لو كانت مستولدة للابن وهو ظاهر ، ومتى حكمنا بالانتقال وجب الاستبراء صرح به البغوي في فتاويه ، ويحصل ملكها قبيل العلوق كما جرى عليه ابن المقري ، وهو المعتمد كما يقتضيه ترجيحهم عدم وجوب قيمة الوالد ، ومقابل الأصح يقول ينتقل الملك بعد العلوق لتحقق الصيرورة حينئذ .
الشرح
(21/177)
( قوله : لحقه تعالى ) أي لا لحق الابن ا هـ شيخنا زيادي نقلا عن الرافعي ، ويبقى النظر في أن كون التعزير ليس لحق الابن هل هو خاص بما هنا وأنه وجد لابنه إن وجد من الأب في حقه ما يقتضيه أم لا يعزر له في موضع كما لا يحد له فيه نظر ، والأقرب الأول لأنه علق بنظر الإمام فإن تعليقه بذلك يقتضي أنه إنما يفعله حيث ترتب عليه مصلحة ( قوله : ومهر للولد ) أي مهر ثيب ا هـ سم .
[ فرع ] قال في العباب : ومن تزوج أمة أخيه فوطئها أبوهما لزمه مهر للمالك ومهر للزوج ا هـ .
أما الذي للمالك فهو في مقابلة الوطء ، وأما الذي للزوج فهو لتفويته إياها عليه ( قوله : في ذمة الحر ) هل ولو مبعضا لأنه يملك أو يقال نصف المهر في رقبته ونصفه يتعلق بذمته فيه نظر ، والظاهر الثاني .
ثم رأيت قول الشارح بالنسبة لقيمة الولد والمبعض بقدر الحرية إلخ ، وهو مؤيد لما ذكرناه ( قوله : وإن طاوعته ) غاية ( قوله نعم المكاتب كالحر ) أي فيكون في ذمته ( قوله لما يأتي أنه يملكها قبل الإحبال ) ويظهر أن القول
لَوْ كَانَتْ مُسْتَوْلَدَةً لِلِابْنِ وَهُوَ ظَاهِرٌ ، وَمَتَى حَكَمْنَا بِالِانْتِقَالِ وَجَبَ الِاسْتِبْرَاءُ صَرَّحَ بِهِ الْبَغَوِيّ فِي فَتَاوِيه ، وَيَحْصُلُ مِلْكُهَا قُبَيْلَ الْعُلُوقِ كَمَا جَرَى عَلَيْهِ ابْنُ الْمُقْرِي ، وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ كَمَا يَقْتَضِيه تَرْجِيحُهُمْ عَدَمَ وُجُوبِ قِيمَةِ الْوَالِدِ ، وَمُقَابِلُ الْأَصَحِّ يَقُولُ يَنْتَقِلُ الْمِلْكُ بَعْدَ الْعُلُوقِ لِتَحَقُّقِ الصَّيْرُورَةِ حِينَئِذٍ .
الشَّرْحُ
(21/177)
( قَوْلُهُ : لَحِقَهُ تَعَالَى ) أَيْ لَا لَحِقَ الِابْنَ ا هـ شَيْخُنَا زِيَادِيٌّ نَقْلًا عَنْ الرَّافِعِيِّ ، وَيَبْقَى النَّظَرُ فِي أَنَّ كَوْنَ التَّعْزِيرِ لَيْسَ لِحَقِّ الِابْنِ هَلْ هُوَ خَاصٌّ بِمَا هُنَا وَأَنَّهُ وَجَدَ لِابْنِهِ إنْ وَجَدَ مِنْ الْأَبِ فِي حَقِّهِ مَا يَقْتَضِيه أَمْ لَا يُعَزَّرُ لَهُ فِي مَوْضِعٍ كَمَا لَا يَحُدُّ لَهُ فِيهِ نَظَرٌ ، وَالْأَقْرَبُ الْأَوَّلُ لِأَنَّهُ عُلِّقَ بِنَظَرِ الْإِمَامِ فَإِنَّ تَعْلِيقَهُ بِذَلِكَ يَقْتَضِي أَنَّهُ إنَّمَا يَفْعَلُهُ حَيْثُ تَرَتَّبَ عَلَيْهِ مَصْلَحَةٌ ( قَوْلُهُ : وَمَهْرٌ لِلْوَلَدِ ) أَيْ مَهْرُ ثَيِّبٍ ا هـ سم .
[ فَرْعٌ ] قَالَ فِي الْعُبَابِ : وَمَنْ تَزَوَّجَ أَمَةَ أَخِيهِ فَوَطِئَهَا أَبُوهُمَا لَزِمَهُ مَهْرٌ لِلْمَالِكِ وَمَهْرٌ لِلزَّوْجِ ا هـ .
أَمَّا الَّذِي لِلْمَالِكِ فَهُوَ فِي مُقَابَلَةِ الْوَطْءِ ، وَأَمَّا الَّذِي لِلزَّوْجِ فَهُوَ لِتَفْوِيتِهِ إيَّاهَا عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ : فِي ذِمَّةِ الْحُرِّ ) هَلْ وَلَوْ مُبَعَّضًا لِأَنَّهُ يَمْلِكُ أَوْ يُقَالُ نِصْفُ الْمَهْرِ فِي رَقَبَتِهِ وَنِصْفُهُ يَتَعَلَّقُ بِذِمَّتِهِ فِيهِ نَظَرٌ ، وَالظَّاهِرُ الثَّانِي .
ثُمَّ رَأَيْت قَوْلَ الشَّارِحِ بِالنِّسْبَةِ لَقِيمَةِ الْوَلَدِ وَالْمُبَعَّضِ بِقَدْرِ الْحُرِّيَّةِ إلَخْ ، وَهُوَ مُؤَيِّدٌ لِمَا ذَكَرْنَاهُ ( قَوْلُهُ : وَإِنْ طَاوَعَتْهُ ) غَايَةٌ ( قَوْلُهُ نَعَمْ الْمُكَاتَبُ كَالْحُرِّ ) أَيْ فَيَكُونُ فِي ذِمَّتِهِ ( قَوْلُهُ لِمَا يَأْتِي أَنَّهُ يَمْلِكُهَا قَبْلَ الْإِحْبَالِ ) وَيَظْهَرُ أَنَّ الْقَوْلَ