لأن الجنين لا يباشر بالجناية ، ولا تتيقن حياته فيكون هلاكه خطأ ، أو شبه عمد بخلاف الكفارة فإنها في ماله ( وإن كان ) قتلها ( بأمر الإمام فالضمان عليه علما بالحمل ، أو جهلا ) ؛ لأن البحث عليه ، وهو الامر به والمباشر كالة له لصدور فعله عن رأيه وبحثه ( لا إن علم الولي دونه ) فالضمان على الولي لاجتماع العلم والمباشرة ، ولو علم الإمام دون الولي فالضمان على الإمام كما فهم من كلامه بالأولى ( ولو قتلها جلاد الإمام فكالولي ) في أنه ( يضمن إن علم دون الإمام ) - وقيل لا ويضمن الإمام إن علم دونه ،(18/446)
أو علما معا ، أو جهلا والترجيح فيما قاله من زيادته قوله ( لكن من ماله ) من تصرفه والوجه أنه على عاقلته كالولي ؛ لأن المأخذ السابق مشترك بينهما ( ولو علم الولي والجلاد والإمام ) بالحمل ( ضمنوا أثلاثا والقياس ) على ما مر من أن الضمان
لِأَنَّ الْجَنِينَ لَا يُبَاشَرُ بِالْجِنَايَةِ ، وَلَا تُتَيَقَّنُ حَيَاتُهُ فَيَكُونُ هَلَاكُهُ خَطَأً ، أَوْ شَبَهَ عَمْدٍ بِخِلَافِ الْكَفَّارَةِ فَإِنَّهَا فِي مَالِهِ ( وَإِنْ كَانَ ) قَتَلَهَا ( بِأَمْرِ الْإِمَامِ فَالضَّمَانُ عَلَيْهِ عَلِمَا بِالْحَمْلِ ، أَوْ جَهِلَا ) ؛ لِأَنَّ الْبَحْثَ عَلَيْهِ ، وَهُوَ الْآمِرُ بِهِ وَالْمُبَاشِرُ كَآلَةٍ لَهُ لِصُدُورِ فِعْلِهِ عَنْ رَأْيِهِ وَبَحْثِهِ ( لَا إنْ عَلِمَ الْوَلِيُّ دُونَهُ ) فَالضَّمَانُ عَلَى الْوَلِيِّ لِاجْتِمَاعِ الْعِلْمِ وَالْمُبَاشَرَةِ ، وَلَوْ عَلِمَ الْإِمَامُ دُونَ الْوَلِيِّ فَالضَّمَانُ عَلَى الْإِمَامِ كَمَا فُهِمَ مِنْ كَلَامِهِ بِالْأَوْلَى ( وَلَوْ قَتَلَهَا جَلَّادُ الْإِمَامِ فَكَالْوَلِيِّ ) فِي أَنَّهُ ( يَضْمَنُ إنْ عَلِمَ دُونَ الْإِمَامِ ) - وَقِيلَ لَا وَيَضْمَنُ الْإِمَامُ إنْ عَلِمَ دُونَهُ ،(18/446)
أَوْ عَلِمَا مَعًا ، أَوْ جَهِلَا وَالتَّرْجِيحُ فِيمَا قَالَهُ مِنْ زِيَادَتِهِ قَوْلَهُ ( لَكِنْ مِنْ مَالِهِ ) مِنْ تَصَرُّفِهِ وَالْوَجْهُ أَنَّهُ عَلَى عَاقِلَتِهِ كَالْوَلِيِّ ؛ لِأَنَّ الْمَأْخَذَ السَّابِقَ مُشْتَرَكٌ بَيْنَهُمَا ( وَلَوْ عَلِمَ الْوَلِيُّ وَالْجَلَّادُ وَالْإِمَامُ ) بِالْحَمْلِ ( ضَمِنُوا أَثْلَاثًا وَالْقِيَاسُ ) عَلَى مَا مَرَّ مِنْ أَنَّ الضَّمَانَ