كما أنها لما لم تكن أهلا للتزويج يزوج عتيقتها من يزوجها ولو بان الخنثى ذكرا فهل يغرم حصته التي أداها غيره ؟ وجهان قال النووي : لعل أصحهما نعم وهو قضية كلام أبي الحسن السلمي في كتاب الخناثى له وصححه الأذرعي وقال البلقيني : بل الأصح أنه لا يغرم لبناء التحمل على الموالاة والمناصرة الظاهرة وقد كان هذا في ستر الثوب كالأنثى فلا نصرة به انتهى ويؤيده نظرا للظاهر والأول نظرا لما في نفس الأمر وهو الأوجه قولهم يعتبر كون المتحمل وليا للنكاح ( من الفعل إلى الفوات ) أي فوات النفس ، أو غيرها فلو كان وليا عند أحدهما دون الاخر ، أو عندهما دون ما بينهما لم يؤخذ منه شيء فلو رمى ذمي إلى صيد فأسلم ، ثم أصاب إنسانا فلا شيء على عاقلته الذميين ولا المسلمين ( لا قاض ) فإنه لا يؤخذ منه شيء وإن كان وليا في النكاح إذ جهات التحمل القرابة والولاء وبيت المال ( بفرض فاسق(17/325)
معدلا ) أي : عدلا ليؤخذ منه لعدم توقف المناصرة على العدالة وإن لم يكن وليا في النكاح لعدم أهليته للنظر في مصالح المولى عليها ( يرتبون ) ترتيبهم في الإرث ( إن وفوا ) بالواجب إذا وزع عليهم ؛ لأن تحمل العقل حكم من أحكام العصوبة فيقدم فيه الأقرب على الأبعد كما في الإرث
كَمَا أَنَّهَا لَمَّا لَمْ تَكُنْ أَهْلًا لِلتَّزْوِيجِ يُزَوِّجُ عَتِيقَتَهَا مَنْ يُزَوِّجُهَا وَلَوْ بَانَ الْخُنْثَى ذَكَرًا فَهَلْ يَغْرَمُ حِصَّتَهُ الَّتِي أَدَّاهَا غَيْرُهُ ؟ وَجْهَانِ قَالَ النَّوَوِيُّ : لَعَلَّ أَصَحَّهُمَا نَعَمْ وَهُوَ قَضِيَّةُ كَلَامِ أَبِي الْحَسَنِ السُّلَمِيُّ فِي كِتَابِ الْخَنَاثَى لَهُ وَصَحَّحَهُ الْأَذْرَعِيُّ وَقَالَ الْبُلْقِينِيُّ : بَلْ الْأَصَحُّ أَنَّهُ لَا يَغْرَمُ لِبِنَاءِ التَّحَمُّلِ عَلَى الْمُوَالَاةِ وَالْمُنَاصَرَةِ الظَّاهِرَةِ وَقَدْ كَانَ هَذَا فِي سِتْرِ الثَّوْبِ كَالْأُنْثَى فَلَا نُصْرَةَ بِهِ انْتَهَى وَيُؤَيِّدُهُ نَظَرًا لِلظَّاهِرِ وَالْأَوَّلُ نَظَرًا لِمَا فِي نَفْسِ الْأَمْرِ وَهُوَ الْأَوْجَهُ قَوْلُهُمْ يُعْتَبَرُ كَوْنُ الْمُتَحَمِّلِ وَلِيًّا لِلنِّكَاحِ ( مِنْ الْفِعْلِ إلَى الْفَوَاتِ ) أَيْ فَوَاتِ النَّفْسِ ، أَوْ غَيْرِهَا فَلَوْ كَانَ وَلِيًّا عِنْدَ أَحَدِهِمَا دُونَ الْآخَرِ ، أَوْ عِنْدَهُمَا دُونَ مَا بَيْنَهُمَا لَمْ يُؤْخَذْ مِنْهُ شَيْءٌ فَلَوْ رَمَى ذِمِّيٌّ إلَى صَيْدٍ فَأَسْلَمَ ، ثُمَّ أَصَابَ إنْسَانًا فَلَا شَيْءَ عَلَى عَاقِلَتِهِ الذِّمِّيِّينَ وَلَا الْمُسْلِمِينَ ( لَا قَاضٍ ) فَإِنَّهُ لَا يُؤْخَذُ مِنْهُ شَيْءٌ وَإِنْ كَانَ وَلِيًّا فِي النِّكَاحِ إذْ جِهَاتُ التَّحَمُّلِ الْقَرَابَةُ وَالْوَلَاءُ وَبَيْتُ الْمَالِ ( بِفَرْضِ فَاسِقٍ(17/325)
مُعَدَّلَا ) أَيْ : عَدْلًا لِيُؤْخَذَ مِنْهُ لِعَدَمِ تَوَقُّفِ الْمُنَاصَرَةِ عَلَى الْعَدَالَةِ وَإِنْ لَمْ يَكُنْ وَلِيًّا فِي النِّكَاحِ لِعَدَمِ أَهْلِيَّتِهِ لِلنَّظَرِ فِي مَصَالِحِ الْمُوَلَّى عَلَيْهَا ( يُرَتَّبُونَ ) تَرْتِيبَهُمْ فِي الْإِرْثِ ( إنْ وَفَوْا ) بِالْوَاجِبِ إذَا وُزِّعَ عَلَيْهِمْ ؛ لِأَنَّ تَحَمُّلَ الْعَقْلِ حُكْمٌ مِنْ أَحْكَامِ الْعُصُوبَةِ فَيُقَدَّمُ فِيهِ الْأَقْرَبُ عَلَى الْأَبْعَدِ كَمَا فِي الْإِرْثِ