بقوله ( ولو سبق معين ثم اشتبه ) بالاخر ( وجب التوقف(12/184)
حتى يتبين ) السابق لجواز التذكر ؛ لأنا تحققنا صحة العقد فلا يرتفع إلا بيقين فيمتنعان منها ، فلا يحل لواحد منهما الاستمتاع بها ، ولا تنكح غيرهما إلا ببينونتها منهما بأن يطلقاها أو يموتا أو يطلقها أحدهما ويموت الاخر ، وتنقضي عدتها من موت اخرهما ، ولا يبالى بطول ضررها كزوجة المفقود ، والذي انقطع دمها بمرض ونحوه فإنها تصبر إلى سن اليأس مع الضرر ، ولها طلب فسخ نكاحها في هذه الحالة لتضررها بسبب التوقف للإشكال كالعيب كما قاله الشيخان في موانع النكاح .
تنبيه : هذا كله إذا كانا كفأين كما تقرر ، فإن كانا غير كفأين فنكاحهما باطل أو أحدهما كفئا فنكاحه هو الصحيح وإن تأخر ، وهو محمول على ما إذا لم يرضوا بكل منهما ، وحيث قلنا بالتوقف فمات في مدته أحدهما وقف من تركته ميراث زوجة إن لم يكن له غيرها وإلا فحصتها من الربع أو الثمن أو ماتت هي وقف ميراث زوج إلى تبين الحال أو الاصطلاح ، ولا يطالب أحدهما بالمهر للإشكال ، ولا سبيل إلى إلزام مهرين ولا إلى قسمة مهر عليهما ، وفي مطالبتها بالنفقة وجهان أصحهما عند الإمام والغزالي لا ، لعدم التمكين ، والأصل البراءة ، وحبسها ليس من جهتهما ، وعند ابن كج وغيره نعم لصورة العقد وعدم النشوز مع حبسها ، وكلام الرافعي في الشرح الصغير يقتضي ترجيحه ، وهو المعتمد ، وليس في الروضة كأصلها تصريح بترجيح ، وعلى الوجوب يوزع
بِقَوْلِهِ ( وَلَوْ سَبَقَ مُعَيَّنٌ ثُمَّ اشْتَبَهَ ) بِالْآخَرِ ( وَجَبَ التَّوَقُّفُ(12/184)
حَتَّى يَتَبَيَّنَ ) السَّابِقُ لِجَوَازِ التَّذَكُّرِ ؛ لِأَنَّا تَحَقَّقْنَا صِحَّةَ الْعَقْدِ فَلَا يَرْتَفِعُ إلَّا بِيَقِينٍ فَيَمْتَنِعَانِ مِنْهَا ، فَلَا يَحِلُّ لِوَاحِدٍ مِنْهُمَا الِاسْتِمْتَاعُ بِهَا ، وَلَا تَنْكِحُ غَيْرَهُمَا إلَّا بِبَيْنُونَتِهَا مِنْهُمَا بِأَنْ يُطَلِّقَاهَا أَوْ يَمُوتَا أَوْ يُطَلِّقَهَا أَحَدُهُمَا وَيَمُوتَ الْآخَرُ ، وَتَنْقَضِيَ عِدَّتُهَا مِنْ مَوْتِ آخِرِهِمَا ، وَلَا يُبَالَى بِطُولِ ضَرَرِهَا كَزَوْجَةِ الْمَفْقُودِ ، وَاَلَّذِي انْقَطَعَ دَمُهَا بِمَرَضٍ وَنَحْوِهِ فَإِنَّهَا تَصْبِرُ إلَى سِنِّ الْيَأْسِ مَعَ الضَّرَرِ ، وَلَهَا طَلَبُ فَسْخِ نِكَاحِهَا فِي هَذِهِ الْحَالَةِ لِتَضَرُّرِهَا بِسَبَبِ التَّوَقُّفِ لِلْإِشْكَالِ كَالْعَيْبِ كَمَا قَالَهُ الشَّيْخَانِ فِي مَوَانِعِ النِّكَاحِ .
تَنْبِيهٌ : هَذَا كُلُّهُ إذَا كَانَا كُفْأَيْنِ كَمَا تَقَرَّرَ ، فَإِنْ كَانَا غَيْرَ كُفْأَيْنِ فَنِكَاحُهُمَا بَاطِلٌ أَوْ أَحَدُهُمَا كُفْئًا فَنِكَاحُهُ هُوَ الصَّحِيحُ وَإِنْ تَأَخَّرَ ، وَهُوَ مَحْمُولٌ عَلَى مَا إذَا لَمْ يَرْضَوْا بِكُلٍّ مِنْهُمَا ، وَحَيْثُ قُلْنَا بِالتَّوَقُّفِ فَمَاتَ فِي مُدَّتِهِ أَحَدُهُمَا وُقِفَ مِنْ تَرِكَتِهِ مِيرَاثُ زَوْجَةٍ إنْ لَمْ يَكُنْ لَهُ غَيْرُهَا وَإِلَّا فَحِصَّتُهَا مِنْ الرُّبْعِ أَوْ الثُّمُنِ أَوْ مَاتَتْ هِيَ وُقِفَ مِيرَاثُ زَوْجٍ إلَى تَبَيُّنِ الْحَالِ أَوْ الِاصْطِلَاحِ ، وَلَا يُطَالِبُ أَحَدُهُمَا بِالْمَهْرِ لِلْإِشْكَالِ ، وَلَا سَبِيلَ إلَى إلْزَامِ مَهْرَيْنِ وَلَا إلَى قِسْمَةِ مَهْرٍ عَلَيْهِمَا ، وَفِي مُطَالَبَتِهَا بِالنَّفَقَةِ وَجْهَانِ أَصَحُّهُمَا عِنْدَ الْإِمَامِ وَالْغَزَالِيِّ لَا ، لِعَدَمِ التَّمْكِينِ ، وَالْأَصْلُ الْبَرَاءَةُ ، وَحَبْسُهَا لَيْسَ مِنْ جِهَتِهِمَا ، وَعِنْدَ ابْنِ كَجٍّ وَغَيْرِهِ نَعَمْ لِصُورَةِ الْعَقْدِ وَعَدَمِ النُّشُوزِ مَعَ حَبْسِهَا ، وَكَلَامُ الرَّافِعِيِّ فِي الشَّرْحِ الصَّغِيرِ يَقْتَضِي تَرْجِيحَهُ ، وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ ، وَلَيْسَ فِي الرَّوْضَةِ كَأَصْلِهَا تَصْرِيحٌ بِتَرْجِيحٍ ، وَعَلَى الْوُجُوبِ يُوَزَّعُ