أثما جميعا لكن هل يبطل مع ذلك البيع أو يثبت الخيار خاصة أو لا يثبت واحد من الحكمين ؟ فيه ثلاثة مذاهب : ( أحدها ) : أن البيع يبطل بناء على أن النهي يقتضي الفساد حكاه ابن عبد البر عن طائفة من أهل الحديث ، وأهل الظاهر وهو رواية عن مالك وهو المشهور عند الحنابلة إذا كان البائع هو الناجش أو كان غيره لكن بمواطأته .
( الثاني ) أنه يثبت للمشتري الخيار إذا كان ذلك بمواطأة البائع أو بعلمه قاله ابن القاسم وهو المشهور عند المالكية قالوا فإن فاتت العين فله(6/237)
القيمة ما لم تزد وقال بعضهم بثبوت الخيار ، وإن لم يكن ذلك بمواطأة البائع أو علمه إذا كان ذلك بسببه كابنه وعبده ونحوهما وثبوت الخيار إذا كان بمواطأة البائع وجه عند الشافعية الأصح خلافه ؛ وقال الحنابلة ثبوت الخيار حيث لم يبطل البيع ؛ لكونه ليس بمواطأة البائع لكن شرطه عندهم أن يغبن به عادة نص عليه أحمد واختلفوا في تقديره فقدره بعضهم بالثلث وبعضهم بالسدس ؛ وقال ابن حزم الظاهري بثبوت الخيار إذا وقع البيع بزيادة على القيمة ولم يتعرض لمواطأة البائع .
( الثالث ) : أن البيع صحيح ولا خيار لتقصير المشتري وهذا مذهب الشافعي وأبي حنيفة والاختلاف الذي حكيناه في القول الثاني يمكن أن يجتمع منه خمسة أقوال .
( الخامسة ) قال الرافعي أطلق الشافعي في المختصر معصية
أَثِمَا جَمِيعًا لَكِنْ هَلْ يَبْطُلُ مَعَ ذَلِكَ الْبَيْعُ أَوْ يَثْبُتُ الْخِيَارُ خَاصَّةً أَوْ لَا يَثْبُتُ وَاحِدٌ مِنْ الْحُكْمَيْنِ ؟ فِيهِ ثَلَاثَةُ مَذَاهِبَ : ( أَحَدُهَا ) : أَنَّ الْبَيْعَ يَبْطُلُ بِنَاءً عَلَى أَنَّ النَّهْيَ يَقْتَضِي الْفَسَادَ حَكَاهُ ابْنُ عَبْدِ الْبَرِّ عَنْ طَائِفَةٍ مِنْ أَهْلِ الْحَدِيثِ ، وَأَهْلِ الظَّاهِرِ وَهُوَ رِوَايَةٌ عَنْ مَالِكٍ وَهُوَ الْمَشْهُورُ عِنْدَ الْحَنَابِلَةِ إذَا كَانَ الْبَائِعُ هُوَ النَّاجِشُ أَوْ كَانَ غَيْرُهُ لَكِنْ بِمُوَاطَأَتِهِ .
( الثَّانِي ) أَنَّهُ يَثْبُتُ لِلْمُشْتَرِي الْخِيَارُ إذَا كَانَ ذَلِكَ بِمُوَاطَأَةِ الْبَائِعِ أَوْ بِعِلْمِهِ قَالَهُ ابْنُ الْقَاسِمِ وَهُوَ الْمَشْهُورُ عِنْدَ الْمَالِكِيَّةِ قَالُوا فَإِنْ فَاتَتْ الْعَيْنُ فَلَهُ(6/237)
الْقِيمَةُ مَا لَمْ تَزِدْ وَقَالَ بَعْضُهُمْ بِثُبُوتِ الْخِيَارِ ، وَإِنْ لَمْ يَكُنْ ذَلِكَ بِمُوَاطَأَةِ الْبَائِعِ أَوْ عِلْمِهِ إذَا كَانَ ذَلِكَ بِسَبَبِهِ كَابْنِهِ وَعَبْدِهِ وَنَحْوِهِمَا وَثُبُوتُ الْخِيَارِ إذَا كَانَ بِمُوَاطَأَةِ الْبَائِعِ وَجْهٌ عِنْدَ الشَّافِعِيَّةِ الْأَصَحُّ خِلَافُهُ ؛ وَقَالَ الْحَنَابِلَةُ ثُبُوتُ الْخِيَارِ حَيْثُ لَمْ يَبْطُلْ الْبَيْعُ ؛ لِكَوْنِهِ لَيْسَ بِمُوَاطَأَةِ الْبَائِعِ لَكِنْ شَرْطُهُ عِنْدَهُمْ أَنْ يُغْبَنَ بِهِ عَادَةً نَصَّ عَلَيْهِ أَحْمَدُ وَاخْتَلَفُوا فِي تَقْدِيرِهِ فَقَدَّرَهُ بَعْضُهُمْ بِالثُّلُثِ وَبَعْضُهُمْ بِالسُّدُسِ ؛ وَقَالَ ابْنُ حَزْمٍ الظَّاهِرِيُّ بِثُبُوتِ الْخِيَارِ إذَا وَقَعَ الْبَيْعُ بِزِيَادَةٍ عَلَى الْقِيمَةِ وَلَمْ يَتَعَرَّضْ لِمُوَاطَأَةِ الْبَائِعِ .
( الثَّالِثُ ) : أَنَّ الْبَيْعَ صَحِيحٌ وَلَا خِيَارَ لِتَقْصِيرِ الْمُشْتَرِي وَهَذَا مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ وَأَبِي حَنِيفَةَ وَالِاخْتِلَافُ الَّذِي حَكَيْنَاهُ فِي الْقَوْلِ الثَّانِي يُمْكِنُ أَنْ يَجْتَمِعَ مِنْهُ خَمْسَةُ أَقْوَالٍ .
( الْخَامِسَةُ ) قَالَ الرَّافِعِيُّ أَطْلَقَ الشَّافِعِيُّ فِي الْمُخْتَصَرِ مَعْصِيَةَ