إطلاق ضمان الفاسدة بهلاكها تأمل إذ لا شك أنه قابض بإذن الواهب لا على وجه المعاوضة فلا أقل من كون الهبة حينئذ أمانة في يد الموهوب له هبة فاسدة لتسليط المالك الموهوب له على قبضها ويتجه أن يقال بل وعلى إطلاقها بلا بدل فلا يحكم بالضمان بمجرد القبض والتلف في يده اللهم إلا أن يكون قد أتلفها بصنعه أو لم يكن المالك أذن بالقبض صريحا فليتأمل ( قوله : وبه يفتى كذا في الفصولين ) ونصه وفي فوائد بعض المشايخ الهبة الفاسدة تفيد الملك بالقبض وبه يفتى ثم إذا ثبت الملك هل يثبت ولاية الرجوع للواهب فيما إذا وهب هبة فاسدة لذي رحم محرم منه قال أي ذلك البعض إلى اخر ما قاله المصنف قلت وقد ذكر العمادي قبل هذا موافقته بقوله منها أي صور الهبة الفاسدة إذا وهب لاثنين شيئا يحتمل القسمة ، فإذا قبضاه يثبت الملك لهما قبل القسمة ويكون مضمونا عليهما وهكذا ذكر في الفتاوى الصغرى وقال به يفتى ا هـ .
ثم قال العمادي عقبه وذكر في العدة الهبة الفاسدة مضمونة بالقبض أما لا يثبت الملك للموهوب له بالقبض هو المختار ا هـ .
( قلت ) فقد اختلف التصحيح في ثبوت الملك بالقبض في الهبة الفاسدة وكان على المصنف رحمه الله تعالى ذكر التصحيحين ا هـ .
( قوله
إطْلَاقِ ضَمَانِ الْفَاسِدَةِ بِهَلَاكِهَا تَأَمُّلٌ إذْ لَا شَكَّ أَنَّهُ قَابِضٌ بِإِذْنِ الْوَاهِبِ لَا عَلَى وَجْهِ الْمُعَاوَضَةِ فَلَا أَقَلَّ مِنْ كَوْنِ الْهِبَةِ حِينَئِذٍ أَمَانَةً فِي يَدِ الْمَوْهُوبِ لَهُ هِبَةٌ فَاسِدَةٌ لِتَسْلِيطِ الْمَالِكِ الْمَوْهُوبَ لَهُ عَلَى قَبْضِهَا وَيُتَّجَهُ أَنْ يُقَالَ بَلْ وَعَلَى إطْلَاقِهَا بِلَا بَدَلٍ فَلَا يُحْكَمُ بِالضَّمَانِ بِمُجَرَّدِ الْقَبْضِ وَالتَّلَفِ فِي يَدِهِ اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يَكُونَ قَدْ أَتْلَفَهَا بِصُنْعِهِ أَوْ لَمْ يَكُنْ الْمَالِكُ أَذِنَ بِالْقَبْضِ صَرِيحًا فَلْيُتَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ : وَبِهِ يُفْتَى كَذَا فِي الْفُصُولَيْنِ ) وَنَصُّهُ وَفِي فَوَائِدِ بَعْضِ الْمَشَايِخِ الْهِبَةُ الْفَاسِدَةُ تُفِيدُ الْمِلْكَ بِالْقَبْضِ وَبِهِ يُفْتَى ثُمَّ إذَا ثَبَتَ الْمِلْكُ هَلْ يَثْبُتُ وَلَايَةُ الرُّجُوعِ لِلْوَاهِبِ فِيمَا إذَا وَهَبَ هِبَةً فَاسِدَةً لِذِي رَحِمٍ مَحْرَمٍ مِنْهُ قَالَ أَيْ ذَلِكَ الْبَعْضِ إلَى آخِرِ مَا قَالَهُ الْمُصَنِّفُ قُلْت وَقَدْ ذَكَرَ الْعِمَادِيُّ قَبْلَ هَذَا مُوَافَقَتَهُ بِقَوْلِهِ مِنْهَا أَيْ صُوَرُ الْهِبَةِ الْفَاسِدَةِ إذَا وَهَبَ لِاثْنَيْنِ شَيْئًا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ ، فَإِذَا قَبَضَاهُ يَثْبُتُ الْمِلْكُ لَهُمَا قَبْلَ الْقِسْمَةِ وَيَكُونُ مَضْمُونًا عَلَيْهِمَا وَهَكَذَا ذَكَرَ فِي الْفَتَاوَى الصُّغْرَى وَقَالَ بِهِ يُفْتَى ا هـ .
ثُمَّ قَالَ الْعِمَادِيُّ عَقِبَهُ وَذَكَرَ فِي الْعُدَّةِ الْهِبَةُ الْفَاسِدَةُ مَضْمُونَةٌ بِالْقَبْضِ أَمَّا لَا يَثْبُتُ الْمِلْكُ لِلْمَوْهُوبِ لَهُ بِالْقَبْضِ هُوَ الْمُخْتَارُ ا هـ .
( قُلْت ) فَقَدْ اخْتَلَفَ التَّصْحِيحُ فِي ثُبُوتِ الْمِلْكِ بِالْقَبْضِ فِي الْهِبَةِ الْفَاسِدَةِ وَكَانَ عَلَى الْمُصَنِّفِ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى ذِكْرُ التَّصْحِيحَيْنِ ا هـ .
( قَوْلُهُ