قيد التسليم ليس بشرط ؛ لأن المساومة إذا كانت بيانا فهذه أولى بلا قبض ، بل وقع اتفاقا وقيد بالعتق المبهم ؛ لأن الموت في النسب المبهم وأمومية الولد المبهمة لا يكون بيانا كما في المنح ( والوطء ) لأحدهما ( ليس ببيان فيه ) أي في العتق المبهم عند الإمام هذا إذا لم يحصل منه العلوق أما إذا حصل عتقت الأخرى بالاتفاق ( خلافا لهما ) أي قالا هو بيان فيعتق الأخرى وبه قال الشافعي ومالك في رواية ؛ لأن الوطء لا يحل إلا في الملك وإحداهما حر فكان بالوطء مستبقيا الملك في الموطوءة فتعينت الأخرى لزواله بالعتق كما في الطلاق ، وله أن الملك قائم في الموطوءة ؛ لأن الإيقاع في المنكرة وهي معينة فكان وطؤها حلالا فلا يجعل بيانا ولهذا حل(3/485)
وطؤهما على مذهبه إلا أنه لا يفتى به كما في الهداية وغيرهما .
وفي الفتح أن الراجح قولهما وأنه لا يفتى بقول الإمام لما فيه من ترك الاحتياط مع أن الإمام ناظر إلى الاحتياط في أكثر المسائل فعلى هذا ينبغي للمصنف أن يقدم قولهما على قول الإمام كما هو دأبه تأمل .
وقيد بالعتق المبهم ؛ لأن الوطء بالتدبير المبهم لا يكون بيانا بالإجماع فيه إشعار بأن التقبيل والمعانقة والنظر إلى الفرج بشهوة لا يكون بيانا بالأولى وعن أبي يوسف أنه بيان ، وأما الاستخدام ولو كرها فلا يكون بيانا بالإجماع ( وفي الطلاق المبهم هو ) أي الوطء .
وفي الفتح قال الكرخي يحصل بالتقبيل
قَيْدُ التَّسْلِيمِ لَيْسَ بِشَرْطٍ ؛ لِأَنَّ الْمُسَاوَمَةَ إذَا كَانَتْ بَيَانًا فَهَذِهِ أَوْلَى بِلَا قَبْضٍ ، بَلْ وَقَعَ اتِّفَاقًا وَقُيِّدَ بِالْعِتْقِ الْمُبْهَمِ ؛ لِأَنَّ الْمَوْتَ فِي النَّسَبِ الْمُبْهَمِ وَأُمُومِيَّةِ الْوَلَدِ الْمُبْهَمَةِ لَا يَكُونُ بَيَانًا كَمَا فِي الْمِنَحِ ( وَالْوَطْءُ ) لِأَحَدِهِمَا ( لَيْسَ بِبَيَانٍ فِيهِ ) أَيْ فِي الْعِتْقِ الْمُبْهَمِ عِنْدَ الْإِمَامِ هَذَا إذَا لَمْ يَحْصُلْ مِنْهُ الْعُلُوقُ أَمَّا إذَا حَصَلَ عَتَقَتْ الْأُخْرَى بِالِاتِّفَاقِ ( خِلَافًا لَهُمَا ) أَيْ قَالَا هُوَ بَيَانٌ فَيُعْتِقُ الْأُخْرَى وَبِهِ قَالَ الشَّافِعِيُّ وَمَالِكٌ فِي رِوَايَةٍ ؛ لِأَنَّ الْوَطْءَ لَا يَحِلُّ إلَّا فِي الْمِلْكِ وَإِحْدَاهُمَا حُرٌّ فَكَانَ بِالْوَطْءِ مُسْتَبْقِيًا الْمِلْكَ فِي الْمَوْطُوءَةِ فَتَعَيَّنَتْ الْأُخْرَى لِزَوَالِهِ بِالْعِتْقِ كَمَا فِي الطَّلَاقِ ، وَلَهُ أَنَّ الْمِلْكَ قَائِمٌ فِي الْمَوْطُوءَةِ ؛ لِأَنَّ الْإِيقَاعَ فِي الْمُنْكِرَةِ وَهِيَ مُعَيَّنَةٌ فَكَانَ وَطْؤُهَا حَلَالًا فَلَا يُجْعَلُ بَيَانًا وَلِهَذَا حَلَّ(3/485)
وَطْؤُهُمَا عَلَى مَذْهَبِهِ إلَّا أَنَّهُ لَا يُفْتَى بِهِ كَمَا فِي الْهِدَايَةِ وَغَيْرِهِمَا .
وَفِي الْفَتْحِ أَنَّ الرَّاجِحَ قَوْلُهُمَا وَأَنَّهُ لَا يُفْتَى بِقَوْلِ الْإِمَامِ لِمَا فِيهِ مِنْ تَرْكِ الِاحْتِيَاطِ مَعَ أَنَّ الْإِمَامَ نَاظِرٌ إلَى الِاحْتِيَاطِ فِي أَكْثَرِ الْمَسَائِلِ فَعَلَى هَذَا يَنْبَغِي لِلْمُصَنِّفِ أَنْ يُقَدِّمَ قَوْلَهُمَا عَلَى قَوْلِ الْإِمَامِ كَمَا هُوَ دَأْبُهُ تَأَمَّلْ .
وَقُيِّدَ بِالْعِتْقِ الْمُبْهَمِ ؛ لِأَنَّ الْوَطْءَ بِالتَّدْبِيرِ الْمُبْهَمِ لَا يَكُونُ بَيَانًا بِالْإِجْمَاعِ فِيهِ إشْعَارٌ بِأَنَّ التَّقْبِيلَ وَالْمُعَانَقَةَ وَالنَّظَرَ إلَى الْفَرْجِ بِشَهْوَةٍ لَا يَكُونُ بَيَانًا بِالْأَوْلَى وَعَنْ أَبِي يُوسُفَ أَنَّهُ بَيَانٌ ، وَأَمَّا الِاسْتِخْدَامُ وَلَوْ كُرْهًا فَلَا يَكُونُ بَيَانًا بِالْإِجْمَاعِ ( وَفِي الطَّلَاقِ الْمُبْهَمِ هُوَ ) أَيْ الْوَطْءُ .
وَفِي الْفَتْحِ قَالَ الْكَرْخِيُّ يَحْصُلُ بِالتَّقْبِيلِ