عقبه عليه لا أنه يجب بلا اختياره الفوري فيما يظهر أخذا مما مر فيما لو أطلق العفو ( وأما أرش العضو فإن جرى ) في صيغة العفو عنه ( لفظ وصية ك أوصيت له بأرش هذه الجناية فوصية لقاتل ) وهي صحيحة على الأصح ثم إن خرج الأرش من الثلث ، أو أجاز الوارث سقط وإلا نفذت منه في قدر الثلث ( أو ) جرى ( لفظ إبراء أو إسقاط ، أو عفو سقط ) قطعا إن خرج من الثلث أو أجاز الوارث وإلا فبقدره ؛ لأنه إسقاط ناجز وكأنهم إنما سامحوا في صحة الإبراء هنا عن العضو مع الجهل بواجبه حال الإبراء إذ واجب الجناية المستقر إنما يتبين بالموت الواقع بعد وحينئذ فهو في مقابلة النفس لا العضو ؛ لأن جنس الدية سومح فيه بصحة الإبراء منها مع أنواع من الجهل فيها كما علم مما مر في الصلح وغيره ومما يأتي فيها ( وقيل )(37/119)
هو ( وصية ) لاعتباره من الثلث اتفاقا فيجري فيها خلاف الوصية للقاتل ويرد بأن الوصية له إنما تتحقق فيما علق بالموت دون التبرع الناجز ، وإن كان في مرض الموت ووقع في متن المنهج وشرحه إصلاح مصرح بالفرق بين لفظ الوصية وغيره ، وهو وهم
عَقِبَهُ عَلَيْهِ لَا أَنَّهُ يَجِبُ بِلَا اخْتِيَارِهِ الْفَوْرِيِّ فِيمَا يَظْهَرُ أَخْذًا مِمَّا مَرَّ فِيمَا لَوْ أَطْلَقَ الْعَفْوَ ( وَأَمَّا أَرْشُ الْعُضْوِ فَإِنْ جَرَى ) فِي صِيغَةِ الْعَفْوِ عَنْهُ ( لَفْظُ وَصِيَّةٍ كَ أَوْصَيْت لَهُ بِأَرْشِ هَذِهِ الْجِنَايَةِ فَوَصِيَّةٌ لِقَاتِلٍ ) وَهِيَ صَحِيحَةٌ عَلَى الْأَصَحِّ ثُمَّ إنْ خَرَجَ الْأَرْشُ مِنْ الثُّلُثِ ، أَوْ أَجَازَ الْوَارِثُ سَقَطَ وَإِلَّا نَفَذَتْ مِنْهُ فِي قَدْرِ الثُّلُثِ ( أَوْ ) جَرَى ( لَفْظُ إبْرَاءٍ أَوْ إسْقَاطٍ ، أَوْ عَفْوٍ سَقَطَ ) قَطْعًا إنْ خَرَجَ مِنْ الثُّلُثِ أَوْ أَجَازَ الْوَارِثُ وَإِلَّا فَبِقَدْرِهِ ؛ لِأَنَّهُ إسْقَاطٌ نَاجِزٌ وَكَأَنَّهُمْ إنَّمَا سَامَحُوا فِي صِحَّةِ الْإِبْرَاءِ هُنَا عَنْ الْعُضْوِ مَعَ الْجَهْلِ بِوَاجِبِهِ حَالَ الْإِبْرَاءِ إذْ وَاجِبُ الْجِنَايَةِ الْمُسْتَقِرُّ إنَّمَا يَتَبَيَّنُ بِالْمَوْتِ الْوَاقِعِ بَعْدُ وَحِينَئِذٍ فَهُوَ فِي مُقَابَلَةِ النَّفْسِ لَا الْعُضْوِ ؛ لِأَنَّ جِنْسَ الدِّيَةِ سُومِحَ فِيهِ بِصِحَّةِ الْإِبْرَاءِ مِنْهَا مَعَ أَنْوَاعٍ مِنْ الْجَهْلِ فِيهَا كَمَا عُلِمَ مِمَّا مَرَّ فِي الصُّلْحِ وَغَيْرِهِ وَمِمَّا يَأْتِي فِيهَا ( وَقِيلَ )(37/119)
هُوَ ( وَصِيَّةٌ ) لِاعْتِبَارِهِ مِنْ الثُّلُثِ اتِّفَاقًا فَيَجْرِي فِيهَا خِلَافُ الْوَصِيَّةِ لِلْقَاتِلِ وَيُرَدُّ بِأَنَّ الْوَصِيَّةَ لَهُ إنَّمَا تَتَحَقَّقُ فِيمَا عُلِّقَ بِالْمَوْتِ دُونَ التَّبَرُّعِ النَّاجِزِ ، وَإِنْ كَانَ فِي مَرَضِ الْمَوْتِ وَوَقَعَ فِي مَتْنِ الْمَنْهَجِ وَشَرْحِهِ إصْلَاحٌ مُصَرِّحٌ بِالْفَرْقِ بَيْنَ لَفْظِ الْوَصِيَّةِ وَغَيْرِهِ ، وَهُوَ وَهْمٌ