فلا معنى لاعتباره من الثلث كما لو أعتق مستولدته في مرض موته لا تعتبر قيمتها من الثلث ولو خالع أجنبي من ماله في مرضه اعتبر من الثلث لأنه لا يعود إليه العوض قاله ابن الصباغ .
الشرح
(16/35)
( قوله فالمسمى معتبر من رأس مالها ) أي كما لو اشترى شيئا بقيمته أو تزوج امرأة بمهر مثلها ( قوله وإنما تتجه المزاحمة كما قال ابن الرفعة إلخ ) أشار إلى تصحيحه وكتب عليه قد صرح بهذا القاضي الحسين .(16/36)
( الركن الثالث المعوض وهو البضع وشرطه أن يملكه ) الزوج ( فيصح خلع الرجعية ) لأنها زوجة بخلاف البائن لأن المبذول لإزالة ملك الزوج عن البضع ولا ملك له على البائن قال الزركشي ويستثنى ما لو عاشر الرجعية معاشرة الأزواج بلا وطء وانقضت الأقراء أو الأشهر وقلنا يلحقها الطلاق ولا يراجعها فينبغي أن لا يصح خلعها لأنها بائن إلا في الطلاق وما قاله يؤخذ من التعليل السابق .
( فرع ) لو قالت طلقني
فَلَا مَعْنَى لِاعْتِبَارِهِ مِنْ الثُّلُثِ كَمَا لَوْ أَعْتَقَ مُسْتَوْلَدَتَهُ فِي مَرَضِ مَوْتِهِ لَا تُعْتَبَرُ قِيمَتُهَا مِنْ الثُّلُثِ وَلَوْ خَالَعَ أَجْنَبِيٌّ مِنْ مَالِهِ فِي مَرَضِهِ اُعْتُبِرَ مِنْ الثُّلُثِ لِأَنَّهُ لَا يَعُودُ إلَيْهِ الْعِوَضُ قَالَهُ ابْنُ الصَّبَّاغِ .
الشَّرْحُ
(16/35)
( قَوْلُهُ فَالْمُسَمَّى مُعْتَبَرٌ مِنْ رَأْسِ مَالِهَا ) أَيْ كَمَا لَوْ اشْتَرَى شَيْئًا بِقِيمَتِهِ أَوْ تَزَوَّجَ امْرَأَةً بِمَهْرِ مِثْلِهَا ( قَوْلُهُ وَإِنَّمَا تُتَّجَهُ الْمُزَاحَمَةُ كَمَا قَالَ ابْنُ الرِّفْعَةِ إلَخْ ) أَشَارَ إلَى تَصْحِيحِهِ وَكَتَبَ عَلَيْهِ قَدْ صَرَّحَ بِهَذَا الْقَاضِي الْحُسَيْنُ .(16/36)
( الرُّكْنُ الثَّالِثُ الْمُعَوَّضُ وَهُوَ الْبُضْعُ وَشَرْطُهُ أَنْ يَمْلِكَهُ ) الزَّوْجُ ( فَيَصِحَّ خُلْعُ الرَّجْعِيَّةِ ) لِأَنَّهَا زَوْجَةٌ بِخِلَافِ الْبَائِنِ لِأَنَّ الْمَبْذُولَ لِإِزَالَةِ مِلْكِ الزَّوْجِ عَنْ الْبُضْعِ وَلَا مِلْكَ لَهُ عَلَى الْبَائِنِ قَالَ الزَّرْكَشِيُّ وَيُسْتَثْنَى مَا لَوْ عَاشَرَ الرَّجْعِيَّةَ مُعَاشَرَةَ الْأَزْوَاجِ بِلَا وَطْءٍ وَانْقَضَتْ الْأَقْرَاءُ أَوْ الْأَشْهُرُ وَقُلْنَا يَلْحَقُهَا الطَّلَاقُ وَلَا يُرَاجِعُهَا فَيَنْبَغِي أَنْ لَا يَصِحَّ خُلْعُهَا لِأَنَّهَا بَائِنٌ إلَّا فِي الطَّلَاقِ وَمَا قَالَهُ يُؤْخَذُ مِنْ التَّعْلِيلِ السَّابِقِ .
( فَرْعٌ ) لَوْ قَالَتْ طَلِّقْنِي