قالوا : إنما تصح إذا كان له مال أو يقال : إنه قائم مقام الطالب لحاجته إليه تفريغا لذمته وفيه نفع الطالب فصار كما إذا حضر بنفسه ، وإنما تصح بهذا اللفظ ولا يشترط القبول لأنه يراد به التحقيق دون المساومة ظاهرا في هذه الحالة .
( ولو قاله ) أي المريض هذا القول ( لأجنبي اختلف فيه المشايخ ) فمنهم من قال بالجواز تنزيلا للمريض منزلة الطالب ، ومنهم من قال بعدمه لأن الأجنبي غير مطالب بقضاء دينه بلا التزام وكان المريض والصحيح سواء ، والأول أوجه كما في الفتح وتمامه ، وفي البحر فليطالع .
( وتجوز ) الكفالة ( بالأعيان المضمونة بنفسها ) عندنا خلافا للشافعي في قول في الأعيان ، لكن المناسب للمصنف أن يذكره عقيب قوله : ولا تجوز بالأعيان المضمونة بغيرها ( كالمقبوض على سوم الشراء ) أي على طلبه بعد تسمية الثمن لأنه مضمون عليه حتى إذا هلك عنده يجب الضمان عليه إذ القيمة تقوم مقامه فأمكن إيجابه على الكفيل ( والمغصوب ) لأنه مضمون بعينه فإن كان المضمون عينا قائما فيلزم الضامن إحضارها ، وتسليمها ، وقيمتها إن هلكت ، وإن كان المضمون مستهلكا فالمضمون قيمته ( والمبيع ) بيعا ( فاسدا ) لأن المقبوض في البيع(6/1)
الفاسد مضمون عليه حتى إذا هلك تجب عليه قيمته .(6/2)
( و ) تجوز الكفالة ( بتسليم المبيع إلى المشتري والمرهون إلى الراهن والمستأجر ) بفتح الجيم ( إلى المستأجر ) بكسر الجيم لأن تسليم
قَالُوا : إنَّمَا تَصِحُّ إذَا كَانَ لَهُ مَالٌ أَوْ يُقَالُ : إنَّهُ قَائِمٌ مَقَامَ الطَّالِبِ لِحَاجَتِهِ إلَيْهِ تَفْرِيغًا لِذِمَّتِهِ وَفِيهِ نَفْعُ الطَّالِبِ فَصَارَ كَمَا إذَا حَضَرَ بِنَفْسِهِ ، وَإِنَّمَا تَصِحُّ بِهَذَا اللَّفْظِ وَلَا يُشْتَرَطُ الْقَبُولُ لِأَنَّهُ يُرَادُ بِهِ التَّحْقِيقُ دُونَ الْمُسَاوَمَةِ ظَاهِرًا فِي هَذِهِ الْحَالَةِ .
( وَلَوْ قَالَهُ ) أَيْ الْمَرِيضُ هَذَا الْقَوْلَ ( لِأَجْنَبِيٍّ اخْتَلَفَ فِيهِ الْمَشَايِخُ ) فَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ بِالْجَوَازِ تَنْزِيلًا لِلْمَرِيضِ مَنْزِلَةَ الطَّالِبِ ، وَمِنْهُمْ مَنْ قَالَ بِعَدَمِهِ لِأَنَّ الْأَجْنَبِيَّ غَيْرُ مُطَالَبٍ بِقَضَاءِ دَيْنِهِ بِلَا الْتِزَامٍ وَكَانَ الْمَرِيضُ وَالصَّحِيحُ سَوَاءً ، وَالْأَوَّلُ أَوْجَهُ كَمَا فِي الْفَتْحِ وَتَمَامِهِ ، وَفِي الْبَحْرِ فَلْيُطَالَعْ .
( وَتَجُوزُ ) الْكَفَالَةُ ( بِالْأَعْيَانِ الْمَضْمُونَةِ بِنَفْسِهَا ) عِنْدَنَا خِلَافًا لِلشَّافِعِيِّ فِي قَوْلٍ فِي الْأَعْيَانِ ، لَكِنَّ الْمُنَاسِبَ لِلْمُصَنِّفِ أَنْ يَذْكُرَهُ عَقِيبَ قَوْلِهِ : وَلَا تَجُوزُ بِالْأَعْيَانِ الْمَضْمُونَةِ بِغَيْرِهَا ( كَالْمَقْبُوضِ عَلَى سَوْمِ الشِّرَاءِ ) أَيْ عَلَى طَلَبِهِ بَعْدَ تَسْمِيَةِ الثَّمَنِ لِأَنَّهُ مَضْمُونٌ عَلَيْهِ حَتَّى إذَا هَلَكَ عِنْدَهُ يَجِبُ الضَّمَانُ عَلَيْهِ إذْ الْقِيمَةُ تَقُومُ مَقَامَهُ فَأَمْكَنَ إيجَابُهُ عَلَى الْكَفِيلِ ( وَالْمَغْصُوبِ ) لِأَنَّهُ مَضْمُونٌ بِعَيْنِهِ فَإِنْ كَانَ الْمَضْمُونُ عَيْنًا قَائِمًا فَيَلْزَمُ الضَّامِنَ إحْضَارُهَا ، وَتَسْلِيمُهَا ، وَقِيمَتُهَا إنْ هَلَكَتْ ، وَإِنْ كَانَ الْمَضْمُونُ مُسْتَهْلَكًا فَالْمَضْمُونُ قِيمَتُهُ ( وَالْمَبِيعِ ) بَيْعًا ( فَاسِدًا ) لِأَنَّ الْمَقْبُوضَ فِي الْبَيْعِ(6/1)
الْفَاسِدِ مَضْمُونٌ عَلَيْهِ حَتَّى إذَا هَلَكَ تَجِبُ عَلَيْهِ قِيمَتُهُ .(6/2)
( وَ ) تَجُوزُ الْكَفَالَةُ ( بِتَسْلِيمِ الْمَبِيعِ إلَى الْمُشْتَرِي وَالْمَرْهُونِ إلَى الرَّاهِنِ وَالْمُسْتَأْجَرِ ) بِفَتْحِ الْجِيمِ ( إلَى الْمُسْتَأْجِرِ ) بِكَسْرِ الْجِيمِ لِأَنَّ تَسْلِيمَ