المرتهن ليس له الفسخ .
في أصح الروايتين .
وفي العمادية أن المستأجر له ذلك في ظاهر الرواية .
وذكر شيخ الإسلام أن الفتوى على عدمه وسيأتي في فصل الفضولي أن من الموقوف بيع المرهون والمستأجر والأرض في مزارعة الغير على إجازة مرتهن ومستأجر ومزارع ا هـ .
فإن أجاز المستأجر أو المرتهن فلا خيار للمشتري وإن لم يجز فالخيار للمشتري في الانتظار والفسخ ، وسيأتي تمامه في فصل الفضولي .
( قوله : أشباه ) قال فيها : وكلها يباشرها العاقدان إلا التحالف فإنه لا ينفسخ به ، وإنما يفسخه القاضي ، وكلها تحتاج إلى الفسخ ، ولا ينفسخ شيء منها بنفسه .
ا هـ .
ح .
( قوله : ويفسخ بإقالة وتحالف ) لا يخفى أن الكلام في الخيار لا في مجرد الفسخ ، لكن قد يجاب بأنه لو أقال أحدهما الاخر فالاخر بالخيار بين القبول وعدمه ، وكذا يخير كل منهما بين الحلف وعدمه ، فلو اختار عدم الحلف يلزمه دعوى صاحبه .
وصورة التحالف أن يختلفا في قدر ثمن أو مبيع أو فيهما ويعجزا عن البينة ولم يرض واحد منهما بدعوى الاخر تحالفا وفسخ القاضي البيع بطلب أحدهما ، والمسألة مبسوطة في باب دعوى(18/428)
الرجلين من كتاب الدعوى .(18/429)
( صح شرطه للمتبايعين ) معا ، ( ولأحدهما ) ولو وصيا
الْمُرْتَهِنَ لَيْسَ لَهُ الْفَسْخُ .
فِي أَصَحِّ الرِّوَايَتَيْنِ .
وَفِي الْعِمَادِيَّةِ أَنَّ الْمُسْتَأْجِرَ لَهُ ذَلِكَ فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ .
وَذَكَرَ شَيْخُ الْإِسْلَامِ أَنَّ الْفَتْوَى عَلَى عَدَمِهِ وَسَيَأْتِي فِي فَصْلِ الْفُضُولِيِّ أَنَّ مِنْ الْمَوْقُوفِ بَيْعَ الْمَرْهُونِ وَالْمُسْتَأْجَرِ وَالْأَرْضِ فِي مُزَارَعَةِ الْغَيْرِ عَلَى إجَازَةِ مُرْتَهِنٍ وَمُسْتَأْجِرٍ وَمُزَارِعٍ ا هـ .
فَإِنْ أَجَازَ الْمُسْتَأْجِرُ أَوْ الْمُرْتَهِنُ فَلَا خِيَارَ لِلْمُشْتَرِي وَإِنْ لَمْ يُجِزْ فَالْخِيَارُ لِلْمُشْتَرِي فِي الِانْتِظَارِ وَالْفَسْخِ ، وَسَيَأْتِي تَمَامُهُ فِي فَصْلِ الْفُضُولِيِّ .
( قَوْلُهُ : أَشْبَاهٌ ) قَالَ فِيهَا : وَكُلُّهَا يُبَاشِرُهَا الْعَاقِدَانِ إلَّا التَّحَالُفَ فَإِنَّهُ لَا يَنْفَسِخُ بِهِ ، وَإِنَّمَا يَفْسَخُهُ الْقَاضِي ، وَكُلُّهَا تَحْتَاجُ إلَى الْفَسْخِ ، وَلَا يَنْفَسِخُ شَيْءٌ مِنْهَا بِنَفْسِهِ .
ا هـ .
ح .
( قَوْلُهُ : وَيُفْسَخُ بِإِقَالَةٍ وَتَحَالُفٍ ) لَا يَخْفَى أَنَّ الْكَلَامَ فِي الْخِيَارِ لَا فِي مُجَرَّدِ الْفَسْخِ ، لَكِنْ قَدْ يُجَابُ بِأَنَّهُ لَوْ أَقَالَ أَحَدُهُمَا الْآخَرَ فَالْآخَرُ بِالْخِيَارِ بَيْنَ الْقَبُولِ وَعَدَمِهِ ، وَكَذَا يُخَيَّرُ كُلٌّ مِنْهُمَا بَيْنَ الْحَلِفِ وَعَدَمِهِ ، فَلَوْ اخْتَارَ عَدَمَ الْحَلِفِ يَلْزَمُهُ دَعْوَى صَاحِبِهِ .
وَصُورَةُ التَّحَالُفِ أَنْ يَخْتَلِفَا فِي قَدْرِ ثَمَنٍ أَوْ مَبِيعٍ أَوْ فِيهِمَا وَيَعْجِزَا عَنْ الْبَيِّنَةِ وَلَمْ يَرْضَ وَاحِدٌ مِنْهُمَا بِدَعْوَى الْآخَرِ تَحَالَفَا وَفَسَخَ الْقَاضِي الْبَيْعَ بِطَلَبِ أَحَدِهِمَا ، وَالْمَسْأَلَةُ مَبْسُوطَةٌ فِي بَابِ دَعْوَى(18/428)
الرَّجُلَيْنِ مِنْ كِتَابِ الدَّعْوَى .(18/429)
( صَحَّ شَرْطُهُ لِلْمُتَبَايِعَيْنِ ) مَعًا ، ( وَلِأَحَدِهِمَا ) وَلَوْ وَصِيًّا