الذمة ، وفي وجه مسألة الكتاب لا يرد العبد بل يأخذ أرش العيب .
و ( ولو قال ) في التعليق بالإعطاء ( عبدا ) ولم يصفه ( طلقت بعبد ) على أي صفة كان ( إلا مغصوبا في الأصح ) ، لأن الإعطاء يقتضي التمليك ، كما تقدم ولا يمكن تمليك المغصوب ، والثاني تطلق بالمغصوب كالمملوك ، لأن الزوج لا يملك المعطى ، وإن كان مملوكا لها لما سيأتي فلا معنى لاعتبار ملكها له ( وله مهر مثل ) بدل المعطى لتعذر ملكه له لأنه يؤخذ عوضا ، وهو مجهول عند التعليق والمجهول لا يصلح عوضا ، ولا يأتي قول بالرجوع إلى القيمة لأن المجهول لا تعرف قيمته حتى يرجع إليها ، ويعلم مما تقدم اشتراط الفور في التعليق بأن دون متى واقتصر المصنف على استثناء المغصوب ، وإن كان المشترك مثله فيما ذكر لأنه مغصوب البعض ، ولو وصفه بصفة دون صفة السلم فأعطته بتلك الصفة طلقت ، وله مهر مثل بدله لما تقدم كما قاله الماوردي
الشرح
(12/291)
قوله : ( أو بها ) أي وصح بيعها له كما سيأتي .
قوله : ( فله ) ولو بوليه أو سيده .
قوله : ( رده للعيب ) نعم إن كانت قيمته أكثر من مهر المثل وكان محجورا عليه بسفه
الذِّمَّةِ ، وَفِي وَجْهِ مَسْأَلَةِ الْكِتَابِ لَا يَرُدُّ الْعَبْدَ بَلْ يَأْخُذُ أَرْشَ الْعَيْبِ .
وَ ( وَلَوْ قَالَ ) فِي التَّعْلِيقِ بِالْإِعْطَاءِ ( عَبْدًا ) وَلَمْ يَصِفْهُ ( طَلُقَتْ بِعَبْدٍ ) عَلَى أَيِّ صِفَةٍ كَانَ ( إلَّا مَغْصُوبًا فِي الْأَصَحِّ ) ، لِأَنَّ الْإِعْطَاءَ يَقْتَضِي التَّمْلِيكَ ، كَمَا تَقَدَّمَ وَلَا يُمْكِنُ تَمْلِيكُ الْمَغْصُوبِ ، وَالثَّانِي تَطْلُقُ بِالْمَغْصُوبِ كَالْمَمْلُوكِ ، لِأَنَّ الزَّوْجَ لَا يَمْلِكُ الْمُعْطَى ، وَإِنْ كَانَ مَمْلُوكًا لَهَا لِمَا سَيَأْتِي فَلَا مَعْنَى لِاعْتِبَارِ مُلْكِهَا لَهُ ( وَلَهُ مَهْرُ مِثْلٍ ) بَدَلُ الْمُعْطَى لِتَعَذُّرِ مُلْكِهِ لَهُ لِأَنَّهُ يُؤْخَذُ عِوَضًا ، وَهُوَ مَجْهُولٌ عِنْدَ التَّعْلِيقِ وَالْمَجْهُولُ لَا يَصْلُحُ عِوَضًا ، وَلَا يَأْتِي قَوْلٌ بِالرُّجُوعِ إلَى الْقِيمَةِ لِأَنَّ الْمَجْهُولَ لَا تُعْرَفُ قِيمَتُهُ حَتَّى يَرْجِعَ إلَيْهَا ، وَيُعْلَمُ مِمَّا تَقَدَّمَ اشْتِرَاطُ الْفَوْرِ فِي التَّعْلِيقِ بِأَنْ دُونَ مَتَى وَاقْتَصَرَ الْمُصَنِّفُ عَلَى اسْتِثْنَاءِ الْمَغْصُوبِ ، وَإِنْ كَانَ الْمُشْتَرَكُ مِثْلَهُ فِيمَا ذَكَرَ لِأَنَّهُ مَغْصُوبُ الْبَعْضِ ، وَلَوْ وَصَفَهُ بِصِفَةٍ دُونَ صِفَةِ السَّلَمِ فَأَعْطَتْهُ بِتِلْكَ الصِّفَةِ طَلُقَتْ ، وَلَهُ مَهْرُ مِثْلٍ بَدَلَهُ لِمَا تَقَدَّمَ كَمَا قَالَهُ الْمَاوَرْدِيُّ
الشَّرْحُ
(12/291)
قَوْلُهُ : ( أَوْ بِهَا ) أَيْ وَصَحَّ بَيْعُهَا لَهُ كَمَا سَيَأْتِي .
قَوْلُهُ : ( فَلَهُ ) وَلَوْ بِوَلِيِّهِ أَوْ سَيِّدِهِ .
قَوْلُهُ : ( رَدَّهُ لِلْعَيْبِ ) نَعَمْ إنْ كَانَتْ قِيمَتُهُ أَكْثَرَ مِنْ مَهْرِ الْمِثْلِ وَكَانَ مَحْجُورًا عَلَيْهِ بِسَفَهٍ