كما شرط كالبيع يبطل مع الإبهام ويصح مع التعيين انتهت وهي أعني قولها ويثبت الخيار كما شرط صريحة فيما ذكرتموه وهو واضح وإن لزم عليه تفريق الصفقة(4/464)
لأنه يغتفر في الدوام وفي الأمور التابعة ما لا يغتفر في الابتداء وفي الأمور المقصودة .
وأما التنزيل الذي ذكره بعض الفضلاء فهو تمحل لا وجه له ولا دليل عليه ومثله لا يصار إليه إلا إن أطبق الأصحاب أو جلهم على حكم يضطر في توجيهه إلى ذلك التنزيل على أنه لو سلم لزم عليه أن اشتراط الخيار في أحدهما لغو لا فائدة له وهو مخالف لصريح كلامهم فالوجه بل الصواب ثبوت الخيار كما شرط ومن ثم جزمت به نقلا وبحثا .(4/465)
باب المبيع قبل قبضه ( وسئل ) هل يشترط تلفظ البائع بالتخلية في - المبيع - العقار لقبضه أو يكفي السكوت مع التمكين والفراغ من أمتعة البائع ؟ ( فأجاب ) لا بد مع التخلية في نحو العقار من لفظ من البائع يدل عليها مع تسليم مفتاح نحو الدار وتفريغها من متاع غير نحو المشتري سواء البائع والأجنبي واقتصار السائل على أمتعة البائع تبع فيه بعضهم وقد اعترض
كَمَا شَرَطَ كَالْبَيْعِ يَبْطُلُ مَعَ الْإِبْهَامِ وَيَصِحُّ مَعَ التَّعْيِينِ انْتَهَتْ وَهِيَ أَعْنِي قَوْلَهَا وَيَثْبُتُ الْخِيَارُ كَمَا شَرَطَ صَرِيحَة فِيمَا ذَكَرْتُمُوهُ وَهُوَ وَاضِحٌ وَإِنْ لَزِمَ عَلَيْهِ تَفْرِيقُ الصَّفْقَةِ(4/464)
لِأَنَّهُ يُغْتَفَرُ فِي الدَّوَامِ وَفِي الْأُمُورِ التَّابِعَةِ مَا لَا يُغْتَفَرُ فِي الِابْتِدَاءِ وَفِي الْأُمُورِ الْمَقْصُودَةِ .
وَأَمَّا التَّنْزِيلُ الَّذِي ذَكَرَهُ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ فَهُوَ تَمَحُّلٌ لَا وَجْهَ لَهُ وَلَا دَلِيلَ عَلَيْهِ وَمِثْلُهُ لَا يُصَارُ إلَيْهِ إلَّا إنْ أَطْبَقَ الْأَصْحَابُ أَوْ جُلُّهُمْ عَلَى حُكْمٍ يُضْطَرُّ فِي تَوْجِيهِهِ إلَى ذَلِكَ التَّنْزِيلِ عَلَى أَنَّهُ لَوْ سَلَّمَ لَزِمَ عَلَيْهِ أَنَّ اشْتِرَاطَ الْخِيَارِ فِي أَحَدِهِمَا لَغْوٌ لَا فَائِدَةَ لَهُ وَهُوَ مُخَالِفٌ لِصَرِيحِ كَلَامِهِمْ فَالْوَجْهُ بَلْ الصَّوَابُ ثُبُوتُ الْخِيَارِ كَمَا شَرَطَ وَمِنْ ثَمَّ جَزَمْت بِهِ نَقْلًا وَبَحْثًا .(4/465)
بَابُ الْمَبِيعِ قَبْلَ قَبْضِهِ ( وَسُئِلَ ) هَلْ يُشْتَرَطُ تَلَفُّظُ الْبَائِعِ بِالتَّخْلِيَةِ فِي - الْمَبِيعِ - الْعَقَارِ لِقَبْضِهِ أَوْ يَكْفِي السُّكُوتُ مَعَ التَّمْكِينِ وَالْفَرَاغِ مِنْ أَمْتِعَةِ الْبَائِعِ ؟ ( فَأَجَابَ ) لَا بُدَّ مَعَ التَّخْلِيَةِ فِي نَحْوِ الْعَقَارِ مِنْ لَفْظٍ مِنْ الْبَائِعِ يَدُلُّ عَلَيْهَا مَعَ تَسْلِيمِ مِفْتَاحِ نَحْوِ الدَّارِ وَتَفْرِيغِهَا مِنْ مَتَاعِ غَيْرِ نَحْوِ الْمُشْتَرِي سَوَاءٌ الْبَائِع وَالْأَجْنَبِيّ وَاقْتِصَارُ السَّائِلِ عَلَى أَمْتِعَةِ الْبَائِعِ تَبِعَ فِيهِ بَعْضُهُمْ وَقَدْ اُعْتُرِضَ