بالأجرة بحيث لا يجوز له التبرع به .
قال الأذرعي : وفي النظر نظر ؛ لأنه وإن كان كذلك لا يعد مالا حاصلا ، فلا يلزمه تحصيله مع غناه بخلاف المال الموجود في يد الولي .
قال الغزالي : وما ذكره ابن الرفعة والأذرعي كلاهما عجيب ، فإن المسألة مفروضة فيما إذا كان الكسب في طريقه فقط كما هو ظاهر عباراتهم .
أما إذا أحرم بتطوع قبل الحجر ثم حجر عليه(8/57)
قبل إتمامه فإنه كالواجب كما ذكره في الروضة وأصلها في الحج .(8/58)
فصل ولي الصبي أبوه ثم جده ثم وصيهما ثم القاضي ، ولا تلي الأم في الأصح .
الشرح
(8/59)
فصل فيمن يلي الصبي مع بيان كيفية تصرفه في ماله ( ولي الصبي أبوه ) بالإجماع ، ولو عبر بالصغير لكان أولى .
وقال ابن حزم : إن الصبي يشمل الصبية ، كما قال : إن العبد يشمل الأمة ( ثم جده ) أبو الأب وإن علا كولاية النكاح ، وتكفي عدالتهما الظاهرة لوفور شفقتهما فإن فسقا نزع القاضي المال منهما ، كما ذكره في باب الوصية ، وهل ينعزلان بالفسق ؟ وجهان حكاهما القاضي حسين والإمام في باب العارية ، وينبغي الانعزال ، وعليه لو فسق بعد البيع وقبل اللزوم ففي بطلانه وجهان .
قال السبكي : ينبغي أن يكون أصحهما أنه لا يبطل ويثبت الخيار لمن بعده من الأولياء ، ولا يعتبر إسلامهما إلا أن يكون الولد مسلما ، فإن الكافر يلي ولده الكافر .
لكن لو ترافعوا إلينا لم نقرهم ونلي نحن أمرهم بخلاف
بِالْأُجْرَةِ بِحَيْثُ لَا يَجُوزُ لَهُ التَّبَرُّعُ بِهِ .
قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَفِي النَّظَرِ نَظَرٌ ؛ لِأَنَّهُ وَإِنْ كَانَ كَذَلِكَ لَا يُعَدُّ مَالًا حَاصِلًا ، فَلَا يَلْزَمُهُ تَحْصِيلُهُ مَعَ غِنَاهُ بِخِلَافِ الْمَالِ الْمَوْجُودِ فِي يَدِ الْوَلِيِّ .
قَالَ الْغَزَالِيُّ : وَمَا ذَكَرَهُ ابْنُ الرِّفْعَةِ وَالْأَذْرَعِيُّ كِلَاهُمَا عَجِيبٌ ، فَإِنَّ الْمَسْأَلَةَ مَفْرُوضَةٌ فِيمَا إذَا كَانَ الْكَسْبُ فِي طَرِيقِهِ فَقَطْ كَمَا هُوَ ظَاهِرُ عِبَارَاتِهِمْ .
أَمَّا إذَا أَحْرَمَ بِتَطَوُّعٍ قَبْلَ الْحَجْرِ ثُمَّ حُجِرَ عَلَيْهِ(8/57)
قَبْلَ إتْمَامِهِ فَإِنَّهُ كَالْوَاجِبِ كَمَا ذَكَرَهُ فِي الرَّوْضَةِ وَأَصْلِهَا فِي الْحَجِّ .(8/58)
فَصْلٌ وَلِيُّ الصَّبِيِّ أَبُوهُ ثُمَّ جَدُّهُ ثُمَّ وَصِيُّهُمَا ثُمَّ الْقَاضِي ، وَلَا تَلِي الْأُمُّ فِي الْأَصَحِّ .
الشَّرْحُ
(8/59)
فَصْلٌ فِيمَنْ يَلِي الصَّبِيَّ مَعَ بَيَانِ كَيْفِيَّةِ تَصَرُّفِهِ فِي مَالِهِ ( وَلِيُّ الصَّبِيِّ أَبُوهُ ) بِالْإِجْمَاعِ ، وَلَوْ عَبَّرَ بِالصَّغِيرِ لَكَانَ أَوْلَى .
وَقَالَ ابْنُ حَزْمٍ : إنَّ الصَّبِيَّ يَشْمَلُ الصَّبِيَّةَ ، كَمَا قَالَ : إنَّ الْعَبْدَ يَشْمَلُ الْأَمَةَ ( ثُمَّ جَدُّهُ ) أَبُو الْأَبِ وَإِنْ عَلَا كَوِلَايَةِ النِّكَاحِ ، وَتَكْفِي عَدَالَتُهُمَا الظَّاهِرَةُ لِوُفُورِ شَفَقَتِهِمَا فَإِنْ فَسَقَا نَزَعَ الْقَاضِي الْمَالَ مِنْهُمَا ، كَمَا ذَكَرَهُ فِي بَابِ الْوَصِيَّةِ ، وَهَلْ يَنْعَزِلَانِ بِالْفِسْقِ ؟ وَجْهَانِ حَكَاهُمَا الْقَاضِي حُسَيْنٌ وَالْإِمَامُ فِي بَابِ الْعَارِيَّةِ ، وَيَنْبَغِي الِانْعِزَالُ ، وَعَلَيْهِ لَوْ فَسَقَ بَعْدَ الْبَيْعِ وَقَبْلَ اللُّزُومِ فَفِي بُطْلَانِهِ وَجْهَانِ .
قَالَ السُّبْكِيُّ : يَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ أَصَحُّهُمَا أَنَّهُ لَا يَبْطُلُ وَيَثْبُتُ الْخِيَارُ لِمَنْ بَعْدَهُ مِنْ الْأَوْلِيَاءِ ، وَلَا يُعْتَبَرُ إسْلَامُهُمَا إلَّا أَنْ يَكُونَ الْوَلَدُ مُسْلِمًا ، فَإِنَّ الْكَافِرَ يَلِي وَلَدَهُ الْكَافِرَ .
لَكِنْ لَوْ تَرَافَعُوا إلَيْنَا لَمْ نُقِرَّهُمْ وَنَلِي نَحْنُ أَمْرَهُمْ بِخِلَافِ