وعنقه وبدنه وروحه ، وذكروا في الطلاق الفرج ولم يذكروه هنا قالوا : وينبغي صحة الكفالة إذا كانت امرأة ، كذا في التتارخانية نهر ، وتمامه فيه(21/3)
( و ) بجزء شائع ككفلت ( بنصفه أو ربعه )
الشرح
( قوله : وبجزء شائع إلخ ) لأن النفس الواحدة في حق الكفالة لا تتجزأ فذكر بعضها شائعا كذكر كلها ، ولو أضاف الكفيل الجزء إلى نفسه تكفل لك نصفي أو ثلثي فإنه لا يجوز ، كذا في السراج ، لكن لو قيل إن ذكر بعض ما لا يتجزأ كذكر كله لم يفترق الحال نهر(21/4)
( و ) تنعقد ( بضمنته أو علي أو إلي ) أو عندي ( أو أنا به زعيم ) أي كفيل ( أو قبيل به ) أي بفلان ، أو غريم ، أو حميل بمعنى محمول بدائع
الشرح
(21/5)
( قوله : وتنعقد بضمنته إلخ ) أما ضمنته فلأنه تصريح بمقتضى الكفالة ؛ لأنه يصير ضامنا للتسليم ، والعقد ينعقد بالتصريح بموجبه كالبيع ينعقد بالتمليك ، وأما علي فلأنه صيغة التزام ، ومن هنا أفتى قارئ الهداية بأنه لو قال التزمت بما على فلان كان كفالة وإلى بمعناه هنا وتمامه في النهر .
ثم اعلم أن ألفاظ الكفالة كل ما ينبئ عن العهدة في العرف والعادة وفي جامع الفتاوى : هذا إلي
وَعُنُقِهِ وَبَدَنِهِ وَرُوحِهِ ، وَذَكَرُوا فِي الطَّلَاقِ الْفَرْجَ وَلَمْ يَذْكُرُوهُ هُنَا قَالُوا : وَيَنْبَغِي صِحَّةُ الْكَفَالَةِ إذَا كَانَتْ امْرَأَةً ، كَذَا فِي التَّتَارْخَانِيَّة نَهْرٌ ، وَتَمَامُهُ فِيهِ(21/3)
( وَ ) بِجُزْءٍ شَائِعٍ كَكَفَلْت ( بِنِصْفِهِ أَوْ رُبْعِهِ )
الشَّرْحُ
( قَوْلُهُ : وَبِجُزْءٍ شَائِعٍ إلَخْ ) لِأَنَّ النَّفْسَ الْوَاحِدَةَ فِي حَقِّ الْكَفَالَةِ لَا تَتَجَزَّأُ فَذِكْرُ بَعْضِهَا شَائِعًا كَذِكْرِ كُلِّهَا ، وَلَوْ أَضَافَ الْكَفِيلُ الْجُزْءَ إلَى نَفْسِهِ تَكَفَّلْ لَكَ نِصْفِي أَوْ ثُلُثِي فَإِنَّهُ لَا يَجُوزُ ، كَذَا فِي السِّرَاجِ ، لَكِنْ لَوْ قِيلَ إنْ ذَكَرَ بَعْضَ مَا لَا يَتَجَزَّأُ كَذِكْرِ كُلِّهِ لَمْ يَفْتَرِقْ الْحَالُ نَهْرٌ(21/4)
( وَ ) تَنْعَقِدُ ( بِضَمِنَتِهِ أَوْ عَلَيَّ أَوْ إلَيَّ ) أَوْ عِنْدِي ( أَوْ أَنَا بِهِ زَعِيمٌ ) أَيْ كَفِيلٌ ( أَوْ قَبِيلٌ بِهِ ) أَيْ بِفُلَانٍ ، أَوْ غَرِيمٌ ، أَوْ حَمِيلٌ بِمَعْنَى مَحْمُولٍ بَدَائِعُ
الشَّرْحُ
(21/5)
( قَوْلُهُ : وَتَنْعَقِدُ بِضَمِنْته إلَخْ ) أَمَّا ضَمِنْتُهُ فَلِأَنَّهُ تَصْرِيحٌ بِمُقْتَضَى الْكَفَالَةِ ؛ لِأَنَّهُ يَصِيرُ ضَامِنًا لِلتَّسْلِيمِ ، وَالْعَقْدُ يَنْعَقِدُ بِالتَّصْرِيحِ بِمُوجِبِهِ كَالْبَيْعِ يَنْعَقِدُ بِالتَّمْلِيكِ ، وَأَمَّا عَلَيَّ فَلِأَنَّهُ صِيغَةُ الْتِزَامٍ ، وَمَنْ هُنَا أَفْتَى قَارِئُ الْهِدَايَةِ بِأَنَّهُ لَوْ قَالَ الْتَزَمْت بِمَا عَلَى فُلَانٍ كَانَ كَفَالَةً وَإِلَى بِمَعْنَاهُ هُنَا وَتَمَامُهُ فِي النَّهْرِ .
ثُمَّ اعْلَمْ أَنَّ أَلْفَاظَ الْكَفَالَةِ كُلُّ مَا يُنْبِئُ عَنْ الْعُهْدَةِ فِي الْعُرْفِ وَالْعَادَةِ وَفِي جَامِعِ الْفَتَاوَى : هَذَا إلَيَّ