ولو وطئها بعد الطلاق يلزمه الحد ، وإن لم يجز المولى ذلك العقد ، ولكن أذن له أن يتزوجها ابتداء ، فلا بأس بأن يتزوجها ؛ لأن حرمة المحل بوقوع التطليقات على المحل ولم يقع هنا ، فلا بأس بأن يتزوجها كالصبي والمجنون إذا طلق امرأته ثلاثا لا يثبت به حرمة المحل ، ولأن النكاح لما لم يصح كان هذا طلاقا قبل النكاح ، وقال عليه الصلاة والسلام : { لا طلاق قبل النكاح } ولو أجاز المولى ذلك النكاح فإجازته باطلة ؛ لأن الإجازة إنما تعمل في حال توقف العقد وقد ارتفع العقد بما أوقعه العبد ؛ لأنه يستبد بالطلاق لو أوقعه في نكاح صحيح ارتفع النكاح ، فإذا أوقعه في العقد الموقوف أولى أن يرتفع العقد به ، فإن أذن له(6/344)
أن يتزوجها بعد هذا كرهت له أن يتزوجها .
ولو فعل لم يفرق بينهما في قول أبي حنيفة ومحمد رحمهما الله تعالى ، وفي قول أبي يوسف رحمه الله تعالى لا يكره ذلك ، وجه قوله ظاهر ، فإن الطلاق غير واقع على المحل ، وحرمة المحل باعتبار وقوع الطلاق ، ولأن إجازة المولى للعقد باطل فوجوده كعدمه
وَلَوْ وَطِئَهَا بَعْدَ الطَّلَاقِ يَلْزَمُهُ الْحَدُّ ، وَإِنْ لَمْ يَجُزْ الْمَوْلَى ذَلِكَ الْعَقْدَ ، وَلَكِنْ أَذِنَ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا ابْتِدَاءً ، فَلَا بَأْسَ بِأَنْ يَتَزَوَّجَهَا ؛ لِأَنَّ حُرْمَةَ الْمَحَلِّ بِوُقُوعِ التَّطْلِيقَاتِ عَلَى الْمَحَلِّ وَلَمْ يَقَعْ هُنَا ، فَلَا بَأْسَ بِأَنْ يَتَزَوَّجَهَا كَالصَّبِيِّ وَالْمَجْنُونِ إذَا طَلَّقَ امْرَأَتَهُ ثَلَاثًا لَا يَثْبُتُ بِهِ حُرْمَةُ الْمَحَلِّ ، وَلِأَنَّ النِّكَاحَ لَمَّا لَمْ يَصِحَّ كَانَ هَذَا طَلَاقًا قَبْلَ النِّكَاحِ ، وَقَالَ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ : { لَا طَلَاقَ قَبْلَ النِّكَاحِ } وَلَوْ أَجَازَ الْمَوْلَى ذَلِكَ النِّكَاحَ فَإِجَازَتُهُ بَاطِلَةٌ ؛ لِأَنَّ الْإِجَازَةَ إنَّمَا تَعْمَلُ فِي حَالِ تَوَقُّفِ الْعَقْدِ وَقَدْ ارْتَفَعَ الْعَقْدُ بِمَا أَوْقَعَهُ الْعَبْدُ ؛ لِأَنَّهُ يَسْتَبِدُّ بِالطَّلَاقِ لَوْ أَوْقَعَهُ فِي نِكَاحٍ صَحِيحٍ ارْتَفَعَ النِّكَاحُ ، فَإِذَا أَوْقَعَهُ فِي الْعَقْدِ الْمَوْقُوفِ أَوْلَى أَنْ يَرْتَفِعَ الْعَقْدُ بِهِ ، فَإِنْ أَذِنَ لَهُ(6/344)
أَنْ يَتَزَوَّجَهَا بَعْدَ هَذَا كَرِهْتُ لَهُ أَنْ يَتَزَوَّجَهَا .
وَلَوْ فَعَلَ لَمْ يُفَرَّقْ بَيْنَهُمَا فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ وَمُحَمَّدٍ رَحِمَهُمَا اللَّهُ تَعَالَى ، وَفِي قَوْلِ أَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى لَا يُكْرَهُ ذَلِكَ ، وَجْهُ قَوْلِهِ ظَاهِرٌ ، فَإِنَّ الطَّلَاقَ غَيْرُ وَاقِعٍ عَلَى الْمَحَلِّ ، وَحُرْمَةُ الْمَحَلِّ بِاعْتِبَارِ وُقُوعِ الطَّلَاقِ ، وَلِأَنَّ إجَازَةَ الْمَوْلَى لِلْعَقْدِ بَاطِلٌ فَوُجُودُهُ كَعَدَمِهِ