ذكر في الكتاب حكم العارية دون معناه شرعا لم يتصور وضع بينه وبين لفظ العارية حتى يتجه على دليله المذكور أنه قياس في الموضوعات ، وهو غير صحيح قوله : والجهالة لا تفضي إلى المنازعة ؛ لعدم اللزوم فلا تكون ضائرة ) جواب عن قول الكرخي ومع الجهالة لا يصح التمليك .
ووجهه أن الجهالة المفضية إلى النزاع هي المانعة ، وهذه ليست كذلك ؛ لعدم اللزوم فلا تكون ضائرة ، كذا في الشروح .
قال صاحب الكافي في تقرير هذا المحل : وإنما صحت العارية مع جهالة المدة ، وإن لم يصح التمليك مع جهالة المدة ؛ لأن هذه الجهالة لا تفضي إلى المنازعة ؛ لأن(19/423)
للمعير أن يفسخ العقد في كل ساعة ؛ لكونها غير لازمة ، والجهالة التي لا تفضي إلى المنازعة لا تمنع صحة العقد انتهى كلامه .
أقول : فيه نوع خلل ؛ لأن قوله وإنما صحت العارية مع جهالة المدة وإن لم يصح التمليك مع جهالة المدة يشعر بأن عامة العلماء قالوا بصحة العارية مع جهالة المدة ، وإن اعترفوا بعدم صحة التمليك أصلا مع جهالة المدة فيلزم أن لا يتم هذا الكلام جوابا عن قول الخصم : ومع الجهالة لا يصح التمليك ؛ لأن مقصوده به الاستدلال على أن العارية هي الإباحة دون التمليك لا على أنها غير صحيحة مع الجهالة : فالأولى في العبارة أن يقول : وإنما صحت العارية مع جهالة المدة ، وإن
ذَكَرَ فِي الْكِتَابِ حُكْمَ الْعَارِيَّةِ دُونَ مَعْنَاهُ شَرْعًا لَمْ يُتَصَوَّرُ وَضْعٌ بَيْنَهُ وَبَيْنَ لَفْظِ الْعَارِيَّةِ حَتَّى يَتَّجِهَ عَلَى دَلِيلِهِ الْمَذْكُورِ أَنَّهُ قِيَاسٌ فِي الْمَوْضُوعَاتِ ، وَهُوَ غَيْرُ صَحِيحٍ قَوْلُهُ : وَالْجَهَالَةُ لَا تُفْضِي إلَى الْمُنَازَعَةِ ؛ لِعَدَمِ اللُّزُومِ فَلَا تَكُونُ ضَائِرَةً ) جَوَابٌ عَنْ قَوْلِ الْكَرْخِيِّ وَمَعَ الْجَهَالَةِ لَا يَصِحُّ التَّمْلِيكُ .
وَوَجْهُهُ أَنَّ الْجَهَالَةَ الْمُفْضِيَةَ إلَى النِّزَاعِ هِيَ الْمَانِعَةُ ، وَهَذِهِ لَيْسَتْ كَذَلِكَ ؛ لِعَدَمِ اللُّزُومِ فَلَا تَكُونُ ضَائِرَةً ، كَذَا فِي الشُّرُوحِ .
قَالَ صَاحِبُ الْكَافِي فِي تَقْرِيرِ هَذَا الْمَحَلِّ : وَإِنَّمَا صَحَّتْ الْعَارِيَّةُ مَعَ جَهَالَةِ الْمُدَّةِ ، وَإِنْ لَمْ يَصِحَّ التَّمْلِيكُ مَعَ جَهَالَةِ الْمُدَّةِ ؛ لِأَنَّ هَذِهِ الْجَهَالَةَ لَا تُفْضِي إلَى الْمُنَازَعَةِ ؛ لِأَنَّ(19/423)
لِلْمُعِيرِ أَنْ يَفْسَخَ الْعَقْدَ فِي كُلِّ سَاعَةٍ ؛ لِكَوْنِهَا غَيْرَ لَازِمَةٍ ، وَالْجَهَالَةُ الَّتِي لَا تُفْضِي إلَى الْمُنَازَعَةِ لَا تَمْنَعُ صِحَّةَ الْعَقْدِ انْتَهَى كَلَامُهُ .
أَقُولُ : فِيهِ نَوْعُ خَلَلٍ ؛ لِأَنَّ قَوْلَهُ وَإِنَّمَا صَحَّتْ الْعَارِيَّةُ مَعَ جَهَالَةِ الْمُدَّةِ وَإِنْ لَمْ يَصِحَّ التَّمْلِيكُ مَعَ جَهَالَةِ الْمُدَّةِ يُشْعِرُ بِأَنَّ عَامَّةَ الْعُلَمَاءِ قَالُوا بِصِحَّةِ الْعَارِيَّةِ مَعَ جَهَالَةِ الْمُدَّةِ ، وَإِنْ اعْتَرَفُوا بِعَدَمِ صِحَّةِ التَّمْلِيكِ أَصْلًا مَعَ جَهَالَةِ الْمُدَّةِ فَيَلْزَمُ أَنْ لَا يُتِمَّ هَذَا الْكَلَامُ جَوَابًا عَنْ قَوْلِ الْخَصْمِ : وَمَعَ الْجَهَالَةِ لَا يَصِحُّ التَّمْلِيكُ ؛ لِأَنَّ مَقْصُودَهُ بِهِ الِاسْتِدْلَال عَلَى أَنَّ الْعَارِيَّةَ هِيَ الْإِبَاحَةُ دُونَ التَّمْلِيكِ لَا عَلَى أَنَّهَا غَيْرُ صَحِيحَةٍ مَعَ الْجَهَالَةِ : فَالْأَوْلَى فِي الْعِبَارَةِ أَنْ يَقُولَ : وَإِنَّمَا صَحَّتْ الْعَارِيَّةُ مَعَ جَهَالَةِ الْمُدَّةِ ، وَإِنْ