.
واعترض بأن التكليف شرط لكون الفعل زنا .
؛ لأن فعل الصبي والمجنون ليس بزنا أصلا ، وأجاب في البحر بأنه إنما جعله شرط الإحصان لأجل قوله كونهما بصفة الإحصان ا هـ يعني أنه شرط باعتبار أن الزاني لو كان رجلا مثلا فلا يرجم إلا إذا كان قد وطئ زوجة له مكلفة ، فكونها مكلفة شرط في كونه محصنا لا في كون فعله الذي فعله مع الأجنبية زنا ولذا لم يجلد به إذا لم تكن زوجته مكلفة ولا يرجم لعدم إحصانه ( قوله والإسلام ) لحديث { من أشرك بالله فليس بمحصن } ورجمه صلى الله عليه وسلم اليهوديين إنما كان بحكم التوراة قبل نزول اية الرجم ثم نسخ بحر ، وتحقيقه في الفتح ، وخالف في هذا الشرط أبو يوسف والشافعي ( قوله والوطء ) أي الإيلاج وإن لم ينزل كما في الفتح وغيره ( قوله وكونه بنكاح صحيح ) خرج الفاسد كالنكاح بغير شهود فلا يكون به محصنا ط .
وينبغي أن يزيد اتفاقا لما سيذكره المصنف قبيل حد الشرب أنه لو كان بلا ولي لا يكون محصنا عند الثاني تأمل ( قوله حال الدخول ) متعلق بقوله صحيح .
قال في الفتح : يعني تكون الصحة قائمة حال الدخول حتى لو تزوج من علق طلاقها بتزوجها يكون النكاح صحيحا ، فلو(15/39)
دخل
.
وَاعْتُرِضَ بِأَنَّ التَّكْلِيفَ شَرْطٌ لِكَوْنِ الْفِعْلِ زِنًا .
؛ لِأَنَّ فِعْلَ الصَّبِيِّ وَالْمَجْنُونِ لَيْسَ بِزِنًا أَصْلًا ، وَأَجَابَ فِي الْبَحْرِ بِأَنَّهُ إنَّمَا جَعَلَهُ شَرْطَ الْإِحْصَانِ لِأَجْلِ قَوْلِهِ كَوْنُهُمَا بِصِفَةِ الْإِحْصَانِ ا هـ يَعْنِي أَنَّهُ شَرْطٌ بِاعْتِبَارِ أَنَّ الزَّانِيَ لَوْ كَانَ رَجُلًا مَثَلًا فَلَا يُرْجَمُ إلَّا إذَا كَانَ قَدْ وَطِئَ زَوْجَةً لَهُ مُكَلَّفَةً ، فَكَوْنُهَا مُكَلَّفَةً شَرْطٌ فِي كَوْنِهِ مُحْصَنًا لَا فِي كَوْنِ فِعْلِهِ الَّذِي فَعَلَهُ مَعَ الْأَجْنَبِيَّةِ زِنًا وَلِذَا لَمْ يُجْلَدْ بِهِ إذَا لَمْ تَكُنْ زَوْجَتُهُ مُكَلَّفَةً وَلَا يُرْجَمُ لِعَدَمِ إحْصَانِهِ ( قَوْلُهُ وَالْإِسْلَامُ ) لِحَدِيثِ { مَنْ أَشْرَكَ بِاَللَّهِ فَلَيْسَ بِمُحْصَنٍ } وَرَجْمُهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ الْيَهُودِيَّيْنِ إنَّمَا كَانَ بِحُكْمِ التَّوْرَاةِ قَبْلَ نُزُولِ آيَةِ الرَّجْمِ ثُمَّ نُسِخَ بَحْرٌ ، وَتَحْقِيقُهُ فِي الْفَتْحِ ، وَخَالَفَ فِي هَذَا الشَّرْطِ أَبُو يُوسُف وَالشَّافِعِيُّ ( قَوْلُهُ وَالْوَطْءُ ) أَيْ الْإِيلَاجُ وَإِنْ لَمْ يُنْزِلْ كَمَا فِي الْفَتْحِ وَغَيْرِهِ ( قَوْلُهُ وَكَوْنُهُ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ ) خَرَجَ الْفَاسِدُ كَالنِّكَاحِ بِغَيْرِ شُهُودٍ فَلَا يَكُونُ بِهِ مُحْصَنًا ط .
وَيَنْبَغِي أَنْ يَزِيدَ اتِّفَاقًا لِمَا سَيَذْكُرُهُ الْمُصَنِّفُ قُبَيْلَ حَدِّ الشُّرْبِ أَنَّهُ لَوْ كَانَ بِلَا وَلِيٍّ لَا يَكُونُ مُحْصَنًا عِنْدَ الثَّانِي تَأَمَّلْ ( قَوْلُهُ حَالَ الدُّخُولِ ) مُتَعَلِّقٌ بِقَوْلِهِ صَحِيحٍ .
قَالَ فِي الْفَتْحِ : يَعْنِي تَكُونُ الصِّحَّةُ قَائِمَةً حَالَ الدُّخُولِ حَتَّى لَوْ تَزَوَّجَ مَنْ عُلِّقَ طَلَاقُهَا بِتَزَوُّجِهَا يَكُونُ النِّكَاحُ صَحِيحًا ، فَلَوْ(15/39)
دَخَلَ