وأخته .(23/46)
شرط ( المستعار كونه منتفعا به ) حالا انتفاعا مباحا مقصودا فلا تصح إعارة حمار زمن وجحش صغير كما يصرح به قول الروياني كل ما جازت إجارته جازت إعارته وما لا فلا واستثنوا فروعا ليس هذا منها والاستثناء معيار العموم والة لهو وأمة لخدمة أجنبي ونقد لأن معظم المقصود منه الإخراج نعم لو صرح بإعارته للتزيين أو الضرب على طبعه صح قالا وحيث لم تصح العارية فجرت ضمنت لأن للفاسد حكم صحيحه وقيل لا ضمان لأن ما جرى بينهما ليس بعارية صحيحة ولا فاسدة ومن قبض مال غيره بإذنه لا لمنفعته كان أمانة ا هـ وكان معنى تعليل الضعيف بمن قبض إلخ أنه يشترط في الضمان قبضه للمنفعة بعقد ، ولو فاسدا ويؤخذ من ذلك أنها مع اختلال شرط أو شروط مما ذكروه تكون فاسدة مضمونة بخلاف الباطلة قبل استعمالها والمستعير أهل للتبرع وهي التي اختل فيها بعض الأركان كما يؤخذ مما يأتي في الكتابة وفي الفاسدة التي فيها إذن معتبر لا يضمن أجرة ما استوفاه من المنافع بخلافه التي لا إذن فيها كذلك كمستعير من مستأجر إجارة فاسدة وفي الباطلة ويفرق بأن في تلك صورة عقد فألحق بصحيحه ولا كذلك هذه وفي الأنوار المأخوذ من غير أهل التبرع مضمون
وَأُخْتِهِ .(23/46)
شَرْطُ ( الْمُسْتَعَارِ كَوْنُهُ مُنْتَفَعًا بِهِ ) حَالًّا انْتِفَاعًا مُبَاحًا مَقْصُودًا فَلَا تَصِحُّ إعَارَةُ حِمَارٍ زَمِنٍ وَجَحْشٍ صَغِيرٍ كَمَا يُصَرِّحُ بِهِ قَوْلُ الرُّويَانِيِّ كُلُّ مَا جَازَتْ إجَارَتُهُ جَازَتْ إعَارَتُهُ وَمَا لَا فَلَا وَاسْتَثْنَوْا فُرُوعًا لَيْسَ هَذَا مِنْهَا وَالِاسْتِثْنَاءُ مِعْيَارُ الْعُمُومِ وَآلَةُ لَهْوٍ وَأَمَةٌ لِخِدْمَةِ أَجْنَبِيٍّ وَنَقْدٌ لِأَنَّ مُعْظَمَ الْمَقْصُودِ مِنْهُ الْإِخْرَاجُ نَعَمْ لَوْ صَرَّحَ بِإِعَارَتِهِ لِلتَّزْيِينِ أَوْ الضَّرْبِ عَلَى طَبْعِهِ صَحَّ قَالَا وَحَيْثُ لَمْ تَصِحَّ الْعَارِيَّةُ فَجَرَتْ ضُمِنَتْ لِأَنَّ لِلْفَاسِدِ حُكْمَ صَحِيحِهِ وَقِيلَ لَا ضَمَانَ لِأَنَّ مَا جَرَى بَيْنَهُمَا لَيْسَ بِعَارِيَّةٍ صَحِيحَةٍ وَلَا فَاسِدَةٍ وَمَنْ قَبَضَ مَالَ غَيْرِهِ بِإِذْنِهِ لَا لِمَنْفَعَتِهِ كَانَ أَمَانَةً ا هـ وَكَانَ مَعْنَى تَعْلِيلِ الضَّعِيفِ بِمَنْ قَبَضَ إلَخْ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي الضَّمَانِ قَبْضُهُ لِلْمَنْفَعَةِ بِعَقْدٍ ، وَلَوْ فَاسِدًا وَيُؤْخَذُ مِنْ ذَلِكَ أَنَّهَا مَعَ اخْتِلَالِ شَرْطٍ أَوْ شُرُوطٍ مِمَّا ذَكَرُوهُ تَكُونُ فَاسِدَةً مَضْمُونَةً بِخِلَافِ الْبَاطِلَةِ قَبْلَ اسْتِعْمَالِهَا وَالْمُسْتَعِيرُ أَهْلٌ لِلتَّبَرُّعِ وَهِيَ الَّتِي اخْتَلَّ فِيهَا بَعْضُ الْأَرْكَانِ كَمَا يُؤْخَذُ مِمَّا يَأْتِي فِي الْكِتَابَةِ وَفِي الْفَاسِدَةِ الَّتِي فِيهَا إذْنٌ مُعْتَبَرٌ لَا يَضْمَنُ أُجْرَةَ مَا اسْتَوْفَاهُ مِنْ الْمَنَافِعِ بِخِلَافِهِ الَّتِي لَا إذْنَ فِيهَا كَذَلِكَ كَمُسْتَعِيرٍ مِنْ مُسْتَأْجِرٍ إجَارَةً فَاسِدَةً وَفِي الْبَاطِلَةِ وَيُفَرَّقُ بِأَنَّ فِي تِلْكَ صُورَةَ عَقْدٍ فَأُلْحِقَ بِصَحِيحِهِ وَلَا كَذَلِكَ هَذِهِ وَفِي الْأَنْوَارِ الْمَأْخُوذِ مِنْ غَيْرِ أَهْلِ التَّبَرُّعِ مَضْمُونٌ