مختارا ، وله أن شرط التضمين مع العتق الاختياري أن لا يكون برضا من له حق التضمين ، ولما باشر العقد معه مختارا ، وهو علة الملك الذي هو علة العتق ، والحكم يضاف إلى علة العلة كما يضاف إلى العلة كان راضيا بإفساد نصيب نفسه فلا يضمنه فصار كما إذا أذن له بإعتاقه صريحا ، وعلم مما ذكر أن المراد من العلة في قوله شاركه فيما هو علة العتق علة العلة ، والدليل على أن إعتاقه يثبت اختيارا بالشراء أنه يخرج به عن عهدة الكفارة إذا نوى بالشراء عتقه عنها .
ا هـ .
كمال رحمه الله تعالى ( قوله بخلاف ما إذا ورثاه ) حيث لا يضمن الذي عتق عليه للشريك لأنه لم يوجد منه صنع ، وهذا بلا خلاف قاله الأتقاني رحمه الله ( قوله وهذا ضمان إفساد ) جواب عما يقال كونه راضيا بإعتاق شريكه لا يوجب سقوط الضمان كما لو استولد الأمة بإذن الشريك يصح ويجب الضمان فقال ذلك في ضمان التملك ، وما نحن فيه ضمان إفساد وبسطه أن الضمان في العتق ضمانان ضمان تملك ، ولا يسقطه الرضا بسببه ، وذلك ضمان الاستيلاد فلو(7/455)
استولد أحد الشريكين الجارية بإذن شريكه لا يسقط ضمانها له
مُخْتَارًا ، وَلَهُ أَنَّ شَرْطَ التَّضْمِينِ مَعَ الْعِتْقِ الِاخْتِيَارِيِّ أَنْ لَا يَكُونَ بِرِضَا مَنْ لَهُ حَقُّ التَّضْمِينِ ، وَلَمَّا بَاشَرَ الْعَقْدَ مَعَهُ مُخْتَارًا ، وَهُوَ عِلَّةُ الْمِلْكِ الَّذِي هُوَ عِلَّةُ الْعِتْقِ ، وَالْحُكْمُ يُضَافُ إلَى عِلَّةِ الْعِلَّةِ كَمَا يُضَافُ إلَى الْعِلَّةِ كَانَ رَاضِيًا بِإِفْسَادِ نَصِيبِ نَفْسِهِ فَلَا يَضْمَنُهُ فَصَارَ كَمَا إذَا أَذِنَ لَهُ بِإِعْتَاقِهِ صَرِيحًا ، وَعُلِمَ مِمَّا ذُكِرَ أَنَّ الْمُرَادَ مِنْ الْعِلَّةِ فِي قَوْلِهِ شَارَكَهُ فِيمَا هُوَ عِلَّةُ الْعِتْقِ عِلَّةُ الْعِلَّةِ ، وَالدَّلِيلُ عَلَى أَنَّ إعْتَاقَهُ يَثْبُتُ اخْتِيَارًا بِالشِّرَاءِ أَنَّهُ يَخْرُجُ بِهِ عَنْ عُهْدَةِ الْكَفَّارَةِ إذَا نَوَى بِالشِّرَاءِ عِتْقَهُ عَنْهَا .
ا هـ .
كَمَالٌ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى ( قَوْلُهُ بِخِلَافِ مَا إذَا وِرْثَاهُ ) حَيْثُ لَا يَضْمَنُ الَّذِي عَتَقَ عَلَيْهِ لِلشَّرِيكِ لِأَنَّهُ لَمْ يُوجَدْ مِنْهُ صُنْعٌ ، وَهَذَا بِلَا خِلَافٍ قَالَهُ الْأَتْقَانِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ ( قَوْلُهُ وَهَذَا ضَمَانُ إفْسَادٍ ) جَوَابٌ عَمَّا يُقَالُ كَوْنُهُ رَاضِيًا بِإِعْتَاقِ شَرِيكِهِ لَا يُوجِبُ سُقُوطَ الضَّمَانِ كَمَا لَوْ اسْتَوْلَدَ الْأَمَةَ بِإِذْنِ الشَّرِيكِ يَصِحُّ وَيَجِبُ الضَّمَانُ فَقَالَ ذَلِكَ فِي ضَمَانِ التَّمَلُّكِ ، وَمَا نَحْنُ فِيهِ ضَمَانُ إفْسَادٍ وَبَسْطُهُ أَنَّ الضَّمَانَ فِي الْعِتْقِ ضَمَانَانِ ضَمَانُ تَمَلُّكٍ ، وَلَا يُسْقِطُهُ الرِّضَا بِسَبَبِهِ ، وَذَلِكَ ضَمَانُ الِاسْتِيلَادِ فَلَوْ(7/455)
اسْتَوْلَدَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ الْجَارِيَةَ بِإِذْنِ شَرِيكِهِ لَا يَسْقُطُ ضَمَانُهَا لَهُ