عما يمنعها أو يفسدها من وجود ثالث أو صوم أو صلاة أو حيض ونحوه مما سوى فساد النكاح لظهور أنه غير مراد ، وهذا وجه المسامحة .
( قوله فأعتقها قبل الدخول ) كذا في النسخ بضمير المذكر في أعتقها العائد إلى الزوج ، وكذلك فيما بعده وهو الذي رأيته في الظهيرية ومنتخبها للعيني والخانية والمعراج والتتارخانية معزيا إلى الظهيرية .
والظاهر أنه فأعتقتها في الموضعين بضمير المؤنث العائد إلى المرأة تأمل ثم رأيت في الجوهرة قيل نكاح الرقيق تزوج امرأة على عبد بعينه نكاحا فاسدا ودفعه إليها فأعتقته قبل الدخول فالعتق باطل وإن أعتقته بعد الدخول فالعتق جائز ا هـ .
بتأنيث ضمير الفاعل في الموضعين ، وقد(8/328)
عزا المسألة مع فرع اخر إلى الفتاوى الكبرى فلتراجع أيضا .
( قوله وينبغي أن يلزمه المهر في الحالين ) قال في النهر فيه نظر إذ الضمان فيما إذا كانت بكرا ضمان إتلاف ، وكذا إذا تدافعت جارية مع أخرى فأزالت بكارتها وجب مهر المثل كما قدمناه عن جامع الفصولين ولا إتلاف فيما إذا كانت
عَمَّا يَمْنَعُهَا أَوْ يُفْسِدُهَا مِنْ وُجُودِ ثَالِثٍ أَوْ صَوْمٍ أَوْ صَلَاةٍ أَوْ حَيْضٍ وَنَحْوِهِ مِمَّا سِوَى فَسَادِ النِّكَاحِ لِظُهُورِ أَنَّهُ غَيْرُ مُرَادٍ ، وَهَذَا وَجْهُ الْمُسَامَحَةِ .
( قَوْلُهُ فَأَعْتَقَهَا قَبْلَ الدُّخُولِ ) كَذَا فِي النُّسَخِ بِضَمِيرِ الْمُذَكَّرِ فِي أَعْتَقَهَا الْعَائِدِ إلَى الزَّوْجِ ، وَكَذَلِكَ فِيمَا بَعْدَهُ وَهُوَ الَّذِي رَأَيْته فِي الظَّهِيرِيَّةِ وَمُنْتَخَبِهَا لِلْعَيْنِيِّ وَالْخَانِيَّةِ وَالْمِعْرَاجِ وَالتَّتَارْخَانِيَّةِ مَعْزِيًّا إلَى الظَّهِيرِيَّةِ .
وَالظَّاهِرُ أَنَّهُ فَأَعْتَقَتْهَا فِي الْمَوْضِعَيْنِ بِضَمِيرِ الْمُؤَنَّثِ الْعَائِدِ إلَى الْمَرْأَةِ تَأَمَّلْ ثُمَّ رَأَيْت فِي الْجَوْهَرَةِ قِيلَ نِكَاحُ الرَّقِيقِ تَزَوَّجَ امْرَأَةً عَلَى عَبْدٍ بِعَيْنِهِ نِكَاحًا فَاسِدًا وَدَفَعَهُ إلَيْهَا فَأَعْتَقَتْهُ قَبْلَ الدُّخُولِ فَالْعِتْقُ بَاطِلٌ وَإِنْ أَعْتَقَتْهُ بَعْدَ الدُّخُولِ فَالْعِتْقُ جَائِزٌ ا هـ .
بِتَأْنِيثِ ضَمِيرِ الْفَاعِلِ فِي الْمَوْضِعَيْنِ ، وَقَدْ(8/328)
عَزَا الْمَسْأَلَةَ مَعَ فَرْعٍ آخَرَ إلَى الْفَتَاوَى الْكُبْرَى فَلْتُرَاجَعْ أَيْضًا .
( قَوْلُهُ وَيَنْبَغِي أَنْ يَلْزَمَهُ الْمَهْرُ فِي الْحَالَيْنِ ) قَالَ فِي النَّهْرِ فِيهِ نَظَرٌ إذْ الضَّمَانُ فِيمَا إذَا كَانَتْ بِكْرًا ضَمَانُ إتْلَافٍ ، وَكَذَا إذَا تَدَافَعَتْ جَارِيَةٌ مَعَ أُخْرَى فَأَزَالَتْ بَكَارَتَهَا وَجَبَ مَهْرُ الْمِثْلِ كَمَا قَدَّمْنَاهُ عَنْ جَامِعِ الْفُصُولَيْنِ وَلَا إتْلَافَ فِيمَا إذَا كَانَتْ