أنه لا يصح البناء ، لأن القياس يقتضي تتابع الصلاة ، فإذا وردت السنة في الرخصة بترك التتابع في بعض المواضع صرنا إليه ، وأبقينا الباقي على الأصل .
قال : وهذا الذي ذهب إليه هو الدليل ، فإن سماه استحسانا فلا مشاحة في التسمية .
انتهى .
وقال الإبياري : الذي يظهر من مذهب مالك القول بالاستحسان ، لا على ما سبق ، بل حاصله استعمال مصلحة جزئية في مقابلة قياس كلي ، فهو يقدم الاستدلال المرسل على القياس .
ومثاله : لو اشترى سلعة بالخيار ثم مات وله ورثة .
فقيل : يرد ، وقيل : يختار الإمضاء .
قال أشهب : القياس الفسخ ، ولكنا نستحسن إن أراد الإمضاء أن يأخذ من لم يمض إذا امتنع البائع من قبول نصيب الراد .
وقال ابن القاسم : قلت لمالك : لم يقض بالشاهد واليمين في جراح العمد وليس بمال ؟ فقال : إنه لشيء استحسناه .
والظاهر أنه قاسه على الأموال .
وقال بعض محققي المالكية : بحثت عن موارد الاستحسان في مذهبنا
أَنَّهُ لَا يَصِحُّ الْبِنَاءُ ، لِأَنَّ الْقِيَاسُ يَقْتَضِي تَتَابُعَ الصَّلَاةِ ، فَإِذَا وَرَدَتْ السُّنَّةُ فِي الرُّخْصَةِ بِتَرْكِ التَّتَابُعِ فِي بَعْضِ الْمَوَاضِعِ صِرْنَا إلَيْهِ ، وَأَبْقَيْنَا الْبَاقِي عَلَى الْأَصْلِ .
قَالَ : وَهَذَا الَّذِي ذَهَبَ إلَيْهِ هُوَ الدَّلِيلُ ، فَإِنْ سَمَّاهُ اسْتِحْسَانًا فَلَا مُشَاحَّةَ فِي التَّسْمِيَةِ .
انْتَهَى .
وَقَالَ الْإِبْيَارِيُّ : الَّذِي يَظْهَرُ مِنْ مَذْهَبِ مَالِكٍ الْقَوْلُ بِالِاسْتِحْسَانِ ، لَا عَلَى مَا سَبَقَ ، بَلْ حَاصِلُهُ اسْتِعْمَالُ مَصْلَحَةٍ جُزْئِيَّةٍ فِي مُقَابَلَةِ قِيَاسٍ كُلِّيٍّ ، فَهُوَ يُقَدِّمُ الِاسْتِدْلَالَ الْمُرْسَلَ عَلَى الْقِيَاسِ .
وَمِثَالُهُ : لَوْ اشْتَرَى سِلْعَةً بِالْخِيَارِ ثُمَّ مَاتَ وَلَهُ وَرَثَةٌ .
فَقِيلَ : يُرَدُّ ، وَقِيلَ : يَخْتَارُ الْإِمْضَاءَ .
قَالَ أَشْهَبُ : الْقِيَاسُ الْفَسْخُ ، وَلَكِنَّا نَسْتَحْسِنُ إنْ أَرَادَ الْإِمْضَاءَ أَنْ يَأْخُذَ مَنْ لَمْ يَمْضِ إذَا امْتَنَعَ الْبَائِعُ مِنْ قَبُولِ نَصِيبِ الرَّادِّ .
وَقَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ : قُلْت لِمَالِكٍ : لَمْ يَقْضِ بِالشَّاهِدِ وَالْيَمِينِ فِي جِرَاحِ الْعَمْدِ وَلَيْسَ بِمَالٍ ؟ فَقَالَ : إنَّهُ لِشَيْءٍ اسْتَحْسَنَّاهُ .
وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ قَاسَهُ عَلَى الْأَمْوَالِ .
وَقَالَ بَعْضُ مُحَقِّقِي الْمَالِكِيَّةِ : بَحَثْت عَنْ مَوَارِدِ الِاسْتِحْسَانِ فِي مَذْهَبِنَا