مقتوله دية لورثته إن عينه ) للعتق ، وكذا الكفارة دون القصاص للشبهة ، وإن عين غيره لم يلزمه إلا الكفارة وعلم من كلامه أن قتله ليس تعيينا وبه صرح الأصل ( وقتل الحر الأجنبي ) أحدهم ( في الضمان كقتله ) أي المعتق فتجب الدية والكفارة إن عينه المعتق دون القصاص ، وإن عين غيره لزمته الكفارة ، وكذا القيمة ( فإن مات ) قبل التعيين ( عين الوارث ) لأنه خيار يتعلق بالمال فيحلف الوارث المورث فيه كما في خيار البيع والشفعة
الشرح
(23/484)
( قوله ووطء أحدهما تعيين ) بخلاف الوطء في غير الفرج والقبلة والمباشرة بشهوة والاستخدام والعرض على البيع ( قوله وهو الأوجه ) هو الأصح .(23/485)
المسألة ( الثالثة لو قال لأمته أول ولد تلدينه حر فولدت ميتا ، ثم حيا لم يعتق ) أي الحي ؛ لأن الصفة انحلت بولادة الميت كما لو قال أول عبد رأيته من عبيدي حر فرأى أحدهم ميتا انحلت اليمين فإذا رأى
مَقْتُولِهِ دِيَةٌ لِوَرَثَتِهِ إنْ عَيَّنَهُ ) لِلْعِتْقِ ، وَكَذَا الْكَفَّارَةُ دُونَ الْقِصَاصِ لِلشُّبْهَةِ ، وَإِنْ عَيَّنَ غَيْرَهُ لَمْ يَلْزَمْهُ إلَّا الْكَفَّارَةُ وَعُلِمَ مِنْ كَلَامِهِ أَنَّ قَتْلَهُ لَيْسَ تَعْيِينًا وَبِهِ صَرَّحَ الْأَصْلُ ( وَقَتْلُ الْحُرِّ الْأَجْنَبِيِّ ) أَحَدَهُمْ ( فِي الضَّمَانِ كَقَتْلِهِ ) أَيْ الْمُعْتَقِ فَتَجِبُ الدِّيَةُ وَالْكَفَّارَةُ إنْ عَيَّنَهُ الْمُعْتِقُ دُونَ الْقِصَاصِ ، وَإِنْ عَيَّنَ غَيْرَهُ لَزِمَتْهُ الْكَفَّارَةُ ، وَكَذَا الْقِيمَةُ ( فَإِنْ مَاتَ ) قَبْلَ التَّعْيِينِ ( عَيَّنَ الْوَارِثُ ) لِأَنَّهُ خِيَارٌ يَتَعَلَّقُ بِالْمَالِ فَيُحَلِّفُ الْوَارِثُ الْمُوَرَّثَ فِيهِ كَمَا فِي خِيَارِ الْبَيْعِ وَالشُّفْعَةِ
الشَّرْحُ
(23/484)
( قَوْلُهُ وَوَطْءُ أَحَدِهِمَا تَعْيِينٌ ) بِخِلَافِ الْوَطْءِ فِي غَيْرِ الْفَرْجِ وَالْقُبْلَةِ وَالْمُبَاشَرَةِ بِشَهْوَةٍ وَالِاسْتِخْدَامِ وَالْعَرْضِ عَلَى الْبَيْعِ ( قَوْلُهُ وَهُوَ الْأَوْجَهُ ) هُوَ الْأَصَحُّ .(23/485)
الْمَسْأَلَةُ ( الثَّالِثَةُ لَوْ قَالَ لِأَمَتِهِ أَوَّلُ وَلَدٍ تَلِدِينَهُ حُرٌّ فَوَلَدَتْ مَيِّتًا ، ثُمَّ حَيًّا لَمْ يَعْتِقْ ) أَيْ الْحَيُّ ؛ لِأَنَّ الصِّفَةَ انْحَلَّتْ بِوِلَادَةِ الْمَيِّتِ كَمَا لَوْ قَالَ أَوَّلُ عَبْدٍ رَأَيْته مِنْ عَبِيدِي حُرٌّ فَرَأَى أَحَدَهُمْ مَيِّتًا انْحَلَّتْ الْيَمِينُ فَإِذَا رَأَى