( لأنه حضره رأي الأول وهو الشرط ) فإنه المقصود بتوكيله ، وتحقيق حاله أنه فضولي ابتداء وكيل انتهاء ، ولا يمتنع إذ قد يجوز في الانتهاء والبقاء ما لا يجوز في الابتداء خصوصا وقد فرض زوال المانع من الصحة في الابتداء أو هو كونه ليس مما حضره رأيه ( وإذا فوض إليه ) الاستخلاف ( يملكه فيصير الثاني نائبا عن الأصيل ) يعني السلطان ( حتى لا يملك الأول عزله ) إلا إذا كان المقلد قال له ول من شئت واستبدل من شئت فحينئذ يملك عزله ، أو قال جعلتك قاضي القضاة فإن قاضي القضاة هو الذي يتصرف فيهم مطلقا تقليدا وعزلا ، وفيه خلاف الشافعي وأحمد .(16/414)
قال ( وإذا رفع إلى القاضي حكم حاكم أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو السنة أو الإجماع بأن يكون قولا لا دليل عليه .
وفي الجامع الصغير : وما اختلف فيه الفقهاء فقضى به القاضي ثم جاء قاض اخر يرى غير ذلك أمضاه ) .
والأصل أن القضاء متى لاقى فصلا مجتهدا فيه ينفذه ولا يرده غيره ، لأن اجتهاد الثاني كاجتهاد الأول ، وقد يرجح الأول باتصال القضاء به فلا ينقض بما هو دونه .
الشرح
(16/415)
( قوله وإذا رفع إلى القاضي حكم حاكم أمضاه إلا أن يخالف الكتاب أو السنة ) المشهورة ( أو الإجماع بأن يكون قولا لا دليل عليه ) وفي بعض نسخ القدوري : أو يكون قولا إلخ
( لِأَنَّهُ حَضَرَهُ رَأْيُ الْأَوَّلِ وَهُوَ الشَّرْطُ ) فَإِنَّهُ الْمَقْصُودُ بِتَوْكِيلِهِ ، وَتَحْقِيقُ حَالِهِ أَنَّهُ فُضُولِيٌّ ابْتِدَاءً وَكِيلٌ انْتِهَاءً ، وَلَا يَمْتَنِعُ إذْ قَدْ يَجُوزُ فِي الِانْتِهَاءِ وَالْبَقَاءِ مَا لَا يَجُوزُ فِي الِابْتِدَاءِ خُصُوصًا وَقَدْ فُرِضَ زَوَالُ الْمَانِعِ مِنْ الصِّحَّةِ فِي الِابْتِدَاءِ أَوْ هُوَ كَوْنُهُ لَيْسَ مِمَّا حَضَرَهُ رَأْيُهُ ( وَإِذَا فُوِّضَ إلَيْهِ ) الِاسْتِخْلَافُ ( يَمْلِكُهُ فَيَصِيرُ الثَّانِي نَائِبًا عَنْ الْأَصِيلِ ) يَعْنِي السُّلْطَانَ ( حَتَّى لَا يَمْلِكَ الْأَوَّلُ عَزْلَهُ ) إلَّا إذَا كَانَ الْمُقَلِّدُ قَالَ لَهُ وَلِّ مَنْ شِئْت وَاسْتَبْدِلْ مَنْ شِئْت فَحِينَئِذٍ يَمْلِكُ عَزْلَهُ ، أَوْ قَالَ جَعَلْتُك قَاضِي الْقُضَاةِ فَإِنَّ قَاضِيَ الْقُضَاةِ هُوَ الَّذِي يَتَصَرَّفُ فِيهِمْ مُطْلَقًا تَقْلِيدًا وَعَزْلًا ، وَفِيهِ خِلَافُ الشَّافِعِيِّ وَأَحْمَدَ .(16/414)
قَالَ ( وَإِذَا رُفِعَ إلَى الْقَاضِي حُكْمُ حَاكِمٍ أَمْضَاهُ إلَّا أَنْ يُخَالِفَ الْكِتَابَ أَوْ السُّنَّةَ أَوْ الْإِجْمَاعَ بِأَنْ يَكُونَ قَوْلًا لَا دَلِيلَ عَلَيْهِ .
وَفِي الْجَامِعِ الصَّغِيرِ : وَمَا اخْتَلَفَ فِيهِ الْفُقَهَاءُ فَقَضَى بِهِ الْقَاضِي ثُمَّ جَاءَ قَاضٍ آخَرُ يَرَى غَيْرَ ذَلِكَ أَمْضَاهُ ) .
وَالْأَصْلُ أَنَّ الْقَضَاءَ مَتَى لَاقَى فَصْلًا مُجْتَهَدًا فِيهِ يُنْفِذُهُ وَلَا يَرُدُّهُ غَيْرُهُ ، لِأَنَّ اجْتِهَادَ الثَّانِي كَاجْتِهَادِ الْأَوَّلِ ، وَقَدْ يُرَجَّحُ الْأَوَّلُ بِاتِّصَالِ الْقَضَاءِ بِهِ فَلَا يُنْقَضُ بِمَا هُوَ دُونَهُ .
الشَّرْحُ
(16/415)
( قَوْلُهُ وَإِذَا رُفِعَ إلَى الْقَاضِي حُكْمُ حَاكِمٍ أَمْضَاهُ إلَّا أَنْ يُخَالِفَ الْكِتَابَ أَوْ السُّنَّةَ ) الْمَشْهُورَةَ ( أَوْ الْإِجْمَاعَ بِأَنْ يَكُونَ قَوْلًا لَا دَلِيلَ عَلَيْهِ ) وَفِي بَعْضِ نُسَخِ الْقُدُورِيِّ : أَوْ يَكُونُ قَوْلًا إلَخْ