يتعدى غير موضعهما وإذا أعتق استغنى عنه وانتفى الضرورة فاعتبر مقابلا برقبتهما فلهذا(7/421)
ينتصف وإذا أعتق المولى أحدهما ( أخذ أيا شاء بحصة من لم يعتقه ) أما أخذ المعتق فبالكفالة وأما أخذ صاحبه فبالأصالة اعترض بأن أخذ المعتق بالكفالة تصحيح للكفالة ببدل الكتابة وهو باطل وأجيب بأن كلا منهما كان مطالبا بجميع الألف والباقي بعض ذلك فيبقى على تلك الصفة لأن البقاء يكون على وصف الثبوت ( فإن أخذ المعتق رجع على صاحبه ) أي بما أدى لأنه أداه عنه بأمره ( وإن أخذ الاخر لا ) أي لا يرجع عليه لأنه أداه عن نفسه ( ما لا يجب على عبد حتى يعتق ) وهو دين لم يظهر في حق المولى كما إذا لزمه بإقراره أو استقراضه أو وطئه بشبهة أو استهلاكه وديعة فإنها لا تظهر في حق المولى بل يؤخذ بها العبد بعد عتقه ( حال على من كفل به ) كفالة ( مطلقة ) عن قيد الحلول والتأجيل لأن المال حال عليه لوجوب السبب وقبول الذمة لكنه لا يطالب لأن ما في يده لمولاه ولم يرض بتعلقه به والكفيل غير معسر بخلاف ما إذا كفل بدين مؤجل حيث لا يلزم الكفيل حالا لأنه التزم المطالبة بالدين المؤجل ( وإن أدى رجع عليه بعد عتقه لو كفل بأمره ) لأن الكفيل بالأداء
يَتَعَدَّى غَيْرَ مَوْضِعِهِمَا وَإِذَا أَعْتَقَ اسْتَغْنَى عَنْهُ وَانْتَفَى الضَّرُورَةُ فَاعْتُبِرَ مُقَابَلًا بِرَقَبَتِهِمَا فَلِهَذَا(7/421)
يَنْتَصِفُ وَإِذَا أَعْتَقَ الْمَوْلَى أَحَدَهُمَا ( أَخَذَ أَيًّا شَاءَ بِحِصَّةِ مَنْ لَمْ يُعْتِقْهُ ) أَمَّا أَخْذُ الْمُعْتَقِ فَبِالْكَفَالَةِ وَأَمَّا أَخْذُ صَاحِبِهِ فَبِالْأَصَالَةِ اُعْتُرِضَ بِأَنَّ أَخْذَ الْمُعْتَقِ بِالْكَفَالَةِ تَصْحِيحٌ لِلْكَفَالَةِ بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ وَهُوَ بَاطِلٌ وَأُجِيبَ بِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا كَانَ مُطَالَبًا بِجَمِيعِ الْأَلْفِ وَالْبَاقِي بَعْضُ ذَلِكَ فَيَبْقَى عَلَى تِلْكَ الصِّفَةِ لِأَنَّ الْبَقَاءَ يَكُونُ عَلَى وَصْفِ الثُّبُوتِ ( فَإِنْ أَخَذَ الْمُعْتَقَ رَجَعَ عَلَى صَاحِبِهِ ) أَيْ بِمَا أَدَّى لِأَنَّهُ أَدَّاهُ عَنْهُ بِأَمْرِهِ ( وَإِنْ أَخَذَ الْآخَرَ لَا ) أَيْ لَا يَرْجِعُ عَلَيْهِ لِأَنَّهُ أَدَّاهُ عَنْ نَفْسِهِ ( مَا لَا يَجِبُ عَلَى عَبْدٍ حَتَّى يَعْتِقَ ) وَهُوَ دَيْنٌ لَمْ يَظْهَرْ فِي حَقِّ الْمَوْلَى كَمَا إذَا لَزِمَهُ بِإِقْرَارِهِ أَوْ اسْتِقْرَاضِهِ أَوْ وَطْئِهِ بِشُبْهَةٍ أَوْ اسْتِهْلَاكِهِ وَدِيعَةً فَإِنَّهَا لَا تَظْهَرُ فِي حَقِّ الْمَوْلَى بَلْ يُؤْخَذُ بِهَا الْعَبْدُ بَعْدَ عِتْقِهِ ( حَالٌّ عَلَى مَنْ كَفَلَ بِهِ ) كَفَالَةً ( مُطْلَقَةً ) عَنْ قَيْدِ الْحُلُولِ وَالتَّأْجِيلِ لِأَنَّ الْمَالَ حَالٌّ عَلَيْهِ لِوُجُوبِ السَّبَبِ وَقَبُولِ الذِّمَّةِ لَكِنَّهُ لَا يُطَالَبُ لِأَنَّ مَا فِي يَدِهِ لِمَوْلَاهُ وَلَمْ يَرْضَ بِتَعَلُّقِهِ بِهِ وَالْكَفِيلُ غَيْرُ مُعْسِرٍ بِخِلَافِ مَا إذَا كَفَلَ بِدَيْنٍ مُؤَجَّلٍ حَيْثُ لَا يَلْزَمُ الْكَفِيلَ حَالًّا لِأَنَّهُ الْتَزَمَ الْمُطَالَبَةَ بِالدَّيْنِ الْمُؤَجَّلِ ( وَإِنْ أَدَّى رَجَعَ عَلَيْهِ بَعْدَ عِتْقِهِ لَوْ كَفَلَ بِأَمْرِهِ ) لِأَنَّ الْكَفِيلَ بِالْأَدَاءِ