الشفيع في الصورة الثانية وهي قوله : وله أخذ بما فيه شفعة فإنه أخذ بالشفعة من المشتري الثاني فتأمل .
وعبارة الزيادي : ولشفيع فسخه أي فسخ تصرف المشتري بأخذ الشقص أي فلا يحتاج إلى تقدم فسخ على الأخذ ا هـ .(8/404)
تنبيه : لو ظهر الثمن مستحقا بعد الأخذ بالشفعة فإن كان معينا كأن اشترى بهذه المائة بطل البيع والشفعة لعدم الملك ، وإن اشترى بثمن في الذمة ودفع عما فيها فخرج المدفوع مستحقا ، أبدل المدفوع وبقي البيع والشفعة .
وإن دفع الشفيع مستحقا لم تبطل الشفعة .
وإن علم أنه مستحق ؛ لأنه لم يقصر في الطلب والأخذ سواء أخذ بمعين أم لا ، فإن كان معينا في العقد احتاج تملكا جديدا .
وكخروج ما ذكر مستحقا خروجه نحاسا .
ولمشتر تصرف في الشقص ؛ لأنه ملكه ، ولشفيع فسخه بأخذ الشقص سواء كان فيه شفعة كبيع أم لا كوقف وهبة ؛ لأن حقه سابق على هذا التصرف ، وله أخذ بما فيه شفعة من التصرف كبيع لذلك ؛ ولأنه ربما كان العوض فيه أقل أو من جنس هو عليه أيسر .
الشرح
قوله : ( بأخذ الشقص ) الباء سببية أو للتصوير ، فلا يحتاج إلى تقدم فسخ على الأخذ كما قاله
الشَّفِيعِ فِي الصُّورَةِ الثَّانِيَةِ وَهِيَ قَوْلُهُ : وَلَهُ أَخْذٌ بِمَا فِيهِ شُفْعَةٌ فَإِنَّهُ أَخْذٌ بِالشُّفْعَةِ مِنْ الْمُشْتَرِي الثَّانِي فَتَأَمَّلْ .
وَعِبَارَةُ الزِّيَادِيِّ : وَلِشَفِيعٍ فَسْخُهُ أَيْ فَسْخُ تَصَرُّفِ الْمُشْتَرِي بِأَخْذِ الشِّقْصِ أَيْ فَلَا يَحْتَاجُ إلَى تَقَدُّمِ فَسْخٍ عَلَى الْأَخْذِ ا هـ .(8/404)
تَنْبِيهٌ : لَوْ ظَهَرَ الثَّمَنُ مُسْتَحَقًّا بَعْدَ الْأَخْذِ بِالشُّفْعَةِ فَإِنْ كَانَ مُعَيَّنًا كَأَنْ اشْتَرَى بِهَذِهِ الْمِائَةِ بَطَلَ الْبَيْعُ وَالشُّفْعَةُ لِعَدَمِ الْمِلْكِ ، وَإِنْ اشْتَرَى بِثَمَنٍ فِي الذِّمَّةِ وَدَفَعَ عَمَّا فِيهَا فَخَرَجَ الْمَدْفُوعُ مُسْتَحَقًّا ، أَبْدَلَ الْمَدْفُوعَ وَبَقِيَ الْبَيْعُ وَالشُّفْعَةُ .
وَإِنْ دَفَعَ الشَّفِيعُ مُسْتَحَقًّا لَمْ تَبْطُلْ الشُّفْعَةُ .
وَإِنْ عَلِمَ أَنَّهُ مُسْتَحَقٌّ ؛ لِأَنَّهُ لَمْ يُقَصِّرْ فِي الطَّلَبِ وَالْأَخْذِ سَوَاءٌ أَخَذَ بِمُعَيَّنٍ أَمْ لَا ، فَإِنْ كَانَ مُعَيَّنًا فِي الْعَقْدِ احْتَاجَ تَمَلُّكًا جَدِيدًا .
وَكَخُرُوجِ مَا ذَكَرَ مُسْتَحَقًّا خُرُوجُهُ نُحَاسًا .
وَلِمُشْتَرٍ تَصَرُّفٌ فِي الشِّقْصِ ؛ لِأَنَّهُ مِلْكُهُ ، وَلِشَفِيعٍ فَسْخُهُ بِأَخْذِ الشِّقْصِ سَوَاءٌ كَانَ فِيهِ شُفْعَةٌ كَبَيْعٍ أَمْ لَا كَوَقْفٍ وَهِبَةٍ ؛ لِأَنَّ حَقَّهُ سَابِقٌ عَلَى هَذَا التَّصَرُّفِ ، وَلَهُ أَخْذٌ بِمَا فِيهِ شُفْعَةٌ مِنْ التَّصَرُّفِ كَبَيْعٍ لِذَلِكَ ؛ وَلِأَنَّهُ رُبَّمَا كَانَ الْعِوَضُ فِيهِ أَقَلَّ أَوْ مِنْ جِنْسٍ هُوَ عَلَيْهِ أَيْسَرُ .
الشَّرْحُ
قَوْلُهُ : ( بِأَخْذِ الشِّقْصِ ) الْبَاءُ سَبَبِيَّةٌ أَوْ لِلتَّصْوِيرِ ، فَلَا يَحْتَاجُ إلَى تَقَدُّمِ فَسْخٍ عَلَى الْأَخْذِ كَمَا قَالَهُ