فلا يلزمه ضمان وعلى ذلك لا تسمع الدعوى انظر المادة ( 630 1 ) ( الخانية ) .
سابعا : إذا أخذ أحد من أرض اخر ترابا لا يلزم الضمان إذا كان ليس لذلك قيمة في ذلك الموضع ولم تنقص بأخذه قيمة الأرض ( الخانية في الغصب ) .
7 - على سبيل الجهر : وتخرج السرقة بهذا القيد من تعريف الغصب ؛ لأنه يعتبر في الغصب الجهار وفي السرقة الاستسرار فلذلك لزم علاوة القيد المذكور لإخراج السرقة من تعريف الغصب ؛ لأن السرقة من أغيار الغصب ألا يرى أن المغصوب مضمون بعد الهلاك مع أنه إذا تلف مقدار من المال المسروق الموجب للحد لا يلزم الضمان فعليه المال(6/250)
المسروق بعد الهلاك غير مضمون بخلاف المغصوب فهو مضمون ولا يجوز كما قال ابن كمال دخول السرقة في تعريف الغصب وعلى ذلك فقد أصبح قيد : على سبيل الجهر ضروريا لا بد منه ( رد المحتار ، القهستاني ) .
8 - الأخذ : بفتح الهمزة وسكون الخاء المعجمة لغة مصدر بمعنى تحصيل شيء وضمه لنفسه ويكون إما بالتناول وإما بالقهر والغلبة .
الأخذ : شرعا هو أن يتبع المأخوذ ليد الاخذ أي يكون بإثبات يد مبطلة فلذلك ينصرف الأخذ للمنقول ؛ لأن الذي يتبع يد الاخذ هو المنقول ( العيني ) .
أما الغصب في
فَلَا يَلْزَمُهُ ضَمَانٌ وَعَلَى ذَلِكَ لَا تُسْمَعُ الدَّعْوَى اُنْظُرْ الْمَادَّةَ ( 630 1 ) ( الْخَانِيَّةُ ) .
سَابِعًا : إذَا أَخَذَ أَحَدٌ مِنْ أَرْضِ آخَرَ تُرَابًا لَا يَلْزَمُ الضَّمَانُ إذَا كَانَ لَيْسَ لِذَلِكَ قِيمَةٌ فِي ذَلِكَ الْمَوْضِعِ وَلَمْ تَنْقُصْ بِأَخْذِهِ قِيمَةُ الْأَرْضِ ( الْخَانِيَّةُ فِي الْغَصْبِ ) .
7 - عَلَى سَبِيلِ الْجَهْرِ : وَتَخْرُجُ السَّرِقَةُ بِهَذَا الْقَيْدِ مِنْ تَعْرِيفِ الْغَصْبِ ؛ لِأَنَّهُ يُعْتَبَرُ فِي الْغَصْبِ الْجِهَارُ وَفِي السَّرِقَةِ الِاسْتِسْرَارُ فَلِذَلِكَ لَزِمَ عِلَاوَةُ الْقَيْدِ الْمَذْكُورِ لِإِخْرَاجِ السَّرِقَةِ مِنْ تَعْرِيفِ الْغَصْبِ ؛ لِأَنَّ السَّرِقَةَ مِنْ أَغْيَارِ الْغَصْبِ أَلَا يُرَى أَنَّ الْمَغْصُوبَ مَضْمُونٌ بَعْدَ الْهَلَاكِ مَعَ أَنَّهُ إذَا تَلِفَ مِقْدَارٌ مِنْ الْمَالِ الْمَسْرُوقِ الْمُوجِبِ لِلْحَدِّ لَا يَلْزَمُ الضَّمَانُ فَعَلَيْهِ الْمَالُ(6/250)
الْمَسْرُوقُ بَعْدَ الْهَلَاكِ غَيْرُ مَضْمُونٍ بِخِلَافِ الْمَغْصُوبِ فَهُوَ مَضْمُونٌ وَلَا يَجُوزُ كَمَا قَالَ ابْنُ كَمَالٍ دُخُولُ السَّرِقَةِ فِي تَعْرِيفِ الْغَصْبِ وَعَلَى ذَلِكَ فَقَدْ أَصْبَحَ قَيْدُ : عَلَى سَبِيلِ الْجَهْرِ ضَرُورِيًّا لَا بُدَّ مِنْهُ ( رَدُّ الْمُحْتَارِ ، الْقُهُسْتَانِيُّ ) .
8 - الْأَخْذُ : بِفَتْحِ الْهَمْزَةِ وَسُكُونِ الْخَاءِ الْمُعْجَمَةِ لُغَةً مَصْدَرٌ بِمَعْنَى تَحْصِيلِ شَيْءٍ وَضَمِّهِ لِنَفْسِهِ وَيَكُونُ إمَّا بِالتَّنَاوُلِ وَإِمَّا بِالْقَهْرِ وَالْغَلَبَةِ .
الْأَخْذُ : شَرْعًا هُوَ أَنْ يَتْبَعَ الْمَأْخُوذُ لِيَدِ الْآخِذِ أَيْ يَكُونُ بِإِثْبَاتِ يَدٍ مُبْطَلَةٍ فَلِذَلِكَ يَنْصَرِفُ الْأَخْذُ لِلْمَنْقُولِ ؛ لِأَنَّ الَّذِي يَتْبَعُ يَدَ الْآخِذِ هُوَ الْمَنْقُولُ ( الْعَيْنِيُّ ) .
أَمَّا الْغَصْبُ فِي