.
وبيان ذلك أنهما إذا ألزما دينا بشهادتهما ، فلو ضمنا قبل الأداء إلى المدعي كان قد استوفى منهما عينا بمقابلة دين أوجبا ولا مماثلة بينهما .
وفرق شيخ الإسلام بين العين والدين فقال : إن كان المشهود به عينا فللمشهود عليه أن يضمن الشاهد بعد الرجوع وإن لم يقبضها المدعي ، وإن كان دينا فليس له ذلك حتى يقبضه ، وذلك ؛ لأنه ضمان الإتلاف وضمان الإتلاف مقيد بالمثل ، وإذا كان المشهود به عينا فالشاهدان بشهادتهما أزالاه عن ملكه إذا اتصل القضاء بها ، ولهذا لا ينفذ فيه تصرف المشهود عليه بعد ذلك ، فإزالة العين عن ملكهما بأخذ الضمان لا تنتفي المماثلة ، وإذا كان دينا فبإزالة العين عن ملكهما قبل القبض تنتفي المماثلة كما ذكرنا .
والجواب أن الملك وإن ثبت للمقضي له بالقضاء ولكن المقضي عليه يزعم أن ذلك باطل ؛ لأن المال في يد(11/43)
ملكه فلا يكون له أن يضمن الشاهدين شيئا ما لم يخرج المال من يده بقضاء القاضي .
قال ( وإذا رجع أحدهما ضمن النصف إلخ ) المعتبر في باب الرجوع عن الشهادة بقاء من بقي
.
وَبَيَانُ ذَلِكَ أَنَّهُمَا إذَا أُلْزِمَا دَيْنًا بِشَهَادَتِهِمَا ، فَلَوْ ضَمِنَا قَبْلَ الْأَدَاءِ إلَى الْمُدَّعِي كَانَ قَدْ اسْتَوْفَى مِنْهُمَا عَيْنًا بِمُقَابَلَةِ دَيْنٍ أَوْجَبَا وَلَا مُمَاثَلَةَ بَيْنَهُمَا .
وَفَرَّقَ شَيْخُ الْإِسْلَامَ بَيْنَ الْعَيْنِ وَالدَّيْنِ فَقَالَ : إنْ كَانَ الْمَشْهُودُ بِهِ عَيْنًا فَلِلْمَشْهُودِ عَلَيْهِ أَنْ يُضَمِّنَ الشَّاهِدَ بَعْدَ الرُّجُوعِ وَإِنْ لَمْ يَقْبِضْهَا الْمُدَّعِي ، وَإِنْ كَانَ دَيْنًا فَلَيْسَ لَهُ ذَلِكَ حَتَّى يَقْبِضَهُ ، وَذَلِكَ ؛ لِأَنَّهُ ضَمَانُ الْإِتْلَافِ وَضَمَانُ الْإِتْلَافِ مُقَيَّدٌ بِالْمِثْلِ ، وَإِذَا كَانَ الْمَشْهُودُ بِهِ عَيْنًا فَالشَّاهِدَانِ بِشَهَادَتِهِمَا أَزَالَاهُ عَنْ مِلْكِهِ إذَا اتَّصَلَ الْقَضَاءُ بِهَا ، وَلِهَذَا لَا يَنْفُذُ فِيهِ تَصَرُّفُ الْمَشْهُودِ عَلَيْهِ بَعْدَ ذَلِكَ ، فَإِزَالَةُ الْعَيْنِ عَنْ مِلْكِهِمَا بِأَخْذِ الضَّمَانِ لَا تَنْتَفِي الْمُمَاثَلَةُ ، وَإِذَا كَانَ دَيْنًا فَبِإِزَالَةِ الْعَيْنِ عَنْ مِلْكِهِمَا قَبْلَ الْقَبْضِ تَنْتَفِي الْمُمَاثَلَةُ كَمَا ذَكَرْنَا .
وَالْجَوَابُ أَنَّ الْمِلْكَ وَإِنْ ثَبَتَ لِلْمَقْضِيِّ لَهُ بِالْقَضَاءِ وَلَكِنَّ الْمَقْضِيَّ عَلَيْهِ يَزْعُمُ أَنَّ ذَلِكَ بَاطِلٌ ؛ لِأَنَّ الْمَالَ فِي يَدِ(11/43)
مِلْكِهِ فَلَا يَكُونُ لَهُ أَنْ يُضَمِّنَ الشَّاهِدَيْنِ شَيْئًا مَا لَمْ يَخْرُجْ الْمَالُ مِنْ يَدِهِ بِقَضَاءِ الْقَاضِي .
قَالَ ( وَإِذَا رَجَعَ أَحَدُهُمَا ضَمِنَ النِّصْفَ إلَخْ ) الْمُعْتَبَرُ فِي بَابِ الرُّجُوعِ عَنْ الشَّهَادَةِ بَقَاءُ مَنْ بَقِيَ