الأرض السبخة التي لا تنبت للزراعة ، وإنما قلنا هذا لأن الشائع وإن كان منتفعا به لكن لا يمكن تسليمه إلا بالتهايؤ والتهايؤ حكم مستحق بالعقد بناء على حكمه وهو الملك فلا يصلح شرطا لجواز العقد ؛ لأن شرط العقد يسبقه أو يقترن به وحكم العقد يعقبه فلا يصح إجارة المشاع إذن لئلا تنقلب الحقيقة ولأن المهايأة وهي قسمة منافع الأعيان عقد في نفسه فلو كانت شرطا لصحة الإجارة كانت بمنزلة شرط عقد في عقد وذلك فاسد فتفسد به الإجارة ولأن المستأجر لا يتوصل إلى الانتفاع بالنصف الذي استأجره إلا بالانتفاع بالنصف الذي لم يستأجره فصار كرجل اجر(14/449)
داره من رجل واشترط للمستأجر أن ينتفع بدار أخرى للمؤاجر فذاك فاسد فكذا هذا ا هـ أتقاني .
قوله على أنه روي عنه ) قال القدوري في كتاب التقريب روى الحسن عن أبي حنيفة وزفر بطلان العقد في الجميع يعني في إجارة المشاع من الشريك وغيره والشيوع الطارئ كموت أحد المؤجرين أو أحد المستأجرين وغير الطارئ ؛ لأن المعنى المفسد في الابتداء وجوب المهايأة عند الاستيفاء ، وهذا موجود في الثاني .
ا هـ .
أتقاني .
( قوله الفتوى في إجارة المشاع على قولهما ) بل الفتوى على قوله كما تقدم في
الْأَرْضِ السَّبْخَةِ الَّتِي لَا تُنْبِتُ لِلزِّرَاعَةِ ، وَإِنَّمَا قُلْنَا هَذَا لِأَنَّ الشَّائِعَ وَإِنْ كَانَ مُنْتَفَعًا بِهِ لَكِنْ لَا يُمْكِنُ تَسْلِيمُهُ إلَّا بِالتَّهَايُؤِ وَالتَّهَايُؤُ حُكْمٌ مُسْتَحَقٌّ بِالْعَقْدِ بِنَاءً عَلَى حُكْمِهِ وَهُوَ الْمِلْكُ فَلَا يَصْلُحُ شَرْطًا لِجَوَازِ الْعَقْدِ ؛ لِأَنَّ شَرْطَ الْعَقْدِ يَسْبِقُهُ أَوْ يَقْتَرِنُ بِهِ وَحُكْمُ الْعَقْدِ يَعْقُبُهُ فَلَا يَصِحُّ إجَارَةُ الْمَشَاعِ إذَنْ لِئَلَّا تَنْقَلِبَ الْحَقِيقَةُ وَلِأَنَّ الْمُهَايَأَةَ وَهِيَ قِسْمَةُ مَنَافِعِ الْأَعْيَانِ عَقْدٌ فِي نَفْسِهِ فَلَوْ كَانَتْ شَرْطًا لِصِحَّةِ الْإِجَارَةِ كَانَتْ بِمَنْزِلَةِ شَرْطِ عَقْدٍ فِي عَقْدٍ وَذَلِكَ فَاسِدٌ فَتَفْسُدُ بِهِ الْإِجَارَةُ وَلِأَنَّ الْمُسْتَأْجِرَ لَا يَتَوَصَّلُ إلَى الِانْتِفَاعِ بِالنِّصْفِ الَّذِي اسْتَأْجَرَهُ إلَّا بِالِانْتِفَاعِ بِالنِّصْفِ الَّذِي لَمْ يَسْتَأْجِرْهُ فَصَارَ كَرَجُلٍ آجَرَ(14/449)
دَارِهِ مِنْ رَجُلٍ وَاشْتَرَطَ لِلْمُسْتَأْجِرِ أَنْ يَنْتَفِعَ بِدَارٍ أُخْرَى لِلْمُؤَاجِرِ فَذَاكَ فَاسِدٌ فَكَذَا هَذَا ا هـ أَتْقَانِيٌّ .
قَوْلُهُ عَلَى أَنَّهُ رُوِيَ عَنْهُ ) قَالَ الْقُدُورِيُّ فِي كِتَابِ التَّقْرِيبِ رَوَى الْحَسَنُ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ وَزُفَرَ بُطْلَانَ الْعَقْدِ فِي الْجَمِيعِ يَعْنِي فِي إجَارَةِ الْمَشَاعِ مِنْ الشَّرِيكِ وَغَيْرِهِ وَالشُّيُوعِ الطَّارِئِ كَمَوْتِ أَحَدِ الْمُؤَجِّرَيْنِ أَوْ أَحَدِ الْمُسْتَأْجَرِينَ وَغَيْرِ الطَّارِئِ ؛ لِأَنَّ الْمَعْنَى الْمُفْسِدَ فِي الِابْتِدَاءِ وُجُوبُ الْمُهَايَأَةِ عِنْدَ الِاسْتِيفَاءِ ، وَهَذَا مَوْجُودٌ فِي الثَّانِي .
ا هـ .
أَتْقَانِيٌّ .
( قَوْلُهُ الْفَتْوَى فِي إجَارَةِ الْمَشَاعِ عَلَى قَوْلِهِمَا ) بَلْ الْفَتْوَى عَلَى قَوْلِهِ كَمَا تَقَدَّمَ فِي