الشرح
(7/460)
( وليبع ) ندبا ( بحضرة المفلس ) بتثليث الحاء والفتح أفصح أو وكيله ( وغرمائه ) أو وكيلهم ؛ لأن ذلك أنفى للتهمة وأطيب للقلوب ؛ ولأن المفلس يبين ما في ماله ، ومن عيب فلا يرد ، ومن صفة مطلوبة فيرغب فيه ؛ ولأنه أعرف بثمن ماله فلا يلحقه غبن ؛ ولأن الغرماء قد يزيدون في السلعة .
قال الأذرعي : ولا يتعين البيع بل للحاكم تمليك الغرماء أعيان ماله إن راه مصلحة ا هـ .
والأولى أن يتولى البيع المالك أو وكيله بإذن الحاكم ليقع الإشهاد عليه ولا يحتاج إلى بينة بأنه ملكه بخلاف ما لو باع الحاكم لا بد أن يثبت أنه ملكه كما قاله ابن الرفعة تبعا للماوردي والقاضي ، إذ بيع الحاكم حكم بأنه له ، ويوافقه قول الرافعي في الفرائض قسم الحاكم يتضمن الحكم بموت المفقود ، وكلام جماعة يقتضي الاكتفاء باليد ، وحكى السبكي في ذلك وجهين ، ورجح الاكتفاء باليد .
قال : وهو قول العبادي وكذا نقله الزركشي .
ثم قال الأذرعي : وأفتى ابن الصلاح بما يوافقه ، والإجماع الفعلي عليه والأول أظهر .
تنبيه : لا يختص هذا الحكم بالمفلس بل كل مديون ممتنع ببيع القاضي عليه .
لكن في غير المفلس لا يتعين فيه البيع بل القاضي مخير بينه وبين إكراهه على البيع كما في زيادة الروضة عن الأصحاب ، ولذلك اقتصر المصنف على المفلس لتعين ذلك فيه .
قال السبكي : والذي يظهر أن تخييره إنما هو عند طلب المدعي الحق من غير
الشَّرْحُ
(7/460)
( وَلْيَبِعْ ) نَدْبًا ( بِحَضْرَةِ الْمُفْلِسِ ) بِتَثْلِيثِ الْحَاءِ وَالْفَتْحُ أَفْصَحُ أَوْ وَكِيلِهِ ( وَغُرَمَائِهِ ) أَوْ وَكِيلِهِمْ ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ أَنْفَى لِلتُّهْمَةِ وَأَطْيَبُ لِلْقُلُوبِ ؛ وَلِأَنَّ الْمُفْلِسَ يُبَيِّنُ مَا فِي مَالِهِ ، وَمِنْ عَيْبٍ فَلَا يُرَدُّ ، وَمِنْ صِفَةٍ مَطْلُوبَةٍ فَيُرْغَبُ فِيهِ ؛ وَلِأَنَّهُ أَعْرَفُ بِثَمَنِ مَالِهِ فَلَا يَلْحَقُهُ غَبْنٌ ؛ وَلِأَنَّ الْغُرَمَاءَ قَدْ يَزِيدُونَ فِي السِّلْعَةِ .
قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَلَا يَتَعَيَّنُ الْبَيْعُ بَلْ لِلْحَاكِمِ تَمْلِيكُ الْغُرَمَاءِ أَعْيَانَ مَالِهِ إنْ رَآهُ مَصْلَحَةً ا هـ .
وَالْأَوْلَى أَنْ يَتَوَلَّى الْبَيْعَ الْمَالِكُ أَوْ وَكِيلُهُ بِإِذْنِ الْحَاكِمِ لِيَقَعَ الْإِشْهَادُ عَلَيْهِ وَلَا يَحْتَاجُ إلَى بَيِّنَةٍ بِأَنَّهُ مِلْكُهُ بِخِلَافِ مَا لَوْ بَاعَ الْحَاكِمُ لَا بُدَّ أَنْ يُثْبِتَ أَنَّهُ مِلْكُهُ كَمَا قَالَهُ ابْنُ الرِّفْعَةِ تَبَعًا لِلْمَاوَرْدِيِّ وَالْقَاضِي ، إذْ بَيْعُ الْحَاكِمِ حُكْمٌ بِأَنَّهُ لَهُ ، وَيُوَافِقُهُ قَوْلُ الرَّافِعِيِّ فِي الْفَرَائِضِ قَسْمُ الْحَاكِمِ يَتَضَمَّنُ الْحُكْمَ بِمَوْتِ الْمَفْقُودِ ، وَكَلَامُ جَمَاعَةٍ يَقْتَضِي الِاكْتِفَاءَ بِالْيَدِ ، وَحَكَى السُّبْكِيُّ فِي ذَلِكَ وَجْهَيْنِ ، وَرَجَّحَ الِاكْتِفَاءَ بِالْيَدِ .
قَالَ : وَهُوَ قَوْلُ الْعَبَّادِيِّ وَكَذَا نَقَلَهُ الزَّرْكَشِيُّ .
ثُمَّ قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَأَفْتَى ابْنُ الصَّلَاحِ بِمَا يُوَافِقُهُ ، وَالْإِجْمَاعُ الْفِعْلِيُّ عَلَيْهِ وَالْأَوَّلُ أَظْهَرُ .
تَنْبِيهٌ : لَا يَخْتَصُّ هَذَا الْحُكْمُ بِالْمُفْلِسِ بَلْ كُلُّ مَدْيُونٍ مُمْتَنِعٌ بِبَيْعِ الْقَاضِي عَلَيْهِ .
لَكِنْ فِي غَيْرِ الْمُفْلِسِ لَا يَتَعَيَّنُ فِيهِ الْبَيْعُ بَلْ الْقَاضِي مُخَيَّرٌ بَيْنَهُ وَبَيْنَ إكْرَاهِهِ عَلَى الْبَيْعِ كَمَا فِي زِيَادَةِ الرَّوْضَةِ عَنْ الْأَصْحَابِ ، وَلِذَلِكَ اقْتَصَرَ الْمُصَنِّفُ عَلَى الْمُفْلِسِ لِتَعَيُّنِ ذَلِكَ فِيهِ .
قَالَ السُّبْكِيُّ : وَاَلَّذِي يَظْهَرُ أَنَّ تَخْيِيرَهُ إنَّمَا هُوَ عِنْدَ طَلَبِ الْمُدَّعِي الْحَقَّ مِنْ غَيْرِ