امرأة بشبهة بغير إذن المولى أو أودعه إنسان فاستهلكه فإنه لا يؤاخذ بذلك كله للحال ، أما صحة الكفالة في هذه الوجوه فلأنه كفل بمال مضمون على الأصيل مقدور التسليم للكفيل فتصح كما في سائر الديون سواء كانت(10/168)
في ذمة المليء أو المفلس ، وأما كونها حالا فلأن المال على العبد المكفول عنه حال لوجود السبب وقبول الذمة ، لكن لا يطالب لوجود المانع عن المطالبة وهو العسرة ، إذ جميع ما في يده ملك المولى ولم يرض بتعلق الدين بملكه ، وهذا المانع غير متحقق في حق الكفيل ؛ لأنه غير معسر فيجب العمل بالمقتضي وصار كالكفالة عن غائب تصح ، ويؤخذ به الكفيل حالا وإن عجز الطالب عن مطالبة الأصيل ، وكالكفالة عن مفلس بتشديد اللام فإنها تصح ويؤخذ به الكفيل في الحال ، وإن كان في حق الأصيل متأخرا إلى الميسرة .
فإن قيل : إذا لم يؤخذ من العبد إلا بعد العتق فلم لم يجعل هذا بمنزلة دين مؤجل حتى لا يؤخذ الكفيل أيضا إلا بعد الأجل ؟ .
أجاب بقوله بخلاف الدين المؤجل ؛ لأنه متأخر بمؤخر : يعني أن
امْرَأَةً بِشُبْهَةٍ بِغَيْرِ إذْنِ الْمَوْلَى أَوْ أَوْدَعَهُ إنْسَانٌ فَاسْتَهْلَكَهُ فَإِنَّهُ لَا يُؤَاخَذُ بِذَلِكَ كُلِّهِ لِلْحَالِ ، أَمَّا صِحَّةُ الْكَفَالَةِ فِي هَذِهِ الْوُجُوهِ فَلِأَنَّهُ كَفَلَ بِمَالٍ مَضْمُونٍ عَلَى الْأَصِيلِ مَقْدُورِ التَّسْلِيمِ لِلْكَفِيلِ فَتَصِحُّ كَمَا فِي سَائِرِ الدُّيُونِ سَوَاءٌ كَانَتْ(10/168)
فِي ذِمَّةِ الْمَلِيءِ أَوْ الْمُفْلِسِ ، وَأَمَّا كَوْنُهَا حَالًا فَلِأَنَّ الْمَالَ عَلَى الْعَبْدِ الْمَكْفُولِ عَنْهُ حَالٌّ لِوُجُودِ السَّبَبِ وَقَبُولِ الذِّمَّةِ ، لَكِنْ لَا يُطَالَبُ لِوُجُودِ الْمَانِعِ عَنْ الْمُطَالَبَةِ وَهُوَ الْعُسْرَةُ ، إذْ جَمِيعُ مَا فِي يَدِهِ مِلْكُ الْمَوْلَى وَلَمْ يَرْضَ بِتَعَلُّقِ الدَّيْنِ بِمِلْكِهِ ، وَهَذَا الْمَانِعُ غَيْرُ مُتَحَقِّقٍ فِي حَقِّ الْكَفِيلِ ؛ لِأَنَّهُ غَيْرُ مُعْسِرٍ فَيَجِبُ الْعَمَلُ بِالْمُقْتَضِي وَصَارَ كَالْكَفَالَةِ عَنْ غَائِبٍ تَصِحُّ ، وَيُؤْخَذُ بِهِ الْكَفِيلُ حَالًّا وَإِنْ عَجَزَ الطَّالِبُ عَنْ مُطَالَبَةِ الْأَصِيلِ ، وَكَالْكِفَالَةِ عَنْ مُفَلَّسٍ بِتَشْدِيدِ اللَّامِ فَإِنَّهَا تَصِحُّ وَيُؤْخَذُ بِهِ الْكَفِيلُ فِي الْحَالِّ ، وَإِنْ كَانَ فِي حَقِّ الْأَصِيلِ مُتَأَخِّرًا إلَى الْمَيْسَرَةِ .
فَإِنْ قِيلَ : إذَا لَمْ يُؤْخَذْ مِنْ الْعَبْدِ إلَّا بَعْدَ الْعِتْقِ فَلِمَ لَمْ يُجْعَلْ هَذَا بِمَنْزِلَةِ دَيْنٍ مُؤَجَّلٍ حَتَّى لَا يُؤْخَذُ الْكَفِيلُ أَيْضًا إلَّا بَعْدَ الْأَجَلِ ؟ .
أَجَابَ بِقَوْلِهِ بِخِلَافِ الدَّيْنِ الْمُؤَجَّلِ ؛ لِأَنَّهُ مُتَأَخِّرٌ بِمُؤَخِّرٍ : يَعْنِي أَنَّ