الفرق هنا أن الضمان في الأول إنما هو لرد المعين بالعقد بخلافه في الثاني فإنه إنما ضمن ما في الذمة، كذا قيل. وفيه أنه لا مانع من جريان هذا الفرق هنا بأن يفرض خروج الثمن مستحقا فيبطل البيع في الأول دون الثاني كما هو صريح التحفة حيث قال: فعلم أن ضمان الثمن المعين ضمان عين فيبطل العقد بخروجه مستحقا؛ لأن الرد هنا لم يتوجه لبدل أصلا بل للعين المتعينة بالعقد وأن ضمان الثمن الذي ليس كذلك ضمان ذمة فلا بطلان بتبين استحقاقه؛ لأن الرد هنا لم يتوجه للعين بل لماليتها عند تعذر ردها اهـ.
وقوله: لأن الرد إلخ تعليل لقوله: ضمان عين وضمان ذمة لكن قوله: الثمن الذي ليس كذلك يشمل المعين الغير الباقي بيد البائع مع البطلان بتبين استحقاقه وإن كان الضمان فيه ضمان ذمة كما مر فتأمل (قوله: ثابت) أي معلوم ثبوته وإلا فهو على تقدير الاستحقاق وما معه ثابت اهـ وفيه نظر فيما إذا ظهر مستحقا بالشفعة
الْفَرْقُ هُنَا أَنَّ الضَّمَانَ فِي الْأَوَّلِ إنَّمَا هُوَ لِرَدِّ الْمُعَيَّنِ بِالْعَقْدِ بِخِلَافِهِ فِي الثَّانِي فَإِنَّهُ إنَّمَا ضَمِنَ مَا فِي الذِّمَّةِ، كَذَا قِيلَ. وَفِيهِ أَنَّهُ لَا مَانِعَ مِنْ جَرَيَانِ هَذَا الْفَرْقِ هُنَا بِأَنْ يُفْرَضَ خُرُوجُ الثَّمَنِ مُسْتَحَقًّا فَيَبْطُلُ الْبَيْعُ فِي الْأَوَّلِ دُونَ الثَّانِي كَمَا هُوَ صَرِيحُ التُّحْفَةِ حَيْثُ قَالَ: فَعُلِمَ أَنَّ ضَمَانَ الثَّمَنِ الْمُعَيَّنِ ضَمَانُ عَيْنٍ فَيَبْطُلُ الْعَقْدُ بِخُرُوجِهِ مُسْتَحَقًّا؛ لِأَنَّ الرَّدَّ هُنَا لَمْ يَتَوَجَّهْ لِبَدَلٍ أَصْلًا بَلْ لِلْعَيْنِ الْمُتَعَيِّنَةِ بِالْعَقْدِ وَأَنَّ ضَمَانَ الثَّمَنِ الَّذِي لَيْسَ كَذَلِكَ ضَمَانُ ذِمَّةٍ فَلَا بُطْلَانَ بِتَبَيُّنِ اسْتِحْقَاقِهِ؛ لِأَنَّ الرَّدَّ هُنَا لَمْ يَتَوَجَّهْ لِلْعَيْنِ بَلْ لِمَالِيَّتِهَا عِنْدَ تَعَذُّرِ رَدِّهَا اهـ.
وَقَوْلُهُ: لِأَنَّ الرَّدَّ إلَخْ تَعْلِيلٌ لِقَوْلِهِ: ضَمَانُ عَيْنٍ وَضَمَانُ ذِمَّةٍ لَكِنَّ قَوْلَهُ: الثَّمَنُ الَّذِي لَيْسَ كَذَلِكَ يَشْمَلُ الْمُعَيَّنَ الْغَيْرَ الْبَاقِي بِيَدِ الْبَائِعِ مَعَ الْبُطْلَانِ بِتَبَيُّنِ اسْتِحْقَاقِهِ وَإِنْ كَانَ الضَّمَانُ فِيهِ ضَمَانَ ذِمَّةٍ كَمَا مَرَّ فَتَأَمَّلْ (قَوْلُهُ: ثَابِتٌ) أَيْ مَعْلُومٌ ثُبُوتُهُ وَإِلَّا فَهُوَ عَلَى تَقْدِيرِ الِاسْتِحْقَاقِ وَمَا مَعَهُ ثَابِتٌ اهـ وَفِيهِ نَظَرٌ فِيمَا إذَا ظَهَرَ مُسْتَحَقًّا بِالشُّفْعَةِ