ولكن يعتق في القضاء من كان في ملكه يوم حلف ؛ لأن ظاهر لفظه يتناول المملوك له في الحال لغلبة الاستعمال فلا يصدق في صرف اللفظ عن ظاهره ، وذكر في النوادر أنه يصدق ؛ لأن ما نوى من حقيقة كلامه مستعمل أيضا ، وإنما لا يصدق في صرف الكلام عن ظاهره إذا كان المنوي خلاف المستعمل وإن قال : كل مملوك لي حر ، وله عبد بينه ، وبين اخر لم يعتق ؛ لأنه أوجب العتق لمملوك مضاف إليه بالملك مطلقا ، والمملوك اسم للعبد ، وهو المضاف إليه من وجه ، وإلى شريكه من وجه فلا يتناوله مطلق كلامه ، فإن نواه عتق استحسانا ، وفي القياس لا يعتق ؛ لأن نصيبه من العبد المشترك لا يسمى عبدا ، ولا مملوكا فقد نوى خلاف الملفوظ ، ولكن في الاستحسان يقول جزء من العبد موصوف بأنه مملوك كالكل ، ولهذا صح إضافة التصرفات المختصة بالملك إلى الجزء الشائع فإذا نواه فقد شدد على(8/468)
نفسه بلفظ يحتمله ، وبدون نيته إنما لم ندخله للعرف فإن المملوك اسم للعبد الكامل عرفا ، وقد سقط اعتبار هذا العرف حين نوى بخلافه : توضيحه
وَلَكِنْ يَعْتِقُ فِي الْقَضَاءِ مَنْ كَانَ فِي مِلْكِهِ يَوْمَ حَلَفَ ؛ لِأَنَّ ظَاهِرَ لَفْظِهِ يَتَنَاوَلُ الْمَمْلُوكَ لَهُ فِي الْحَالِ لِغَلَبَةِ الِاسْتِعْمَالِ فَلَا يُصَدَّقُ فِي صَرْفِ اللَّفْظِ عَنْ ظَاهِرِهِ ، وَذُكِرَ فِي النَّوَادِرِ أَنَّهُ يُصَدَّقُ ؛ لِأَنَّ مَا نَوَى مِنْ حَقِيقَةِ كَلَامِهِ مُسْتَعْمَلٌ أَيْضًا ، وَإِنَّمَا لَا يُصَدَّقُ فِي صَرْفِ الْكَلَامِ عَنْ ظَاهِرِهِ إذَا كَانَ الْمَنْوِيُّ خِلَافَ الْمُسْتَعْمَلِ وَإِنْ قَالَ : كُلُّ مَمْلُوكٍ لِي حُرٌّ ، وَلَهُ عَبْدٌ بَيْنَهُ ، وَبَيْنَ آخَرَ لَمْ يَعْتِقْ ؛ لِأَنَّهُ أَوْجَبَ الْعِتْقَ لِمَمْلُوكٍ مُضَافٍ إلَيْهِ بِالْمِلْكِ مُطْلَقًا ، وَالْمَمْلُوكُ اسْمٌ لِلْعَبْدِ ، وَهُوَ الْمُضَافُ إلَيْهِ مِنْ وَجْهٍ ، وَإِلَى شَرِيكِهِ مِنْ وَجْهٍ فَلَا يَتَنَاوَلُهُ مُطْلَقُ كَلَامِهِ ، فَإِنْ نَوَاهُ عَتَقَ اسْتِحْسَانًا ، وَفِي الْقِيَاسِ لَا يَعْتِقُ ؛ لِأَنَّ نَصِيبَهُ مِنْ الْعَبْدِ الْمُشْتَرَكِ لَا يُسَمَّى عَبْدًا ، وَلَا مَمْلُوكًا فَقَدْ نَوَى خِلَافَ الْمَلْفُوظِ ، وَلَكِنْ فِي الِاسْتِحْسَانِ يَقُولُ جُزْءٌ مِنْ الْعَبْدِ مَوْصُوفٌ بِأَنَّهُ مَمْلُوكٌ كَالْكُلِّ ، وَلِهَذَا صَحَّ إضَافَةُ التَّصَرُّفَاتِ الْمُخْتَصَّةِ بِالْمِلْكِ إلَى الْجُزْءِ الشَّائِعِ فَإِذَا نَوَاهُ فَقَدْ شَدَّدَ عَلَى(8/468)
نَفْسِهِ بِلَفْظٍ يَحْتَمِلُهُ ، وَبِدُونِ نِيَّتِهِ إنَّمَا لَمْ نُدْخِلْهُ لِلْعُرْفِ فَإِنَّ الْمَمْلُوكَ اسْمٌ لِلْعَبْدِ الْكَامِلِ عُرْفًا ، وَقَدْ سَقَطَ اعْتِبَارُ هَذَا الْعُرْفِ حِينَ نَوَى بِخِلَافِهِ : تَوْضِيحُهُ