النهر الصواب أنه يسأله لجواز أن يكون في دار الحرب ا هـ .
( قوله كيف هي ) أي كيف السرقة لاحتمال كيفية لا يقطع معها كإدخال يده في النقب ( قوله وما هي ) أي ماهيتها فإنها تطلق على نحو استراق السمع ( قوله ومتى هي ) أي في أي زمن لأنه عند التقادم يضمن المال ولا يقطع ( قوله وأين هي ) أي من أي محل سرق لاحتمال أنه سرق من دار الحرب من مسلم ( قوله ويحبسه إلى أن يسأل عن الشهود للتهمة ) يشير إلى ما قال الكمال أن القاضي لو عرف الشهود بالعدالة قطعه ا هـ .
ولعله على القول بأن القاضي يقضي بعلمه وهو خلاف المختار الان ( قوله ثم يحكم بالقطع ) قال(5/366)
الكمال ولا يقطع إلا بحضرة المسروق منه والشاهدين فإن غابا أو ماتا لم يقطع ا هـ .
وكذا لو غاب أو مات أحدهما في ظاهر الرواية كما في النهر ا هـ .
ثم قال الكمال وهذا أي اشتراط الحضور في كل الحدود سوى الرجم ويمضي القصاص إن لم يحضروا استحسانا هكذا في كافي الحاكم ا هـ .
ونقله عنه صاحب البحر وتبعه أخوه صاحب النهر ا هـ .
( قلت ) استثناء الرجم مخالف لما تقدم لهم في حد الزنا بالرجم أنه إذا غاب
النَّهْرِ الصَّوَابُ أَنَّهُ يَسْأَلُهُ لِجَوَازِ أَنْ يَكُونَ فِي دَارِ الْحَرْبِ ا هـ .
( قَوْلُهُ كَيْفَ هِيَ ) أَيْ كَيْفَ السَّرِقَةُ لِاحْتِمَالِ كَيْفِيَّةٍ لَا يُقْطَعُ مَعَهَا كَإِدْخَالِ يَدِهِ فِي النَّقْبِ ( قَوْلُهُ وَمَا هِيَ ) أَيْ مَاهِيَّتُهَا فَإِنَّهَا تُطْلَقُ عَلَى نَحْوِ اسْتِرَاقِ السَّمْعِ ( قَوْلُهُ وَمَتَى هِيَ ) أَيْ فِي أَيِّ زَمَنٍ لِأَنَّهُ عِنْدَ التَّقَادُمِ يَضْمَنُ الْمَالَ وَلَا يُقْطَعُ ( قَوْلُهُ وَأَيْنَ هِيَ ) أَيْ مِنْ أَيِّ مَحَلٍّ سَرَقَ لِاحْتِمَالِ أَنَّهُ سَرَقَ مِنْ دَارِ الْحَرْبِ مِنْ مُسْلِمٍ ( قَوْلُهُ وَيَحْبِسهُ إلَى أَنْ يَسْأَلَ عَنْ الشُّهُودِ لِلتُّهْمَةِ ) يُشِيرُ إلَى مَا قَالَ الْكَمَالُ أَنَّ الْقَاضِيَ لَوْ عَرَفَ الشُّهُودَ بِالْعَدَالَةِ قَطَعَهُ ا هـ .
وَلَعَلَّهُ عَلَى الْقَوْلِ بِأَنَّ الْقَاضِيَ يَقْضِي بِعِلْمِهِ وَهُوَ خِلَافُ الْمُخْتَارِ الْآنَ ( قَوْلُهُ ثُمَّ يَحْكُمُ بِالْقَطْعِ ) قَالَ(5/366)
الْكَمَالُ وَلَا يَقْطَعُ إلَّا بِحَضْرَةِ الْمَسْرُوقِ مِنْهُ وَالشَّاهِدَيْنِ فَإِنْ غَابَا أَوْ مَاتَا لَمْ يَقْطَعْ ا هـ .
وَكَذَا لَوْ غَابَ أَوْ مَاتَ أَحَدُهُمَا فِي ظَاهِرِ الرِّوَايَةِ كَمَا فِي النَّهْرِ ا هـ .
ثُمَّ قَالَ الْكَمَالُ وَهَذَا أَيْ اشْتِرَاطُ الْحُضُورِ فِي كُلِّ الْحُدُودِ سِوَى الرَّجْمِ وَيَمْضِي الْقِصَاصُ إنْ لَمْ يَحْضُرُوا اسْتِحْسَانًا هَكَذَا فِي كَافِي الْحَاكِمِ ا هـ .
وَنَقَلَهُ عَنْهُ صَاحِبُ الْبَحْرِ وَتَبِعَهُ أَخُوهُ صَاحِبُ النَّهْرِ ا هـ .
( قُلْت ) اسْتِثْنَاءُ الرَّجْمِ مُخَالِفٌ لِمَا تَقَدَّمَ لَهُمْ فِي حَدِّ الزِّنَا بِالرَّجْمِ أَنَّهُ إذَا غَابَ