بمنع المؤجر المستأجر من رفعه منها لعدم أخذه الأجر المسمى فلا يلزم الاجر ضمان ؛ لأنه لم ينقل البيدر من مكانه ثانيها : إذا وجدت إزالة اليد المحقة ولم يوجد إثبات اليد المبطلة فلا يتحقق الغصب بذلك عند الشيخين .
لكن عند الإمام محمد فتكفي إزالة اليد المحقة أي يكفي في الغصب تفويت يد المالك وتكون هذه الإزالة في المنقول بالنقل وفي العقار بالاستيلاء ويقوم ذلك مقام إزالة اليد وقد اختير في الدر المنتقى هذا القول وبين أن الضمان يدور وجودا وعدما على إزالة وقصر اليد وأنه لا يشترط في ذلك ثبوت يد العدوان وقد رجح في القهستاني هذا القول أيضا .
وعليه لو ضرب أحد يد اخر وكان فيها ساعة فسقطت في البحر وضاعت فلا يلزم ضمان .
مع كون ذلك الشخص لم يثبت يدا مبطلة على تلك الساعة ( رد المحتار ) .
والمجلة وإن لم تشر إلى اختيارها أحد هذين فيفهم من كلام الفقهاء صراحة أنه يلزم في الغصب إزالة اليد المحقة مع إثبات اليد المبطلة ( الطحطاوي ) والأنسب في هذا الزمان قبول بيان المنتقى .
الفرق في النسب الأربع يوجد بين إزالة اليد المحقة وبين إثبات اليد المبطلة عموم وخصوص من وجه بقطع النظر عن الفعل الواقع في العين(6/256)
ويوجد فيهما مادة الاجتماع ومادتا الافتراق فمادة الاجتماع ، في أخذ
بِمَنْعِ الْمُؤَجِّرِ الْمُسْتَأْجِرَ مِنْ رَفْعِهِ مِنْهَا لِعَدَمِ أَخْذِهِ الْأَجْرَ الْمُسَمَّى فَلَا يَلْزَمُ الْآجِرَ ضَمَانٌ ؛ لِأَنَّهُ لَمْ يَنْقُلْ الْبَيْدَرَ مِنْ مَكَانِهِ ثَانِيهَا : إذَا وُجِدَتْ إزَالَةُ الْيَدِ الْمُحَقَّةِ وَلَمْ يُوجَدْ إثْبَاتُ الْيَدِ الْمُبْطَلَةِ فَلَا يَتَحَقَّقُ الْغَصْبُ بِذَلِكَ عِنْدَ الشَّيْخَيْنِ .
لَكِنْ عِنْدَ الْإِمَامِ مُحَمَّدٍ فَتَكْفِي إزَالَةُ الْيَدِ الْمُحَقَّةِ أَيْ يَكْفِي فِي الْغَصْبِ تَفْوِيتُ يَدِ الْمَالِكِ وَتَكُونُ هَذِهِ الْإِزَالَةُ فِي الْمَنْقُولِ بِالنَّقْلِ وَفِي الْعَقَارِ بِالِاسْتِيلَاءِ وَيَقُومُ ذَلِكَ مَقَامَ إزَالَةِ الْيَدِ وَقَدْ اُخْتِيرَ فِي الدُّرِّ الْمُنْتَقَى هَذَا الْقَوْلُ وَبُيِّنَ أَنَّ الضَّمَانَ يَدُورُ وُجُودًا وَعَدَمًا عَلَى إزَالَةِ وَقَصْرِ الْيَدِ وَأَنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ فِي ذَلِكَ ثُبُوتُ يَدِ الْعُدْوَانِ وَقَدْ رُجِّحَ فِي الْقُهُسْتَانِيِّ هَذَا الْقَوْلُ أَيْضًا .
وَعَلَيْهِ لَوْ ضَرَبَ أَحَدٌ يَدَ آخَرَ وَكَانَ فِيهَا سَاعَةٌ فَسَقَطَتْ فِي الْبَحْرِ وَضَاعَتْ فَلَا يَلْزَمُ ضَمَانٌ .
مَعَ كَوْنِ ذَلِكَ الشَّخْصِ لَمْ يُثْبِتْ يَدًا مُبْطَلَةً عَلَى تِلْكَ السَّاعَةِ ( رَدُّ الْمُحْتَارِ ) .
وَالْمَجَلَّةُ وَإِنْ لَمْ تُشِرْ إلَى اخْتِيَارِهَا أَحَدَ هَذَيْنِ فَيُفْهَمُ مِنْ كَلَامِ الْفُقَهَاءِ صَرَاحَةً أَنَّهُ يَلْزَمُ فِي الْغَصْبِ إزَالَةُ الْيَدِ الْمُحَقَّةِ مَعَ إثْبَاتِ الْيَدِ الْمُبْطَلَةِ ( الطَّحْطَاوِيُّ ) وَالْأَنْسَبُ فِي هَذَا الزَّمَانِ قَبُولُ بَيَانِ الْمُنْتَقَى .
الْفَرْقُ فِي النِّسَبِ الْأَرْبَعِ يُوجَدُ بَيْنَ إزَالَةِ الْيَدِ الْمُحَقَّةِ وَبَيْنَ إثْبَاتِ الْيَدِ الْمُبْطَلَةِ عُمُومٌ وَخُصُوصٌ مِنْ وَجْهٍ بِقَطْعِ النَّظَرِ عَنْ الْفِعْلِ الْوَاقِعِ فِي الْعَيْنِ(6/256)
وَيُوجَدُ فِيهِمَا مَادَّةُ الِاجْتِمَاعِ وَمَادَّتَا الِافْتِرَاقِ فَمَادَّةُ الِاجْتِمَاعِ ، فِي أَخْذِ