ذكر وأنثى من القيح من غير نكير ولو كان حراما لظهر النكير عليهم فالجواب أن ترك النكير عليهم ليس لكونه حلالا بل لكونه محل الاجتهاد ، فإن المسألة مختلفة بين عثمان وعلي والإنكار لا يلزم في محل الاجتهاد إذا كان الاختلاف في الفروع ، وأما وجوب الجزاء بذبحه فلأنه ذبح صيدا يستحق الإرسال وأما فساد البيع فلأن إرساله واجب .
والبيع ترك الإرسال ولو باعه يجب عليه فسخ البيع ، واسترداد المبيع ؛ لأنه بيع فاسد ، والبيع الفاسد مستحق للفسخ حقا للشرع ، فإن كان لا يقدر على فسخ البيع واسترداد المبيع فعليه الجزاء ؛ لأنه وجب عليه إرساله فإذا باعه وتعذر عليه فسخ البيع ، واسترداد المبيع فكأنه أتلفه فيجب عليه الضمان .
ا هـ(5/57)
.
( قوله في المتن فإن باعه رد البيع إن بقي إلخ ) قال الكرماني : ولا خير فيما يترخص فيه أهل مكة من الحجل واليعاقيب ولا يدخل منهما شيء في الحرم حيا لما ذكرنا أنه يصير من صيد الحرم وقال الشافعي : لا يصير من صيد الحرم إذا أدخله حلال في الحرم ولا تجب تخليته ، ويحل ذبحه ؛ لأن بالدخول في الحرم لا يزول ملك المالك كسائر أملاكه ا هـ قوله :
ذَكَرٍ وَأُنْثَى مِنْ الْقَيْحِ مِنْ غَيْرِ نَكِيرٍ وَلَوْ كَانَ حَرَامًا لَظَهَرَ النَّكِيرُ عَلَيْهِمْ فَالْجَوَابُ أَنَّ تَرْكَ النَّكِيرِ عَلَيْهِمْ لَيْسَ لِكَوْنِهِ حَلَالًا بَلْ لِكَوْنِهِ مَحَلَّ الِاجْتِهَادِ ، فَإِنَّ الْمَسْأَلَةَ مُخْتَلِفَةٌ بَيْنَ عُثْمَانَ وَعَلِيٍّ وَالْإِنْكَارُ لَا يَلْزَمُ فِي مَحَلِّ الِاجْتِهَادِ إذَا كَانَ الِاخْتِلَافُ فِي الْفُرُوعِ ، وَأَمَّا وُجُوبُ الْجَزَاءِ بِذَبْحِهِ فَلِأَنَّهُ ذَبَحَ صَيْدًا يَسْتَحِقُّ الْإِرْسَالَ وَأَمَّا فَسَادُ الْبَيْعِ فَلِأَنَّ إرْسَالَهُ وَاجِبٌ .
وَالْبَيْعُ تَرْكُ الْإِرْسَالِ وَلَوْ بَاعَهُ يَجِبُ عَلَيْهِ فَسْخُ الْبَيْعِ ، وَاسْتِرْدَادُ الْمَبِيعِ ؛ لِأَنَّهُ بَيْعٌ فَاسِدٌ ، وَالْبَيْعُ الْفَاسِدُ مُسْتَحِقٌّ لِلْفَسْخِ حَقَّا لِلشَّرْعِ ، فَإِنْ كَانَ لَا يَقْدِرُ عَلَى فَسْخِ الْبَيْعِ وَاسْتِرْدَادِ الْمَبِيعِ فَعَلَيْهِ الْجَزَاءُ ؛ لِأَنَّهُ وَجَبَ عَلَيْهِ إرْسَالُهُ فَإِذَا بَاعَهُ وَتَعَذَّرَ عَلَيْهِ فَسْخُ الْبَيْعِ ، وَاسْتِرْدَادُ الْمَبِيعِ فَكَأَنَّهُ أَتْلَفَهُ فَيَجِبُ عَلَيْهِ الضَّمَانُ .
ا هـ(5/57)
.
( قَوْلُهُ فِي الْمَتْنِ فَإِنْ بَاعَهُ رَدَّ الْبَيْعَ إنْ بَقِيَ إلَخْ ) قَالَ الْكَرْمَانِيُّ : وَلَا خَيْرَ فِيمَا يَتَرَخَّصُ فِيهِ أَهْلُ مَكَّةَ مِنْ الْحَجَلِ وَالْيَعَاقِيبِ وَلَا يَدْخُلُ مِنْهُمَا شَيْءٌ فِي الْحَرَمِ حَيًّا لِمَا ذَكَرْنَا أَنَّهُ يَصِيرُ مِنْ صَيْدِ الْحَرَمِ وَقَالَ الشَّافِعِيُّ : لَا يَصِيرُ مِنْ صَيْدِ الْحَرَمِ إذَا أَدْخَلَهُ حَلَالٌ فِي الْحَرَمِ وَلَا تَجِبُ تَخْلِيَتُهُ ، وَيَحِلُّ ذَبْحُهُ ؛ لِأَنَّ بِالدُّخُولِ فِي الْحَرَمِ لَا يَزُولُ مِلْكُ الْمَالِكِ كَسَائِرِ أَمْلَاكِهِ ا هـ قَوْلُهُ :