بل لا وجه له إذ ليس لنا زيادة على ذلك ليستثنى من الدين فلو قال بشرط إعطاء مال لا اخر من الدين لسلم من ذلك ( و ) تبطل الكفالة ( بقوله كفلت بزيد فإن أحضرته وإلا فبعمرو ) كفلت أما كفالة زيد فلأنه لم يلتزمها وكأنه قال كفلت ببدن هذا أو ذاك وأما كفالة عمرو فلتعليقها ( وبقوله ) للمكفول له ( أبرئ الكفيل ، وأنا كفيل المكفول ) لأنه تكفل بشرط إبراء الكفيل ، وهو فاسد ، وفي نسخة ، وأنا كافل بالمال ، وكل صحيح لكن الموافق للأصل الأولى
الشرح
( قوله : لأن الضمان والكفالة لا يكونان إلخ ) ولأن الكفيل بإقدامه على الضمان والكفالة مصدق بأن الحق ثابت بالنسبة إليه ؛ لأن إقدامه على ذلك يتضمن تصديق المكفول له لا أن تقدم الثبوت في الظاهر شرط فيهما ( قوله : إلا بعد ثبوت الحق ) ليس المراد بثبوته عند الحاكم ببينة أو إقرار فإنه لا يشترط بل المراد الوجوب
بَلْ لَا وَجْهَ لَهُ إذْ لَيْسَ لَنَا زِيَادَةٌ عَلَى ذَلِكَ لِيُسْتَثْنَى مِنْ الدَّيْنِ فَلَوْ قَالَ بِشَرْطِ إعْطَاءِ مَالٍ لَا آخَرَ مِنْ الدَّيْنِ لَسَلِمَ مِنْ ذَلِكَ ( وَ ) تَبْطُلُ الْكَفَالَةُ ( بِقَوْلِهِ كَفَلْت بِزَيْدٍ فَإِنْ أَحْضَرْته وَإِلَّا فَبِعَمْرٍو ) كَفَلْت أَمَّا كَفَالَةُ زَيْدٍ فَلِأَنَّهُ لَمْ يَلْتَزِمْهَا وَكَأَنَّهُ قَالَ كَفَلْت بِبَدَنِ هَذَا أَوْ ذَاكَ وَأَمَّا كَفَالَةُ عَمْرٍو فَلِتَعْلِيقِهَا ( وَبِقَوْلِهِ ) لِلْمَكْفُولِ لَهُ ( أَبْرِئْ الْكَفِيلَ ، وَأَنَا كَفِيلُ الْمَكْفُولِ ) لِأَنَّهُ تَكَفَّلَ بِشَرْطِ إبْرَاءِ الْكَفِيلِ ، وَهُوَ فَاسِدٌ ، وَفِي نُسْخَةٍ ، وَأَنَا كَافِلٌ بِالْمَالِ ، وَكُلٌّ صَحِيحٌ لَكِنَّ الْمُوَافِقَ لِلْأَصْلِ الْأُولَى
الشَّرْحُ
( قَوْلُهُ : لِأَنَّ الضَّمَانَ وَالْكَفَالَةَ لَا يَكُونَانِ إلَخْ ) وَلِأَنَّ الْكَفِيلَ بِإِقْدَامِهِ عَلَى الضَّمَانِ وَالْكَفَالَةِ مُصَدِّقٌ بِأَنَّ الْحَقَّ ثَابِتٌ بِالنِّسْبَةِ إلَيْهِ ؛ لِأَنَّ إقْدَامَهُ عَلَى ذَلِكَ يَتَضَمَّنُ تَصْدِيقَ الْمَكْفُولِ لَهُ لَا أَنَّ تَقَدُّمَ الثُّبُوتِ فِي الظَّاهِرِ شَرْطٌ فِيهِمَا ( قَوْلُهُ : إلَّا بَعْدَ ثُبُوتِ الْحَقِّ ) لَيْسَ الْمُرَادُ بِثُبُوتِهِ عِنْدَ الْحَاكِمِ بِبَيِّنَةٍ أَوْ إقْرَارٍ فَإِنَّهُ لَا يُشْتَرَطُ بَلْ الْمُرَادُ الْوُجُوبُ