عليه من الكفالة ) مثله فقد عدت إلى ما كنت عليه ( قوله بأن الضمان محض غرر وغبن إلخ ) وبأن معظم الاعتماد في الكتابة على التعليق ، وهذا اللفظ لا يصلح له بخلاف الكفالة(10/163)
( فصل ويبطل الضمان والكفالة ) الواقعان ( بشرط الخيار للضامن ) في الأولى ( والكفيل ) في الثانية لمنافاته مقصودهما ، ولا حاجة إليه ؛ لأن الملتزم فيهما على يقين من الغرر أما شرطه للمستحق فليس بمبطل ؛ لأن الخيرة في الإبراء والطلب إليه أبدا ، وشرطه للأجنبي كشرطه للضامن ( و ) يبطلان ( بالتوقيت ) كضمنت أو كفلت إلى رجب ( والتعليق ) بوقت أو غيره كقوله : إذا جاء رجب ، أو إن لم يؤد ما لك غدا فقد ضمنت أو كفلت كالبيع فيهما ( ولو أقر بأنه ضمن ) أو كفل ( بشرط خيار ) مفسد ( وبتوقيت ) فكذبه المستحق ( صدق المستحق ) بيمينه بناء على جواز تبعيض الإقرار ، وقوله :
عَلَيْهِ مِنْ الْكَفَالَةِ ) مِثْلُهُ فَقَدْ عُدْت إلَى مَا كُنْت عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ بِأَنَّ الضَّمَانَ مَحْضُ غَرَرٍ وَغَبْنٍ إلَخْ ) وَبِأَنَّ مُعْظَمَ الِاعْتِمَادِ فِي الْكِتَابَةِ عَلَى التَّعْلِيقِ ، وَهَذَا اللَّفْظُ لَا يَصْلُحُ لَهُ بِخِلَافِ الْكَفَالَةِ(10/163)
( فَصْلٌ وَيَبْطُلُ الضَّمَانُ وَالْكَفَالَةُ ) الْوَاقِعَانِ ( بِشَرْطِ الْخِيَارِ لِلضَّامِنِ ) فِي الْأُولَى ( وَالْكَفِيلِ ) فِي الثَّانِيَةِ لِمُنَافَاتِهِ مَقْصُودَهُمَا ، وَلَا حَاجَةَ إلَيْهِ ؛ لِأَنَّ الْمُلْتَزِمَ فِيهِمَا عَلَى يَقِينٍ مِنْ الْغَرَرِ أَمَّا شَرْطُهُ لِلْمُسْتَحِقِّ فَلَيْسَ بِمُبْطِلٍ ؛ لِأَنَّ الْخِيَرَةَ فِي الْإِبْرَاءِ وَالطَّلَبِ إلَيْهِ أَبَدًا ، وَشَرْطُهُ لِلْأَجْنَبِيِّ كَشَرْطِهِ لِلضَّامِنِ ( وَ ) يَبْطُلَانِ ( بِالتَّوْقِيتِ ) كَضَمِنْتُ أَوْ كَفَلْت إلَى رَجَبٍ ( وَالتَّعْلِيقُ ) بِوَقْتٍ أَوْ غَيْرِهِ كَقَوْلِهِ : إذَا جَاءَ رَجَبٌ ، أَوْ إنْ لَمْ يُؤَدِّ مَا لَكَ غَدًا فَقَدْ ضَمِنْت أَوْ كَفَلْت كَالْبَيْعِ فِيهِمَا ( وَلَوْ أَقَرَّ بِأَنَّهُ ضَمِنَ ) أَوْ كَفَلَ ( بِشَرْطِ خِيَارٍ ) مُفْسِدٍ ( وَبِتَوْقِيتٍ ) فَكَذَّبَهُ الْمُسْتَحِقُّ ( صُدِّقَ الْمُسْتَحِقُّ ) بِيَمِينِهِ بِنَاءً عَلَى جَوَازِ تَبْعِيضِ الْإِقْرَارِ ، وَقَوْلُهُ :