، قال قال أشهب قال بعض أصحابنا يقسم على حساب العول في الفرائض فيقسم على أحد عشر سهما ، فلمدعي الكل ستة ولمدعي النصف ثلاثة ولمدعي الثلث اثنان .(18/366)
ولم يأخذه بأنه كان بيده .
الشرح
(18/367)
( و ) إن تنازع اثنان في ملك شيء وأقام كل منهما بينة أنه ملكه وتعذر ترجيح إحداهما وشهدت إحداهما بأنه كان بيد من شهدت له بالأمس ( لم يأخذه ) أي المتنازع فيه من شهد له ( بأنه ) أي المتنازع فيه ( كان بيده ) أمس ؛ لأنه لا يلزم من كونه بيده كونه ملكه ولا مستحقه ؛ لأن وضع اليد أعم ، والأعم لا يشعر بالأخص ، فلم يبق إلا مطلق الحوز ، وها هو محوز في يد الاخر اليوم .
ابن شاس ولو شهدوا أنه انتزعه أو غصبه منه أو غلبه عليه فالشهادة جائزة ، ويجعل المدعي صاحب اليد ففرق بينهما وتبعه ابن الحاجب .
غ  أغفل المصنف هنا الثانية ، وذكر ابن عرفة أنه لا يعرفهما معا نصا لغير ابن شاس من أهل المذهب ، مع أن الثانية في النوادر والكمال لله سبحانه وتعالى .
البناني والمسألة الأولى وهي مسألة المصنف منصوصة لأشهب وابن القاسم ، والكمال لله سبحانه وتعالى .
التونسي رأيت لأشهب لو كان عبد بيد رجل فادعاه اخر وأقام بينة أنه كان أمس بيده فلا يكون أحق به حتى تقوم بينة بأنه ملكه .
التونسي فيه نظر ؛ لأن كونه في يده أمس سابق للذي هو بيده اليوم فيجب رده إلى يده حتى يثبت هذا
، قَالَ قَالَ أَشْهَبُ قَالَ بَعْضُ أَصْحَابِنَا يُقْسَمُ عَلَى حِسَابِ الْعَوْلِ فِي الْفَرَائِضِ فَيُقْسَمُ عَلَى أَحَدَ عَشَرَ سَهْمًا ، فَلِمُدَّعِي الْكُلِّ سِتَّةٌ وَلِمُدَّعِي النِّصْفِ ثَلَاثَةٌ وَلِمُدَّعِي الثُّلُثِ اثْنَانِ .(18/366)
وَلَمْ يَأْخُذْهُ بِأَنَّهُ كَانَ بِيَدِهِ .
الشَّرْحُ
(18/367)
( وَ ) إنْ تَنَازَعَ اثْنَانِ فِي مِلْكِ شَيْءٍ وَأَقَامَ كُلٌّ مِنْهُمَا بَيِّنَةً أَنَّهُ مِلْكُهُ وَتَعَذَّرَ تَرْجِيحُ إحْدَاهُمَا وَشَهِدَتْ إحْدَاهُمَا بِأَنَّهُ كَانَ بِيَدِ مَنْ شَهِدْت لَهُ بِالْأَمْسِ ( لَمْ يَأْخُذْهُ ) أَيْ الْمُتَنَازَعَ فِيهِ مَنْ شَهِدَ لَهُ ( بِأَنَّهُ ) أَيْ الْمُتَنَازَعَ فِيهِ ( كَانَ بِيَدِهِ ) أَمْسِ ؛ لِأَنَّهُ لَا يَلْزَمُ مِنْ كَوْنِهِ بِيَدِهِ كَوْنُهُ مِلْكَهُ وَلَا مُسْتَحَقَّهُ ؛ لِأَنَّ وَضْعَ الْيَدِ أَعَمُّ ، وَالْأَعَمُّ لَا يُشْعِرُ بِالْأَخَصِّ ، فَلَمْ يَبْقَ إلَّا مُطْلَقُ الْحَوْزِ ، وَهَا هُوَ مَحُوزٌ فِي يَدِ الْآخَرِ الْيَوْمَ .
ابْنُ شَاسٍ وَلَوْ شَهِدُوا أَنَّهُ انْتَزَعَهُ أَوْ غَصَبَهُ مِنْهُ أَوْ غَلَبَهُ عَلَيْهِ فَالشَّهَادَةُ جَائِزَةٌ ، وَيُجْعَلُ الْمُدَّعِي صَاحِبَ الْيَدِ فَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا وَتَبِعَهُ ابْنُ الْحَاجِبِ .
غ  أَغْفَلَ الْمُصَنِّفُ هُنَا الثَّانِيَةَ ، وَذَكَرَ ابْنُ عَرَفَةَ أَنَّهُ لَا يَعْرِفُهُمَا مَعًا نَصًّا لِغَيْرِ ابْنِ شَاسٍ مِنْ أَهْلِ الْمَذْهَبِ ، مَعَ أَنَّ الثَّانِيَةَ فِي النَّوَادِرِ وَالْكَمَالُ لِلَّهِ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى .
الْبُنَانِيُّ وَالْمَسْأَلَةُ الْأُولَى وَهِيَ مَسْأَلَةُ الْمُصَنِّفِ مَنْصُوصَةٌ لِأَشْهَبَ وَابْنِ الْقَاسِمِ ، وَالْكَمَالُ لِلَّهِ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى .
التُّونُسِيُّ رَأَيْت لِأَشْهَبَ لَوْ كَانَ عَبْدٌ بِيَدِ رَجُلٍ فَادَّعَاهُ آخَرُ وَأَقَامَ بَيِّنَةً أَنَّهُ كَانَ أَمْسِ بِيَدِهِ فَلَا يَكُونُ أَحَقَّ بِهِ حَتَّى تَقُومَ بَيِّنَةٌ بِأَنَّهُ مِلْكُهُ .
التُّونُسِيُّ فِيهِ نَظَرٌ ؛ لِأَنَّ كَوْنَهُ فِي يَدِهِ أَمْسِ سَابِقٌ لِلَّذِي هُوَ بِيَدِهِ الْيَوْمَ فَيَجِبُ رَدُّهُ إلَى يَدِهِ حَتَّى يُثْبِتَ هَذَا