فليس بنكاح صحيح يعني فسخه بلا طلاق .
الباجي وعندي أنه يدخله الخلاف في فسخ النكاح الفاسد المختلف فيه هل بطلاق أم لا وهو تخريج ظاهر ، وإن بنى بها فلها المسمى على الأصح .
وقيل لها مهر المثل .
ابن رشد هذا الاختلاف في الصداق إذا تزوجها بشرط إحلالها ولو نواه دون شرط لكان لها الصداق المسمى قولا واحدا .
اللخمي إن لم يبن فإن كان أقر قبل العقد فلا شيء لها وإن كان أقر بعده فلها نصف المسمى .
( ونية ) الزوج ( المطلق ) تحليلها له بوطء الزوج الثاني ( ونيتها ) أي المطلقة ذلك ( لغو ) أي ملغاة وغير مضرة في التحليل حيث لم ينوه الثاني لأن الطلاق بيده ، فإن نواه فقد دخل على نكاح متعة ، ولذا فسخ مطلقا فإن شرط عليه تحليلها وقبله ظاهرا ونوى إمساكها مطلقا فالظاهر صحة نكاحه فيما بينه وبين الله تعالى ، فإن طلقها ومات عنها حلت لباتها .(6/406)
دعوى مرأة مبتوتة طارئة وقبل دعوى طارئة التزويج كحاضرة أمنت ، إن بعد ، وفي غيرها : قولان .
الشرح
( وقبل ) بضم فكسر ( دعوى ) مرأة مبتوتة ( طارئة ) من بلد بعيد يعسر عليها جلب البينة منه إلى بلد قدومها فيقبل دعواها ( التزويج ) في البلد الذي قدمت منه وبناء الزوج بها فيه ووطئه إياها وأنه مات عنها أو طلقها وتمت عدتها ، فتحل لباتها وهذا كالمستثنى من قولهم لا بد في الإحلال من شاهدين على التزويج وامرأتين على الخلوة وذلك لمشقة إثباتها
فَلَيْسَ بِنِكَاحٍ صَحِيحٍ يَعْنِي فَسْخُهُ بِلَا طَلَاقٍ .
الْبَاجِيَّ وَعِنْدِي أَنَّهُ يَدْخُلُهُ الْخِلَافُ فِي فَسْخِ النِّكَاحِ الْفَاسِدِ الْمُخْتَلَفِ فِيهِ هَلْ بِطَلَاقٍ أَمْ لَا وَهُوَ تَخْرِيجٌ ظَاهِرٌ ، وَإِنْ بَنَى بِهَا فَلَهَا الْمُسَمَّى عَلَى الْأَصَحِّ .
وَقِيلَ لَهَا مَهْرُ الْمِثْلِ .
ابْنُ رُشْدٍ هَذَا الِاخْتِلَافُ فِي الصَّدَاقِ إذَا تَزَوَّجَهَا بِشَرْطِ إحْلَالِهَا وَلَوْ نَوَاهُ دُونَ شَرْطٍ لَكَانَ لَهَا الصَّدَاقُ الْمُسَمَّى قَوْلًا وَاحِدًا .
اللَّخْمِيُّ إنْ لَمْ يَبْنِ فَإِنْ كَانَ أَقَرَّ قَبْلَ الْعَقْدِ فَلَا شَيْءَ لَهَا وَإِنْ كَانَ أَقَرَّ بَعْدَهُ فَلَهَا نِصْفُ الْمُسَمَّى .
( وَنِيَّةُ ) الزَّوْجِ ( الْمُطَلِّقِ ) تَحْلِيلُهَا لَهُ بِوَطْءِ الزَّوْجِ الثَّانِي ( وَنِيَّتُهَا ) أَيْ الْمُطَلَّقَةِ ذَلِكَ ( لَغْوٌ ) أَيْ مُلْغَاةٌ وَغَيْرُ مُضِرَّةٍ فِي التَّحْلِيلِ حَيْثُ لَمْ يَنْوِهِ الثَّانِي لِأَنَّ الطَّلَاقَ بِيَدِهِ ، فَإِنْ نَوَاهُ فَقَدْ دَخَلَ عَلَى نِكَاحِ مُتْعَةٍ ، وَلِذَا فُسِخَ مُطْلَقًا فَإِنْ شُرِطَ عَلَيْهِ تَحْلِيلُهَا وَقَبِلَهُ ظَاهِرًا وَنَوَى إمْسَاكَهَا مُطْلَقًا فَالظَّاهِرُ صِحَّةُ نِكَاحِهِ فِيمَا بَيْنَهُ وَبَيْنَ اللَّهِ تَعَالَى ، فَإِنْ طَلَّقَهَا وَمَاتَ عَنْهَا حَلَّتْ لِبَاتِّهَا .(6/406)
دَعْوَى مَرْأَة مَبْتُوتَة طَارِئَة وَقُبِلَ دَعْوَى طَارِئَةٍ التَّزْوِيجَ كَحَاضِرَةٍ أُمِنَتْ ، إنْ بَعُدَ ، وَفِي غَيْرِهَا : قَوْلَانِ .
الشَّرْحُ
( وَقُبِلَ ) بِضَمٍّ فَكَسْرٍ ( دَعْوَى ) مَرْأَةٍ مَبْتُوتَةٍ ( طَارِئَةٍ ) مِنْ بَلَدٍ بَعِيدٍ يَعْسُرُ عَلَيْهَا جَلْبُ الْبَيِّنَةِ مِنْهُ إلَى بَلَدِ قُدُومِهَا فَيُقْبِلُ دَعْوَاهَا ( التَّزْوِيجَ ) فِي الْبَلَدِ الَّذِي قَدِمَتْ مِنْهُ وَبِنَاءِ الزَّوْجِ بِهَا فِيهِ وَوَطْئِهِ إيَّاهَا وَأَنَّهُ مَاتَ عَنْهَا أَوْ طَلَّقَهَا وَتَمَّتْ عِدَّتُهَا ، فَتَحِلُّ لِبَاتِّهَا وَهَذَا كَالْمُسْتَثْنَى مِنْ قَوْلِهِمْ لَا بُدَّ فِي الْإِحْلَالِ مِنْ شَاهِدَيْنِ عَلَى التَّزْوِيجِ وَامْرَأَتَيْنِ عَلَى الْخَلْوَةِ وَذَلِكَ لِمَشَقَّةِ إثْبَاتِهَا