أصل ، بل مدار دليله على أن لا عاقلة للعبد بناء على أن العقل عنده بالقرابة لا غير ، وإنما ذكر وجوب الدين في ذمته ووجوب الجناية على المال في ذمته في ذيل دليله لمجرد التنظير كما يرشد إلى ذلك كله تقرير المصنف ، فلا يلزم من بيان الفرق بين مسألتنا وبين ما ذكره بطريق التنظير بقاء أصله بلا أصل كما لا يخفى .
وأما ثانيا فلأن للشافعي أن يقول : أصلنا مستند إلى النص كما أن أصلكم مستند إلى النص ، وهو ما روي عن عمر رضي الله عنه ليس بمقيس على ما يبطل بإبداء الفرق .
ثم أقول : الحق في الجواب عن البحث المذكور أن يقال : الكلام في تعليل هذه المسألة من قبيل رد المختلف إلى المختلف وهو أن العاقلة من هي ؟ فقال الشافعي هي أهل العشيرة ، وقلنا : هي أهل النصرة ، وقد ذكر ذلك في أوائل كتاب المعاقل مدللا ومفصلا ، وقد قامت لنا حجة على الشافعي هناك فاكتفينا هنا بجعل ذلك المختلف أصلا لهذا المختلف كما ترى ( قوله والمولى عاقلته لأن العبد يستنصر به ) قال بعض الفضلاء : ليس يخالف هذا حديث { لا تعقل العواقل عمدا ولا عبدا } ا هـ .
وقال صاحب التسهيل : يشكل هذا على مذهب أبي حنيفة رحمه الله تعالى أن العبد إذا جنى على الحر لا يعقله(24/16)
العاقلة عنده فلا يصح هذا التعليل على مذهبه
أَصْلٍ ، بَلْ مَدَارُ دَلِيلِهِ عَلَى أَنْ لَا عَاقِلَةَ لِلْعَبْدِ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْعَقْلَ عِنْدَهُ بِالْقَرَابَةِ لَا غَيْرُ ، وَإِنَّمَا ذَكَرَ وُجُوبَ الدَّيْنِ فِي ذِمَّتِهِ وَوُجُوبَ الْجِنَايَةِ عَلَى الْمَالِ فِي ذِمَّتِهِ فِي ذَيْلِ دَلِيلِهِ لِمُجَرَّدِ التَّنْظِيرِ كَمَا يُرْشِدُ إلَى ذَلِكَ كُلِّهِ تَقْرِيرُ الْمُصَنِّفِ ، فَلَا يَلْزَمُ مِنْ بَيَانِ الْفَرْقِ بَيْنَ مَسْأَلَتِنَا وَبَيْنَ مَا ذَكَرَهُ بِطَرِيقِ التَّنْظِيرِ بَقَاءُ أَصْلِهِ بِلَا أَصْلٍ كَمَا لَا يَخْفَى .
وَأَمَّا ثَانِيًا فَلِأَنَّ لِلشَّافِعِيِّ أَنْ يَقُولَ : أَصْلُنَا مُسْتَنِدٌ إلَى النَّصِّ كَمَا أَنَّ أَصْلَكُمْ مُسْتَنِدٌ إلَى النَّصِّ ، وَهُوَ مَا رُوِيَ عَنْ عُمَرَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ لَيْسَ بِمَقِيسٍ عَلَى مَا يَبْطُلُ بِإِبْدَاءِ الْفَرْقِ .
ثُمَّ أَقُولُ : الْحَقُّ فِي الْجَوَابِ عَنْ الْبَحْثِ الْمَذْكُورِ أَنْ يُقَالَ : الْكَلَامُ فِي تَعْلِيلِ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ مِنْ قَبِيلِ رَدِّ الْمُخْتَلِفِ إلَى الْمُخْتَلِفِ وَهُوَ أَنَّ الْعَاقِلَةَ مَنْ هِيَ ؟ فَقَالَ الشَّافِعِيُّ هِيَ أَهْلُ الْعَشِيرَةِ ، وَقُلْنَا : هِيَ أَهْلُ النُّصْرَةِ ، وَقَدْ ذُكِرَ ذَلِكَ فِي أَوَائِلِ كِتَابِ الْمَعَاقِلِ مُدَلَّلًا وَمُفَصَّلًا ، وَقَدْ قَامَتْ لَنَا حُجَّةٌ عَلَى الشَّافِعِيِّ هُنَاكَ فَاكْتَفَيْنَا هُنَا بِجَعْلِ ذَلِكَ الْمُخْتَلِفِ أَصْلًا لِهَذَا الْمُخْتَلِفِ كَمَا تَرَى ( قَوْلُهُ وَالْمَوْلَى عَاقِلَتُهُ لِأَنَّ الْعَبْدَ يَسْتَنْصِرُ بِهِ ) قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : لَيْسَ يُخَالِفُ هَذَا حَدِيثَ { لَا تَعْقِلُ الْعَوَاقِلُ عَمْدًا وَلَا عَبْدًا } ا هـ .
وَقَالَ صَاحِبُ التَّسْهِيلِ : يُشْكِلُ هَذَا عَلَى مَذْهَبِ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى أَنَّ الْعَبْدَ إذَا جَنَى عَلَى الْحُرِّ لَا يَعْقِلُهُ(24/16)
الْعَاقِلَةُ عِنْدَهُ فَلَا يَصِحُّ هَذَا التَّعْلِيلُ عَلَى مَذْهَبِهِ