أن ( يتصور له الملك ) حال الوصية كما سيصرح به في الحمل ، ومن ثم لو أوصى لحمل سيحدث بطلت وإن حدث قبل موت الموصي ؛ لأنها تمليك وتمليك المعدوم ممتنع ولأنه لا متعلق للعقد في الحال فأشبه الوقف على من سيولد له ، وقد صرحوا بذلك في المسجد بقولهم لو أوصى لمسجد سيبنى بطل أي وإن بني قبل موته فقول جمع حال موت الموصي فيه إيهام بإرث أو معاقدة ولي ، فخرج المعدوم والميت والبهيمة في غير ما يأتي نعم إن جعل المعدوم تبعا للموجود كأن أوصى لأولاد زيد الموجودين ومن سيحدث له من الأولاد صحت لهم تبعا كما هو قياس الوقف إلا أن يفرق بأن من شأن الوصية أن يقصد بها معين موجود بخلاف الوقف ؛ لأنه للدوام المقتضي لشموله للمعدوم ابتداء .
ثم رأيت بعضهم اعتمد القياس ، وأيده بقول الروضة الأولاد والذرية والنسل والعقب والعترة على ما ذكرنا في الوقف ، وهو متجه لما يأتي أن الملك ثم ناجز وهنا منتظر فإذا كفت التبعية في الناجز فأولى في المنتظر ، ولا(27/317)
ينافيه تعليل الرافعي الاتي لما علمت أن التمليك فيها لا يتصل به أثره فلم تضر التبعية فيه وجمعا اعتمدوا الفرق فقالوا لأنها للتمليك وتمليك المعدوم ممتنع
أَنْ ( يُتَصَوَّرَ لَهُ الْمِلْكُ ) حَالَ الْوَصِيَّةِ كَمَا سَيُصَرِّحُ بِهِ فِي الْحَمْلِ ، وَمِنْ ثَمَّ لَوْ أَوْصَى لِحَمْلٍ سَيَحْدُثُ بَطَلَتْ وَإِنْ حَدَثَ قَبْلَ مَوْتِ الْمُوصِي ؛ لِأَنَّهَا تَمْلِيكٌ وَتَمْلِيكُ الْمَعْدُومِ مُمْتَنِعٌ وَلِأَنَّهُ لَا مُتَعَلِّقَ لِلْعَقْدِ فِي الْحَالِ فَأَشْبَهَ الْوَقْفَ عَلَى مَنْ سَيُولَدُ لَهُ ، وَقَدْ صَرَّحُوا بِذَلِكَ فِي الْمَسْجِدِ بِقَوْلِهِمْ لَوْ أَوْصَى لِمَسْجِدٍ سَيُبْنَى بَطَلَ أَيْ وَإِنْ بُنِيَ قَبْلَ مَوْتِهِ فَقَوْلُ جَمْعٍ حَالَ مَوْتِ الْمُوصِي فِيهِ إيهَامٌ بِإِرْثٍ أَوْ مُعَاقَدَةِ وَلِيٍّ ، فَخَرَجَ الْمَعْدُومُ وَالْمَيِّتُ وَالْبَهِيمَةُ فِي غَيْرِ مَا يَأْتِي نَعَمْ إنْ جُعِلَ الْمَعْدُومُ تَبَعًا لِلْمَوْجُودِ كَأَنْ أَوْصَى لِأَوْلَادِ زَيْدٍ الْمَوْجُودِينَ وَمَنْ سَيَحْدُثُ لَهُ مِنْ الْأَوْلَادِ صَحَّتْ لَهُمْ تَبَعًا كَمَا هُوَ قِيَاسُ الْوَقْفِ إلَّا أَنْ يُفَرَّقَ بِأَنَّ مِنْ شَأْنِ الْوَصِيَّةِ أَنْ يُقْصَدَ بِهَا مُعَيَّنٌ مَوْجُودٌ بِخِلَافِ الْوَقْفِ ؛ لِأَنَّهُ لِلدَّوَامِ الْمُقْتَضِي لِشُمُولِهِ لِلْمَعْدُومِ ابْتِدَاءً .
ثُمَّ رَأَيْت بَعْضَهُمْ اعْتَمَدَ الْقِيَاسَ ، وَأَيَّدَهُ بِقَوْلِ الرَّوْضَةِ الْأَوْلَادُ وَالذُّرِّيَّةُ وَالنَّسْلُ وَالْعَقِبُ وَالْعِتْرَةُ عَلَى مَا ذَكَرْنَا فِي الْوَقْفِ ، وَهُوَ مُتَّجَهٌ لِمَا يَأْتِي أَنَّ الْمِلْكَ ثَمَّ نَاجِزٌ وَهُنَا مُنْتَظَرٌ فَإِذَا كَفَتْ التَّبَعِيَّةُ فِي النَّاجِزِ فَأَوْلَى فِي الْمُنْتَظَرِ ، وَلَا(27/317)
يُنَافِيهِ تَعْلِيلُ الرَّافِعِيِّ الْآتِي لِمَا عَلِمْت أَنَّ التَّمْلِيكَ فِيهَا لَا يَتَّصِلُ بِهِ أَثَرُهُ فَلَمْ تَضُرَّ التَّبَعِيَّةُ فِيهِ وَجَمْعًا اعْتَمَدُوا الْفَرْقَ فَقَالُوا لِأَنَّهَا لِلتَّمْلِيكِ وَتَمْلِيكُ الْمَعْدُومِ مُمْتَنِعٌ