k.k.z podstawy skazania i podstawy wymiaru kary co do przypisanego oskarżonemu w tym zakresie czynu, gdyż nie dopuścił się on przestępstwa określonego wart. 286 § 1 k.k.w stosunku do mienia znacznej wartości.
Wskazana zmiana kwalifikacji prawnej i podstawy wymiaru kary (obecnie stanowi jąart. 286 § 1 k.k.), pociągnęła za sobą obniżenie wymierzonej oskarżonemu za czyn I jednostkowej kary pozbawienia wolności do 2 lat i 8 miesięcy, a tym samym obniżenie orzeczonej wobec niego kary łącznej do 3 lat pozbawienia wolności. Orzekając nową karę łączną Sąd Apelacyjny zastosował tę samą zasadę łączenia kar jednostkowych jak Sąd I instancji, w związku z czym karę tę obniżył proporcjonalnie z 4 do 3 lat pozbawienia wolności.
Sąd Apelacyjny nie znalazł natomiast podstaw do dalszego obniżenia kary jednostkowej orzeczonej za czyn I oraz kary łącznej – do wymiaru, który umożliwiałby warunkowe zawieszenie jej wykonania (co postuluje apelujący w końcowej części środka odwoławczego).
Sąd Apelacyjny miał tu przede wszystkim na uwadze okoliczność, że oskarżony poza czynami przypisanymi mu w niniejszej sprawie dopuścił się szeregu dalszych przestępstw zart. 286 § 1 k.k., za które orzeczono wobec niego bezwzględne kary pozbawienia wolności (vide k. 116-126). Wynika z tego, że oskarżony uczynił sobiede factoz działalności przestępczej (oszustw) stałe źródło dochodu (chociaż mówiący o tymart. 65 k.k.nie był wobec niego zastosowany). Mając zatem na uwadze tę okoliczność oraz dalsze okoliczności obciążające powołane w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku (poza okolicznością, że dopuścił się on czynu zabronionego w stosunku do mienia znacznej wartości), Sąd Apelacyjny uznał, że kara jednostkowa 2 lat i 8 miesięcy pozbawienia wolności orzeczona wobec oskarżonego za czyn I oraz kara łączna w wymiarze 3 lat pozbawienia wolności, są proporcjonalne do wagi popełnionych przez niego przestępstw oraz jego sylwetki.
Poza wskazanymi wyżej zmianami Sąd Apelacyjny w pozostałej części zaskarżony wyrok utrzymał w mocy, uznając w tej części apelację za bezzasadną.

Orzeczenie o kosztach sądowych za postępowanie odwoławcze opiera się oart. 624 §1 k.p.k.
Orzeczenie o kosztach za obronę z urzędu w postępowaniu odwoławczym opiera się oart. 29 ustawy – prawo o adwokaturze.
```yaml
court_name: Sąd Apelacyjnywe Wrocławiu
date: '2013-07-25'
department_name: II Wydział Karny
judges:
- Andrzej Krawiec
- Robert Wróblewski
- Edward Stelmasik
legal_bases:
- art. 294 § 1 k.k.
- art. 624 §1 k.p.k.
- art. 77(4) Kodeksu pracy
- art. 11 pkt 3 ustawy z 10 października 2002 r.
- art. 65 ust. 4 Konstytucji RP
- art. 29 ustawy – prawo o adwokaturze
recorder: Beata Sienica
signature: II AKa 212/13
```