لأن نصيب كل واحد منهما إذا تميز كان له أن يتصرف فيه بحسب اختياره ويتمكن من إحداث الغراس والبناء وذلك لا يمكن مع الاشتراك .(22/382)
ويشترط للإجبار أيضا أن يثبت عند الحاكم أنه ملكهم ببينة لأن في الإجبار عليها حكما على الممتنع منهما فلا يثبت إلا بما يثبت به الملك لخصمه بخلاف حالة الرضا فإنه لا يحكم على أحدهما ويشترط أيضا أن يثبت عنده انتفاء الضرر ، وإمكان تعديل السهام في العين المقسومة من غير شيء يجعل فيها ( ويقسم حاكم مع غيبة ولي وكذا ) يقسم حاكم .
( وعلى غائب في قسمة إجبار ) لأنها حق على الغائب فجاز الحكم عليه كسائر الحقوق ( فإن كان المشترك مثليا وهو المكيل والموزون ، وغاب الشريك أو امتنع ) من قسمته ( جاز ل ) لشريك ( الاخر أخذ قدر حقه عند أبي الخطاب ) وجزم المصنف بمعناه في الوديعة تبعا للمقنع ، قال في الإنصاف : هذا المذهب وعليه جماهير المحققين ( لا عند القاضي ) والناظم وهو مقتضى قول المصنف انفا ، ومن قسمة الإجبار قسمة مكيل وموزون إذ القول بإجبار يمنع الأخذ بنفسه ، ووجه قول القاضي أن القسمة مختلف في كونها بيعا ( وإذن الحاكم يرفع النزاع ) ويزيل الاختلاف ( وقال الشيخ في ) جواب سؤال عن ( قرية مشاعة قسمها فلاحوها هل يصح ؟ فقال : إذا تهايئوا وزرع كل منهم حصته فالزرع له ) أي للزارع ( ولرب الأرض
لِأَنَّ نَصِيبَ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا إذَا تَمَيَّزَ كَانَ لَهُ أَنْ يَتَصَرَّفَ فِيهِ بِحَسَبِ اخْتِيَارِهِ وَيَتَمَكَّنُ مِنْ إحْدَاثِ الْغِرَاسِ وَالْبِنَاءِ وَذَلِكَ لَا يُمْكِنُ مَعَ الِاشْتِرَاكِ .(22/382)
وَيُشْتَرَطُ لِلْإِجْبَارِ أَيْضًا أَنْ يَثْبُتَ عِنْدَ الْحَاكِمِ أَنَّهُ مَلَكَهُمْ بِبَيِّنَةٍ لِأَنَّ فِي الْإِجْبَارِ عَلَيْهَا حُكْمًا عَلَى الْمُمْتَنِعِ مِنْهُمَا فَلَا يَثْبُتُ إلَّا بِمَا يَثْبُتُ بِهِ الْمِلْكُ لِخَصْمِهِ بِخِلَافِ حَالَةِ الرِّضَا فَإِنَّهُ لَا يَحْكُمُ عَلَى أَحَدِهِمَا وَيَشْتَرِطُ أَيْضًا أَنْ يَثْبُتَ عِنْدَهُ انْتِفَاءُ الضَّرَرِ ، وَإِمْكَانُ تَعْدِيلِ السِّهَامِ فِي الْعَيْنِ الْمَقْسُومَةِ مِنْ غَيْرِ شَيْءٍ يُجْعَلُ فِيهَا ( وَيُقَسِّمُ حَاكِمٌ مَعَ غَيْبَةِ وَلِيٍّ وَكَذَا ) يُقَسِّمُ حَاكِمٌ .
( وَعَلَى غَائِبٍ فِي قِسْمَةِ إجْبَارٍ ) لِأَنَّهَا حَقٌّ عَلَى الْغَائِبِ فَجَازَ الْحُكْمُ عَلَيْهِ كَسَائِرِ الْحُقُوقِ ( فَإِنْ كَانَ الْمُشْتَرَكُ مِثْلِيًّا وَهُوَ الْمَكِيلُ وَالْمَوْزُونُ ، وَغَابَ الشَّرِيكُ أَوْ امْتَنَعَ ) مِنْ قِسْمَتِهِ ( جَازَ لِ ) لِشَرِيكِ ( الْآخَرِ أَخْذُ قَدْرِ حَقِّهِ عِنْدَ أَبِي الْخَطَّابِ ) وَجَزَمَ الْمُصَنِّفُ بِمَعْنَاهُ فِي الْوَدِيعَةِ تَبَعًا لِلْمُقْنِعِ ، قَالَ فِي الْإِنْصَافِ : هَذَا الْمَذْهَبُ وَعَلَيْهِ جَمَاهِيرُ الْمُحَقِّقِينَ ( لَا عِنْدَ الْقَاضِي ) وَالنَّاظِمِ وَهُوَ مُقْتَضَى قَوْلِ الْمُصَنِّفِ آنِفًا ، وَمِنْ قِسْمَةِ الْإِجْبَارِ قِسْمَةُ مَكِيلٍ وَمَوْزُونٍ إذْ الْقَوْلُ بِإِجْبَارٍ يَمْنَعُ الْأَخْذَ بِنَفْسِهِ ، وَوَجْهُ قَوْلِ الْقَاضِي أَنَّ الْقِسْمَةَ مُخْتَلَفٌ فِي كَوْنِهَا بَيْعًا ( وَإِذْنُ الْحَاكِمِ يَرْفَعُ النِّزَاعَ ) وَيُزِيلُ الِاخْتِلَافَ ( وَقَالَ الشَّيْخُ فِي ) جَوَابِ سُؤَالٍ عَنْ ( قَرْيَةٍ مُشَاعَةٍ قَسَّمَهَا فَلَّاحُوهَا هَلْ يَصِحُّ ؟ فَقَالَ : إذَا تَهَايَئُوا وَزَرَعَ كُلٌّ مِنْهُمْ حِصَّتَهُ فَالزَّرْعُ لَهُ ) أَيْ لِلزَّارِعِ ( وَلِرَبِّ الْأَرْضِ