سبق فإن قال : وكلني إلخ ، إلا أن يقال إن التوكيل فيما سبق بعد إقراره له باطنا وما هنا قبله ثم يقع الإقرار بعد التوكيل ( قوله : حرام ) أي بل هو كبيرة ( قوله : لم يصح ) وقياس ما ذكر أنه لو دفع له مالا ليبرئه مما له عليه أو على غيره من الحق لم يصح البذل ولا الأخذ ، وأنه يأتي في الإبراء المترتب على ذلك ما ذكر من التفصيل هنا وهو أنه إن علم فساد الشرط ثم أبرأ صح الإبراء وإلا بطل ، فتنبه له فإنه يقع كثيرا ( قوله : على العقود ) المراد من العقود المترتبة على العقود الفاسدة .(14/443)
.
( قوله : بغير جنسها ) قيد في مسألة الأكثر ( قوله : جاز كما جرى عليه ابن المقري ) أي : حل التوكيل وقيل لا يحل .(14/444)
( فصل ) في التزاحم على الحقوق المشتركة ( الطريق النافذ ) بمعجمة ، ويعبر عنه بالشارع ، وبينه وبين الطريق عموم مطلق ؛ لأن الطريق عام في الصحاري والبنيان والنافذ وغيره ، والشارع خاص بالبنيان وبالنافذ .
وقول الجوجري بينهما عموم من وجه لاجتماعهما في نافذ في البنيان وانفراد الشارع في نافذ في البنيان ، والطريق في نافذ في الصحراء أو غير نافذ في البنيان غير صحيح ؛ إذ الصورة التي ذكرها لاجتماعهما ( لا يتصرف فيه ) بالبناء للمفعول ( بما يضر ) بفتح أوله ، فإن ضم عدي بالباء ( المارة ) في مرورهم فيه ؛ لأن الحق فيه لعامة المسلمين ، وتعبيره بذلك أولى
سَبَقَ فَإِنْ قَالَ : وَكَّلَنِي إلَخْ ، إلَّا أَنْ يُقَالَ إنَّ التَّوْكِيلَ فِيمَا سَبَقَ بَعْدَ إقْرَارِهِ لَهُ بَاطِنًا وَمَا هُنَا قَبْلَهُ ثُمَّ يَقَعُ الْإِقْرَارُ بَعْدَ التَّوْكِيلِ ( قَوْلُهُ : حَرَامٌ ) أَيْ بَلْ هُوَ كَبِيرَةٌ ( قَوْلُهُ : لَمْ يَصِحَّ ) وَقِيَاسُ مَا ذَكَرَ أَنَّهُ لَوْ دَفَعَ لَهُ مَالًا لِيُبْرِئَهُ مِمَّا لَهُ عَلَيْهِ أَوْ عَلَى غَيْرِهِ مِنْ الْحَقِّ لَمْ يَصِحَّ الْبَذْلُ وَلَا الْأَخْذُ ، وَأَنَّهُ يَأْتِي فِي الْإِبْرَاءِ الْمُتَرَتِّبِ عَلَى ذَلِكَ مَا ذَكَرَ مِنْ التَّفْصِيلِ هُنَا وَهُوَ أَنَّهُ إنْ عَلِمَ فَسَادَ الشَّرْطِ ثُمَّ أَبْرَأَ صَحَّ الْإِبْرَاءُ وَإِلَّا بَطَلَ ، فَتَنَبَّهْ لَهُ فَإِنَّهُ يَقَعُ كَثِيرًا ( قَوْلُهُ : عَلَى الْعُقُودِ ) الْمُرَادُ مِنْ الْعُقُودِ الْمُتَرَتِّبَةِ عَلَى الْعُقُودِ الْفَاسِدَةِ .(14/443)
.
( قَوْلُهُ : بِغَيْرِ جِنْسِهَا ) قَيْدٌ فِي مَسْأَلَةِ الْأَكْثَرِ ( قَوْلُهُ : جَازَ كَمَا جَرَى عَلَيْهِ ابْنُ الْمُقْرِي ) أَيْ : حَلَّ التَّوْكِيلُ وَقِيلَ لَا يَحِلُّ .(14/444)
( فَصْلٌ ) فِي التَّزَاحُمِ عَلَى الْحُقُوقِ الْمُشْتَرَكَةِ ( الطَّرِيقُ النَّافِذُ ) بِمُعْجَمَةٍ ، وَيُعَبَّرُ عَنْهُ بِالشَّارِعِ ، وَبَيْنَهُ وَبَيْنَ الطَّرِيقِ عُمُومٌ مُطْلَقٌ ؛ لِأَنَّ الطَّرِيقَ عَامٌّ فِي الصَّحَارِي وَالْبُنْيَانِ وَالنَّافِذِ وَغَيْرِهِ ، وَالشَّارِعُ خَاصٌّ بِالْبُنْيَانِ وَبِالنَّافِذِ .
وَقَوْلُ الْجَوْجَرِيِّ بَيْنَهُمَا عُمُومٌ مِنْ وَجْهٍ لِاجْتِمَاعِهِمَا فِي نَافِذٍ فِي الْبُنْيَانِ وَانْفِرَادِ الشَّارِعِ فِي نَافِذٍ فِي الْبُنْيَانِ ، وَالطَّرِيقُ فِي نَافِذٍ فِي الصَّحْرَاءِ أَوْ غَيْرِ نَافِذٍ فِي الْبُنْيَانِ غَيْرُ صَحِيحٍ ؛ إذْ الصُّورَةُ الَّتِي ذَكَرَهَا لِاجْتِمَاعِهِمَا ( لَا يُتَصَرَّفُ فِيهِ ) بِالْبِنَاءِ لِلْمَفْعُولِ ( بِمَا يَضُرُّ ) بِفَتْحِ أَوَّلِهِ ، فَإِنْ ضُمَّ عُدِّيَ بِالْبَاءِ ( الْمَارَّةَ ) فِي مُرُورِهِمْ فِيهِ ؛ لِأَنَّ الْحَقَّ فِيهِ لِعَامَّةِ الْمُسْلِمِينَ ، وَتَعْبِيرُهُ بِذَلِكَ أَوْلَى