بل هو كذلك في كلام الأصحاب ، وعبارة التحفة : ولا تخالف لقولهم في البيع إنه عيب إن خشى منه السقوط ، وعليه يحمل الثاني : يعني كلام الزركشي(17/396)
( ولا خيار في إجارة الذمة ) بعيب الدابة المحضرة ولا بتلفها ( بل يلزمه الإبدال ) كما لو وجد بالمسلم فيه عيبا لأن المعقود عليه في الذمة بصفة السلامة وهذا غير سليم ، فإذا لم يرض به رجع إلى ما في الذمة ، ولو عجز عن الإبدال ثبت للمستأجر الخيار كما بحثه الأذرعي ، ويختص المكتري بما تسلمه فله إيجارها ، ويمنع إبدالها بغير رضاه ويتقدم بمنفعتها على جميع الغرماء ( والطعام المحمول ليؤكل ) في الطريق إذا لم يتعرض في العقد لإبداله ولا لعدمه ( يبدل إذا أكل في الأظهر ) عملا بمقتضى اللفظ لتناوله حمل كذا إلى كذا ، وكأنهم إنما قدموه على العادة بأنه لا يبدل لعدم اطرادها .
والثاني لأن العادة عدم إبدال الزاد ولو لم يجده فيما بعد محل الفراغ بسعره فيه أبدل جزما .
نعم لو شرط عدم إبداله اتبع الشرط ، ولو شرط قدرا فلم يأكل منه فالظاهر كما قاله السبكي أنه ليس للمؤجر مطالبته بنقص قدر أكله اتباعا للشرط ، ويحتمل أن له ذلك للعرف لأنه لم يصرح بحمل الجميع في جميع الطريق .
قال : وهو الذي إليه نميل ، وخرج بقوله ليؤكل ما حمل ليوصل فيبدل قطعا وبقوله إذا أكل ما تلف بسرقة أو غيرها فيبدل قطعا على نزاع فيه وبفرضه الكلام في المأكول المشروب فيبدل قطعا للعرف .
الشرح
(17/397)
( قوله يبدل إذا
بَلْ هُوَ كَذَلِكَ فِي كَلَامِ الْأَصْحَابِ ، وَعِبَارَةُ التُّحْفَةِ : وَلَا تُخَالِفُ لِقَوْلِهِمْ فِي الْبَيْعِ إنَّهُ عَيْبٌ إنْ خَشَى مِنْهُ السُّقُوطَ ، وَعَلَيْهِ يُحْمَلُ الثَّانِي : يَعْنِي كَلَامَ الزَّرْكَشِيّ(17/396)
( وَلَا خِيَارَ فِي إجَارَةِ الذِّمَّةِ ) بِعَيْبِ الدَّابَّةِ الْمُحْضَرَةِ وَلَا بِتَلَفِهَا ( بَلْ يَلْزَمُهُ الْإِبْدَالُ ) كَمَا لَوْ وَجَدَ بِالْمُسَلَّمِ فِيهِ عَيْبًا لِأَنَّ الْمَعْقُودَ عَلَيْهِ فِي الذِّمَّةِ بِصِفَةِ السَّلَامَةِ وَهَذَا غَيْرُ سَلِيمٍ ، فَإِذَا لَمْ يَرْضَ بِهِ رَجَعَ إلَى مَا فِي الذِّمَّةِ ، وَلَوْ عَجَزَ عَنْ الْإِبْدَالِ ثَبَتَ لِلْمُسْتَأْجِرِ الْخِيَارُ كَمَا بَحَثَهُ الْأَذْرَعِيُّ ، وَيَخْتَصُّ الْمُكْتَرِي بِمَا تَسَلَّمَهُ فَلَهُ إيجَارُهَا ، وَيُمْنَعُ إبْدَالُهَا بِغَيْرِ رِضَاهُ وَيَتَقَدَّمُ بِمَنْفَعَتِهَا عَلَى جَمِيعِ الْغُرَمَاءِ ( وَالطَّعَامُ الْمَحْمُولُ لِيُؤْكَلَ ) فِي الطَّرِيقِ إذَا لَمْ يَتَعَرَّضْ فِي الْعَقْدِ لِإِبْدَالِهِ وَلَا لِعَدَمِهِ ( يُبَدَّلُ إذَا أُكِلَ فِي الْأَظْهَرِ ) عَمَلًا بِمُقْتَضَى اللَّفْظِ لِتَنَاوُلِهِ حَمْلَ كَذَا إلَى كَذَا ، وَكَأَنَّهُمْ إنَّمَا قَدَّمُوهُ عَلَى الْعَادَةِ بِأَنَّهُ لَا يُبَدَّلُ لِعَدَمِ اطِّرَادِهَا .
وَالثَّانِي لِأَنَّ الْعَادَةَ عَدَمُ إبْدَالِ الزَّادِ وَلَوْ لَمْ يَجِدْهُ فِيمَا بَعْدَ مَحَلِّ الْفَرَاغِ بِسِعْرِهِ فِيهِ أَبْدَلَ جَزْمًا .
نَعَمْ لَوْ شُرِطَ عَدَمُ إبْدَالِهِ اتَّبَعَ الشَّرْطَ ، وَلَوْ شَرَطَ قَدْرًا فَلَمْ يَأْكُلْ مِنْهُ فَالظَّاهِرُ كَمَا قَالَهُ السُّبْكِيُّ أَنَّهُ لَيْسَ لِلْمُؤَجِّرِ مُطَالَبَتُهُ بِنَقْصِ قَدْرٍ أَكَلَهُ اتِّبَاعًا لِلشَّرْطِ ، وَيُحْتَمَلُ أَنَّ لَهُ ذَلِكَ لِلْعُرْفِ لِأَنَّهُ لَمْ يُصَرِّحْ بِحَمْلِ الْجَمِيعِ فِي جَمِيعِ الطَّرِيقِ .
قَالَ : وَهُوَ الَّذِي إلَيْهِ نَمِيلُ ، وَخَرَجَ بِقَوْلِهِ لِيُؤْكَلَ مَا حُمِلَ لِيُوصَلَ فَيُبَدَّلُ قَطْعًا وَبِقَوْلِهِ إذَا أُكِلَ مَا تَلِفَ بِسَرِقَةٍ أَوْ غَيْرِهَا فَيُبَدَّلُ قَطْعًا عَلَى نِزَاعٍ فِيهِ وَبِفَرْضِهِ الْكَلَامَ فِي الْمَأْكُولِ الْمَشْرُوبِ فَيُبَدَّلُ قَطْعًا لِلْعُرْفِ .
الشَّرْحُ
(17/397)
( قَوْلُهُ يُبَدَّلُ إذَا