في الذمة فكان كعمل الإجارة يجوز حالا ومؤجلا ومن عبر بجواز تأجيل الكفالة أراد هذه الصورة وخرج بشهر مثلا نحو الحصاد فلا يصح التأجيل إليه .
الشرح
(15/186)
( قوله : حيث أفردها ) أي الكفالة ( قوله : ولا يجوز شرط الخيار ) أي فإن شرطه فسد العقد كما يعلم من قوله الاتي ولو أقر بضمان إلخ ( قوله : أو أجنبي ) أي بخلاف ما لو شرطه للمضمون له أو المكفول له فإنه لا يقتضي فساد العقد ؛ لأن كلا منهما له الخيار وإن لم يشترط ( قوله : بشرط خيار مفسد ) أي بأن شرطه لنفسه أو لأجنبي ( قوله : لا يحسب من الدين ) هذا القيد إنما يظهر إذا كان الدافع هو الضامن أو المضمون عنه ، وكان الاخذ هو المضمون له ، وعليه فهلا قيل بإلغاء الشرط مع صحة الضمان كما لو أقرضه صحاحا بشرط رد مكسر ، اللهم إلا أن يقال : إن المال المغروم هنا ليس صفة للعقد فأثر اشتراطه ، بخلاف شرط المكسر عن الصحاح فإنه صفة للمعقود عليه فلم يؤثر ذكره أخذا مما مر للشارح عند قول المصنف والأصح أنه لو شرط في الكفالة إلخ من قوله : وإنما صح قرض شرط فيه رد نحو مكسر عن صحيح إلخ ( قوله : على أن لي عليك ) أي المكفول له قد يشكل عدم صحة الضمان بشرط عوض على المضمون له بجواز التزام العوض في مقابلة البراءة على ما مر للشارح عن المتولي ، اللهم إلا أن يقال : إن الصحة في البراءة مصورة بما إذا
فِي الذِّمَّةِ فَكَانَ كَعَمَلِ الْإِجَارَةِ يَجُوزُ حَالًّا وَمُؤَجَّلًا وَمَنْ عَبَّرَ بِجَوَازِ تَأْجِيلِ الْكَفَالَةِ أَرَادَ هَذِهِ الصُّورَةَ وَخَرَجَ بِشَهْرٍ مَثَلًا نَحْوُ الْحَصَادِ فَلَا يَصِحُّ التَّأْجِيلُ إلَيْهِ .
الشَّرْحُ
(15/186)
( قَوْلُهُ : حَيْثُ أَفْرَدَهَا ) أَيْ الْكَفَالَةَ ( قَوْلُهُ : وَلَا يَجُوزُ شَرْطُ الْخِيَارِ ) أَيْ فَإِنْ شَرَطَهُ فَسَدَ الْعَقْدُ كَمَا يُعْلَمُ مِنْ قَوْلِهِ الْآتِي وَلَوْ أَقَرَّ بِضَمَانٍ إلَخْ ( قَوْلُهُ : أَوْ أَجْنَبِيٍّ ) أَيْ بِخِلَافِ مَا لَوْ شَرَطَهُ لِلْمَضْمُونِ لَهُ أَوْ الْمَكْفُولِ لَهُ فَإِنَّهُ لَا يَقْتَضِي فَسَادَ الْعَقْدِ ؛ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا لَهُ الْخِيَارُ وَإِنْ لَمْ يُشْتَرَطْ ( قَوْلُهُ : بِشَرْطِ خِيَارٍ مُفْسِدٍ ) أَيْ بِأَنْ شَرَطَهُ لِنَفْسِهِ أَوْ لِأَجْنَبِيٍّ ( قَوْلُهُ : لَا يُحْسَبُ مِنْ الدَّيْنِ ) هَذَا الْقَيْدُ إنَّمَا يَظْهَرُ إذَا كَانَ الدَّافِعُ هُوَ الضَّامِنَ أَوْ الْمَضْمُونَ عَنْهُ ، وَكَانَ الْآخِذُ هُوَ الْمَضْمُونَ لَهُ ، وَعَلَيْهِ فَهَلَّا قِيلَ بِإِلْغَاءِ الشَّرْطِ مَعَ صِحَّةِ الضَّمَانِ كَمَا لَوْ أَقْرَضَهُ صِحَاحًا بِشَرْطِ رَدِّ مُكَسَّرٍ ، اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يُقَالَ : إنَّ الْمَالَ الْمَغْرُومَ هُنَا لَيْسَ صِفَةً لِلْعَقْدِ فَأَثَّرَ اشْتِرَاطُهُ ، بِخِلَافِ شَرْطِ الْمُكَسَّرِ عَنْ الصِّحَاحِ فَإِنَّهُ صِفَةٌ لِلْمَعْقُودِ عَلَيْهِ فَلَمْ يُؤَثِّرْ ذِكْرُهُ أَخْذًا مِمَّا مَرَّ لِلشَّارِحِ عِنْدَ قَوْلِ الْمُصَنِّفِ وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَوْ شَرَطَ فِي الْكَفَالَةِ إلَخْ مِنْ قَوْلِهِ : وَإِنَّمَا صَحَّ قَرْضُ شَرْطٍ فِيهِ رَدُّ نَحْوِ مُكَسَّرٍ عَنْ صَحِيحٍ إلَخْ ( قَوْلُهُ : عَلَى أَنَّ لِي عَلَيْك ) أَيْ الْمَكْفُولِ لَهُ قَدْ يُشْكِلُ عَدَمُ صِحَّةِ الضَّمَانِ بِشَرْطِ عِوَضٍ عَلَى الْمَضْمُونِ لَهُ بِجَوَازِ الْتِزَامِ الْعِوَضِ فِي مُقَابَلَةِ الْبَرَاءَةِ عَلَى مَا مَرَّ لِلشَّارِحِ عَنْ الْمُتَوَلِّي ، اللَّهُمَّ إلَّا أَنْ يُقَالَ : إنَّ الصِّحَّةَ فِي الْبَرَاءَةِ مُصَوَّرَةٌ بِمَا إذَا