وقال الشافعي رحمه الله : لا يجوز ، وهو القياس لأنه معاوضة فأشبه البيع .
ولنا أنه معاوضة مال بغير مال أو بمال لكن على وجه يسقط الملك فيه فأشبه النكاح ، والجامع أنه يبتنى على المسامحة ، بخلاف البيع لأنه مبني على المماكسة .
الشرح
(13/10)
( وإذا كاتبه على حيوان وبين جنسه ) كالعبد والفرس ( ولم يبين النوع ) أنه تركي أو هندي ( ولا الوصف ) أنه جيد أو رديء ( جازت وينصرف إلى الوسط ) من ذلك الجنس .
وقدره أبو حنيفة في العبد بما قيمته أربعون درهما ، وقالا : هو على قدر غلاء السعر ورخصه ، ولا ينظر في قيمة الوسط إلى قيمة المكاتب لأن عقد الكتابة عقد إرفاق ، فالظاهر أن يكون البدل على أقل من قيمة المكاتب ، وإنما ينصرف إلى الوسط لأن الأصل في الحيوان المجهول إذا ثبت في الذمة أن ينصرف إلى الوسط كما في الزكاة والدية ، والوسط فيه نظر للجانبين ( ويجبر على قبول القيمة ) لأنه قضاء في معنى الأداء على ما عرف في الأصول لأنها أصل من حيث إن البدل
وَقَالَ الشَّافِعِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ : لَا يَجُوزُ ، وَهُوَ الْقِيَاسُ لِأَنَّهُ مُعَاوَضَةٌ فَأَشْبَهَ الْبَيْعَ .
وَلَنَا أَنَّهُ مُعَاوَضَةُ مَالٍ بِغَيْرِ مَالٍ أَوْ بِمَالٍ لَكِنْ عَلَى وَجْهٍ يَسْقُطُ الْمِلْكُ فِيهِ فَأَشْبَهَ النِّكَاحَ ، وَالْجَامِعُ أَنَّهُ يُبْتَنَى عَلَى الْمُسَامَحَةِ ، بِخِلَافِ الْبَيْعِ لِأَنَّهُ مَبْنِيٌّ عَلَى الْمُمَاكَسَةِ .
الشَّرْحُ
(13/10)
( وَإِذَا كَاتَبَهُ عَلَى حَيَوَانٍ وَبَيَّنَ جِنْسَهُ ) كَالْعَبْدِ وَالْفَرَسِ ( وَلَمْ يُبَيِّنْ النَّوْعَ ) أَنَّهُ تُرْكِيٌّ أَوْ هِنْدِيٌّ ( وَلَا الْوَصْفَ ) أَنَّهُ جَيِّدٌ أَوْ رَدِيءٌ ( جَازَتْ وَيَنْصَرِفُ إلَى الْوَسَطِ ) مِنْ ذَلِكَ الْجِنْسِ .
وَقَدَّرَهُ أَبُو حَنِيفَةَ فِي الْعَبْدِ بِمَا قِيمَتُهُ أَرْبَعُونَ دِرْهَمًا ، وَقَالَا : هُوَ عَلَى قَدْرِ غَلَاءِ السِّعْرِ وَرُخْصِهِ ، وَلَا يُنْظَرُ فِي قِيمَةِ الْوَسَطِ إلَى قِيمَةِ الْمُكَاتَبِ لِأَنَّ عَقْدَ الْكِتَابَةِ عَقْدُ إرْفَاقٍ ، فَالظَّاهِرُ أَنْ يَكُونَ الْبَدَلُ عَلَى أَقَلَّ مِنْ قِيمَةِ الْمُكَاتَبِ ، وَإِنَّمَا يَنْصَرِفُ إلَى الْوَسَطِ لِأَنَّ الْأَصْلَ فِي الْحَيَوَانِ الْمَجْهُولِ إذَا ثَبَتَ فِي الذِّمَّةِ أَنْ يَنْصَرِفَ إلَى الْوَسَطِ كَمَا فِي الزَّكَاةِ وَالدِّيَةِ ، وَالْوَسَطُ فِيهِ نَظَرٌ لِلْجَانِبَيْنِ ( وَيُجْبَرُ عَلَى قَبُولِ الْقِيمَةِ ) لِأَنَّهُ قَضَاءٌ فِي مَعْنَى الْأَدَاءِ عَلَى مَا عُرِفَ فِي الْأُصُولِ لِأَنَّهَا أَصْلٌ مِنْ حَيْثُ إنَّ الْبَدَلَ