حبسه وكذلك هنا ، فإذا كان للمرتهن حبسه بعد نقض العقد وارتفاعه يكون له حبسه قبل نقضه بالأولى لقيام العقد(6/488)
الملحق بالصحيح ويدل له ما في التتارخانية من الفصل الثالث : الرهن عنده مضمون بالقيمة هذا هو الحكم في الرهن الصحيح وكذلك الحكم في الرهن الفاسد وهو الأصح .
ا هـ .
وفي أواخر الرهن من التنوير كل حكم رهن عرف في الرهن الصحيح فهو الحكم في الرهن الفاسد .
ا هـ .
فظهر أن التقييد بالنقض ليس للاحتراز عما إذا بقي العقد بلا نقض بل هو بيان للواجب ولما يترتب عليه أي يجب عليهما فسخه ، وإذا فسخاه كان للمرتهن حبسه ، وأما ما نقلناه عن الذخيرة فالظاهر أن قوله : وحبس المرتهن إلخ علة ثانية تفيد أنه إذا حبس المرهون ليصل إليه حقه لا يكون إصرارا ؛ لأن الإصرار إنما هو بإبقاء العقد الفاسد بلا فسخ لا بمجرد حبس المرهون ليصل إلى حقه فنفس الحبس ليس إصرارا على المعصية فيجب عليه إزالة المعصية بفسخ العقد ويبقى المرهون تحت يده .
هذا ما ظهر لي في تقرير هذه المسألة والله تعالى أعلم .(6/489)
( سئل ) فيما إذا استدان زيد من عمرو مبلغا معلوما من الدراهم وتسلمه منه ورهن عنده على ذلك داره المعلومة
حَبْسُهُ وَكَذَلِكَ هُنَا ، فَإِذَا كَانَ لِلْمُرْتَهِنِ حَبْسُهُ بَعْدَ نَقْضِ الْعَقْدِ وَارْتِفَاعِهِ يَكُونُ لَهُ حَبْسُهُ قَبْلَ نَقْضِهِ بِالْأَوْلَى لِقِيَامِ الْعَقْدِ(6/488)
الْمُلْحَقِ بِالصَّحِيحِ وَيَدُلُّ لَهُ مَا فِي التَّتَارْخَانِيَّةِ مِنْ الْفَصْلِ الثَّالِثِ : الرَّهْنُ عِنْدَهُ مَضْمُونٌ بِالْقِيمَةِ هَذَا هُوَ الْحُكْمُ فِي الرَّهْنِ الصَّحِيحِ وَكَذَلِكَ الْحُكْمُ فِي الرَّهْنِ الْفَاسِدِ وَهُوَ الْأَصَحُّ .
ا هـ .
وَفِي أَوَاخِرِ الرَّهْنِ مِنْ التَّنْوِيرِ كُلُّ حُكْمِ رَهْنٍ عُرِفَ فِي الرَّهْنِ الصَّحِيحِ فَهُوَ الْحُكْمُ فِي الرَّهْنِ الْفَاسِدِ .
ا هـ .
فَظَهَرَ أَنَّ التَّقْيِيدَ بِالنَّقْضِ لَيْسَ لِلِاحْتِرَازِ عَمَّا إذَا بَقِيَ الْعَقْدُ بِلَا نَقْضٍ بَلْ هُوَ بَيَانٌ لِلْوَاجِبِ وَلِمَا يَتَرَتَّبُ عَلَيْهِ أَيْ يَجِبُ عَلَيْهِمَا فَسْخُهُ ، وَإِذَا فَسَخَاهُ كَانَ لِلْمُرْتَهِنِ حَبْسُهُ ، وَأَمَّا مَا نَقَلْنَاهُ عَنْ الذَّخِيرَةِ فَالظَّاهِرُ أَنَّ قَوْلَهُ : وَحَبْسُ الْمُرْتَهِنِ إلَخْ عِلَّةٌ ثَانِيَةٌ تُفِيدُ أَنَّهُ إذَا حَبَسَ الْمَرْهُونَ لِيَصِلَ إلَيْهِ حَقُّهُ لَا يَكُونُ إصْرَارًا ؛ لِأَنَّ الْإِصْرَارَ إنَّمَا هُوَ بِإِبْقَاءِ الْعَقْدِ الْفَاسِدِ بِلَا فَسْخٍ لَا بِمُجَرَّدِ حَبْسِ الْمَرْهُونِ لِيَصِلَ إلَى حَقِّهِ فَنَفْسُ الْحَبْسِ لَيْسَ إصْرَارًا عَلَى الْمَعْصِيَةِ فَيَجِبُ عَلَيْهِ إزَالَةُ الْمَعْصِيَةِ بِفَسْخِ الْعَقْدِ وَيَبْقَى الْمَرْهُونُ تَحْتَ يَدِهِ .
هَذَا مَا ظَهَرَ لِي فِي تَقْرِيرِ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ وَاَللَّهُ تَعَالَى أَعْلَمُ .(6/489)
( سُئِلَ ) فِيمَا إذَا اسْتَدَانَ زَيْدٌ مِنْ عَمْرٍو مَبْلَغًا مَعْلُومًا مِنْ الدَّرَاهِمِ وَتَسَلَّمَهُ مِنْهُ وَرَهَنَ عِنْدَهُ عَلَى ذَلِكَ دَارِهِ الْمَعْلُومَةَ