من حضوره .
( وأما ) قوله أن حقه لم يتعين في الربح لعدم تعيين رأس المال فممنوع ، بل تعين ضرورة لزوم الفداء في نصيبه ، ولا يلزم إلا بتعيين حقه ، ولا يتعين حقه إلا بتعيين رأس المال ، ولا يتعين رأس المال إلا بالقسمة ، فثبتت القسمة ضرورة فإن اختار أحدهما الدفع والاخر الفداء فلهما ذلك ؛ لأن كل واحد منهما مالك لنصيبه فصار كالعبد المشترك ، غير أن في العبد المشترك إذا حضر أحد الشريكين وغاب الاخر ، يخاطب(13/183)
الاخر بحكم الجناية من الدفع أو الفداء ، وههنا لا يخاطب واحد منهما ما لم يحضرا جميعا ؛ لأن تصرف أحدهما يتضمن قسمه ؛ لأن المال لا يبقى على المضاربة بعد الدفع أو الفداء ، والقسمة لا تصح إلا بحضرتهما ، والدفع أو الفداء من أحد الشريكين لا يتضمن قسمة ولا حكما في حق الشريك الاخر ، فلا يقف على حضوره .
وهذا بخلاف العبد المرهون إذا كانت قيمته أكثر من الدين فجنى جناية خطأ أنه يخاطب الراهن والمرتهن بحكم الجناية ، فإن اختار أحدهما الدفع والاخر الفداء لم يكن لهما ذلك ، ويلزمهما أن يجتمعا على أحد الأمرين ؛ لأن الملك هناك واحد
مِنْ حُضُورِهِ .
( وَأَمَّا ) قَوْلُهُ أَنَّ حَقَّهُ لَمْ يَتَعَيَّنْ فِي الرِّبْحِ لِعَدَمِ تَعْيِينِ رَأْسِ الْمَالِ فَمَمْنُوعٌ ، بَلْ تَعَيَّنَ ضَرُورَةُ لُزُومِ الْفِدَاءِ فِي نَصِيبِهِ ، وَلَا يَلْزَمُ إلَّا بِتَعْيِينِ حَقِّهِ ، وَلَا يَتَعَيَّنُ حَقُّهُ إلَّا بِتَعْيِينِ رَأْسِ الْمَالِ ، وَلَا يَتَعَيَّنُ رَأْسُ الْمَالِ إلَّا بِالْقِسْمَةِ ، فَثَبَتَتْ الْقِسْمَةُ ضَرُورَةً فَإِنْ اخْتَارَ أَحَدُهُمَا الدَّفْعَ وَالْآخَرُ الْفِدَاءَ فَلَهُمَا ذَلِكَ ؛ لِأَنَّ كُلَّ وَاحِدٍ مِنْهُمَا مَالِكٌ لِنَصِيبِهِ فَصَارَ كَالْعَبْدِ الْمُشْتَرَكِ ، غَيْرَ أَنَّ فِي الْعَبْدِ الْمُشْتَرَكِ إذَا حَضَرَ أَحَدُ الشَّرِيكَيْنِ وَغَابَ الْآخَرُ ، يُخَاطَبُ(13/183)
الْآخَرُ بِحُكْمِ الْجِنَايَةِ مِنْ الدَّفْعِ أَوْ الْفِدَاءِ ، وَهَهُنَا لَا يُخَاطَبُ وَاحِدٌ مِنْهُمَا مَا لَمْ يَحْضُرَا جَمِيعًا ؛ لِأَنَّ تَصَرُّفَ أَحَدِهِمَا يَتَضَمَّنُ قِسْمَهُ ؛ لِأَنَّ الْمَالَ لَا يَبْقَى عَلَى الْمُضَارَبَةِ بَعْدَ الدَّفْعِ أَوْ الْفِدَاءِ ، وَالْقِسْمَةُ لَا تَصِحُّ إلَّا بِحَضْرَتِهِمَا ، وَالدَّفْعُ أَوْ الْفِدَاءُ مِنْ أَحَدِ الشَّرِيكَيْنِ لَا يَتَضَمَّنُ قِسْمَةً وَلَا حُكْمًا فِي حَقِّ الشَّرِيكِ الْآخَرِ ، فَلَا يَقِفُ عَلَى حُضُورِهِ .
وَهَذَا بِخِلَافِ الْعَبْدِ الْمَرْهُونِ إذَا كَانَتْ قِيمَتُهُ أَكْثَرَ مِنْ الدَّيْنِ فَجَنَى جِنَايَةً خَطَأً أَنَّهُ يُخَاطَبُ الرَّاهِنُ وَالْمُرْتَهِنُ بِحُكْمِ الْجِنَايَةِ ، فَإِنْ اخْتَارَ أَحَدُهُمَا الدَّفْعَ وَالْآخَرُ الْفِدَاءَ لَمْ يَكُنْ لَهُمَا ذَلِكَ ، وَيَلْزَمُهُمَا أَنْ يَجْتَمِعَا عَلَى أَحَدِ الْأَمْرَيْنِ ؛ لِأَنَّ الْمِلْكَ هُنَاكَ وَاحِدٌ