في اللقطة ؛ لأنه يقدر على حفظها بنفسه ، ولا يقدر على حفظ الابق بنفسه عادة فرفعه إلى السلطان لهذا ؛ ولأنه يستوجب التعزير على إباقه فيرفعه إلى السلطان ليعزره ، ويأخذه السلطان منه ليحبسه ، وذلك نوع تعزير ، ثم من يدعيه لا يستحقه بدون البينة ، فإذا أقام البينة فقد أثبت ملكه فيه بالحجة إلا أنه يحتمل أن يكون باعه أو وهبه ولا يعرف الشهود ذلك فيستحلفه على ذلك .
( فإن قيل : ) كيف يستحلفه وليس هنا خصيم يدعي ذلك .
؟ ( قلنا : ) يستحلفه صيانة لقضاء القاضي ، والقاضي مأمور بأن يصون قضاءه عن أسباب الخطأ بحسب الإمكان ، أو يستحقه نظرا لمن هو عاجز عن النظر لنفسه من مشتر أو موهوب له ، فإذا حلف دفعه إليه ، ولا أحب أن يأخذ منه كفيلا ، وإن أخذ منه كفيلا لم يكن مسيئا ، ولكن إن لم يأخذ أحب إلي ، هذه رواية أبي حفص ، وفي رواية أبي سليمان قال : أحب إلي أن يأخذ منه كفيلا ، وإن لم يأخذ منه كفيلا وسعه ذلك .
من أصحابنا من قال : ما ذكر
فِي اللُّقَطَةِ ؛ لِأَنَّهُ يَقْدِرُ عَلَى حِفْظِهَا بِنَفْسِهِ ، وَلَا يَقْدِرُ عَلَى حِفْظِ الْآبِقِ بِنَفْسِهِ عَادَةً فَرَفَعَهُ إلَى السُّلْطَانِ لِهَذَا ؛ وَلِأَنَّهُ يَسْتَوْجِبُ التَّعْزِيرَ عَلَى إبَاقِهِ فَيَرْفَعُهُ إلَى السُّلْطَانِ لِيُعَزِّرَهُ ، وَيَأْخُذُهُ السُّلْطَانُ مِنْهُ لِيَحْبِسَهُ ، وَذَلِكَ نَوْعُ تَعْزِيرٍ ، ثُمَّ مَنْ يَدَّعِيهِ لَا يَسْتَحِقُّهُ بِدُونِ الْبَيِّنَةِ ، فَإِذَا أَقَامَ الْبَيِّنَةَ فَقَدْ أَثْبَتَ مِلْكَهُ فِيهِ بِالْحُجَّةِ إلَّا أَنَّهُ يُحْتَمَلُ أَنْ يَكُونَ بَاعَهُ أَوْ وَهَبَهُ وَلَا يَعْرِفُ الشُّهُودُ ذَلِكَ فَيَسْتَحْلِفُهُ عَلَى ذَلِكَ .
( فَإِنْ قِيلَ : ) كَيْفَ يَسْتَحْلِفُهُ وَلَيْسَ هُنَا خَصِيمٌ يَدَّعِي ذَلِكَ .
؟ ( قُلْنَا : ) يَسْتَحْلِفُهُ صِيَانَةً لِقَضَاءِ الْقَاضِي ، وَالْقَاضِي مَأْمُورٌ بِأَنْ يَصُونَ قَضَاءَهُ عَنْ أَسْبَابِ الْخَطَأِ بِحَسَبِ الْإِمْكَانِ ، أَوْ يَسْتَحِقُّهُ نَظَرًا لِمَنْ هُوَ عَاجِزٌ عَنْ النَّظَرِ لِنَفْسِهِ مِنْ مُشْتَرٍ أَوْ مَوْهُوبٍ لَهُ ، فَإِذَا حَلَفَ دَفَعَهُ إلَيْهِ ، وَلَا أُحِبُّ أَنْ يَأْخُذَ مِنْهُ كَفِيلًا ، وَإِنْ أَخَذَ مِنْهُ كَفِيلًا لَمْ يَكُنْ مُسِيئًا ، وَلَكِنْ إنْ لَمْ يَأْخُذْ أَحَبُّ إلَيَّ ، هَذِهِ رِوَايَةُ أَبِي حَفْصٍ ، وَفِي رِوَايَةِ أَبِي سُلَيْمَانَ قَالَ : أَحَبُّ إلَيَّ أَنْ يَأْخُذَ مِنْهُ كَفِيلًا ، وَإِنْ لَمْ يَأْخُذْ مِنْهُ كَفِيلًا وَسِعَهُ ذَلِكَ .
مِنْ أَصْحَابِنَا مَنْ قَالَ : مَا ذُكِرَ