بذلك فله أخذ اليمين الرافعة للدعوى ، فإن نكل المدعي فلا مقال وحلف المطلوب أنه ليس له مال ظاهر ولا باطن ، وهذه اليمين تسمى اليمين المصححة للدعوى ، والمدعي في هذه الصورة مدعى عليه ، انظر المتيطية .
تنبيه : وينبغي للحاكم أن يبين للمدعى عليه حكم النكول ، إن كانت الدعوى في مال وحكمه إن كانت(2/343)
في طلاق أو عتق .(2/344)
مسألة : وقد اختلف في القضاء بالشاهد والنكول في الطلاق والعتاق ، فعن مالك في ذلك روايتان ، وقد تقدم بيان ذلك في الباب الثاني .(2/345)
فصل : وأصل هذا الباب إقامة السبب المقوي للدعوى مقام الشاهد الواحد .
وبيان ذلك أن الدعوى إذا لم تقم عليها بينة ، ونكل المدعى عليه عن اليمين فردت اليمين على المدعي حلف واستحق حقه باجتماع نكول المدعى عليه ويمين المدعي ، فكما كانت تجب اليمين مع الشاهد وجبت مع النكول ، فالنكول سبب يقوم مقام الشاهد الواحد ، واليمين تقوم مقام الشاهد الاخر ، فيستحق بذلك حقه كما يستحق بالشاهدين ، فإن نكل المدعي عن اليمين فلا شيء له .
وإن أقام على الدعوى شاهدا فنكل الذي قام له الشاهد ، حلف الاخر وبرئ ؛ لأن يمينه تكافئ شاهد المدعي
بِذَلِكَ فَلَهُ أَخْذُ الْيَمِينِ الرَّافِعَةِ لِلدَّعْوَى ، فَإِنْ نَكَلَ الْمُدَّعِي فَلَا مَقَالَ وَحَلَفَ الْمَطْلُوبُ أَنَّهُ لَيْسَ لَهُ مَالٌ ظَاهِرٌ وَلَا بَاطِنٌ ، وَهَذِهِ الْيَمِينُ تُسَمَّى الْيَمِينَ الْمُصَحِّحَةَ لِلدَّعْوَى ، وَالْمُدَّعِي فِي هَذِهِ الصُّورَةِ مُدَّعًى عَلَيْهِ ، اُنْظُرْ الْمُتَيْطِيَّةِ .
تَنْبِيهٌ : وَيَنْبَغِي لِلْحَاكِمِ أَنْ يُبَيِّنَ لِلْمُدَّعَى عَلَيْهِ حُكْمَ النُّكُولِ ، إنْ كَانَتْ الدَّعْوَى فِي مَالٍ وَحُكْمِهِ إنْ كَانَتْ(2/343)
فِي طَلَاقٍ أَوْ عِتْقٍ .(2/344)
مَسْأَلَةٌ : وَقَدْ اُخْتُلِفَ فِي الْقَضَاءِ بِالشَّاهِدِ وَالنُّكُولِ فِي الطَّلَاقِ وَالْعَتَاقِ ، فَعَنْ مَالِكٍ فِي ذَلِكَ رِوَايَتَانِ ، وَقَدْ تَقَدَّمَ بَيَانُ ذَلِكَ فِي الْبَابِ الثَّانِي .(2/345)
فَصْلٌ : وَأَصْلُ هَذَا الْبَابِ إقَامَةُ السَّبَبِ الْمُقَوِّي لِلدَّعْوَى مَقَامَ الشَّاهِدِ الْوَاحِدِ .
وَبَيَانُ ذَلِكَ أَنَّ الدَّعْوَى إذَا لَمْ تَقُمْ عَلَيْهَا بَيِّنَةٌ ، وَنَكَلَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ عَنْ الْيَمِينِ فَرُدَّتْ الْيَمِينُ عَلَى الْمُدَّعِي حَلَفَ وَاسْتَحَقَّ حَقَّهُ بِاجْتِمَاعِ نُكُولِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَيَمِينِ الْمُدَّعِي ، فَكَمَا كَانَتْ تَجِبُ الْيَمِينُ مَعَ الشَّاهِدِ وَجَبَتْ مَعَ النُّكُولِ ، فَالنُّكُولُ سَبَبٌ يَقُومُ مَقَامَ الشَّاهِدِ الْوَاحِدِ ، وَالْيَمِينُ تَقُومُ مَقَامَ الشَّاهِدِ الْآخَرِ ، فَيَسْتَحِقُّ بِذَلِكَ حَقَّهُ كَمَا يَسْتَحِقُّ بِالشَّاهِدَيْنِ ، فَإِنْ نَكَلَ الْمُدَّعِي عَنْ الْيَمِينِ فَلَا شَيْءَ لَهُ .
وَإِنْ أَقَامَ عَلَى الدَّعْوَى شَاهِدًا فَنَكَلَ الَّذِي قَامَ لَهُ الشَّاهِدُ ، حَلَفَ الْآخَرُ وَبَرِئَ ؛ لِأَنَّ يَمِينَهُ تُكَافِئُ شَاهِدَ الْمُدَّعِي