، فلا وجه للزومها قال : ولم يتعرض لها الغزالي وكذا الرافعي وإنما قال : يلزمها مهر المثل ، وهل يطالب الوكيل بالواجب عليها ؟ قال الأئمة : لا يطالب إلا أن يقول : على أني ضامن فيطالب بما سمى ، وإن ترتب ضمانه على إضافة فاسدة ؛ لأن الخلع عقد يستقل به الأجنبي ، فجاز أن يؤثر فيه الضمان بمعنى الالتزام ، وإن ترتب على ذلك ، بخلاف ضمان الثمن ونحوه ، وإذا غرمه ففي التهذيب : لا يرجع عليها إلا بما سمت .
وقد يوجه بأن الزائد تولد من فعله وقضيته : رجوعها عليه بما غرمته زائدا على مسماها ، وأن يكون استقرار الزائد عليه ، ويجيء فيه قول اخر : أنه يرجع عليها بالواجب عليها ، وهو مهر المثل قال البازري : وهذا يعني : الرجوع بالواجب عليها هو الظاهر ، فإن مسماها قد يكون أكثر من مهر المثل أو أقل ، ومطالبته لها بأكثر من الواجب عليها أو بأقل منه بعيد ، وما استبعده في الثانية بعيد ثم اقتضاه كلام الناظم كأصله من التسوية بين ضمان الوكيل وعدم(15/368)
ضمانه ، صرح به الإمام وغيره ، ( وإن يضف ) وكيلها الخلع ( لنفسه ) أو أطلقه ، ولم ينوها كما أفهمه كلام الإمام وغيره ( فكله ) أي : المسمى على الوكيل ؛ لأن
، فَلَا وَجْهَ لِلُزُومِهَا قَالَ : وَلَمْ يَتَعَرَّضْ لَهَا الْغَزَالِيُّ وَكَذَا الرَّافِعِيُّ وَإِنَّمَا قَالَ : يَلْزَمُهَا مَهْرُ الْمِثْلِ ، وَهَلْ يُطَالَبُ الْوَكِيلُ بِالْوَاجِبِ عَلَيْهَا ؟ قَالَ الْأَئِمَّةُ : لَا يُطَالَبُ إلَّا أَنْ يَقُولَ : عَلَى أَنِّي ضَامِنٌ فَيُطَالَبُ بِمَا سَمَّى ، وَإِنْ تَرَتَّبَ ضَمَانُهُ عَلَى إضَافَةٍ فَاسِدَةٍ ؛ لِأَنَّ الْخُلْعَ عَقْدٌ يَسْتَقِلُّ بِهِ الْأَجْنَبِيُّ ، فَجَازَ أَنْ يُؤَثِّرَ فِيهِ الضَّمَانُ بِمَعْنَى الِالْتِزَامِ ، وَإِنْ تَرَتَّبَ عَلَى ذَلِكَ ، بِخِلَافِ ضَمَانِ الثَّمَنِ وَنَحْوِهِ ، وَإِذَا غَرِمَهُ فَفِي التَّهْذِيبِ : لَا يَرْجِعُ عَلَيْهَا إلَّا بِمَا سَمَّتْ .
وَقَدْ يُوَجَّهُ بِأَنَّ الزَّائِدَ تَوَلَّدَ مِنْ فِعْلِهِ وَقَضِيَّتُهُ : رُجُوعُهَا عَلَيْهِ بِمَا غَرِمَتْهُ زَائِدًا عَلَى مُسَمَّاهَا ، وَأَنْ يَكُونَ اسْتِقْرَارُ الزَّائِدِ عَلَيْهِ ، وَيَجِيءُ فِيهِ قَوْلٌ آخَرُ : أَنَّهُ يَرْجِعُ عَلَيْهَا بِالْوَاجِبِ عَلَيْهَا ، وَهُوَ مَهْرُ الْمِثْلِ قَالَ الْبَازِرِيُّ : وَهَذَا يَعْنِي : الرُّجُوعُ بِالْوَاجِبِ عَلَيْهَا هُوَ الظَّاهِرُ ، فَإِنَّ مُسَمَّاهَا قَدْ يَكُونُ أَكْثَرَ مِنْ مَهْرِ الْمِثْلِ أَوْ أَقَلَّ ، وَمُطَالَبَتُهُ لَهَا بِأَكْثَرَ مِنْ الْوَاجِبِ عَلَيْهَا أَوْ بِأَقَلَّ مِنْهُ بَعِيدٌ ، وَمَا اسْتَبْعَدَهُ فِي الثَّانِيَةِ بَعِيدٌ ثُمَّ اقْتَضَاهُ كَلَامُ النَّاظِمِ كَأَصْلِهِ مِنْ التَّسْوِيَةِ بَيْنَ ضَمَانِ الْوَكِيلِ وَعَدَمِ(15/368)
ضَمَانِهِ ، صَرَّحَ بِهِ الْإِمَامُ وَغَيْرُهُ ، ( وَإِنْ يُضِفْ ) وَكِيلُهَا الْخُلْعَ ( لِنَفْسِهِ ) أَوْ أَطْلَقَهُ ، وَلَمْ يَنْوِهَا كَمَا أَفْهَمَهُ كَلَامُ الْإِمَامِ وَغَيْرِهِ ( فَكُلُّهُ ) أَيْ : الْمُسَمَّى عَلَى الْوَكِيلِ ؛ لِأَنَّ