ولو قال المدعى عليه : كان ملكا(2/153)
بالأمس فوجهان : أصحهما ينزع من يده ، ولو أسندت الشهادة إلى التحقيق بأن قال هو ملكه بالأمس اشتراه من المدعى عليه بالأمس فقبلت .
ولم يثبت ابن الصباغ الوجهين في قول المدعى عليه كان ملكك أمس ، وحكى القطع أنه يؤخذ بإقراره ، ورد الوجهين إلى في يدك الأمس ، وفرق بأن اليد قد لا تكون مستحقة ، فإذا كانت قائمة أخذنا بالظاهر فيها ، فإذا زال ضعفت .
وقال الرافعي : ذكرنا أن الشهود على الملك السابق لو قالوا : لا نعلم زوال ملكه قبلت شهادتهم ثم عن ابن المنذر أن الشافعي قال يحلف المدعي مع البينة ، فإن ذكروا مع ذلك أنه غاصب فلا حاجة إلى اليمين .
قال القاضي أبو سعد : هذا غريب ، ووجهه أن البينة قامت على خلاف الظاهر ، ولم يتعرض لإسقاط ما مع المدعى عليه من الظاهر فأضيف إليها اليمين .
قال علي السبكي : فإن ذكروا مع ذلك أنه غاصب يقتضي أن صورة المسألة أن يكون المدعي في يد المدعى عليه فيؤخذ منه أن ينزع من يده بالبينة على الملك أمس إذا قالوا : لا نعلم له مزيلا ، ويؤخذ منه أنه إذا ثبت الملك له أمس ، ولم تقم بينة الان إلا على الثبوت يكون الحكم كذلك ، فإن حلف صاحب البينة معها انتزع من يده ، وإلا فلا ، والله أعلم .
وهذا
وَلَوْ قَالَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ : كَانَ مِلْكًا(2/153)
بِالْأَمْسِ فَوَجْهَانِ : أَصَحُّهُمَا يُنْزَعُ مِنْ يَدِهِ ، وَلَوْ أُسْنِدَتْ الشَّهَادَةُ إلَى التَّحْقِيقِ بِأَنْ قَالَ هُوَ مِلْكُهُ بِالْأَمْسِ اشْتَرَاهُ مِنْ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ بِالْأَمْسِ فَقُبِلَتْ .
وَلَمْ يُثْبِتْ ابْنُ الصَّبَّاغِ الْوَجْهَيْنِ فِي قَوْلِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ كَانَ مِلْكُك أَمْسِ ، وَحَكَى الْقَطْعَ أَنَّهُ يُؤْخَذُ بِإِقْرَارِهِ ، وَرَدَّ الْوَجْهَيْنِ إلَى فِي يَدِك الْأَمْسِ ، وَفَرَّقَ بِأَنَّ الْيَدَ قَدْ لَا تَكُونُ مُسْتَحِقَّةً ، فَإِذَا كَانَتْ قَائِمَةً أَخَذْنَا بِالظَّاهِرِ فِيهَا ، فَإِذَا زَالَ ضَعُفَتْ .
وَقَالَ الرَّافِعِيُّ : ذَكَرْنَا أَنَّ الشُّهُودَ عَلَى الْمِلْكِ السَّابِقِ لَوْ قَالُوا : لَا نَعْلَمُ زَوَالَ مِلْكِهِ قُبِلَتْ شَهَادَتُهُمْ ثُمَّ عَنْ ابْنِ الْمُنْذِرِ أَنَّ الشَّافِعِيَّ قَالَ يَحْلِفُ الْمُدَّعِي مَعَ الْبَيِّنَةِ ، فَإِنْ ذَكَرُوا مَعَ ذَلِكَ أَنَّهُ غَاصِبٌ فَلَا حَاجَةَ إلَى الْيَمِينِ .
قَالَ الْقَاضِي أَبُو سَعْدٍ : هَذَا غَرِيبٌ ، وَوَجْهُهُ أَنَّ الْبَيِّنَةَ قَامَتْ عَلَى خِلَافِ الظَّاهِرِ ، وَلَمْ يَتَعَرَّضْ لِإِسْقَاطِ مَا مَعَ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ مِنْ الظَّاهِرِ فَأُضِيفَ إلَيْهَا الْيَمِينُ .
قَالَ عَلِيٌّ السُّبْكِيُّ : فَإِنْ ذَكَرُوا مَعَ ذَلِكَ أَنَّهُ غَاصِبٌ يَقْتَضِي أَنَّ صُورَةَ الْمَسْأَلَةِ أَنْ يَكُونَ الْمُدَّعِي فِي يَدِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ فَيُؤْخَذُ مِنْهُ أَنْ يُنْزَعَ مِنْ يَدِهِ بِالْبَيِّنَةِ عَلَى الْمِلْكِ أَمْسِ إذَا قَالُوا : لَا نَعْلَمُ لَهُ مُزِيلًا ، وَيُؤْخَذُ مِنْهُ أَنَّهُ إذَا ثَبَتَ الْمِلْكُ لَهُ أَمْسِ ، وَلَمْ تَقُمْ بَيِّنَةٌ الْآنَ إلَّا عَلَى الثُّبُوتِ يَكُونُ الْحُكْمُ كَذَلِكَ ، فَإِنْ حَلَفَ صَاحِبُ الْبَيِّنَةِ مَعَهَا اُنْتُزِعَ مِنْ يَدِهِ ، وَإِلَّا فَلَا ، وَاَللَّه أَعْلَمُ .
وَهَذَا