الحق من ابن يونس من قوله واليمين في ذلك قال ابن سهل ، ولا يكلف الورثة أن يزيدوا في يمينهم أن الشيء المستحق كان في ملك مورثهم لأن البينة قد شهدوا بذلك ، وقطعوا به .
وقد أنكر هذا على بعض القضاة لما فعله فلا ينبغي للحاكم أن يحكم إلا فيما لا بد منه فينبغي التحفظ في هذه الزيادة وشبهها ، وفي المدونة من أقام ببينة على حاضر بدين فلا يحلف مع بينته على إثبات الحق ، ولا على أنه ما قبض منه حتى(7/379)
يدعي المطلوب أنه دفعه إليه أو دفعه عنه دافع من وكيل أو غيره فحينئذ يحلف ا هـ من تبصرة ابن فرحون ( الوصل الثالث ) في تبصرة ابن فرحون يمين القضاء لا نص على وجوبها لعدم الدعوى على الحالف بما يوجبها إلا أن أهل العلم رأوا ذلك على سبيل الاستحسان نظرا للميت والغائب ، وحياطة عليه ، وحفظا لماله للشك في بقاء الدين عليه ا هـ فمن هنا قال الأصل قول
الْحَقُّ مِنْ ابْنِ يُونُسَ مِنْ قَوْلِهِ وَالْيَمِينُ فِي ذَلِكَ قَالَ ابْنُ سَهْلٌ ، وَلَا يُكَلِّفُ الْوَرَثَةَ أَنْ يَزِيدُوا فِي يَمِينِهِمْ أَنَّ الشَّيْءَ الْمُسْتَحَقَّ كَانَ فِي مِلْكِ مُوَرِّثِهِمْ لِأَنَّ الْبَيِّنَةَ قَدْ شَهِدُوا بِذَلِكَ ، وَقَطَعُوا بِهِ .
وَقَدْ أُنْكِرَ هَذَا عَلَى بَعْضِ الْقُضَاةِ لَمَّا فَعَلَهُ فَلَا يَنْبَغِي لِلْحَاكِمِ أَنْ يَحْكُمَ إلَّا فِيمَا لَا بُدَّ مِنْهُ فَيَنْبَغِي التَّحَفُّظُ فِي هَذِهِ الزِّيَادَةِ وَشَبَهِهَا ، وَفِي الْمُدَوَّنَةِ مَنْ أَقَامَ بِبَيِّنَةٍ عَلَى حَاضِرٍ بِدَيْنٍ فَلَا يَحْلِفُ مَعَ بَيِّنَتِهِ عَلَى إثْبَاتِ الْحَقِّ ، وَلَا عَلَى أَنَّهُ مَا قَبَضَ مِنْهُ حَتَّى(7/379)
يَدَّعِيَ الْمَطْلُوبُ أَنَّهُ دَفَعَهُ إلَيْهِ أَوْ دَفَعَهُ عَنْهُ دَافِعٌ مِنْ وَكِيلٍ أَوْ غَيْرِهِ فَحِينَئِذٍ يَحْلِفُ ا هـ مِنْ تَبْصِرَةِ ابْنِ فَرْحُونٍ ( الْوَصْلُ الثَّالِثُ ) فِي تَبْصِرَةِ ابْنِ فَرْحُونٍ يَمِينُ الْقَضَاءِ لَا نَصَّ عَلَى وُجُوبِهَا لِعَدَمِ الدَّعْوَى عَلَى الْحَالِفِ بِمَا يُوجِبُهَا إلَّا أَنَّ أَهْلَ الْعِلْمِ رَأَوْا ذَلِكَ عَلَى سَبِيلِ الِاسْتِحْسَانِ نَظَرًا لِلْمَيِّتِ وَالْغَائِبِ ، وَحِيَاطَةً عَلَيْهِ ، وَحِفْظًا لِمَالِهِ لِلشَّكِّ فِي بَقَاءِ الدَّيْنِ عَلَيْهِ ا هـ فَمِنْ هُنَا قَالَ الْأَصْلُ قَوْلُ