وهو التنفس وفتح العينين فيحنث ( وهو قول زفر .
وجه الاستحسان أن اليمين تعقد للبر وهو لا يحصل مع اعتبار العموم ) لامتناع أن لا يتنفس وأن لا يفتح العينين فيعلم بدلالة الحال عدم إرادة العموم فيصار إلى أخص الخصوص وهو الطعام والشراب للعرف فإن العادة جارية باستعماله في المتناولات ( و ) إذا لم يكن العموم مرادا ( لا يتناول المرأة إلا بالنية وإذا نواها كان إيلاء ) لما بينا أن هذا الكلام يمين فيكون معناه : والله لا أقربك ، وهو من صور الإيلاء ( وهذا جواب ظاهر الرواية ومشايخ بلخي ) كأبي بكر الإسكاف وأبي بكر بن أبي سعيد والفقيه أبي جعفر وبعض مشايخ سمرقند ( قالوا يقع به الطلاق من غير نية لغلبة الاستعمال وعليه الفتوى ) وقوله ( وكذا ينبغي ) ظاهر ولم يذكر ما لو قال هرجه بدست جب كيرم بروي وخيار فقد قيل لا يقع به الطلاق وإن نوى .
ولو قال هرجه بدست كيرم كان طلاقا قيل يقع به الطلاق وإن لم ينو .
وقيل لا يقع إلا بالنية .(6/487)
( ومن نذر نذرا مطلقا فعليه
وَهُوَ التَّنَفُّسُ وَفَتْحُ الْعَيْنَيْنِ فَيَحْنَثُ ( وَهُوَ قَوْلُ زُفَرَ .
وَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ أَنَّ الْيَمِينَ تُعْقَدُ لِلْبَرِّ وَهُوَ لَا يَحْصُلُ مَعَ اعْتِبَارِ الْعُمُومِ ) لِامْتِنَاعِ أَنْ لَا يَتَنَفَّسَ وَأَنْ لَا يَفْتَحَ الْعَيْنَيْنِ فَيَعْلَمَ بِدَلَالَةِ الْحَالِ عَدَمَ إرَادَةِ الْعُمُومِ فَيُصَارُ إلَى أَخَصِّ الْخُصُوصِ وَهُوَ الطَّعَامُ وَالشَّرَابُ لِلْعُرْفِ فَإِنَّ الْعَادَةَ جَارِيَةٌ بِاسْتِعْمَالِهِ فِي الْمُتَنَاوَلَاتِ ( وَ ) إذَا لَمْ يَكُنْ الْعُمُومُ مُرَادًا ( لَا يَتَنَاوَلُ الْمَرْأَةَ إلَّا بِالنِّيَّةِ وَإِذَا نَوَاهَا كَانَ إيلَاءً ) لِمَا بَيَّنَّا أَنَّ هَذَا الْكَلَامَ يَمِينٌ فَيَكُونُ مَعْنَاهُ : وَاَللَّهِ لَا أَقْرَبُك ، وَهُوَ مِنْ صُوَرِ الْإِيلَاءِ ( وَهَذَا جَوَابُ ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ وَمَشَايِخُ بَلْخِي ) كَأَبِي بَكْرٍ الْإِسْكَافِ وَأَبِي بَكْرِ بْنِ أَبِي سَعِيدٍ وَالْفَقِيهِ أَبِي جَعْفَرٍ وَبَعْضِ مَشَايِخِ سَمَرْقَنْدَ ( قَالُوا يَقَعُ بِهِ الطَّلَاقُ مِنْ غَيْرِ نِيَّةٍ لِغَلَبَةِ الِاسْتِعْمَالِ وَعَلَيْهِ الْفَتْوَى ) وَقَوْلُهُ ( وَكَذَا يَنْبَغِي ) ظَاهِرٌ وَلَمْ يَذْكُرْ مَا لَوْ قَالَ هرجه بدست جُبْ كيرم بِرِوَيْ وَخِيَارْ فَقَدْ قِيلَ لَا يَقَعُ بِهِ الطَّلَاقُ وَإِنْ نَوَى .
وَلَوْ قَالَ هرجه بدست كيرم كَانَ طَلَاقًا قِيلَ يَقَعُ بِهِ الطَّلَاقُ وَإِنْ لَمْ يَنْوِ .
وَقِيلَ لَا يَقَعُ إلَّا بِالنِّيَّةِ .(6/487)
( وَمَنْ نَذَرَ نَذْرًا مُطْلَقًا فَعَلَيْهِ