قيمتها بإن يضم إلى بعضها دراهم أو دنانير لا سبيل إلى الأول ؛ لأن فيه ضررا بأحدهما لكثرة التفاوت عند اختلاف الجنس ، والقاضي لا يملك الجبر على الضرر ، ولا سبيل إلى الثاني ؛ لأن ذلك قسمة في غير محلها ؛ لأن محلها الملك المشترك ولم يوجد في الدراهم .
ولو اقتسما بأنفسهما أو تراضيا على ذلك جازت القسمة ، حتى لو اقتسما ثوبين مختلفي القيمة وزاد مع الأوكس دراهم مسماة جاز ، وكذا في سائر المواضع ، ويكون ذلك قسمة الرضا لا قسمة القضاء ، وكذا الأواني سواء اختلفت أصولها أو اتحدت ؛ لأنها بالصناعة أخذت حكم جنسين ، حتى جاز بيع الأواني الصغار واحدا باثنين .
وأما الرقيق فلا يقسم عند أبي حنيفة - رحمه الله - قسمة جمع ، وعندهما يقسم .
( وجه ) قولهما أن الرقيق على اختلاف أوصافها وقيمتها جنس واحد فاحتمل القسمة كسائر الحيوانات من الإبل والبقر والغنم ، وما فيها من(14/478)
التفاوت يمكن تعديله بالقيمة .
( وجه ) قول أبي حنيفة أنه لم يوجد شرط جواز القسمة ، وجواز التصرف بدون شرط جوازه محال ، وبيان ذلك على نحو ما ذكرنا أنا لو قسمناها رقا - باعتبار
قِيمَتِهَا بِإِنْ يَضُمَّ إلَى بَعْضِهَا دَرَاهِمَ أَوْ دَنَانِيرَ لَا سَبِيلَ إلَى الْأَوَّلِ ؛ لِأَنَّ فِيهِ ضَرَرًا بِأَحَدِهِمَا لِكَثْرَةِ التَّفَاوُتِ عِنْدَ اخْتِلَافِ الْجِنْسِ ، وَالْقَاضِي لَا يَمْلِكُ الْجَبْرَ عَلَى الضَّرَرِ ، وَلَا سَبِيلَ إلَى الثَّانِي ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ قِسْمَةٌ فِي غَيْرِ مَحِلِّهَا ؛ لِأَنَّ مَحِلَّهَا الْمِلْكُ الْمُشْتَرَكُ وَلَمْ يُوجَدْ فِي الدَّرَاهِمِ .
وَلَوْ اقْتَسَمَا بِأَنْفُسِهِمَا أَوْ تَرَاضَيَا عَلَى ذَلِكَ جَازَتْ الْقِسْمَةُ ، حَتَّى لَوْ اقْتَسَمَا ثَوْبَيْنِ مُخْتَلِفَيْ الْقِيمَةِ وَزَادَ مَعَ الْأَوْكَسِ دَرَاهِمَ مُسَمَّاةً جَازَ ، وَكَذَا فِي سَائِرِ الْمَوَاضِعِ ، وَيَكُونُ ذَلِكَ قِسْمَةَ الرِّضَا لَا قِسْمَةَ الْقَضَاءِ ، وَكَذَا الْأَوَانِي سَوَاءٌ اخْتَلَفَتْ أُصُولُهَا أَوْ اتَّحَدَتْ ؛ لِأَنَّهَا بِالصِّنَاعَةِ أَخَذَتْ حُكْمَ جِنْسَيْنِ ، حَتَّى جَازَ بَيْعُ الْأَوَانِي الصِّغَارِ وَاحِدًا بِاثْنَيْنِ .
وَأَمَّا الرَّقِيقُ فَلَا يُقْسَمُ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ - رَحِمَهُ اللَّهُ - قِسْمَةُ جَمْعٍ ، وَعِنْدَهُمَا يُقْسَمُ .
( وَجْهُ ) قَوْلِهِمَا أَنَّ الرَّقِيقَ عَلَى اخْتِلَافِ أَوْصَافِهَا وَقِيمَتِهَا جِنْسٌ وَاحِدٌ فَاحْتَمَلَ الْقِسْمَةَ كَسَائِرِ الْحَيَوَانَاتِ مِنْ الْإِبِلِ وَالْبَقَرِ وَالْغَنَمِ ، وَمَا فِيهَا مِنْ(14/478)
التَّفَاوُتِ يُمْكِنُ تَعْدِيلُهُ بِالْقِيمَةِ .
( وَجْهُ ) قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ أَنَّهُ لَمْ يُوجَدْ شَرْطُ جَوَازِ الْقِسْمَةِ ، وَجَوَازُ التَّصَرُّفِ بِدُونِ شَرْطِ جَوَازِهِ مُحَالٌ ، وَبَيَانُ ذَلِكَ عَلَى نَحْوِ مَا ذَكَرْنَا أَنَّا لَوْ قَسَمْنَاهَا رِقًّا - بِاعْتِبَارِ