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商标先用权是指在别人申请注册商标之前，自己非以不正当竞争的目的，已将与别人申请注册的商标相同或近似的商标使用于其指定商品相同或类似的商品之上，当别人申请时，该商标作为与自己业务有关的商标已驰名，在此情况下，自己有权继续使用该商标。可见，“先使用权”是商标注册原则的一种例外，其目的是保护因实际使用而产生识别作用的商标的信誉。该权利不同于商标权，它仅是一种抗辩权。#### 商标先用权的条件

商标在先使用权的意义主要在于弥补申请在先原则和注册原则的不足，有利于保护公平竞争，平衡商标注册人和在先使用人的利益，避免给在先使用人带来不公平的后果。商标在先使用权的构成条件主要包括：
一是在他人注册商标的申请日之前，就已经有使用的事实。
二是在先使用的商标与注册商标相同或者近似，且使用商品、服务相同或者类似。
三是在先使用人必须在其商品上连续使用该商标。所谓连续使用，就是指在先使用人在其商品上连续不中断使用该商标。
四是在先使用必须出于善意。#### 商标先用权的内容和范围

如果商标先用权人具备上述条件，有权继续使用该商标，不构成对注册商标权人的侵犯。但其适用的范围应有所限制，仅限于原来使用的商品和服务，不得扩大到类似的商品和商标上。因为法律提供保护的只是在先商标使用人的既存状态。
另外，《日本商标法》第32条第2款规定：为防止商品发生混淆，商标权人或独占使用许可的被许可人可以要求先使用权人在使用其商标时附加适当标志。
我国现行《商标法》中没有关于商标先用权的规定。在修改和完善我国《商标法》的过程中，应借鉴其他国家立法的规定，确认商标在先使用人的先用权，在该商标被他人注册后，允许在先使用人可以在原有范围内继续使用，当然这种使用应当符合一定的条件。从我国其他知识产权法的规定来看，如《专利法》为了平衡在先发明人和专利权人的利益，在第63条第1款第1项规定了在先发明人的先用权②，这是一种不构成专利侵权的情形。毋庸置疑，专利权是知识产权中排他性最强的权利，而商标权的排他性相对较弱，从利益平衡的角度出发，更应当维护商标在先使用人的权利。为此，有学者认为，可以在我国《商标法》第31条中增加一款，专门规定商标先用权人的权利：“在他人申请商标注册前，善意使用相同或近似商标于相同或近似商品或服务上，如果已使消费者广为知晓该商标标识与其业务相关的商品或服务，该商标的使用者有权在原有范围内继续使用该商标；商标专用权人可以要求其附加适当的区别标示。”#### 商标先用权相关案例

案例一：“花花妞”商标纠纷案
[案情简介]
海南省某公司于1996年在其乳制品上使用“花花妞”商标，该产品在当地有一定知名度。三亚市某牛奶公司于2000年将“花花妞”申请注册为该公司所产的牛奶的商标，2002年由国家商标局核准注册。2003年三亚市某牛奶公司向法院起诉，状告海南省某公司使用的“花花妞”商标侵犯了其注册商标权，请求法院判令被告停止侵权、赔偿损失。被告抗辩声称自己是“花花妞”商标的最先使用人，有权利继续使用自己的商标。
[问题]
被告的抗辩是否有道理?
[答案]
根据案情，本案被告具有商标的在先使用权，可以在一定范围内继续使用“花花妞”商标。
案例二：南宁岳大与南宁正大商标纠纷案
[案情简介]
南宁岳大与南宁正大同属南宁市大沙田经济开发区内饲料类生产企业。“方圆及大象”商标是南宁正大的企业形象标志，并被广泛应用于公司对内对外的包装、宣传和各种办公用文书、合同。1991年，该标志还被镶嵌于其新落成的办公大楼正面(见附图一)。
1999年11月2日，南宁岳大向国家商标局申请了“大沙田正大康及图”商标，商标图形为“方圆梅花大象”。2001年3月，该商标被国家商标局核准注册，核定使用商品为第31类饲料(见附图二)。“大沙田正大康及图”商标的注册引起了南宁正大公司的极大关注，并随后委托广西商誉商标事务所于当年9月25日向国家商标局提出争议裁定申请。广西商誉商标事务所认为，争议商标与申请人(南宁正大公司)在先使用的商标仅有细微差别，属于恶意注册，侵犯了申请人的在先权利，造成消费者的混淆和误认，要求撤销该争议商标。

[问题]
南宁正大公司可以申请撤销南宁岳大的注册商标吗?
[答案]
本案中南宁正大公司属于“方圆及大象”商标的在先使用人，根据我国《商标法》的有关规定，正大公司可以申请撤销南宁岳大已经注册的商标。
[法理分析]
从商标法的历史发展来看，经历了由使用产生权利到注册产生权利的变迁。各国商标法在赋予商标注册权的同时，在一定程度上保留了商标在先使用人的权利。为平衡注册商标权人与商标在先使用人之间的利益，商标先用权制度的存在有其一定的合理性。商标先用权制度主要存在于只认可商标权注册产生的国家和地区。如法国、日本和我国的台湾地区。根据这些国家和地区的法律规定，商标的使用不会产生商标权。但在实践中如果没有商标先用权制度，在先商标使用人使用多年的商标就有可能被他人抢注。可见，商标先用权制是商标法为克服登记注册制度的缺陷而设计的一种补救措施，同时也是为了保护商标先用权人的利益。我国《商标法》修改后，结合中国现实情况并借鉴其他国家的商标法的规定，对商标在先使用人赋予一定的权利，如《商标法》第31条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标。”对抢注他人商标的行为，《商标法》第41条第2款规定：“已经注册的商标，违反本法第十三条……三十一条规定的，自商标注册之日起五年内，商标所有人或者利害关系人可以请求商标评审委员会裁定撤销该注册商标。”
结合本案，从申请人提交的证据来看，南宁正大于1991年起就在饲料商品上使用“方圆大象”商标，并持续使用至今。在争议商标申请之前，该商标已在广西乃至全国具有了一定影响。“方圆大象”图形整体上具备了商标应有的显著性，可以起到商标的识别作用。被申请人(南宁岳大)与申请人同处于广西南宁市，作为同行业者，被申请人理应知晓申请人的“方圆大象”商标。此外，争议商标图形部分的构图设计、组成要素与“方圆大象”商标相同，整体视觉效果极为近似。因此，被申请人将于申请人在先使用并有一定影响的“方圆大象”商标相近似的文字和图形“大沙田正大康”组合为争议商标申请注册在饲料上的行为，容易使消费者将其与申请人在先商标使用的产品相联系，对争议商标的产品出处产生混淆和误认，构成了《商标法》第31条规定的“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。据此，国家工商总局商标评审委员会作出第1535124号“大沙田正大康及图”注册商标予以撤销的裁定。
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