له أن يطالب من عليه الحق ما لم يوجد الاستيفاء من غيره .
( مسألة ) وإذا علم بين الطالب والغريم مقابحة ومعاداة وامتناعا بسلطان فقال الطالب لمن استحال عليه لا أطلب به غريما ، وحقي عليك ففي كتاب ابن حبيب من رواية مطرف عن مالك الشرط جائز ، وحقه عليه حضر الغريم أو غاب في عدمه ، وملائه إلا أن يشاء أن يرجع إلى غريمه رواه ابن القاسم عن مالك ، وقاله أصبغ وابن عبد الحكم قالا وكان ابن القاسم إنما يقوله في القبيح المطالبة أو ذي السلطان ، ونحن نراه في كل أحد إذا بين ، وحقق ، وقال ابن الماجشون الشرط باطل ، وهي حمالة لا يطالبه إلا في غيبة الغريم أو عدمه حتى يسمي الحوالة ، وجه رواية مطرف وابن القاسم عن مالك أنه أمر لازم للمحيل ؛ لأنه التزم أن يأخذه بحقه دون الغريم ، ووجه قول ابن الماجشون أن هذا الشرط لا يلزم إلا إذا سقط الخيار في الرجوع على الغريم ، ويثبت لما عقداه حكم الحوالة بالتلفظ بها .
( مسألة ) ولو أن الغريم ذهب بصاحب الحق إلى غريم له فأمره بالأخذ منه ، وأمر الغريم بالدفع
لَهُ أَنْ يُطَالِبَ مَنْ عَلَيْهِ الْحَقُّ مَا لَمْ يُوجَدْ الِاسْتِيفَاءُ مِنْ غَيْرِهِ .
( مَسْأَلَةٌ ) وَإِذَا عُلِمَ بَيْنَ الطَّالِبِ وَالْغَرِيمِ مُقَابَحَةٌ وَمُعَادَاةٌ وَامْتِنَاعًا بِسُلْطَانٍ فَقَالَ الطَّالِبُ لِمَنْ اسْتَحَالَ عَلَيْهِ لَا أَطْلُبُ بِهِ غَرِيمًا ، وَحَقِّي عَلَيْك فَفِي كِتَابِ ابْنِ حَبِيبٍ مِنْ رِوَايَةِ مُطَرِّفٍ عَنْ مَالِكٍ الشَّرْطُ جَائِزٌ ، وَحَقُّهُ عَلَيْهِ حَضَرَ الْغَرِيمُ أَوْ غَابَ فِي عُدْمِهِ ، وَمَلَائِهِ إِلَّا أَنْ يَشَاءَ أَنْ يَرْجِعَ إِلَى غَرِيمِهِ رَوَاهُ ابْنُ الْقَاسِمِ عَنْ مَالِكٍ ، وَقَالَهُ أَصْبَغُ وَابْنُ عَبْدِ الْحَكَمِ قَالَا وَكَانَ ابْنُ الْقَاسِمِ إنَّمَا يَقُولُهُ فِي الْقَبِيحِ الْمُطَالَبَةِ أَوْ ذِي السُّلْطَانِ ، وَنَحْنُ نَرَاهُ فِي كُلِّ أَحَدٍ إِذَا بَيَّنَ ، وَحَقَّقَ ، وَقَالَ ابْنُ الْمَاجِشُونِ الشَّرْطُ بَاطِلٌ ، وَهِيَ حَمَالَةٌ لَا يُطَالِبُهُ إِلَّا فِي غَيْبَةِ الْغَرِيمِ أَوْ عُدْمِهِ حَتَّى يُسَمِّيَ الْحَوَالَةَ ، وَجْهُ رِوَايَةِ مُطَرِّفٍ وَابْنِ الْقَاسِمِ عَنْ مَالِكٍ أَنَّهُ أَمْرٌ لَازِمٌ لِلْمُحِيلِ ؛ لِأَنَّهُ الْتَزَمَ أَنْ يَأْخُذَهُ بِحَقِّهِ دُونَ الْغَرِيمِ ، وَوَجْهُ قَوْلِ ابْنِ الْمَاجِشُونِ أَنَّ هَذَا الشَّرْطَ لَا يَلْزَمُ إِلَّا إِذَا سَقَطَ الْخِيَارُ فِي الرُّجُوعِ عَلَى الْغَرِيمِ ، وَيَثْبُتُ لِمَا عَقَدَاهُ حُكْمُ الْحَوَالَةِ بِالتَّلَفُّظِ بِهَا .
( مَسْأَلَةٌ ) وَلَوْ أَنَّ الْغَرِيمَ ذَهَبَ بِصَاحِبِ الْحَقِّ إِلَى غَرِيمٍ لَهُ فَأَمَرَهُ بِالْأَخْذِ مِنْهُ ، وَأَمَرَ الْغَرِيمَ بِالدَّفْعِ