، أو تكبير(11/64)
فيخل الاتصال ، فلذلك لو قال : لك علي ألف درهم فاشهدوا إلا كذا فلا يصح الاستثناء ، ولا يعتبر ؛ لأن الإشهاد حصل بعد تمام الإقرار فالاستثناء كان غير متصل بالمستثنى منه فهو رجوع عن الإقرار .
الشرط الثاني : أن يكون المستثنى بعض المستثنى منه فلذلك فالاستثناء المستغرق أي استثناء الكل باطل سواء أكان الاستثناء عين لفظ الصدر ، أو بمساويه ؛ لأن الاستثناء هو عبارة عن التكلم بالباقي بعد الثنيا فباستثناء الكل لا يبقى باق فهو باطل سواء أكان الاستثناء موصولا أم مفصولا .
ولو كان في التصرفات القابلة للرجوع كالوصية ؛ لأن استثناء الكل ليس رجوعا بل هو على القول الصحيح استثناء فاسد ؛ فلذلك لو قال المقر ( إن ما في هذا الكيس من الدراهم لفلان إلا ألفا ) ينظر : فإذا كان في الكيس دراهم أكثر من الألف فالزيادة للمقر له ، والألف للمقر ، وإذا كانت ألفا ، أو أقل كانت للمقر له ؛ لأن الاستثناء في هذه الصورة غير صحيح كذلك لو أقر المقر بشيئين ، واستثنى تمام أحدهما فالاستثناء باطل كما أنه لو استثنى تمام أحدهما وبعض الاخر فالاستثناء باطل أيضا ، مثلا لو قال المقر : ( له علي كر حنطة ، وكر شعير إلا كر حنطة وقفيز شعير ) فاستثناء الكر
، أَوْ تَكْبِيرٌ(11/64)
فَيُخِلُّ الِاتِّصَالَ ، فَلِذَلِكَ لَوْ قَالَ : لَك عَلَيَّ أَلْفُ دِرْهَمٍ فَاشْهَدُوا إلَّا كَذَا فَلَا يَصِحُّ الِاسْتِثْنَاءُ ، وَلَا يُعْتَبَرُ ؛ لِأَنَّ الْإِشْهَادَ حَصَلَ بَعْدَ تَمَامِ الْإِقْرَارِ فَالِاسْتِثْنَاءُ كَانَ غَيْرَ مُتَّصِلٍ بِالْمُسْتَثْنَى مِنْهُ فَهُوَ رُجُوعٌ عَنْ الْإِقْرَارِ .
الشَّرْطُ الثَّانِي : أَنْ يَكُونَ الْمُسْتَثْنَى بَعْضَ الْمُسْتَثْنَى مِنْهُ فَلِذَلِكَ فَالِاسْتِثْنَاءُ الْمُسْتَغْرِقُ أَيْ اسْتِثْنَاءُ الْكُلِّ بَاطِلٌ سَوَاءٌ أَكَانَ الِاسْتِثْنَاءُ عَيْنَ لَفْظِ الصَّدْرِ ، أَوْ بِمُسَاوِيهِ ؛ لِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ هُوَ عِبَارَةٌ عَنْ التَّكَلُّمِ بِالْبَاقِي بَعْدَ الثُّنْيَا فَبِاسْتِثْنَاءِ الْكُلِّ لَا يَبْقَى بَاقٍ فَهُوَ بَاطِلٌ سَوَاءٌ أَكَانَ الِاسْتِثْنَاءُ مَوْصُولًا أَمْ مَفْصُولًا .
وَلَوْ كَانَ فِي التَّصَرُّفَاتِ الْقَابِلَةِ لِلرُّجُوعِ كَالْوَصِيَّةِ ؛ لِأَنَّ اسْتِثْنَاءَ الْكُلِّ لَيْسَ رُجُوعًا بَلْ هُوَ عَلَى الْقَوْلِ الصَّحِيحِ اسْتِثْنَاءٌ فَاسِدٌ ؛ فَلِذَلِكَ لَوْ قَالَ الْمُقِرُّ ( إنَّ مَا فِي هَذَا الْكِيسِ مِنْ الدَّرَاهِمِ لِفُلَانٍ إلَّا أَلْفًا ) يُنْظَرُ : فَإِذَا كَانَ فِي الْكِيسِ دَرَاهِمُ أَكْثَرُ مِنْ الْأَلْفِ فَالزِّيَادَةُ لِلْمُقَرِّ لَهُ ، وَالْأَلْفُ لِلْمُقِرِّ ، وَإِذَا كَانَتْ أَلْفًا ، أَوْ أَقَلَّ كَانَتْ لِلْمُقَرِّ لَهُ ؛ لِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ فِي هَذِهِ الصُّورَةِ غَيْرُ صَحِيحٍ كَذَلِكَ لَوْ أَقَرَّ الْمُقِرُّ بِشَيْئَيْنِ ، وَاسْتَثْنَى تَمَامَ أَحَدِهِمَا فَالِاسْتِثْنَاءُ بَاطِلٌ كَمَا أَنَّهُ لَوْ اسْتَثْنَى تَمَامَ أَحَدِهِمَا وَبَعْضَ الْآخَرِ فَالِاسْتِثْنَاءُ بَاطِلٌ أَيْضًا ، مَثَلًا لَوْ قَالَ الْمُقِرُّ : ( لَهُ عَلَيَّ كُرُّ حِنْطَةٍ ، وَكُرُّ شَعِيرٍ إلَّا كُرَّ حِنْطَةٍ وَقَفِيزَ شَعِيرٍ ) فَاسْتِثْنَاءُ الْكُرِّ