لا يصح ) لأن ذلك فيما عليه إبدال وهو لا يجوز فيها وفيما على غيره تمليك وهو لا يجوز أيضا كما مر .
الشرح
(13/51)
قوله : فما جاز بيعه جازت هبته ) يستثنى منه ما لو استولد الراهن الأمة المرهونة أو أعتقها وهو معسر فإنه يجوز له بيعها للضرورة ولا يجوز له هبتها لا من المرتهن ولا من غيره ( قوله : وما لا يجوز بيعه كمجهول إلخ ) يستثنى من المجهول ما سومح به في مواضع كاختلاط الثمار ، والحجارة المدفونة والصبغ في الغصب ونحو ذلك وفي فرائض الرافعي : لو اصطلح الذين وقف المال بينهم على تساو ، أو تفاوت جاز ولا بد أن يجري بينهم تواهب وهذا التواهب لا يكون إلا عن جهل لكن يحتمل للضرورة فلو أخرج بعضهم نفسه من البين ووهب لهم على جهل بالحال جاز قال الإمام ولا بد من لفظ الهبة فلو كان فيهم محجور عليه كزوجة صغيرة صالح عنها وليها ولا يجوز نقصها عما بيدها
لَا يَصِحُّ ) لِأَنَّ ذَلِكَ فِيمَا عَلَيْهِ إبْدَالٌ وَهُوَ لَا يَجُوزُ فِيهَا وَفِيمَا عَلَى غَيْرِهِ تَمْلِيكٌ وَهُوَ لَا يَجُوزُ أَيْضًا كَمَا مَرَّ .
الشَّرْحُ
(13/51)
قَوْلُهُ : فَمَا جَازَ بَيْعُهُ جَازَتْ هِبَتُهُ ) يُسْتَثْنَى مِنْهُ مَا لَوْ اسْتَوْلَدَ الرَّاهِنُ الْأَمَةَ الْمَرْهُونَةَ أَوْ أَعْتَقَهَا وَهُوَ مُعْسِرٌ فَإِنَّهُ يَجُوزُ لَهُ بَيْعُهَا لِلضَّرُورَةِ وَلَا يَجُوزُ لَهُ هِبَتُهَا لَا مِنْ الْمُرْتَهِنِ وَلَا مِنْ غَيْرِهِ ( قَوْلُهُ : وَمَا لَا يَجُوزُ بَيْعُهُ كَمَجْهُولٍ إلَخْ ) يُسْتَثْنَى مِنْ الْمَجْهُولِ مَا سُومِحَ بِهِ فِي مَوَاضِعَ كَاخْتِلَاطِ الثِّمَارِ ، وَالْحِجَارَةِ الْمَدْفُونَةِ وَالصَّبْغِ فِي الْغَصْبِ وَنَحْوِ ذَلِكَ وَفِي فَرَائِضِ الرَّافِعِيِّ : لَوْ اصْطَلَحَ الَّذِينَ وُقِفَ الْمَالُ بَيْنَهُمْ عَلَى تَسَاوٍ ، أَوْ تَفَاوُتٍ جَازَ وَلَا بُدَّ أَنْ يَجْرِيَ بَيْنَهُمْ تَوَاهُبٌ وَهَذَا التَّوَاهُبُ لَا يَكُونُ إلَّا عَنْ جَهْلٍ لَكِنْ يَحْتَمِلُ لِلضَّرُورَةِ فَلَوْ أَخْرَجَ بَعْضُهُمْ نَفْسَهُ مِنْ الْبَيْنِ وَوُهِبَ لَهُمْ عَلَى جَهْلٍ بِالْحَالِ جَازَ قَالَ الْإِمَامُ وَلَا بُدَّ مِنْ لَفْظِ الْهِبَةِ فَلَوْ كَانَ فِيهِمْ مَحْجُورٌ عَلَيْهِ كَزَوْجَةٍ صَغِيرَةٍ صَالَحَ عَنْهَا وَلِيُّهَا وَلَا يَجُوزُ نَقْصُهَا عَمَّا بِيَدِهَا