معاوضة مال بما ليس بمال ولا هو في معنى المال فبطل ولم يبرأ ، ولو أداه يرجع فيه ، فإن أبرأه من الكفالة على كذا فللكفيل أن يرجع عليه بما قضاه انظر الخلاصة في باب الكفالة .(2/83)
مسألة ) : قال الخجندي : الصلح بعد الحلف لا يصح ، وفي الأسرار أنه لا يصح ، وهكذا في نكت الشيرازي وقيل يصح .
وروى محمد عن أبي حنيفة رحمهما الله أنه يصح .
ووجه عدم الصحة أن اليمين بدل عن المدعي ، فإذا حلفه فقد استوفى البدل فلا يصح .
قال رحمه الله : ورأيت بخط علاء الأئمة الحمامي رحمه الله : ادعى على اخر حق التعزير أو حد القذف وأنكر الاخر وتوجهت إليه اليمين فافتدى يمينه بمال ، قال الحلواني : فقد اختلف المشايخ فيه ، فقيل يحل للاخذ ذلك ، وقيل لا يحل قلت : فهذا يدل على أنه يستحلف في دعوى حق التعزير وحد القذف ، ولكن نص على أنه لا يمين في حد القذف عندنا فبقي دليلا في حق التعزير ، كما نص عليه في الفتاوى الظهيرية .
( تنبيه ) : قيل يستحلف في حد القذف ، فإن نكل قيل يحد ، وقيل يعزر ذكر في شرح الطحاوي أنه الأصح وذكر أيضا : يجوز افتداء اليمين عن دعوى التعزير في الصحيح من المذهب ، وكذا لو صالح .(2/84)
( مسألة ) : عن عطاء بن حمزة أن الصلح على الإنكار على دعوى فاسدة لا يصح ، ولا بد لصحة الصلح على الإنكار من
مُعَاوَضَةُ مَالٍ بِمَا لَيْسَ بِمَالٍ وَلَا هُوَ فِي مَعْنَى الْمَالِ فَبَطَلَ وَلَمْ يَبْرَأْ ، وَلَوْ أَدَّاهُ يَرْجِعُ فِيهِ ، فَإِنْ أَبْرَأَهُ مِنْ الْكَفَالَةِ عَلَى كَذَا فَلِلْكَفِيلِ أَنْ يَرْجِعَ عَلَيْهِ بِمَا قَضَاهُ اُنْظُرْ الْخُلَاصَةَ فِي بَابِ الْكَفَالَةِ .(2/83)
مَسْأَلَةٌ ) : قَالَ الْخُجَنْدِيُّ : الصُّلْحُ بَعْدَ الْحَلِفِ لَا يَصِحُّ ، وَفِي الْأَسْرَارِ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ ، وَهَكَذَا فِي نُكَتِ الشِّيرَازِيِّ وَقِيلَ يَصِحُّ .
وَرَوَى مُحَمَّدٌ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُمَا اللَّهُ أَنَّهُ يَصِحُّ .
وَوَجْهُ عَدَمِ الصِّحَّةِ أَنَّ الْيَمِينَ بَدَلٌ عَنْ الْمُدَّعِي ، فَإِذَا حَلَفَهُ فَقَدْ اسْتَوْفَى الْبَدَلَ فَلَا يَصِحُّ .
قَالَ رَحِمَهُ اللَّهُ : وَرَأَيْتُ بِخَطِّ عَلَاءِ الْأَئِمَّةِ الْحَمَّامِيِّ رَحِمَهُ اللَّهُ : ادَّعَى عَلَى آخَرَ حَقَّ التَّعْزِيرِ أَوْ حَدَّ الْقَذْفِ وَأَنْكَرَ الْآخَرُ وَتَوَجَّهَتْ إلَيْهِ الْيَمِينُ فَافْتَدَى يَمِينَهُ بِمَالٍ ، قَالَ الْحَلْوَانِيُّ : فَقَدْ اخْتَلَفَ الْمَشَايِخُ فِيهِ ، فَقِيلَ يَحِلُّ لِلْآخِذِ ذَلِكَ ، وَقِيلَ لَا يَحِلُّ قُلْت : فَهَذَا يَدُلُّ عَلَى أَنَّهُ يَسْتَحْلِفُ فِي دَعْوَى حَقِّ التَّعْزِيرِ وَحَدِّ الْقَذْفِ ، وَلَكِنْ نَصَّ عَلَى أَنَّهُ لَا يَمِينَ فِي حَدِّ الْقَذْفِ عِنْدَنَا فَبَقِيَ دَلِيلًا فِي حَقِّ التَّعْزِيرِ ، كَمَا نَصَّ عَلَيْهِ فِي الْفَتَاوَى الظَّهِيرِيَّةِ .
( تَنْبِيهٌ ) : قِيلَ يَسْتَحْلِفُ فِي حَدِّ الْقَذْفِ ، فَإِنْ نَكَلَ قِيلَ يُحَدُّ ، وَقِيلَ يُعَزَّرُ ذَكَرَ فِي شَرْحِ الطَّحَاوِيِّ أَنَّهُ الْأَصَحُّ وَذَكَرَ أَيْضًا : يَجُوزُ افْتِدَاءُ الْيَمِينِ عَنْ دَعْوَى التَّعْزِيرِ فِي الصَّحِيحِ مِنْ الْمَذْهَبِ ، وَكَذَا لَوْ صَالَحَ .(2/84)
( مَسْأَلَةٌ ) : عَنْ عَطَاءِ بْنِ حَمْزَةَ أَنَّ الصُّلْحَ عَلَى الْإِنْكَارِ عَلَى دَعْوَى فَاسِدَةٍ لَا يَصِحُّ ، وَلَا بُدَّ لِصِحَّةِ الصُّلْحِ عَلَى الْإِنْكَارِ مِنْ