أن المدرك هو تجدد(1/192)
العادة غير أن للشافعية أن يقولوا إن ذلك مسلم ، ولكن يشترط وجود اللفظ المنقول أما مجرد الفعل والمعاطاة الذي يقصده مالك فممنوع .
الشرح
قال ( المسألة السادسة في بيان الفرق بين الصيغ التي يقع بها الإنشاء الواقع اليوم في العادة إن الشهادة تصح بالمضارع إلى اخر المسألة ) قلت ما قاله في هذه المسألة من اعتبار معينات الألفاظ مبني على مذهب من يشترطها كما قال فيصح تنقل العادات فيها بحسب العرف الحادث كما ذكر والله أعلم .(1/193)
( المسألة السادسة ) فرق الفقهاء بين الشهادة تصح بالمضارع دون الماضي واسم الفاعل ، فيقبل قول الشاهد أشهد بكذا دون قوله شهدت بكذا وأنا شاهد بكذا ، وبين البيع والطلاق ينعقد الأول بالماضي كبعتك بكذا ولا ينعقد بالمضارع كأبيعك بكذا أو أبايعك بكذا عند من يعتمد على مراعاة الألفاظ كالشافعي لا عند من يقول بانعقاد البيع بمجرد المعاطاة ، ويقع إنشاء الثاني بالماضي نحو طلقتك ثلاثا واسم الفاعل نحو أنت طالق
أَنَّ الْمُدْرَكَ هُوَ تَجَدُّدُ(1/192)
الْعَادَةِ غَيْرَ أَنَّ لِلشَّافِعِيَّةِ أَنْ يَقُولُوا إنَّ ذَلِكَ مُسَلَّمٌ ، وَلَكِنْ يُشْتَرَطُ وُجُودُ اللَّفْظِ الْمَنْقُولِ أَمَّا مُجَرَّدُ الْفِعْلِ وَالْمُعَاطَاةِ الَّذِي يَقْصِدُهُ مَالِكٌ فَمَمْنُوعٌ .
الشَّرْحُ
قَالَ ( الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ فِي بَيَانِ الْفَرْقِ بَيْنَ الصِّيَغِ الَّتِي يَقَعُ بِهَا الْإِنْشَاءِ الْوَاقِعُ الْيَوْمَ فِي الْعَادَةِ إنَّ الشَّهَادَةَ تَصِحُّ بِالْمُضَارِعِ إلَى آخِرِ الْمَسْأَلَةِ ) قُلْتُ مَا قَالَهُ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ مِنْ اعْتِبَارِ مُعَيَّنَاتِ الْأَلْفَاظِ مَبْنِيٌّ عَلَى مَذْهَبِ مَنْ يَشْتَرِطُهَا كَمَا قَالَ فَيَصِحُّ تَنَقُّلُ الْعَادَاتِ فِيهَا بِحَسَبِ الْعُرْفِ الْحَادِثِ كَمَا ذَكَرَ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .(1/193)
( الْمَسْأَلَةُ السَّادِسَةُ ) فَرَّقَ الْفُقَهَاءُ بَيْنَ الشَّهَادَةِ تَصِحُّ بِالْمُضَارِعِ دُونَ الْمَاضِي وَاسْمِ الْفَاعِلِ ، فَيُقْبَلُ قَوْلُ الشَّاهِدِ أَشْهَدُ بِكَذَا دُونَ قَوْلِهِ شَهِدْتُ بِكَذَا وَأَنَا شَاهِدٌ بِكَذَا ، وَبَيْنَ الْبَيْعِ وَالطَّلَاقِ يَنْعَقِدُ الْأَوَّلُ بِالْمَاضِي كَبِعْتُكَ بِكَذَا وَلَا يَنْعَقِدُ بِالْمُضَارِعِ كَأَبِيعُكَ بِكَذَا أَوْ أُبَايِعُكَ بِكَذَا عِنْدَ مَنْ يَعْتَمِدُ عَلَى مُرَاعَاةِ الْأَلْفَاظِ كَالشَّافِعِيِّ لَا عِنْدَ مَنْ يَقُولُ بِانْعِقَادِ الْبَيْعِ بِمُجَرَّدِ الْمُعَاطَاةِ ، وَيَقَعُ إنْشَاءُ الثَّانِي بِالْمَاضِي نَحْوَ طَلَّقْتُكِ ثَلَاثًا وَاسْمِ الْفَاعِلِ نَحْوَ أَنْتِ طَالِقٌ