كان الصغار غيبا والكبير حاضرا ، فأراد الكبير أن يقاسم الوصي ، أو الوصي أراد أن يقاسم الكبير للأصاغر ، أيجوز ذلك أم لا في قول مالك ؟ قال : ذلك جائز ؛ لأنه إذا كان الكبير حاضرا لم يلتفت إلى مغيب الصغير إذا كان الوصي حاضرا .
قال : وهذا رأيي .(14/3)
قلت : ما قول مالك في الحمام والجدار يكون بين الشريكين ، أيقسم ؟ قال : قال مالك في الحمام يكون بين الشركاء : إنه يقسم ولم أسمع من مالك في الجدار شيئا .
قلت : لم جوز مالك قسمة الحمام ، وهو إذا قسم بطل الحمام إذا أخذ كل واحد حصته منهما ؟ قال : هو مثل البيت ، ألا ترى أن البيت قد يكون بين القوم الكثير ، وهم إن اقتسموه لم يصر في حظ كل واحد منهم ما يسكن ولا يصير له فيه منفعة ، فيقسم بينهم ، فكذلك الحمام .(14/4)
قلت : أرأيت لو أن رجلا هلك وأوصى لرجل بالثلث وترك دورا وعقارا وترك ورثة غيبا ، فأراد الموصى له بالثلث أن يقسم ويأخذ نصيبه ؟ قال : قال مالك : الموصى له بالثلث في هذا بمنزلة
كَانَ الصِّغَارُ غُيَّبًا وَالْكَبِيرُ حَاضِرًا ، فَأَرَادَ الْكَبِيرُ أَنْ يُقَاسِمَ الْوَصِيَّ ، أَوْ الْوَصِيُّ أَرَادَ أَنْ يُقَاسِمَ الْكَبِيرَ لِلْأَصَاغِرِ ، أَيَجُوزُ ذَلِكَ أَمْ لَا فِي قَوْلِ مَالِكٍ ؟ قَالَ : ذَلِكَ جَائِزٌ ؛ لِأَنَّهُ إذَا كَانَ الْكَبِيرُ حَاضِرًا لَمْ يُلْتَفَتْ إلَى مَغِيبِ الصَّغِيرِ إذَا كَانَ الْوَصِيُّ حَاضِرًا .
قَالَ : وَهَذَا رَأْيِي .(14/3)
قُلْتُ : مَا قَوْلُ مَالِكٍ فِي الْحَمَّامِ وَالْجِدَارِ يَكُونُ بَيْنَ الشَّرِيكَيْنِ ، أَيُقْسَمُ ؟ قَالَ : قَالَ مَالِكٌ فِي الْحَمَّامِ يَكُونُ بَيْنَ الشُّرَكَاءِ : إنَّهُ يُقْسَمُ وَلَمْ أَسْمَعْ مِنْ مَالِكٍ فِي الْجِدَارِ شَيْئًا .
قُلْتُ : لِمَ جَوَّزَ مَالِكٌ قِسْمَةَ الْحَمَّامِ ، وَهُوَ إذَا قُسِّمَ بَطَلَ الْحَمَّامُ إذَا أَخَذَ كُلُّ وَاحِدٍ حِصَّتَهُ مِنْهُمَا ؟ قَالَ : هُوَ مِثْلُ الْبَيْتِ ، أَلَا تَرَى أَنَّ الْبَيْتَ قَدْ يَكُونُ بَيْنَ الْقَوْمِ الْكَثِيرِ ، وَهُمْ إنْ اقْتَسَمُوهُ لَمْ يَصِرْ فِي حَظِّ كُلِّ وَاحِدٍ مِنْهُمْ مَا يُسْكَنُ وَلَا يَصِيرُ لَهُ فِيهِ مَنْفَعَةٌ ، فَيُقْسَمُ بَيْنَهُمْ ، فَكَذَلِكَ الْحَمَّامُ .(14/4)
قُلْتُ : أَرَأَيْتَ لَوْ أَنَّ رَجُلًا هَلَكَ وَأَوْصَى لِرَجُلٍ بِالثُّلُثِ وَتَرَكَ دُورًا وَعَقَارًا وَتَرَكَ وَرَثَةً غُيَّبًا ، فَأَرَادَ الْمُوصَى لَهُ بِالثُّلُثِ أَنْ يَقْسِمَ وَيَأْخُذَ نَصِيبَهُ ؟ قَالَ : قَالَ مَالِكٌ : الْمُوصَى لَهُ بِالثُّلُثِ فِي هَذَا بِمَنْزِلَةِ