التنجيز ، ومقابل الأصح يقول : قد انتهت العارية فلا بد من أجرة .
قول المتن : ( والأصح أنه يعرض عنهما إلخ ) وذلك ؛ لأن المستعير لا تقصير منه ، وأما المعير فالضرر عليه .
فرع : شخص وصل غصنا بشجرة غيره فالثمرة لمالك الغصن ، ثم إن كان بإذن المالك فينبغي أن يتخير بين التبقية بالأجرة أو القطع ، وغرامة أرش النقص فقط ، كما لو أعار رأس الجدار للبناء .
قوله : ( والاستظلال ) قال الرافعي : ولا يربط بها شيئا ولا يستند إليها ، والظاهر حمل الاستناد على ما فيه ضرر .(8/489)
( ولكل ) منهما ( بيع ملكه ) للاخر ، والثالث ( وقيل : ليس للمستعير بيعه لثالث ) ؛ لأن ملكه له غير مستقر ، إذ للمعير تملكه ، وأجيب بأن هذا ليس مانعا من بيعه ، ثم المشتري من المعير يتخير تخيره ، والمشتري من المستعير ينزل منزلته فيتخير المعير كما سبق ، وللمشتري فسخ البيع إن جهل الحال .
الشرح
قوله : ( ليس مانعا من بيعه ) فهو كبيع الشقص المشفوع مع تمكن الشفيع من الأخذ .
قوله : ( فيتخير المعير ) لو قال : فله القلع مجانا ، وإذا امتنع تخير المعير لكان أولى ، وكلامه فيما إذا باع
التَّنْجِيزِ ، وَمُقَابِلُ الْأَصَحِّ يَقُولُ : قَدْ انْتَهَتْ الْعَارِيَّةُ فَلَا بُدَّ مِنْ أُجْرَةٍ .
قَوْلُ الْمَتْنِ : ( وَالْأَصَحُّ أَنَّهُ يُعْرِضُ عَنْهُمَا إلَخْ ) وَذَلِكَ ؛ لِأَنَّ الْمُسْتَعِيرَ لَا تَقْصِيرَ مِنْهُ ، وَأَمَّا الْمُعِيرُ فَالضَّرَرُ عَلَيْهِ .
فَرْعٌ : شَخْصٌ وَصَلَ غُصْنًا بِشَجَرَةِ غَيْرِهِ فَالثَّمَرَةُ لِمَالِكِ الْغُصْنِ ، ثُمَّ إنْ كَانَ بِإِذْنِ الْمَالِكِ فَيَنْبَغِي أَنْ يَتَخَيَّرَ بَيْنَ التَّبْقِيَةِ بِالْأُجْرَةِ أَوْ الْقَطْعِ ، وَغَرَامَةِ أَرْشِ النَّقْصِ فَقَطْ ، كَمَا لَوْ أَعَارَ رَأْسَ الْجِدَارِ لِلْبِنَاءِ .
قَوْلُهُ : ( وَالِاسْتِظْلَالُ ) قَالَ الرَّافِعِيُّ : وَلَا يَرْبِطُ بِهَا شَيْئًا وَلَا يَسْتَنِدُ إلَيْهَا ، وَالظَّاهِرُ حَمْلُ الِاسْتِنَادِ عَلَى مَا فِيهِ ضَرَرٌ .(8/489)
( وَلِكُلٍّ ) مِنْهُمَا ( بَيْعُ مِلْكِهِ ) لِلْآخَرِ ، وَالثَّالِثُ ( وَقِيلَ : لَيْسَ لِلْمُسْتَعِيرِ بَيْعُهُ لِثَالِثٍ ) ؛ لِأَنَّ مِلْكَهُ لَهُ غَيْرُ مُسْتَقِرٍّ ، إذْ لِلْمُعِيرِ تَمَلُّكُهُ ، وَأُجِيبَ بِأَنَّ هَذَا لَيْسَ مَانِعًا مِنْ بَيْعِهِ ، ثُمَّ الْمُشْتَرِي مِنْ الْمُعِيرِ يَتَخَيَّرُ تَخَيُّرَهُ ، وَالْمُشْتَرِي مِنْ الْمُسْتَعِيرِ يَنْزِلُ مَنْزِلَتَهُ فَيَتَخَيَّرُ الْمُعِيرُ كَمَا سَبَقَ ، وَلِلْمُشْتَرِي فَسْخُ الْبَيْعِ إنْ جَهِلَ الْحَالَ .
الشَّرْحُ
قَوْلُهُ : ( لَيْسَ مَانِعًا مِنْ بَيْعِهِ ) فَهُوَ كَبَيْعِ الشِّقْصِ الْمَشْفُوعِ مَعَ تَمَكُّنِ الشَّفِيعِ مِنْ الْأَخْذِ .
قَوْلُهُ : ( فَيَتَخَيَّرُ الْمُعِيرُ ) لَوْ قَالَ : فَلَهُ الْقَلْعُ مَجَّانًا ، وَإِذَا امْتَنَعَ تَخَيُّرُ الْمُعِيرِ لَكَانَ أَوْلَى ، وَكَلَامُهُ فِيمَا إذَا بَاعَ