هناك فههنا أولى ؛ ولأن هذا الملك محل الاجتهاد ؛ لأن العلماء اختلفوا فيه - واختلافهم يورث شبهة - فأشبه وطئا حصل في نكاح وهو محل الاجتهاد ، وذا لا يوجب الحد كذا هذا .(15/32)
وكذلك وطء الجد - أب الأب وإن علا - عند عدم الأب بمنزلة وطء الأب ؛ لأن له ولادا فنزل منزلة الأب ، وكذلك الرجل من الغانمين إذا وطئ جارية من المغنم قبل القسمة بعد الإحراز بدار الإسلام أو قبله - لا حد عليه ، وإن علم أن وطأها عليه حرام لثبوت الحق له بالاستيلاء ؛ لانعقاد سبب الثبوت ، فإن لم يثبت فلا أقل من ثبوت الحق فيورث شبهة ، ولو جاءت هذه الجارية بولد فادعاه لا يثبت نسبه منه ؛ لأن ثبوت النسب يعتمد الملك في المحل ، أما من كل وجه ، أو من وجه ، ولم يوجد قبل القسمة ، بل الموجود حق عام ، وأنه يكفي لسقوط الحد ولا يكفي لثبوت النسب .(15/33)
وكذلك وطء امرأة تزوجها بغير شهود أو بغير ولي عند من لا يجيزه لا يوجب الحد ؛ لأن العلماء اختلفوا منهم من قال : يجوز النكاح بدون الشهادة والولاية ، فاختلافهم يورث شبهة ،
هُنَاكَ فَهَهُنَا أَوْلَى ؛ وَلِأَنَّ هَذَا الْمِلْكَ مَحِلُّ الِاجْتِهَادِ ؛ لِأَنَّ الْعُلَمَاءَ اخْتَلَفُوا فِيهِ - وَاخْتِلَافُهُمْ يُورِثُ شُبْهَةً - فَأَشْبَهَ وَطْئًا حَصَلَ فِي نِكَاحٍ وَهُوَ مَحِلُّ الِاجْتِهَادِ ، وَذَا لَا يُوجِبُ الْحَدَّ كَذَا هَذَا .(15/32)
وَكَذَلِكَ وَطْءُ الْجَدِّ - أَبَ الْأَبِ وَإِنْ عَلَا - عِنْدَ عَدَمِ الْأَبِ بِمَنْزِلَةِ وَطْءِ الْأَبِ ؛ لِأَنَّ لَهُ وِلَادًا فَنَزَلَ مَنْزِلَةَ الْأَبِ ، وَكَذَلِكَ الرَّجُلُ مِنْ الْغَانِمِينَ إذَا وَطِئَ جَارِيَةً مِنْ الْمَغْنَمِ قَبْلَ الْقِسْمَةِ بَعْدَ الْإِحْرَازِ بِدَارِ الْإِسْلَامِ أَوْ قَبْلَهُ - لَا حَدَّ عَلَيْهِ ، وَإِنْ عَلِمَ أَنَّ وَطْأَهَا عَلَيْهِ حَرَامٌ لِثُبُوتِ الْحَقِّ لَهُ بِالِاسْتِيلَاءِ ؛ لِانْعِقَادِ سَبَبِ الثُّبُوتِ ، فَإِنْ لَمْ يَثْبُتْ فَلَا أَقَلَّ مِنْ ثُبُوتِ الْحَقِّ فَيُورِثُ شُبْهَةً ، وَلَوْ جَاءَتْ هَذِهِ الْجَارِيَةُ بِوَلَدٍ فَادَّعَاهُ لَا يَثْبُتُ نَسَبُهُ مِنْهُ ؛ لِأَنَّ ثُبُوتَ النَّسَبِ يَعْتَمِدُ الْمِلْكَ فِي الْمَحِلِّ ، أَمَّا مِنْ كُلِّ وَجْهٍ ، أَوْ مِنْ وَجْهٍ ، وَلَمْ يُوجَدْ قَبْلَ الْقِسْمَةِ ، بَلْ الْمَوْجُودُ حَقٌّ عَامٌّ ، وَأَنَّهُ يَكْفِي لِسُقُوطِ الْحَدِّ وَلَا يَكْفِي لِثُبُوتِ النَّسَبِ .(15/33)
وَكَذَلِكَ وَطْءُ امْرَأَةٍ تَزَوَّجَهَا بِغَيْرِ شُهُودٍ أَوْ بِغَيْرِ وَلِيٍّ عِنْدَ مَنْ لَا يُجِيزُهُ لَا يُوجِبُ الْحَدَّ ؛ لِأَنَّ الْعُلَمَاءَ اخْتَلَفُوا مِنْهُمْ مَنْ قَالَ : يَجُوزُ النِّكَاحُ بِدُونِ الشَّهَادَةِ وَالْوِلَايَةِ ، فَاخْتِلَافُهُمْ يُورِثُ شُبْهَةً ،