الذي قصد مالك هو أن النبي صلى الله عليه وسلم لما جعل العاقدين بالخيار بعد تمام البيع ما لم يتفرقا ، ولم يكن لفرقتهما وانفصال أحدهما عن الاخر وقت معلوم ولا غاية معروفة إلا أن يقوما أو يقوم أحدهما على مذهب وهذه جهالة يقف معها انعقاد البيع فيصير من باب بيع المنابذة والملامسة بأن يقول إذا لمسته فقد وجب البيع ، وإذا نبذته أو نبذت(6/404)
الحصاة فقد وجب البيع ، وهذه الصفة مقطوع بفسادها في العقد فلم يتحصل المراد من الحديث مفهوما ، وإن فسره ابن عمر راويه بفعله وقيامه عن المجلس ليجب له البيع فإنما فسره بما يثبت الجهالة فيه فيدخل تحت النهي عن الغرر كما يوجبه النهي عن الملامسة والمنابذة وليس من قول النبي صلى الله عليه وسلم ولا تفسيره ، وإنما هو من فهم ابن عمر .
وأصل الترجيح الذي هو قضية الأصول أن يقدم المقطوع به على المظنون والأكثر رواة على الأقل فهذا هو الذي قصده مالك مما لا يدركه إلا مثله ولا يتفطن له أحد قبله ولا بعده وهو إمام الأئمة غير مدافع له في ذلك .
انتهى .
وهو عجيب أيعقل على الشارع ، ويقال له هذا الذي حكمت به غرر وقد نهيت عن الغرر فلا نقبل هذا الحكم ونتمسك بقاعدة النهي عن الغرر وأي غرر في ثبوت الخيار رفقا بالمتعاقدين لاستدراك ندم ، وهذا المخالف يثبت خيار الشرط على ما
الَّذِي قَصَدَ مَالِكٍ هُوَ أَنَّ النَّبِيَّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ لَمَّا جَعَلَ الْعَاقِدَيْنِ بِالْخِيَارِ بَعْدَ تَمَامِ الْبَيْعِ مَا لَمْ يَتَفَرَّقَا ، وَلَمْ يَكُنْ لِفُرْقَتِهِمَا وَانْفِصَالِ أَحَدِهِمَا عَنْ الْآخَرِ وَقْتٌ مَعْلُومٌ وَلَا غَايَةٌ مَعْرُوفَةٌ إلَّا أَنْ يَقُومَا أَوْ يَقُومَ أَحَدُهُمَا عَلَى مَذْهَبٍ وَهَذِهِ جَهَالَةٌ يَقِفُ مَعَهَا انْعِقَادُ الْبَيْعِ فَيَصِيرُ مِنْ بَابِ بَيْعِ الْمُنَابَذَةِ وَالْمُلَامَسَةِ بِأَنْ يَقُولَ إذَا لَمَسْتَهُ فَقَدْ وَجَبَ الْبَيْعُ ، وَإِذَا نَبَذْتَهُ أَوْ نَبَذْتَ(6/404)
الْحَصَاةَ فَقَدْ وَجَبَ الْبَيْعُ ، وَهَذِهِ الصِّفَةُ مَقْطُوعٌ بِفَسَادِهَا فِي الْعَقْدِ فَلَمْ يَتَحَصَّلْ الْمُرَادُ مِنْ الْحَدِيثِ مَفْهُومًا ، وَإِنْ فَسَّرَهُ ابْنُ عُمَرَ رَاوِيَهُ بِفِعْلِهِ وَقِيَامِهِ عَنْ الْمَجْلِسِ لِيَجِبَ لَهُ الْبَيْعُ فَإِنَّمَا فَسَّرَهُ بِمَا يُثْبِتُ الْجَهَالَةَ فِيهِ فَيَدْخُلُ تَحْتَ النَّهْيِ عَنْ الْغَرَرِ كَمَا يُوجِبُهُ النَّهْيُ عَنْ الْمُلَامَسَةِ وَالْمُنَابَذَةِ وَلَيْسَ مِنْ قَوْلِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّمَ وَلَا تَفْسِيرِهِ ، وَإِنَّمَا هُوَ مِنْ فَهْمِ ابْنِ عُمَرَ .
وَأَصْلُ التَّرْجِيحِ الَّذِي هُوَ قَضِيَّةُ الْأُصُولِ أَنْ يُقَدَّمَ الْمَقْطُوعُ بِهِ عَلَى الْمَظْنُونِ وَالْأَكْثَرُ رُوَاةً عَلَى الْأَقَلِّ فَهَذَا هُوَ الَّذِي قَصَدَهُ مَالِكٌ مِمَّا لَا يُدْرِكُهُ إلَّا مِثْلُهُ وَلَا يَتَفَطَّنُ لَهُ أَحَدٌ قَبْلَهُ وَلَا بَعْدَهُ وَهُوَ إمَامُ الْأَئِمَّةِ غَيْرُ مُدَافَعٍ لَهُ فِي ذَلِكَ .
انْتَهَى .
وَهُوَ عَجِيبٌ أَيُعْقَلُ عَلَى الشَّارِعِ ، وَيُقَالُ لَهُ هَذَا الَّذِي حَكَمْت بِهِ غَرَرٌ وَقَدْ نَهَيْت عَنْ الْغَرَرِ فَلَا نَقْبَلُ هَذَا الْحُكْمَ وَنَتَمَسَّكُ بِقَاعِدَةِ النَّهْيِ عَنْ الْغَرَرِ وَأَيُّ غَرَرٍ فِي ثُبُوتِ الْخِيَارِ رِفْقًا بِالْمُتَعَاقِدِينَ لِاسْتِدْرَاكِ نَدَمٍ ، وَهَذَا الْمُخَالِفُ يُثْبِتُ خِيَارَ الشَّرْطِ عَلَى مَا