، كذا في النهاية .(25/39)
وإذا كانت الدار في يد رجل وأقام الاخر البينة أن أباه مات وتركها ميراثا بينه وبين أخيه فلان الغائب قضى له بالنصف وترك النصف الاخر في يد الذي هي في يديه ولا يستوثق منه بكفيل ، وهذا عند أبي حنيفة رحمه الله تعالى وقالا : إن كان الذي هي في يديه جاحدا أخذ منه وجعل في يد أمين وإن لم يجحد ترك في يده .
ولو كانت الدعوى في منقول فقد قيل : يؤخذ منه بالاتفاق ؛ لأنه يحتاج فيه إلى الحفظ .
والنزاع أبلغ فيه بخلاف العقار ؛ لأنه محصن بنفسه ولهذا يملك الوصي بيع المنقول على الكبير الغائب دون العقار ، وكذا حكم وصي الأم والأخ والعم على الصغير وقيل : المنقول على الخلاف أيضا ، وقول أبي حنيفة رحمه الله تعالى فيه أظهر لحاجته إلى الحفظ ، وإذا حضر الغائب لا يحتاج إلى إعادة البينة .
وقال الشيخ الإمام علي البزدوي رحمه الله تعالى : وهو الأصح ، كذا في الكفاية ويسلم النصف إليه بذلك القضاء ؛ لأن أحد الورثة ينتصب خصما عن الباقين فيما يستحق له وعليه دينا
، كَذَا فِي النِّهَايَةِ .(25/39)
وَإِذَا كَانَتْ الدَّارُ فِي يَدِ رَجُلٍ وَأَقَامَ الْآخَرُ الْبَيِّنَةَ أَنَّ أَبَاهُ مَاتَ وَتَرَكَهَا مِيرَاثًا بَيْنَهُ وَبَيْنَ أَخِيهِ فُلَانٍ الْغَائِبِ قَضَى لَهُ بِالنِّصْفِ وَتَرَكَ النِّصْفَ الْآخَرَ فِي يَدِ الَّذِي هِيَ فِي يَدَيْهِ وَلَا يَسْتَوْثِقُ مِنْهُ بِكَفِيلٍ ، وَهَذَا عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى وَقَالَا : إنْ كَانَ الَّذِي هِيَ فِي يَدَيْهِ جَاحِدًا أُخِذَ مِنْهُ وَجُعِلَ فِي يَدِ أَمِينٍ وَإِنْ لَمْ يَجْحَدْ تُرِكَ فِي يَدِهِ .
وَلَوْ كَانَتْ الدَّعْوَى فِي مَنْقُولٍ فَقَدْ قِيلَ : يُؤْخَذُ مِنْهُ بِالِاتِّفَاقِ ؛ لِأَنَّهُ يُحْتَاجُ فِيهِ إلَى الْحِفْظِ .
وَالنِّزَاعُ أَبْلَغُ فِيهِ بِخِلَافِ الْعَقَارِ ؛ لِأَنَّهُ مُحْصَنٌ بِنَفْسِهِ وَلِهَذَا يَمْلِكُ الْوَصِيُّ بَيْعَ الْمَنْقُولِ عَلَى الْكَبِيرِ الْغَائِبِ دُونَ الْعَقَارِ ، وَكَذَا حُكْمُ وَصِيِّ الْأُمِّ وَالْأَخِ وَالْعَمِّ عَلَى الصَّغِيرِ وَقِيلَ : الْمَنْقُولُ عَلَى الْخِلَافِ أَيْضًا ، وَقَوْلُ أَبِي حَنِيفَةَ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى فِيهِ أَظْهَرُ لِحَاجَتِهِ إلَى الْحِفْظِ ، وَإِذَا حَضَرَ الْغَائِبُ لَا يَحْتَاجُ إلَى إعَادَةِ الْبَيِّنَةِ .
وَقَالَ الشَّيْخُ الْإِمَامُ عَلِيٌّ الْبَزْدَوِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى : وَهُوَ الْأَصَحُّ ، كَذَا فِي الْكِفَايَةِ وَيُسَلَّمُ النِّصْفُ إلَيْهِ بِذَلِكَ الْقَضَاءِ ؛ لِأَنَّ أَحَدَ الْوَرَثَةِ يَنْتَصِبُ خَصْمًا عَنْ الْبَاقِينَ فِيمَا يَسْتَحِقُّ لَهُ وَعَلَيْهِ دَيْنًا