، وهذا هو المنصوص فيهما ، والطريق الثاني : القطع بعدم الدخول فيهما لخروجهما عن مسمى الأرض ، وحمل نصه في البيع على ما إذا قال بحقوقها ، والثالث : فيهما قولان بالنص والتخريج : أحدهما عدم الدخول لما مر ، والثاني : يدخلان ؛(7/89)
لأنهما للدوام فأشبها أجزاء الأرض ، ولهذا يلحقان بها في الأخذ بالشفعة ، وعلى الأول كل ما ينقل الملك من نحو هبة : كوقف وصدقة ووصية كالبيع ، وما لا ينقله من نحو عارية : كإقرار كالرهن .
أما الشجر اليابس فلا يدخل كما صرح به ابن الرفعة والسبكي تفقها ، وهو قياس ما يأتي من أن الشجر لا يتناول غصنه اليابس .
فإن قيل : بيع الدار يتناول ما فيها من وتد ونحوه فيكون .
أجيب بأن ذلك أثبت فيها للانتفاع به مثبتا فصار كجزئها بخلاف الشجرة اليابسة ، ولهذا لو عرش عليها عريش نحو عنب أو جعلت دعامة لجدار أو غيره صارت كالوتد فتدخل في البيع ، وعد البغوي شجر الموز مما يندرج في البيع ، وهو المعتمد كما صححه السبكي وإن خالف في ذلك الماوردي ولا يدخل في بيع الأرض مسيل الماء وشربها وهو بكسر الشين المعجمة نصيبها من القناة والنهر المملوكين حتى يشرطه ، كأن يقول بحقوقها ، وهذا كما قال السبكي في الخارج عن الأرض .
أما الداخل فيها فلا ريب في دخوله ، ويخالف ذلك ما لو استأجر أرضا لزرع أو غراس فإن ذلك يدخل مطلقا ؛ لأن المنفعة لا تحصل بدونه .
تنبيه : دخول الفاء في
، وَهَذَا هُوَ الْمَنْصُوصُ فِيهِمَا ، وَالطَّرِيقُ الثَّانِي : الْقَطْعُ بِعَدَمِ الدُّخُولِ فِيهِمَا لِخُرُوجِهِمَا عَنْ مُسَمَّى الْأَرْضِ ، وَحَمَلَ نَصَّهُ فِي الْبَيْعِ عَلَى مَا إذَا قَالَ بِحُقُوقِهَا ، وَالثَّالِثُ : فِيهِمَا قَوْلَانِ بِالنَّصِّ وَالتَّخْرِيجِ : أَحَدُهُمَا عَدَمُ الدُّخُولِ لِمَا مَرَّ ، وَالثَّانِي : يَدْخُلَانِ ؛(7/89)
لِأَنَّهُمَا لِلدَّوَامِ فَأَشْبَهَا أَجْزَاءَ الْأَرْضِ ، وَلِهَذَا يُلْحَقَانِ بِهَا فِي الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ ، وَعَلَى الْأَوَّلِ كُلُّ مَا يَنْقُلُ الْمِلْكَ مِنْ نَحْوِ هِبَةٍ : كَوَقْفٍ وَصَدَقَةٍ وَوَصِيَّةٍ كَالْبَيْعِ ، وَمَا لَا يَنْقُلُهُ مِنْ نَحْوِ عَارِيَّةٍ : كَإِقْرَارٍ كَالرَّهْنِ .
أَمَّا الشَّجَرُ الْيَابِسُ فَلَا يَدْخُلُ كَمَا صَرَّحَ بِهِ ابْنُ الرِّفْعَةِ وَالسُّبْكِيُّ تَفَقُّهًا ، وَهُوَ قِيَاسُ مَا يَأْتِي مِنْ أَنَّ الشَّجَرَ لَا يَتَنَاوَلُ غُصْنَهُ الْيَابِسَ .
فَإِنْ قِيلَ : بَيْعُ الدَّارِ يَتَنَاوَلُ مَا فِيهَا مِنْ وَتِدٍ وَنَحْوَهُ فَيَكُونُ .
أُجِيبَ بِأَنَّ ذَلِكَ أَثْبَتُ فِيهَا لِلِانْتِفَاعِ بِهِ مُثْبَتًا فَصَارَ كَجُزْئِهَا بِخِلَافِ الشَّجَرَةِ الْيَابِسَةِ ، وَلِهَذَا لَوْ عُرِّشَ عَلَيْهَا عَرِيشٌ نَحْوَ عِنَبٍ أَوْ جُعِلَتْ دِعَامَةً لِجِدَارٍ أَوْ غَيْرِهِ صَارَتْ كَالْوَتِدِ فَتَدْخُلُ فِي الْبَيْعِ ، وَعَدَّ الْبَغَوِيّ شَجَرَ الْمَوْزِ مِمَّا يَنْدَرِجُ فِي الْبَيْعِ ، وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ كَمَا صَحَّحَهُ السُّبْكِيُّ وَإِنْ خَالَفَ فِي ذَلِكَ الْمَاوَرْدِيُّ وَلَا يَدْخُلُ فِي بَيْعِ الْأَرْضِ مَسِيلُ الْمَاءِ وَشِرْبُهَا وَهُوَ بِكَسْرِ الشِّينِ الْمُعْجَمَةِ نَصِيبُهَا مِنْ الْقَنَاةِ وَالنَّهْرِ الْمَمْلُوكَيْنِ حَتَّى يَشْرُطَهُ ، كَأَنْ يَقُولَ بِحُقُوقِهَا ، وَهَذَا كَمَا قَالَ السُّبْكِيُّ فِي الْخَارِجِ عَنْ الْأَرْضِ .
أَمَّا الدَّاخِلُ فِيهَا فَلَا رَيْبَ فِي دُخُولِهِ ، وَيُخَالِفُ ذَلِكَ مَا لَوْ اسْتَأْجَرَ أَرْضًا لِزَرْعٍ أَوْ غِرَاسٍ فَإِنَّ ذَلِكَ يَدْخُلُ مُطْلَقًا ؛ لِأَنَّ الْمَنْفَعَةَ لَا تَحْصُلُ بِدُونِهِ .
تَنْبِيهٌ : دُخُولُ الْفَاءِ فِي