لا لغيره فلا يمكن إبقاؤه على غيره ، وتبطل بهلاك الموصى به إذا كان عينا مشارا إليها لبطلان محل الوصية أعني محل حكمه ، ويستحيل ثبوت حكم التصرف أو بقاؤه بدون وجود محله أو بقائه كما لو أوصى بهذه الجارية أو بهذه الشاة ، فهلكت الجارية ، والشاة .(17/412)
وهل تبطل الوصية باستثناء كل الموصى به في كلام متصل ؟ اختلف فيه ؛ قال أبو حنيفة ، وأبو يوسف - رحمهما الله - لا تبطل ، ويبطل الاستثناء ، وللموصى له جميع ما أوصى له به .
وقال محمد - رحمه الله - يصح الاستثناء ، وتبطل الوصية ولا خلاف في أن استثناء الكل من الكل في باب الإقرار باطل ، ويلزم المقر جميع ما أقر به .
( وجه ) قوله أن الاستثناء ههنا رجوع عما أوصى به ، والوصية محتملة للرجوع ، فيحمل على الرجوع .
وبهذا فارقت الإقرار ؛ لأن الإقرار بالمال مما لا يحتمل الرجوع فيبطل الاستثناء ، ويبقى المقر به على حاله .
ولهما أن هذا ليس باستثناء ، ولا رجوع ، فيبطل الاستثناء رأسا ، وتبقى الوصية صحيحة .
وبيان ذلك أن الاستثناء تكلم بالباقي بعد الثنيا ، واستخراج بعض الجملة
لَا لِغَيْرِهِ فَلَا يُمْكِنُ إبْقَاؤُهُ عَلَى غَيْرِهِ ، وَتَبْطُلُ بِهَلَاكِ الْمُوصَى بِهِ إذَا كَانَ عَيْنًا مُشَارًا إلَيْهَا لِبُطْلَانِ مَحَلِّ الْوَصِيَّةِ أَعْنِي مَحَلَّ حُكْمِهِ ، وَيَسْتَحِيلُ ثُبُوتُ حُكْمِ التَّصَرُّفِ أَوْ بَقَاؤُهُ بِدُونِ وُجُودِ مَحَلِّهِ أَوْ بَقَائِهِ كَمَا لَوْ أَوْصَى بِهَذِهِ الْجَارِيَةِ أَوْ بِهَذِهِ الشَّاةِ ، فَهَلَكَتْ الْجَارِيَةُ ، وَالشَّاةُ .(17/412)
وَهَلْ تَبْطُلُ الْوَصِيَّةُ بِاسْتِثْنَاءِ كُلِّ الْمُوصَى بِهِ فِي كَلَامٍ مُتَّصِلٍ ؟ اُخْتُلِفَ فِيهِ ؛ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ ، وَأَبُو يُوسُفَ - رَحِمَهُمَا اللَّهُ - لَا تَبْطُلُ ، وَيَبْطُلُ الِاسْتِثْنَاءُ ، وَلِلْمُوصَى لَهُ جَمِيعُ مَا أَوْصَى لَهُ بِهِ .
وَقَالَ مُحَمَّدٌ - رَحِمَهُ اللَّهُ - يَصِحُّ الِاسْتِثْنَاءُ ، وَتَبْطُلُ الْوَصِيَّةُ وَلَا خِلَافَ فِي أَنَّ اسْتِثْنَاءَ الْكُلِّ مِنْ الْكُلِّ فِي بَابِ الْإِقْرَارِ بَاطِلٌ ، وَيَلْزَمُ الْمُقِرَّ جَمِيعُ مَا أَقَرَّ بِهِ .
( وَجْهُ ) قَوْلِهِ أَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ هَهُنَا رُجُوعٌ عَمَّا أَوْصَى بِهِ ، وَالْوَصِيَّةُ مُحْتَمِلَةٌ لِلرُّجُوعِ ، فَيُحْمَلُ عَلَى الرُّجُوعِ .
وَبِهَذَا فَارَقَتْ الْإِقْرَارَ ؛ لِأَنَّ الْإِقْرَارَ بِالْمَالِ مِمَّا لَا يَحْتَمِلُ الرُّجُوعَ فَيَبْطُلُ الِاسْتِثْنَاءُ ، وَيَبْقَى الْمُقَرُّ بِهِ عَلَى حَالِهِ .
وَلَهُمَا أَنَّ هَذَا لَيْسَ بِاسْتِثْنَاءٍ ، وَلَا رُجُوعٍ ، فَيَبْطُلُ الِاسْتِثْنَاءُ رَأْسًا ، وَتَبْقَى الْوَصِيَّةُ صَحِيحَةً .
وَبَيَانُ ذَلِكَ أَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ تَكَلُّمٌ بِالْبَاقِي بَعْدَ الثُّنْيَا ، وَاسْتِخْرَاجِ بَعْضِ الْجُمْلَةِ