مما في يده خارج عن القواعد ؛ لأن المسترد إذا كان شائعا يكون نصيب العامل في عين المسترد إن بقي وفي ذمة المالك إن تلف ، ولا يتعلق بالباقي إلا برهن ونحوه ، ولم يوجد حتى لو أفلس لم يتقدم به بل يضارب ، ولو فرضنا التعلق لم يكن شريكا بل لو فرضنا الشركة لم يستقل بالأخذ بل لا بد من الاجتماع على القسمة قال : فينبغي تأويل كلام الرافعي .
ا هـ .
قال الجوجري يمكن تأويله بأن له ذلك إذا خشي الفوات لو أخذها كلها المالك ، وأطال في بيان ذلك فوافق على التأويل ومنع بعضهم التأويل ، وأجاب بأن المالك لما تسلط باسترداد ما علم للعامل فيه جزء مكن العامل من الاستقلال بأخذ مثله ليتكافأ على أن ما في يده لما كان في تصرفه كان له به نوع تعلق ليشبه الرهن ، فتمكن من أخذه حقه منه .
.
ا هـ .
فليتأمل فيه وهل يجري هذا الكلام سواء(12/29)
استرد بغير رضى العامل أو برضاه وأطلقا أو قصد الشيوع ؟ المتجه لا ؛ لأنه لا يناسب أخذه مما في يده كون الأشبه أن حصته قرض على المالك أو هبة كما تقدم ، ولا يخفى أن اعتراض المهمات صريح في أن مراد الرافعي أن للعامل الاستقلال بالأخذ مما في يده ، وحينئذ فإن أخذ مما في
مِمَّا فِي يَدِهِ خَارِجٌ عَنْ الْقَوَاعِدِ ؛ لِأَنَّ الْمُسْتَرَدَّ إذَا كَانَ شَائِعًا يَكُونُ نَصِيبُ الْعَامِلِ فِي عَيْنِ الْمُسْتَرَدِّ إنْ بَقِيَ وَفِي ذِمَّةِ الْمَالِكِ إنْ تَلِفَ ، وَلَا يَتَعَلَّقُ بِالْبَاقِي إلَّا بِرَهْنٍ وَنَحْوِهِ ، وَلَمْ يُوجَدْ حَتَّى لَوْ أَفْلَسَ لَمْ يَتَقَدَّمْ بِهِ بَلْ يُضَارِبُ ، وَلَوْ فَرَضْنَا التَّعَلُّقَ لَمْ يَكُنْ شَرِيكًا بَلْ لَوْ فَرَضْنَا الشَّرِكَةَ لَمْ يَسْتَقِلَّ بِالْأَخْذِ بَلْ لَا بُدَّ مِنْ الِاجْتِمَاعِ عَلَى الْقِسْمَةِ قَالَ : فَيَنْبَغِي تَأْوِيلُ كَلَامِ الرَّافِعِيِّ .
ا هـ .
قَالَ الْجَوْجَرِيُّ يُمْكِنُ تَأْوِيلُهُ بِأَنَّ لَهُ ذَلِكَ إذَا خَشِيَ الْفَوَاتَ لَوْ أَخَذَهَا كُلَّهَا الْمَالِكُ ، وَأَطَالَ فِي بَيَانِ ذَلِكَ فَوَافَقَ عَلَى التَّأْوِيلِ وَمَنَعَ بَعْضُهُمْ التَّأْوِيلَ ، وَأَجَابَ بِأَنَّ الْمَالِكَ لَمَّا تَسَلَّطَ بِاسْتِرْدَادِ مَا عُلِمَ لِلْعَامِلِ فِيهِ جُزْءٌ مُكِّنَ الْعَامِلُ مِنْ الِاسْتِقْلَالِ بِأَخْذِ مِثْلِهِ لِيَتَكَافَأَ عَلَى أَنَّ مَا فِي يَدِهِ لَمَّا كَانَ فِي تَصَرُّفِهِ كَانَ لَهُ بِهِ نَوْعُ تَعَلُّقٍ لِيُشْبِهَ الرَّهْنَ ، فَتَمَكَّنَ مِنْ أَخْذِهِ حَقَّهُ مِنْهُ .
.
ا هـ .
فَلْيُتَأَمَّلْ فِيهِ وَهَلْ يَجْرِي هَذَا الْكَلَامُ سَوَاءٌ(12/29)
اسْتَرَدَّ بِغَيْرِ رِضَى الْعَامِلِ أَوْ بِرِضَاهُ وَأَطْلَقَا أَوْ قَصَدَ الشُّيُوعَ ؟ الْمُتَّجَهُ لَا ؛ لِأَنَّهُ لَا يُنَاسِبُ أَخْذَهُ مِمَّا فِي يَدِهِ كَوْنُ الْأَشْبَهِ أَنَّ حِصَّتَهُ قَرْضٌ عَلَى الْمَالِكِ أَوْ هِبَةٌ كَمَا تَقَدَّمَ ، وَلَا يَخْفَى أَنَّ اعْتِرَاضَ الْمُهِمَّاتِ صَرِيحٌ فِي أَنَّ مُرَادَ الرَّافِعِيِّ أَنَّ لِلْعَامِلِ الِاسْتِقْلَالَ بِالْأَخْذِ مِمَّا فِي يَدِهِ ، وَحِينَئِذٍ فَإِنْ أَخَذَ مِمَّا فِي