يستدعي صحة الصيغة وأهلية التصرف ، والحكم بالصحة يستدعي ذلك ، وكون التصرف صادرا في محله ، وفائدته في الأثر المختلف فيه ، فلو وقف على نفسه وحكم بموجبه حاكم كان حكما منه بأن الواقف من أهل التصرف ، وصيغة وقفه على نفسه صحيحة حتى لا يحكم ببطلانها من يرى الإبطال ، وليس حكما بصحة وقفه لتوقفه على كونه مالكا لما وقفه حين وقفه ولم يثبت ذلك .
ويسن للقاضي إذا أراد الحكم أن يعلم الخصم بأن الحكم موجبه عليه ، وله الحكم على ميت بإقراره حيا في أحد وجهين رجحه الأذرعي .(19/168)
ويستحب نسختان : إحداهما له ، والأخرى تحفظ في ديوان الحكم .
الشرح
( ويستحب ) للقاضي ( نسختان ) بما وقع بين الخصمين وإن لم يطلبا ذلك ( إحداهما ) تعطى ( له ) أي صاحب الحق غير مختومة لينظر فيها ويعرضها على الشهود لئلا ينسوا ( و ) النسخة ( الأخرى تحفظ في ديوان الحكم ) مختومة مكتوبا على رأسها اسم الخصمين ويضعها في حرز له ؛ لأنه طريق للتذكر ، وإنما تعددت ؛ لأنها لو كانت واحدة ودفعها للمحكوم عليه لم يؤمن ضياعها وما يجتمع عند الحاكم بضم بعضه إلى بعض ويكتب عليه محاضر كذا في شهر كذا من سنة كذا ، وإذا احتاج إليه تولى أخذه بنفسه ونظر أولا إلى ختمه وعلامته .(19/169)
وإذا حكم باجتهاده ثم بان خلاف نص الكتاب أو السنة أو الإجماع أو قياس جلي نقضه هو وغيره .
الشرح
(19/170)
تنبيه : ما يقضي به القاضي ويفتي به
يَسْتَدْعِي صِحَّةَ الصِّيغَةِ وَأَهْلِيَّةَ التَّصَرُّفِ ، وَالْحُكْمَ بِالصِّحَّةِ يَسْتَدْعِي ذَلِكَ ، وَكَوْنَ التَّصَرُّفِ صَادِرًا فِي مَحِلِّهِ ، وَفَائِدَتُهُ فِي الْأَثَرِ الْمُخْتَلَفِ فِيهِ ، فَلَوْ وَقَفَ عَلَى نَفْسِهِ وَحَكَمَ بِمُوجَبِهِ حَاكِمٌ كَانَ حُكْمًا مِنْهُ بِأَنَّ الْوَاقِفَ مِنْ أَهْلِ التَّصَرُّفِ ، وَصِيغَةُ وَقْفِهِ عَلَى نَفْسِهِ صَحِيحَةٌ حَتَّى لَا يَحْكُمَ بِبُطْلَانِهَا مَنْ يَرَى الْإِبْطَالَ ، وَلَيْسَ حُكْمًا بِصِحَّةِ وَقْفِهِ لِتَوَقُّفِهِ عَلَى كَوْنِهِ مَالِكًا لِمَا وَقَفَهُ حِينَ وَقَفَهُ وَلَمْ يَثْبُتْ ذَلِكَ .
وَيُسَنُّ لِلْقَاضِي إذَا أَرَادَ الْحُكْمَ أَنْ يُعْلِمَ الْخَصْمَ بِأَنَّ الْحُكْمَ مُوجَبُهُ عَلَيْهِ ، وَلَهُ الْحُكْمُ عَلَى مَيِّتٍ بِإِقْرَارِهِ حَيًّا فِي أَحَدِ وَجْهَيْنِ رَجَّحَهُ الْأَذْرَعِيُّ .(19/168)
وَيُسْتَحَبُّ نُسْخَتَانِ : إحْدَاهُمَا لَهُ ، وَالْأُخْرَى تُحْفَظُ فِي دِيوَانِ الْحُكْمِ .
الشَّرْحُ
( وَيُسْتَحَبُّ ) لِلْقَاضِي ( نُسْخَتَانِ ) بِمَا وَقَعَ بَيْنَ الْخَصْمَيْنِ وَإِنْ لَمْ يَطْلُبَا ذَلِكَ ( إحْدَاهُمَا ) تُعْطَى ( لَهُ ) أَيْ صَاحِبِ الْحَقِّ غَيْرُ مَخْتُومَةٍ لِيَنْظُرَ فِيهَا وَيَعْرِضَهَا عَلَى الشُّهُودِ لِئَلَّا يَنْسَوْا ( وَ ) النُّسْخَةُ ( الْأُخْرَى تُحْفَظُ فِي دِيوَانِ الْحُكْمِ ) مَخْتُومَةً مَكْتُوبًا عَلَى رَأْسِهَا اسْمُ الْخَصْمَيْنِ وَيَضَعُهَا فِي حِرْزٍ لَهُ ؛ لِأَنَّهُ طَرِيقٌ لِلتَّذَكُّرِ ، وَإِنَّمَا تَعَدَّدَتْ ؛ لِأَنَّهَا لَوْ كَانَتْ وَاحِدَةً وَدَفَعَهَا لِلْمَحْكُومِ عَلَيْهِ لَمْ يُؤْمَنْ ضَيَاعُهَا وَمَا يَجْتَمِعُ عِنْدَ الْحَاكِمِ بِضَمِّ بَعْضِهِ إلَى بَعْضٍ وَيُكْتَبُ عَلَيْهِ مَحَاضِرُ كَذَا فِي شَهْرِ كَذَا مِنْ سَنَةِ كَذَا ، وَإِذَا احْتَاجَ إلَيْهِ تَوَلَّى أَخْذَهُ بِنَفْسِهِ وَنَظَرَ أَوَّلًا إلَى خَتْمِهِ وَعَلَامَتِهِ .(19/169)
وَإِذَا حَكَمَ بِاجْتِهَادِهِ ثُمَّ بَانَ خِلَافَ نَصِّ الْكِتَابِ أَوْ السُّنَّةِ أَوْ الْإِجْمَاعِ أَوْ قِيَاسٍ جَلِيٍّ نَقَضَهُ هُوَ وَغَيْرُهُ .
الشَّرْحُ
(19/170)
تَنْبِيهٌ : مَا يَقْضِي بِهِ الْقَاضِي وَيُفْتِي بِهِ