الأمر كما زعمه ، فإن حاصل جوابهم منع عدم كون الظاهر حجة للاستحقاق في باب القسامة فإنه يكون حجة للاستحقاق فيه تعظيما لأمر النفوس وصيانة لها عن الإهدار .
وعن هذا قالوا : يجب الدية بالقتل الموجود منهم ظاهرا لوجود القتيل بين أظهرهم ، فقوله لأن الظاهر إذا لم يكن حجة للاستحقاق في الأموال وما يسلك بها مسلكها فلأن لا يكون فيما هو أعظم خطرا أولى ممنوع ، فإن ما لزم من عدم كون الظاهر حجة في الأموال وما يسلك به مسلكها إهدار أمر حقير ، وما لزم من عدم كونه حجة في النفوس إهدار أمر خطير ، ولا شك أن إهدار الحقير أهون وأولى من إهدار الخطير .
ثم قال صاحب العناية : والصواب أن يقال : الظاهر هنا اعتبر دافعا لما عسى يدعي القاتل عدم حياته .
وأما دليل الاستحقاق فهو حديث حمل بن مالك وهو قوله صلى الله عليه(24/111)
وسلم { أسجع كسجع الكهان ، قوموا فدوه } انتهى .
أقول يرد عليه أن حديث حمل بن مالك ورد في جنين انفصل ميتا ، وموجبه الغرة وهي نصف عشر الدية ، وإنما سماها رسول الله صلى الله عليه وسلم دية حيث قال فدوه لكونها بدل النفس كما تقرر في باب الجنين ، والكلام هنا في جنين انفصل حيا بناء على أن الظاهر أن تام الخلق ينفصل حيا والموجب فيه القسامة والدية كما ذكر في الكتاب ، فأين هذا من ذلك
الْأَمْرُ كَمَا زَعَمَهُ ، فَإِنَّ حَاصِلَ جَوَابِهِمْ مَنْعُ عَدَمِ كَوْنِ الظَّاهِرِ حُجَّةً لِلِاسْتِحْقَاقِ فِي بَابِ الْقَسَامَةِ فَإِنَّهُ يَكُونُ حُجَّةً لِلِاسْتِحْقَاقِ فِيهِ تَعْظِيمًا لِأَمْرِ النُّفُوسِ وَصِيَانَةً لَهَا عَنْ الْإِهْدَارِ .
وَعَنْ هَذَا قَالُوا : يَجِبُ الدِّيَةُ بِالْقَتْلِ الْمَوْجُودِ مِنْهُمْ ظَاهِرًا لِوُجُودِ الْقَتِيلِ بَيْنَ أَظْهُرِهِمْ ، فَقَوْلُهُ لِأَنَّ الظَّاهِرَ إذَا لَمْ يَكُنْ حُجَّةً لِلِاسْتِحْقَاقِ فِي الْأَمْوَالِ وَمَا يُسْلَكُ بِهَا مَسْلَكُهَا فَلَأَنْ لَا يَكُونَ فِيمَا هُوَ أَعْظَمُ خَطَرًا أَوْلَى مَمْنُوعٌ ، فَإِنَّ مَا لَزِمَ مِنْ عَدَمِ كَوْنِ الظَّاهِرِ حُجَّةً فِي الْأَمْوَالِ وَمَا يُسْلَكُ بِهِ مَسْلَكُهَا إهْدَارُ أَمْرٍ حَقِيرٍ ، وَمَا لَزِمَ مِنْ عَدَمِ كَوْنِهِ حُجَّةً فِي النُّفُوسِ إهْدَارُ أَمْرٍ خَطِيرٍ ، وَلَا شَكَّ أَنَّ إهْدَارَ الْحَقِيرِ أَهْوَنُ وَأَوْلَى مِنْ إهْدَارِ الْخَطِيرِ .
ثُمَّ قَالَ صَاحِبُ الْعِنَايَةِ : وَالصَّوَابُ أَنْ يُقَالَ : الظَّاهِرُ هُنَا اُعْتُبِرَ دَافِعًا لِمَا عَسَى يَدَّعِي الْقَاتِلُ عَدَمَ حَيَاتِهِ .
وَأَمَّا دَلِيلُ الِاسْتِحْقَاقِ فَهُوَ حَدِيثُ حَمَلِ بْنِ مَالِكٍ وَهُوَ قَوْلُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ(24/111)
وَسَلَّمَ { أَسَجْعٌ كَسَجْعِ الْكُهَّانِ ، قُومُوا فَدُوهُ } انْتَهَى .
أَقُولُ يَرِدُ عَلَيْهِ أَنَّ حَدِيثَ حَمَلِ بْنِ مَالِكٍ وَرَدَ فِي جَنِينٍ انْفَصَلَ مَيِّتًا ، وَمُوجَبُهُ الْغُرَّةُ وَهِيَ نِصْفُ عُشْرِ الدِّيَةِ ، وَإِنَّمَا سَمَّاهَا رَسُولُ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ دِيَةً حَيْثُ قَالَ فَدُوهُ لِكَوْنِهَا بَدَلَ النَّفْسِ كَمَا تَقَرَّرَ فِي بَابِ الْجَنِينِ ، وَالْكَلَامُ هُنَا فِي جَنِينٍ انْفَصَلَ حَيًّا بِنَاءً عَلَى أَنَّ الظَّاهِرَ أَنَّ تَامَّ الْخَلْقِ يَنْفَصِلُ حَيًّا وَالْمُوجَبُ فِيهِ الْقَسَامَةُ وَالدِّيَةُ كَمَا ذُكِرَ فِي الْكِتَابِ ، فَأَيْنَ هَذَا مِنْ ذَلِكَ