ضمان تعد ، أي : ضمان من جهة التعدي فلا فرق بين قيام البينة وعدمه وأيضا قد عممنا فقلنا سواء كان يغاب عليه أم لا ، والحاصل أن كلا منهما متعد فالأمين بالدفع ، والمرتهن(16/396)
بالأخذ فإن أعسر الأمين رجع الراهن على المرتهن .
( قوله : أيهما شاء ) فإن أخذها من الأمين فليس له رجوع على المرتهن ؛ لأنه الذي سلطه عليه كذا في عب ( أقول ) وإن رجع بها على المرتهن لم يرجع بها على الأمين ، ثم إنك خبير بأنه قد تقدم أنه يرجع بالفضلة على المرتهن وقد قال به ابن يونس فقضية ذلك أن الأمين يرجع على المرتهن في ذلك ، وإلا فالتعليل بالتسليط موجود في الفضلة وقلنا يرجع بها فلا فرق ، ثم وجدت في شب ناقلا عن التبصرة ما نصه قال صاحب التبصرة فإن ابتدأ بالعدل لم يكن للعدل أن يرجع على المرتهن ؛ لأنه سلطه عليه وهذا إذا قامت على ضياعه بينة ويختلف إذا لم يكن بينة هل للعدل أن يغرم المرتهن قيمته الان ، أو يكون قصاصا ، أي : بأن يقول المرتهن للعدل أسقط ما لزمني من القيمة في نظير ديني على الراهن ؛ لأن تسليمك لي إياه رضا بتعجيل ديني وتركت ما أستحقه على الراهن انتهى ، والحاصل أن هذه المسألة تشكل مع مسألة الفضلة .
( قوله :
ضَمَانُ تَعَدٍّ ، أَيْ : ضَمَانٌ مِنْ جِهَةِ التَّعَدِّي فَلَا فَرْقَ بَيْنَ قِيَامِ الْبَيِّنَةِ وَعَدَمِهِ وَأَيْضًا قَدْ عَمَّمْنَا فَقُلْنَا سَوَاءٌ كَانَ يُغَابُ عَلَيْهِ أَمْ لَا ، وَالْحَاصِلُ أَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا مُتَعَدٍّ فَالْأَمِينُ بِالدَّفْعِ ، وَالْمُرْتَهِنُ(16/396)
بِالْأَخْذِ فَإِنْ أَعْسَرَ الْأَمِينُ رَجَعَ الرَّاهِنُ عَلَى الْمُرْتَهِنِ .
( قَوْلُهُ : أَيَّهمَا شَاءَ ) فَإِنْ أَخَذَهَا مِنْ الْأَمِينِ فَلَيْسَ لَهُ رُجُوعٌ عَلَى الْمُرْتَهِنِ ؛ لِأَنَّهُ الَّذِي سَلَّطَهُ عَلَيْهِ كَذَا فِي عب ( أَقُولُ ) وَإِنْ رَجَعَ بِهَا عَلَى الْمُرْتَهِنِ لَمْ يَرْجِعْ بِهَا عَلَى الْأَمِينِ ، ثُمَّ إنَّك خَبِيرٌ بِأَنَّهُ قَدْ تَقَدَّمَ أَنَّهُ يَرْجِعُ بِالْفَضْلَةِ عَلَى الْمُرْتَهِنِ وَقَدْ قَالَ بِهِ ابْنُ يُونُسَ فَقَضِيَّةُ ذَلِكَ أَنَّ الْأَمِينَ يَرْجِعُ عَلَى الْمُرْتَهِنِ فِي ذَلِكَ ، وَإِلَّا فَالتَّعْلِيلُ بِالتَّسْلِيطِ مَوْجُودٌ فِي الْفَضْلَةِ وَقُلْنَا يَرْجِعُ بِهَا فَلَا فَرْقَ ، ثُمَّ وَجَدْت فِي شب نَاقِلًا عَنْ التَّبْصِرَةِ مَا نَصُّهُ قَالَ صَاحِبُ التَّبْصِرَةِ فَإِنْ ابْتَدَأَ بِالْعَدْلِ لَمْ يَكُنْ لِلْعَدْلِ أَنْ يَرْجِعَ عَلَى الْمُرْتَهِنِ ؛ لِأَنَّهُ سَلَّطَهُ عَلَيْهِ وَهَذَا إذَا قَامَتْ عَلَى ضَيَاعِهِ بَيِّنَةٌ وَيَخْتَلِفُ إذَا لَمْ يَكُنْ بَيِّنَةٌ هَلْ لِلْعَدْلِ أَنْ يُغَرِّمَ الْمُرْتَهِنَ قِيمَتَهُ الْآنَ ، أَوْ يَكُونُ قِصَاصًا ، أَيْ : بِأَنْ يَقُولَ الْمُرْتَهِنُ لِلْعَدْلِ أَسْقِطْ مَا لَزِمَنِي مِنْ الْقِيمَةِ فِي نَظِيرِ دَيْنِي عَلَى الرَّاهِنِ ؛ لِأَنَّ تَسْلِيمَك لِي إيَّاهُ رِضًا بِتَعْجِيلِ دَيْنِي وَتَرَكْت مَا أَسْتَحِقُّهُ عَلَى الرَّاهِنِ انْتَهَى ، وَالْحَاصِلُ أَنَّ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ تُشْكِلُ مَعَ مَسْأَلَةِ الْفَضْلَةِ .
( قَوْلُهُ :