ذلك حرام، فكان سقوط الخيار، وثبوت الرجعة بطريق الصيانة عن ارتكاب الحرام، وأنه واجب؛ ولأن المس عن شهوة يفضي إلى الوطء، والسبب المفضي إلى الشيء يقوم مقامه خصوصا في موضع الاحتياط، فأقيم ذلك مقام الوطء من المشتري؛ ولهذا يثبت حرمة المصاهرة بالمس عن شهوة من الجانبين؛ لكونه سببا مفضيا إلى الوطء، فأقيم مقامه كذا هذا.
ولو قبل المشتري الجارية، ثم قال: قبلتها لغير شهوة، فالقول قوله كذا روي عن محمد؛ لأن الخيار كان ثابتا له، فهو بقوله كان لغير شهوة ينكر سقوطه، فكان القول قوله.
وكذلك قال أبو حنيفة: في الجارية إذا قبلت المشتري بشهوة إنه إنما يسقط الخيار، ويلزمه العقد إذا أقر المشتري إنها، فعلت بشهوة (فأما) إذا أنكر أن يكون ذلك بشهوة، فلا يسقط؛ لأن حكم فعلها يلزم المشتري بسقوط حقه، فيتوقف على إقراره، ولو حدث في المبيع في يد المشتري ما يمنع الرد على البائع بطل خياره؛ لأن فائدة الخيار هو التمكن من الفسخ والرد، فإذا خرج
ذَلِكَ حَرَامٌ، فَكَانَ سُقُوطُ الْخِيَارِ، وَثُبُوتُ الرَّجْعَةِ بِطَرِيقِ الصِّيَانَةِ عَنْ ارْتِكَابِ الْحَرَامِ، وَأَنَّهُ وَاجِبٌ؛ وَلِأَنَّ الْمَسَّ عَنْ شَهْوَةٍ يُفْضِي إلَى الْوَطْءِ، وَالسَّبَبُ الْمُفْضِي إلَى الشَّيْءِ يَقُومُ مَقَامَهُ خُصُوصًا فِي مَوْضِعِ الِاحْتِيَاطِ، فَأُقِيمَ ذَلِكَ مَقَامَ الْوَطْءِ مِنْ الْمُشْتَرِي؛ وَلِهَذَا يَثْبُتُ حُرْمَةُ الْمُصَاهَرَةِ بِالْمَسِّ عَنْ شَهْوَةٍ مِنْ الْجَانِبَيْنِ؛ لِكَوْنِهِ سَبَبًا مُفْضِيًا إلَى الْوَطْءِ، فَأُقِيمَ مَقَامَهُ كَذَا هَذَا.
وَلَوْ قَبَّلَ الْمُشْتَرِي الْجَارِيَةَ، ثُمَّ قَالَ: قَبَّلْتُهَا لِغَيْرِ شَهْوَةٍ، فَالْقَوْلُ قَوْلُهُ كَذَا رُوِيَ عَنْ مُحَمَّدٍ؛ لِأَنَّ الْخِيَارَ كَانَ ثَابِتًا لَهُ، فَهُوَ بِقَوْلِهِ كَانَ لِغَيْرِ شَهْوَةٍ يُنْكِرُ سُقُوطُهُ، فَكَانَ الْقَوْلُ قَوْلُهُ.
وَكَذَلِكَ قَالَ أَبُو حَنِيفَةَ: فِي الْجَارِيَةِ إذَا قَبَّلْت الْمُشْتَرِي بِشَهْوَةٍ إنَّهُ إنَّمَا يَسْقُطُ الْخِيَارُ، وَيَلْزَمُهُ الْعَقْدُ إذَا أَقَرَّ الْمُشْتَرِي إنَّهَا، فَعَلَتْ بِشَهْوَةٍ (فَأَمَّا) إذَا أَنْكَرَ أَنْ يَكُونَ ذَلِكَ بِشَهْوَةٍ، فَلَا يَسْقُطُ؛ لِأَنَّ حُكْمَ فِعْلِهَا يَلْزَمُ الْمُشْتَرِي بِسُقُوطِ حَقِّهِ، فَيَتَوَقَّفُ عَلَى إقْرَارِهِ، وَلَوْ حَدَثَ فِي الْمَبِيعِ فِي يَدِ الْمُشْتَرِي مَا يَمْنَعُ الرَّدَّ عَلَى الْبَائِعِ بَطَلَ خِيَارُهُ؛ لِأَنَّ فَائِدَةَ الْخِيَارِ هُوَ التَّمَكُّنُ مِنْ الْفَسْخِ وَالرَّدِّ، فَإِذَا خَرَجَ