) أي عن العقار بمعنى الضيعة أو الدار ( وهو ) أي الإخراج ( فعل في المالك لا في العقار ) فانتفى إزالة اليد والكل ينتفي بانتفاء جزئه ( فصار كما إذا بعد المالك عن المواشي ) حتى تلفت ، فإن(13/344)
ذلك لا يكون غصبا لها ( وفي المنقول النقل فعل فيه وهو الغصب ، ومسألة الجحود ممنوعة ) ذكر في المختلفات أن الوديعة لو كانت عقارا لا يضمن وإن جحد .
وذكر في المبسوط : والأصح أن يقال جحود الوديعة بمنزلة الغصب فلا يكون موجبا للضمان في العقار في قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله ( ولو سلم فالضمان هناك بترك الحفظ الملتزم بالجحود تارك لذلك ) قال ( وما نقصه منه بفعله أو سكناه ضمنه ) وما نقصه الغاصب من العقار بفعله أو سكناه ضمنه في قولهم جميعا .
أما على قول محمد والشافعي رحمهما الله فظاهر .
وأما على قول أبي حنيفة وأبي يوسف رحمهما الله فلأنه إتلاف ، والعقار يضمن به كما إذا نقل ترابه ، لأنه فعل في العين .
قال المصنف رحمه الله ( ويدخل فيما قاله )
) أَيْ عَنْ الْعَقَارِ بِمَعْنَى الضَّيْعَةِ أَوْ الدَّارِ ( وَهُوَ ) أَيْ الْإِخْرَاجُ ( فِعْلٌ فِي الْمَالِكِ لَا فِي الْعَقَارِ ) فَانْتَفَى إزَالَةُ الْيَدِ وَالْكُلُّ يَنْتَفِي بِانْتِفَاءِ جُزْئِهِ ( فَصَارَ كَمَا إذَا بَعُدَ الْمَالِكُ عَنْ الْمَوَاشِي ) حَتَّى تَلِفَتْ ، فَإِنَّ(13/344)
ذَلِكَ لَا يَكُونُ غَصْبًا لَهَا ( وَفِي الْمَنْقُولِ النَّقْلُ فِعْلٌ فِيهِ وَهُوَ الْغَصْبُ ، وَمَسْأَلَةُ الْجُحُودِ مَمْنُوعَةٌ ) ذَكَرَ فِي الْمُخْتَلِفَاتِ أَنَّ الْوَدِيعَةَ لَوْ كَانَتْ عَقَارًا لَا يَضْمَنُ وَإِنْ جَحَدَ .
وَذَكَرَ فِي الْمَبْسُوطِ : وَالْأَصَحُّ أَنْ يُقَالَ جُحُودُ الْوَدِيعَةِ بِمَنْزِلَةِ الْغَصْبِ فَلَا يَكُونُ مُوجِبًا لِلضَّمَانِ فِي الْعَقَارِ فِي قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُمَا اللَّهُ ( وَلَوْ سَلِمَ فَالضَّمَانُ هُنَاكَ بِتَرْكِ الْحِفْظِ الْمُلْتَزَمِ بِالْجُحُودِ تَارِكٌ لِذَلِكَ ) قَالَ ( وَمَا نَقَصَهُ مِنْهُ بِفِعْلِهِ أَوْ سُكْنَاهُ ضَمِنَهُ ) وَمَا نَقَصَهُ الْغَاصِبُ مِنْ الْعَقَارِ بِفِعْلِهِ أَوْ سُكْنَاهُ ضَمِنَهُ فِي قَوْلِهِمْ جَمِيعًا .
أَمَّا عَلَى قَوْلِ مُحَمَّدٍ وَالشَّافِعِيِّ رَحِمَهُمَا اللَّهُ فَظَاهِرٌ .
وَأَمَّا عَلَى قَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ وَأَبِي يُوسُفَ رَحِمَهُمَا اللَّهُ فَلِأَنَّهُ إتْلَافٌ ، وَالْعَقَارُ يَضْمَنُ بِهِ كَمَا إذَا نَقَلَ تُرَابَهُ ، لِأَنَّهُ فِعْلٌ فِي الْعَيْنِ .
قَالَ الْمُصَنِّفُ رَحِمَهُ اللَّهُ ( وَيَدْخُلُ فِيمَا قَالَهُ )