وأولى لأن القبض هنا وجد قبل الاستحقاق فهو كما لو أقبضت المرأة زوجها مالا عوضا عما يستحقه عليها بالطلاق قبله .
( النوع الثاني ) ما أخذ لمصلحتهما على غير وجه التمليك لعينه كالرهن والمضاربة والشركة والوكالة بجعل والوصية كذلك فهذا كله أمانة على(1/221)
المذهب ، وفي الرهن رواية أخرى تدل على ضمانه وتأولها القاضي وأثبتها ابن عقيل والأعيان المستأجرة والموصى بمنفعته أمانة كالرهن لأنه مقبوض على وجه الاستحقاق .(1/222)
تنبيه - من الأعيان المضمونة ما ليس له مالك من الخلق وما له مالك غير معين فالأول كالصيد إذا قبضه المحرم فإنه يجب تخليته وإرساله وسواء ابتدأ قبضه في الإحرام أو كان في يده ثم أحرم وإن تلف قبل إرساله فإن كان بعد التمكن منه وجب ضمانه للتفريط وإن كان قبله لزمه الضمان فيما ابتدأ قبضه في الإحرام دون ما كان في يده قبله لتفريطه في الأولى دون الثانية ، هذا قول القاضي وصاحب المغني ، وخرج ابن عقيل الضمان فيهما لأنها عين مضمونة فلا يقف ضمانها على [ عدم ] التمكن من الرد كالعواري والغصوب .
والثاني الزكاة إذا قلنا تجب في العين فالمذهب وجوب الضمان بتلفها بكل حال
وَأَوْلَى لِأَنَّ الْقَبْضَ هُنَا وُجِدَ قَبْلَ الِاسْتِحْقَاقِ فَهُوَ كَمَا لَوْ أَقَبَضَتْ الْمَرْأَةُ زَوْجَهَا مَالًا عِوَضًا عَمَّا يَسْتَحِقُّهُ عَلَيْهَا بِالطَّلَاقِ قَبْلَهُ .
( النَّوْعُ الثَّانِي ) مَا أُخِذَ لِمَصْلَحَتِهِمَا عَلَى غَيْرِ وَجْهِ التَّمْلِيكِ لِعَيْنِهِ كَالرَّهْنِ وَالْمُضَارَبَةِ وَالشَّرِكَةِ وَالْوِكَالَةِ بِجُعْلٍ وَالْوَصِيَّةُ كَذَلِكَ فَهَذَا كُلُّهُ أَمَانَةٌ عَلَى(1/221)
الْمَذْهَبِ ، وَفِي الرَّهْنِ رِوَايَةٌ أُخْرَى تَدُلُّ عَلَى ضَمَانِهِ وَتَأَوَّلَهَا الْقَاضِي وَأَثْبَتَهَا ابْنُ عَقِيلٍ وَالْأَعْيَانُ الْمُسْتَأْجَرَةُ وَالْمُوصَى بِمَنْفَعَتِهِ أَمَانَةٌ كَالرَّهْنِ لِأَنَّهُ مَقْبُوضٌ عَلَى وَجْهِ الِاسْتِحْقَاقِ .(1/222)
تَنْبِيهٌ - مِنْ الْأَعْيَانِ الْمَضْمُونَةِ مَا لَيْسَ لَهُ مَالِكٌ مِنْ الْخَلْقِ وَمَا لَهُ مَالِكٌ غَيْرُ مُعَيَّنٍ فَالْأَوَّلُ كَالصَّيْدِ إذَا قَبَضَهُ الْمُحْرِمُ فَإِنَّهُ يَجِبُ تَخْلِيَتُهُ وَإِرْسَالُهُ وَسَوَاءٌ ابْتَدَأَ قَبْضَهُ فِي الْإِحْرَامِ أَوْ كَانَ فِي يَدِهِ ثُمَّ أَحْرَمَ وَإِنْ تَلِفَ قَبْلَ إرْسَالِهِ فَإِنْ كَانَ بَعْدَ التَّمَكُّنِ مِنْهُ وَجَبَ ضَمَانُهُ لِلتَّفْرِيطِ وَإِنْ كَانَ قَبْلَهُ لَزِمَهُ الضَّمَانُ فِيمَا ابْتَدَأَ قَبْضَهُ فِي الْإِحْرَامِ دُونَ مَا كَانَ فِي يَدِهِ قَبْلَهُ لِتَفْرِيطِهِ فِي الْأُولَى دُونَ الثَّانِيَة ، هَذَا قَوْلُ الْقَاضِي وَصَاحِبِ الْمُغْنِي ، وَخَرَّجَ ابْنُ عَقِيلٍ الضَّمَانَ فِيهِمَا لِأَنَّهَا عَيْنٌ مَضْمُونَةٌ فَلَا يَقِفُ ضَمَانُهَا عَلَى [ عَدَمِ ] التَّمَكُّنِ مِنْ الرَّدِّ كَالْعَوَارِيِّ وَالْغُصُوبِ .
وَالثَّانِي الزَّكَاةُ إذَا قُلْنَا تَجِبُ فِي الْعَيْنِ فَالْمَذْهَبُ وُجُوبُ الضَّمَانِ بِتَلَفِهَا بِكُلِّ حَالٍ