لم يلحق به وكذا إن كذبته وحلف أن الولد ليس منه كما ذكره بقوله ( وفي ) إنكارها الاستبراء وقولها ( ولدت منه إن يكذب ) هو قولها ( يحلف أن ) أي أن الولد ( ليس منه ) بخلاف ما لو فارق الزوجة وأتت بعد مضي قدر عدتها بولد يمكن كونه منه فإنه يلحقه ؛ لأن فراش النكاح أقوى من فراش التسري بدليل ثبوت النسب فيه بمجرد الإمكان لأن مقصود النكاح التمتع والولد ، وملك اليمين قد يقصد به خدمة أو تجارة ولهذا لا ينكح من لا تحل ويملك من لا تحل فلا تصير فراشا إلا بالوطء وقد عارضه هنا الاستبراء فبقي مجرد الإمكان وهو لا يكفي كما علم فلا يلحقه ولا يجب تعرضه في حلفه للاستبراء كما لا يجب في نفي ولد الزوجة وكلام الغزالي يشعر باعتبار دعواها أمية الولد وبها عبر الحاوي قال الرافعي : ولم يذكره الأكثرون ولموافقتهم عدل الناظم عن عبارة الحاوي إلى قوله ولدت منه هذا إن ولدته لستة أشهر فأكثر من الاستبراء إلى أربع سنين من الوطء فلو ولدته لدون ذلك لحقه للعلم بأنها كانت حاملا حينئذ ولو(17/41)
ادعت الوطء والإيلاد وأنكر هو أصل الوطء لم يحلف بخلاف مسألتنا ؛ لأنه أقر فيها بما يقتضي ثبوت النسب وهو الوطء .
الشرح
(17/42)
( قوله يحلف أن الولد ليس منه ) عبارة
لَمْ يُلْحَقْ بِهِ وَكَذَا إنْ كَذَّبَتْهُ وَحَلَفَ أَنَّ الْوَلَدَ لَيْسَ مِنْهُ كَمَا ذَكَرَهُ بِقَوْلِهِ ( وَفِي ) إنْكَارِهَا الِاسْتِبْرَاءَ وَقَوْلِهَا ( وَلَدْتُ مِنْهُ إنْ يُكَذِّبْ ) هُوَ قَوْلَهَا ( يَحْلِفْ أَنْ ) أَيْ أَنَّ الْوَلَدَ ( لَيْسَ مِنْهُ ) بِخِلَافِ مَا لَوْ فَارَقَ الزَّوْجَةَ وَأَتَتْ بَعْدَ مُضِيِّ قَدْرِ عِدَّتِهَا بِوَلَدٍ يُمْكِنُ كَوْنُهُ مِنْهُ فَإِنَّهُ يَلْحَقُهُ ؛ لِأَنَّ فِرَاشَ النِّكَاحِ أَقْوَى مِنْ فِرَاشِ التَّسَرِّي بِدَلِيلِ ثُبُوتِ النَّسَبِ فِيهِ بِمُجَرَّدِ الْإِمْكَانِ لِأَنَّ مَقْصُودَ النِّكَاحِ التَّمَتُّعُ وَالْوَلَدُ ، وَمِلْكُ الْيَمِينِ قَدْ يُقْصَدُ بِهِ خِدْمَةٌ أَوْ تِجَارَةٌ وَلِهَذَا لَا يَنْكِحُ مَنْ لَا تَحِلُّ وَيَمْلِكُ مَنْ لَا تَحِلُّ فَلَا تَصِيرُ فِرَاشًا إلَّا بِالْوَطْءِ وَقَدْ عَارَضَهُ هُنَا الِاسْتِبْرَاءُ فَبَقِيَ مُجَرَّدُ الْإِمْكَانِ وَهُوَ لَا يَكْفِي كَمَا عُلِمَ فَلَا يَلْحَقُهُ وَلَا يَجِبُ تَعَرُّضُهُ فِي حَلِفِهِ لِلِاسْتِبْرَاءِ كَمَا لَا يَجِبُ فِي نَفْيِ وَلَدِ الزَّوْجَةِ وَكَلَامُ الْغَزَالِيِّ يُشْعِرُ بِاعْتِبَارِ دَعْوَاهَا أُمِّيَّةَ الْوَلَدِ وَبِهَا عَبَّرَ الْحَاوِي قَالَ الرَّافِعِيُّ : وَلَمْ يَذْكُرْهُ الْأَكْثَرُونَ وَلِمُوَافَقَتِهِمْ عَدَلَ النَّاظِمُ عَنْ عِبَارَةِ الْحَاوِي إلَى قَوْلِهِ وَلَدْتُ مِنْهُ هَذَا إنْ وَلَدَتْهُ لِسِتَّةِ أَشْهُرٍ فَأَكْثَرَ مِنْ الِاسْتِبْرَاءِ إلَى أَرْبَعِ سِنِينَ مِنْ الْوَطْءِ فَلَوْ وَلَدَتْهُ لِدُونِ ذَلِكَ لَحِقَهُ لِلْعِلْمِ بِأَنَّهَا كَانَتْ حَامِلًا حِينَئِذٍ وَلَوْ(17/41)
ادَّعَتْ الْوَطْءَ وَالْإِيلَادَ وَأَنْكَرَ هُوَ أَصْلَ الْوَطْءِ لَمْ يَحْلِفْ بِخِلَافِ مَسْأَلَتِنَا ؛ لِأَنَّهُ أَقَرَّ فِيهَا بِمَا يَقْتَضِي ثُبُوتَ النَّسَبِ وَهُوَ الْوَطْءُ .
الشَّرْحُ
(17/42)
( قَوْلُهُ يَحْلِفُ أَنَّ الْوَلَدَ لَيْسَ مِنْهُ ) عِبَارَةُ