أنه لا يقطع فيما أخذ من القبور في قولهما وقال أبو يوسف : يقطع .
( وجه ) قوله أنه أخذ مالا من حرز مثله فيقطع ، كما لو أخذ من البيت ، ولهما أن الكفن ليس بمال ؛ لأنه لا يتمول بحال ؛ لأن الطباع السليمة تنفر عنه أشد النفار ، فكان تافها ، ولئن كان مالا ففي ماليته قصور ؛ لأنه لا ينتفع به مثل ما ينتفع بلباس الحي ، والقصور فوق الشبهة ، ثم الشبهة تنفي وجوب الحد ، فالقصور أولى ، روى الزهري أنه قال : أخذ نباش في زمن مروان بالمدينة فأجمع أصحاب رسول الله صلى الله عليه وسلم وهم متوافرون أنه لا يقطع .
وعلى هذا يخرج سرقة ما لا يحتمل الادخار ، ولا يبقى من سنة إلى سنة ، بل يتسارع إليه الفساد أنه لا قطع فيه ؛ لأن ما لا يحتمل الادخار لا يعد مالا ، فلا قطع في سرقة الطعام الرطب ، والبقول ، والفواكه الرطبة في قولهما ، وعند أبي يوسف يقطع .
( وجه ) قوله أنه مال منتفع به حقيقة ، مباح الانتفاع به شرعا على الإطلاق ، فكان مالا ، فيقطع كما في سائر
أَنَّهُ لَا يُقْطَعُ فِيمَا أَخَذَ مِنْ الْقُبُورِ فِي قَوْلِهِمَا وَقَالَ أَبُو يُوسُفَ : يُقْطَعُ .
( وَجْهُ ) قَوْلِهِ أَنَّهُ أَخَذَ مَالًا مِنْ حِرْزٍ مِثْلِهِ فَيُقْطَعُ ، كَمَا لَوْ أَخَذَ مِنْ الْبَيْتِ ، وَلَهُمَا أَنَّ الْكَفَنَ لَيْسَ بِمَالٍ ؛ لِأَنَّهُ لَا يُتَمَوَّلُ بِحَالٍ ؛ لِأَنَّ الطِّبَاعَ السَّلِيمَةَ تَنْفِرُ عَنْهُ أَشَدَّ النِّفَارِ ، فَكَانَ تَافِهًا ، وَلَئِنْ كَانَ مَالًا فَفِي مَالِيَّتِهِ قُصُورٌ ؛ لِأَنَّهُ لَا يُنْتَفَعُ بِهِ مِثْلَ مَا يُنْتَفَعُ بِلِبَاسِ الْحَيِّ ، وَالْقُصُورُ فَوْقَ الشُّبْهَةِ ، ثُمَّ الشُّبْهَةُ تَنْفِي وُجُوبَ الْحَدِّ ، فَالْقُصُورُ أَوْلَى ، رَوَى الزُّهْرِيُّ أَنَّهُ قَالَ : أُخِذَ نَبَّاشٌ فِي زَمَنِ مَرْوَانَ بِالْمَدِينَةِ فَأَجْمَعَ أَصْحَابُ رَسُولِ اللَّهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَهُمْ مُتَوَافِرُونَ أَنَّهُ لَا يُقْطَعُ .
وَعَلَى هَذَا يَخْرُجُ سَرِقَةُ مَا لَا يَحْتَمِلُ الِادِّخَارَ ، وَلَا يَبْقَى مِنْ سَنَةٍ إلَى سَنَةٍ ، بَلْ يَتَسَارَعُ إلَيْهِ الْفَسَادُ أَنَّهُ لَا قَطْعَ فِيهِ ؛ لِأَنَّ مَا لَا يَحْتَمِلُ الِادِّخَارَ لَا يُعَدُّ مَالًا ، فَلَا قَطْعَ فِي سَرِقَةِ الطَّعَامِ الرَّطْبِ ، وَالْبُقُولِ ، وَالْفَوَاكِهِ الرَّطْبَةِ فِي قَوْلِهِمَا ، وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ يُقْطَعُ .
( وَجْهُ ) قَوْلِهِ أَنَّهُ مَالٌ مُنْتَفَعٌ بِهِ حَقِيقَةً ، مُبَاحُ الِانْتِفَاعِ بِهِ شَرْعًا عَلَى الْإِطْلَاقِ ، فَكَانَ مَالًا ، فَيُقْطَعُ كَمَا فِي سَائِرِ