بالحرية لأنه حكم برقه في صغره فلم يزل إلا بحجة .
نعم له تحليفه كما نقلاه عن البغوي وأقراه وفارق ما لو رأينا صغيرة بيد من يدعي نكاحها فبلغت وأنكرت فإن على المدعي البينة ، وكذا لو ادعى عليه حسبة وهي صغيرة بأن اليد دليل الملك في الجملة ، ويجوز أن يولد وهو مملوك ولا كذلك في النكاح فاحتاج للبينة .
والثاني يقبل قوله لأنه الان من أهل القول إلا أن يقيم المدعي(18/457)
بينة برقه ( ومن أقام بينة برقه ) بعد الاحتياج إليها لا إن لم يحتج إليها كبينة داخل قبل أن تشرف يده على الزوال ( عمل بها ) .
ولو لخارج غير ملتقط ( ويشترط أن تتعرض البينة ) في اللقيط ( لسبب الملك ) من نحو شراء وإرث لئلا تعتمد ظاهر اليد ، وقضيته أن بينة غير الملتقط لا تحتاج لذلك ويكفي قولها ولو أربع نسوة لأن شهادتهن بالولادة تثبت الملك كالنسب في الشهادة بالولادة أنه ولد أمته وإن لم تتعرض للملك خلافا لما في تصحيح التنبيه لأن الغالب أن ولد أمته ملكه ( وفي قول يكفي مطلق الملك ) كسائر الأموال وفرق الأول بأن اللقيط محكوم بحريته بظاهر اليد فلا يزال ذلك الظاهر إلا عن تحقيق .
وطريقة الجمهور كما في الكفاية جريان الخلاف في الملتقط وغيره ، وعبارة المصنف محتملة لذلك ، لكن سياقه يخصه بالملتقط وفرقهم هذا وتعليلهم الذي قضيته ما مر ظاهران فيه ( ولو استلحق اللقيط ) يعني الصغير المحكوم بإسلامه ولو غير لقيط ( حر مسلم ) ذكر ولو غير ملتقط ( لحقه ) بشروطه
بِالْحُرِّيَّةِ لِأَنَّهُ حُكِمَ بِرِقِّهِ فِي صِغَرِهِ فَلَمْ يَزُلْ إلَّا بِحُجَّةٍ .
نَعَمْ لَهُ تَحْلِيفُهُ كَمَا نَقَلَاهُ عَنْ الْبَغَوِيّ وَأَقَرَّاهُ وَفَارَقَ مَا لَوْ رَأَيْنَا صَغِيرَةً بِيَدِ مَنْ يَدَّعِي نِكَاحَهَا فَبَلَغَتْ وَأَنْكَرَتْ فَإِنَّ عَلَى الْمُدَّعِي الْبَيِّنَةَ ، وَكَذَا لَوْ ادَّعَى عَلَيْهِ حِسْبَةً وَهِيَ صَغِيرَةٌ بِأَنَّ الْيَدَ دَلِيلُ الْمِلْكِ فِي الْجُمْلَةِ ، وَيَجُوزُ أَنْ يُولَدَ وَهُوَ مَمْلُوكٌ وَلَا كَذَلِكَ فِي النِّكَاحِ فَاحْتَاجَ لِلْبَيِّنَةِ .
وَالثَّانِي يُقْبَلُ قَوْلُهُ لِأَنَّهُ الْآنَ مِنْ أَهْلِ الْقَوْلِ إلَّا أَنْ يُقِيمَ الْمُدَّعِي(18/457)
بَيِّنَةً بِرِقِّهِ ( وَمَنْ أَقَامَ بَيِّنَةً بِرِقِّهِ ) بَعْدَ الِاحْتِيَاجِ إلَيْهَا لَا إنْ لَمْ يَحْتَجْ إلَيْهَا كَبَيِّنَةِ دَاخِلٍ قَبْلَ أَنْ تُشْرِفَ يَدُهُ عَلَى الزَّوَالِ ( عَمَلَ بِهَا ) .
وَلَوْ لِخَارِجٍ غَيْرِ مُلْتَقَطٍ ( وَيُشْتَرَطُ أَنْ تَتَعَرَّضَ الْبَيِّنَةُ ) فِي اللَّقِيطِ ( لِسَبَبِ الْمِلْكِ ) مِنْ نَحْوِ شِرَاءٍ وَإِرْثٍ لِئَلَّا تَعْتَمِدَ ظَاهِرَ الْيَدِ ، وَقَضِيَّتُهُ أَنَّ بَيِّنَةَ غَيْرِ الْمُلْتَقِطِ لَا تَحْتَاجُ لِذَلِكَ وَيَكْفِي قَوْلُهَا وَلَوْ أَرْبَعُ نِسْوَةٍ لِأَنَّ شَهَادَتَهُنَّ بِالْوِلَادَةِ تُثْبِتُ الْمِلْكَ كَالنَّسَبِ فِي الشَّهَادَةِ بِالْوِلَادَةِ أَنَّهُ وَلَدُ أَمَتِهِ وَإِنْ لَمْ تَتَعَرَّضْ لِلْمِلْكِ خِلَافًا لِمَا فِي تَصْحِيحِ التَّنْبِيهِ لِأَنَّ الْغَالِبَ أَنَّ وَلَدَ أَمَتِهِ مِلْكُهُ ( وَفِي قَوْلٍ يَكْفِي مُطْلَقُ الْمِلْكِ ) كَسَائِرِ الْأَمْوَالِ وَفَرْقُ الْأَوَّلِ بِأَنَّ اللَّقِيطَ مَحْكُومٌ بِحُرِّيَّتِهِ بِظَاهِرِ الْيَدِ فَلَا يُزَالُ ذَلِكَ الظَّاهِرُ إلَّا عَنْ تَحْقِيقٍ .
وَطَرِيقَةُ الْجُمْهُورِ كَمَا فِي الْكِفَايَةِ جَرَيَانُ الْخِلَافِ فِي الْمُلْتَقَطِ وَغَيْرِهِ ، وَعِبَارَةُ الْمُصَنِّفِ مُحْتَمَلَةٌ لِذَلِكَ ، لَكِنَّ سِيَاقَهُ يَخُصُّهُ بِالْمُلْتَقَطِ وَفَرْقُهُمْ هَذَا وَتَعْلِيلُهُمْ الَّذِي قَضِيَّتُهُ مَا مَرَّ ظَاهِرَانِ فِيهِ ( وَلَوْ اسْتَلْحَقَ اللَّقِيطَ ) يَعْنِي الصَّغِيرَ الْمَحْكُومَ بِإِسْلَامِهِ وَلَوْ غَيْرَ لَقِيطٍ ( حُرٌّ مُسْلِمٌ ) ذَكَرٌ وَلَوْ غَيْرُ مُلْتَقِطٍ ( لَحِقَهُ ) بِشُرُوطِهِ