ابنه ) ؛ لأنه بمنزلة المغرور ؛ لأنه حين وطئها كان ملكه قائما ظاهرا وولد المغرور ثابت النسب منه وحر بالقيمة كما عرفت ( وأي دفع إليها العقر صح ) ؛ لأن الكتابة ما دامت باقية فحق القبض لها لاختصاصها بمنافعها وأبدالها وإذا عجزت ترد إلى المولى لظهور اختصاصه ( وإن دبر الثاني ولم يطأها فعجزت بطل التدبير ) ؛ لأنه لم يصادف الملك أما عندهما فظاهر ؛ لأن المستولد تملكها قبل العجز وأما عنده فلأنه بالعجز يتبين أنه تملك نصيبه من وقت الوطء فتبين أنه صادف ملك غيره ، والتدبير يعتمد الملك بخلاف النسب فإنه يعتمد الغرور كما مر ( وهي أم ولد للأول )(5/128)
لما مر أنه تملك نصيب شريكه وكمل الاستيلاد ( والولد له ) لما مر أن دعوته صحيحة لقيام المصحح ( وضمن لشريكه نصف عقرها ) لوطئه جارية مشتركة ( ونصف قيمتها ) ؛ لأنه تملك نصفها بالاستيلاد وهو تملك بالقيمة ( فإن حررها ) يعني إن كانا كاتباها ثم حررها ( أحدهما غنيا فعجزت ضمن المحرر نصف قيمتها لشريكه ورجع ) الضامن به ( عليها ) عنده وعندهما لا يرجع وهذا مبني على ما مر أن الساكت إذا ضمن المعتق يرجع عنده لا عندهما .
الشرح
(5/129)
( قوله : وضمن للأول نصف قيمتها ) يعني حال كونها
ابْنُهُ ) ؛ لِأَنَّهُ بِمَنْزِلَةِ الْمَغْرُورِ ؛ لِأَنَّهُ حِينَ وَطِئَهَا كَانَ مِلْكُهُ قَائِمًا ظَاهِرًا وَوَلَدُ الْمَغْرُورِ ثَابِتُ النَّسَبِ مِنْهُ وَحُرٌّ بِالْقِيمَةِ كَمَا عَرَفْت ( وَأَيٌّ دَفَعَ إلَيْهَا الْعُقْرَ صَحَّ ) ؛ لِأَنَّ الْكِتَابَةَ مَا دَامَتْ بَاقِيَةً فَحَقُّ الْقَبْضِ لَهَا لِاخْتِصَاصِهَا بِمَنَافِعِهَا وَأَبْدَالِهَا وَإِذَا عَجَزَتْ تُرَدُّ إلَى الْمَوْلَى لِظُهُورِ اخْتِصَاصِهِ ( وَإِنْ دَبَّرَ الثَّانِي وَلَمْ يَطَأْهَا فَعَجَزَتْ بَطَلَ التَّدْبِيرُ ) ؛ لِأَنَّهُ لَمْ يُصَادِفْ الْمِلْكَ أَمَّا عِنْدَهُمَا فَظَاهِرٌ ؛ لِأَنَّ الْمُسْتَوْلِدَ تَمَلَّكَهَا قَبْلَ الْعَجْزِ وَأَمَّا عِنْدَهُ فَلِأَنَّهُ بِالْعَجْزِ يَتَبَيَّنُ أَنَّهُ تَمَلَّكَ نَصِيبَهُ مِنْ وَقْتِ الْوَطْءِ فَتَبَيَّنَ أَنَّهُ صَادَفَ مِلْكَ غَيْرِهِ ، وَالتَّدْبِيرُ يَعْتَمِدُ الْمِلْكَ بِخِلَافِ النَّسَبِ فَإِنَّهُ يَعْتَمِدُ الْغُرُورَ كَمَا مَرَّ ( وَهِيَ أُمُّ وَلَدٍ لِلْأَوَّلِ )(5/128)
لِمَا مَرَّ أَنَّهُ تَمَلَّكَ نَصِيبَ شَرِيكِهِ وَكَمُلَ الِاسْتِيلَادُ ( وَالْوَلَدُ لَهُ ) لِمَا مَرَّ أَنَّ دَعْوَتَهُ صَحِيحَةٌ لِقِيَامِ الْمُصَحِّحِ ( وَضَمِنَ لِشَرِيكِهِ نِصْفَ عُقْرِهَا ) لِوَطْئِهِ جَارِيَةً مُشْتَرَكَةً ( وَنِصْفَ قِيمَتِهَا ) ؛ لِأَنَّهُ تَمَلَّكَ نِصْفَهَا بِالِاسْتِيلَادِ وَهُوَ تَمَلُّكٌ بِالْقِيمَةِ ( فَإِنْ حَرَّرَهَا ) يَعْنِي إنْ كَانَا كَاتَبَاهَا ثُمَّ حَرَّرَهَا ( أَحَدُهُمَا غَنِيًّا فَعَجَزَتْ ضَمِنَ الْمُحَرِّرُ نِصْفَ قِيمَتِهَا لِشَرِيكِهِ وَرَجَعَ ) الضَّامِنُ بِهِ ( عَلَيْهَا ) عِنْدَهُ وَعِنْدَهُمَا لَا يَرْجِعُ وَهَذَا مَبْنِيٌّ عَلَى مَا مَرَّ أَنَّ السَّاكِتَ إذَا ضَمَّنَ الْمُعْتِقَ يَرْجِعُ عِنْدَهُ لَا عِنْدَهُمَا .
الشَّرْحُ
(5/129)
( قَوْلُهُ : وَضَمِنَ لِلْأَوَّلِ نِصْفَ قِيمَتِهَا ) يَعْنِي حَالَ كَوْنِهَا