المشاع ( ينعقد الرهن ) لوجود شرط الانعقاد لكن ( بصفة الفساد ) كالفاسد من البيوع ( وفي كل موضع لم يكن ) الرهن ( كذلك ) أي لم يكن مالا ولم يكن المقابل به مضمونا ( لا ينعقد الرهن أصلا ) وحينئذ ( فإذا هلك هلك بغير شيء ) بخلاف الفاسد فإنه يهلك بالأقل من قيمته ومن الدين ومن مات وله غرماء فالمرتهن أحق به كما في الرهن الصحيح .
الشرح
(27/484)
( قوله فهو الحكم في الرهن الفاسد ) أي في حال الحياة والممات ، فلو نقض الراهن العقد بحكم الفساد وأراد استرداد المرهون كان للمرتهن حبسه حتى يؤدي إليه الراهن ما قبض ، وإذا مات الراهن وعليه ديون كثيرة فالمرتهن أولى من سائر الغرماء ، وهذا كله إذا كان الرهن الفاسد سابقا على الدين ، فلو كان بدين على الراهن قبل ذلك لم يكن له حبسه لأنه ما استفاد تلك اليد بمقابلة هذا المال ويكون بعد الموت أسوة للغرماء لأنه ليس له على المحل يد مستحقة بخلاف الرهن الصحيح تقدم أو تأخر ، وتمامه في العمادية والذخيرة والبزازية .
( قوله يتعلق به الضمان ) صوابه لا يتعلق لأن المنقول عن الكرخي في العمادية وغيرها أنه يهلك أمانة .
وفي الذخيرة : وروى ابن سماعة عن محمد أنه ليس للمرتهن حبسه لأنه إصرار
الْمَشَاعِ ( يَنْعَقِدُ الرَّهْنُ ) لِوُجُودِ شَرْطِ الِانْعِقَادِ لَكِنْ ( بِصِفَةِ الْفَسَادِ ) كَالْفَاسِدِ مِنْ الْبُيُوعِ ( وَفِي كُلِّ مَوْضِعٍ لَمْ يَكُنْ ) الرَّهْنُ ( كَذَلِكَ ) أَيْ لَمْ يَكُنْ مَالًا وَلَمْ يَكُنْ الْمُقَابِلُ بِهِ مَضْمُونًا ( لَا يَنْعَقِدُ الرَّهْنُ أَصْلًا ) وَحِينَئِذٍ ( فَإِذَا هَلَكَ هَلَكَ بِغَيْرِ شَيْءٍ ) بِخِلَافِ الْفَاسِدِ فَإِنَّهُ يَهْلِكُ بِالْأَقَلِّ مِنْ قِيمَتِهِ وَمَنْ الدَّيْنِ وَمَنْ مَاتَ وَلَهُ غُرَمَاءُ فَالْمُرْتَهِنُ أَحَقُّ بِهِ كَمَا فِي الرَّهْنِ الصَّحِيحِ .
الشَّرْحُ
(27/484)
( قَوْلُهُ فَهُوَ الْحُكْمُ فِي الرَّهْنِ الْفَاسِدِ ) أَيْ فِي حَالِ الْحَيَاةِ وَالْمَمَاتِ ، فَلَوْ نَقَضَ الرَّاهِنُ الْعَقْدَ بِحُكْمِ الْفَسَادِ وَأَرَادَ اسْتِرْدَادَ الْمَرْهُونِ كَانَ لِلْمُرْتَهِنِ حَبْسُهُ حَتَّى يُؤَدِّيَ إلَيْهِ الرَّاهِنُ مَا قَبَضَ ، وَإِذَا مَاتَ الرَّاهِنُ وَعَلَيْهِ دُيُونٌ كَثِيرَةٌ فَالْمُرْتَهِنُ أَوْلَى مِنْ سَائِرِ الْغُرَمَاءِ ، وَهَذَا كُلُّهُ إذَا كَانَ الرَّهْنُ الْفَاسِدُ سَابِقًا عَلَى الدَّيْنِ ، فَلَوْ كَانَ بِدَيْنٍ عَلَى الرَّاهِنِ قَبْلَ ذَلِكَ لَمْ يَكُنْ لَهُ حَبْسُهُ لِأَنَّهُ مَا اسْتَفَادَ تِلْكَ الْيَدَ بِمُقَابَلَةِ هَذَا الْمَالِ وَيَكُونُ بَعْدَ الْمَوْتِ أُسْوَةً لِلْغُرَمَاءِ لِأَنَّهُ لَيْسَ لَهُ عَلَى الْمَحَلِّ يَدٌ مُسْتَحَقَّةٌ بِخِلَافِ الرَّهْنِ الصَّحِيحِ تَقَدَّمَ أَوْ تَأَخَّرَ ، وَتَمَامُهُ فِي الْعِمَادِيَّةِ وَالذَّخِيرَةِ وَالْبَزَّازِيَّةِ .
( قَوْلُهُ يَتَعَلَّقُ بِهِ الضَّمَانُ ) صَوَابُهُ لَا يَتَعَلَّقُ لِأَنَّ الْمَنْقُولَ عَنْ الْكَرْخِيِّ فِي الْعِمَادِيَّةِ وَغَيْرِهَا أَنَّهُ يَهْلِكُ أَمَانَةً .
وَفِي الذَّخِيرَةِ : وَرَوَى ابْنُ سِمَاعَةَ عَنْ مُحَمَّدٍ أَنَّهُ لَيْسَ لِلْمُرْتَهِنِ حَبْسُهُ لِأَنَّهُ إصْرَارٌ