لاستحقاقه منفعته لا إلى غاية .
قال الإسنوي : ولقائل أن يقول : هل محل الخلاف فيما يسامت الشجرة من الأرض دون ما يمتد(7/112)
إليه أغصانها أم الخلاف في الجميع ؟ ، فإن كان الثاني فيلزم أن يتجدد للمشتري كل وقت ملك لم يكن ا هـ .
والأوجه ما قاله غيره : وهو ما يسامت أصل الشجرة خاصة والموضع الذي ينتشر فيه عروق الشجرة حريم للمغرس حتى لا يجوز للبائع أن يغرس إلى جانبها ما يضر بها ، ويجري الخلاف فيما لو باع أرضا واستثنى لنفسه شجرة هل يبقى لها مغرسها أو لا ، وفيما إذا باع أرضا فيها ميت مدفون هل يبقى له مكان الدفن أو لا كما قاله الرافعي في أول الدفن .
( ولو كانت ) الشجرة المبيعة مع الإطلاق ( يابسة لزم المشتري القلع ) للعادة في ذلك ، وتعبيره بالقلع أولى من تعبير المحرر بالقطع ؛ لأنه يقتضي أن العروق لا تدخل وليس مرادا ، فإن شرط قطعها أو قلعها لزمه الوفاء به أو إبقاءها بطل البيع ، كما لو اشترى ثمرة مؤبرة وشرط عدم قطعها عند الجذاذ .
نعم إن كان له في إبقائها غرض مقصود كأن كانت مجاورة لأرضه وقصد أن يضع عليها جذوعا أو بناء أو نحوه كعريش صح كما قاله الأذرعي وغيره .(7/113)
وثمرة النخل المبيع إن شرطت للبائع أو المشتري عمل به ، وإلا فإن لم يتأبر منها شيء فهي للمشتري ، وإلا فللبائع ، وما يخرج ثمره بلا نور : كتين وعنب إن برز ثمره فللبائع ، وإلا
لِاسْتِحْقَاقِهِ مَنْفَعَتَهُ لَا إلَى غَايَةٍ .
قَالَ الْإِسْنَوِيُّ : وَلِقَائِلٍ أَنْ يَقُولَ : هَلْ مَحَلُّ الْخِلَافِ فِيمَا يُسَامِتُ الشَّجَرَةَ مِنْ الْأَرْضِ دُونَ مَا يَمْتَدُّ(7/112)
إلَيْهِ أَغْصَانُهَا أَمْ الْخِلَافُ فِي الْجَمِيعِ ؟ ، فَإِنْ كَانَ الثَّانِي فَيَلْزَمُ أَنْ يَتَجَدَّدَ لِلْمُشْتَرِي كُلُّ وَقْتِ مِلْكٌ لَمْ يَكُنْ ا هـ .
وَالْأَوْجَهُ مَا قَالَهُ غَيْرُهُ : وَهُوَ مَا يُسَامِتُ أَصْلَ الشَّجَرَةِ خَاصَّةً وَالْمَوْضِعُ الَّذِي يَنْتَشِرُ فِيهِ عُرُوقُ الشَّجَرَةِ حَرِيمٌ لِلْمُغْرِسِ حَتَّى لَا يَجُوزَ لِلْبَائِعِ أَنْ يَغْرِسَ إلَى جَانِبِهَا مَا يَضُرُّ بِهَا ، وَيَجْرِي الْخِلَافُ فِيمَا لَوْ بَاعَ أَرْضًا وَاسْتَثْنَى لِنَفْسِهِ شَجَرَةً هَلْ يَبْقَى لَهَا مَغْرِسُهَا أَوْ لَا ، وَفِيمَا إذَا بَاعَ أَرْضًا فِيهَا مَيِّتٌ مَدْفُونٌ هَلْ يَبْقَى لَهُ مَكَانُ الدَّفْنِ أَوْ لَا كَمَا قَالَهُ الرَّافِعِيُّ فِي أَوَّلِ الدَّفْنِ .
( وَلَوْ كَانَتْ ) الشَّجَرَةُ الْمَبِيعَةُ مَعَ الْإِطْلَاقِ ( يَابِسَةً لَزِمَ الْمُشْتَرِي الْقَلْعَ ) لِلْعَادَةِ فِي ذَلِكَ ، وَتَعْبِيرُهُ بِالْقَلْعِ أَوْلَى مِنْ تَعْبِيرِ الْمُحَرَّرِ بِالْقَطْعِ ؛ لِأَنَّهُ يَقْتَضِي أَنَّ الْعُرُوقَ لَا تَدْخُلُ وَلَيْسَ مُرَادًا ، فَإِنْ شَرَطَ قَطْعَهَا أَوْ قَلْعَهَا لَزِمَهُ الْوَفَاءُ بِهِ أَوْ إبْقَاءَهَا بَطَلَ الْبَيْعُ ، كَمَا لَوْ اشْتَرَى ثَمَرَةً مُؤَبَّرَةً وَشَرَطَ عَدَمَ قَطْعِهَا عِنْدَ الْجُذَاذِ .
نَعَمْ إنْ كَانَ لَهُ فِي إبْقَائِهَا غَرَضٌ مَقْصُودٌ كَأَنْ كَانَتْ مُجَاوِرَةً لِأَرْضِهِ وَقَصَدَ أَنْ يَضَعَ عَلَيْهَا جُذُوعًا أَوْ بِنَاءً أَوْ نَحْوَهُ كَعَرِيشٍ صَحَّ كَمَا قَالَهُ الْأَذْرَعِيُّ وَغَيْرُهُ .(7/113)
وَثَمَرَةُ النَّخْلِ الْمَبِيعِ إنْ شُرِطَتْ لِلْبَائِعِ أَوْ الْمُشْتَرِي عُمِلَ بِهِ ، وَإِلَّا فَإِنْ لَمْ يَتَأَبَّرْ مِنْهَا شَيْءٌ فَهِيَ لِلْمُشْتَرِي ، وَإِلَّا فَلِلْبَائِعِ ، وَمَا يَخْرُجُ ثَمَرُهُ بِلَا نَوْرٍ : كَتِينٍ وَعِنَبٍ إنْ بَرَزَ ثَمَرُهُ فَلِلْبَائِعِ ، وَإِلَّا