القياس (قوله: سواء أذن فيه الإمام أم لا؛ لأن إلخ) ، وفارق نظيره في الحفر بأن لإقطاع الإمام مدخلا في الشوارع بخلاف الهواء، وقد جزم في الروضة بعدم التفرقة، ولم يذكر الفرق، وقد قال الرافعي بعد ذلك: إن إشراع الجناح لا ضرورة إليه، ولا يرغب فيه كل أحد.
(تنبيه) لو أشرع إلى هواء ملكه ثم وقف ما تحت الجناح شارعا فلا ضمان. قال الأذرعي: الظاهر أنه لو سبل أرضه المجاورة لداره شارعا واستثنى لنفسه الإشراع إليها ثم أشرع أنه لا ضمان، قال الرافعي: ولم يفرقوا بين أن يكون وضعه بإذن الإمام أو لا كما فعلوا في حفر البئر لغرض نفسه فيجوز أن يكون الحكم كذلك ويجوز أن يقال يجب الضمان هنا على الإطلاق، ويفرق بأن الحاجة إلى الجناح أغلب، وأكثر والحفر في الطريق مما تقل الحاجة إليه، وإذا كثر الجناح كثر تولد الهلاك منه فلا يحتمل إهداره. اهـ.
قال الأذرعي: وليس الفرق بالبين، ولا يلزم من كثرة الأجنحة غلبة سقوطها،
الْقِيَاسُ (قَوْلُهُ: سَوَاءٌ أَذِنَ فِيهِ الْإِمَامُ أَمْ لَا؛ لِأَنَّ إلَخْ) ، وَفَارَقَ نَظِيرَهُ فِي الْحَفْرِ بِأَنَّ لِإِقْطَاعِ الْإِمَامِ مَدْخَلًا فِي الشَّوَارِعِ بِخِلَافِ الْهَوَاءِ، وَقَدْ جَزَمَ فِي الرَّوْضَةِ بِعَدَمِ التَّفْرِقَةِ، وَلَمْ يَذْكُرْ الْفَرْقَ، وَقَدْ قَالَ الرَّافِعِيُّ بَعْدَ ذَلِكَ: إنَّ إشْرَاعَ الْجَنَاحِ لَا ضَرُورَةَ إلَيْهِ، وَلَا يَرْغَبُ فِيهِ كُلُّ أَحَدٍ.
(تَنْبِيهٌ) لَوْ أَشْرَعَ إلَى هَوَاءِ مِلْكِهِ ثُمَّ وَقَفَ مَا تَحْتَ الْجَنَاحِ شَارِعًا فَلَا ضَمَانَ. قَالَ الْأَذْرَعِيُّ: الظَّاهِرُ أَنَّهُ لَوْ سَبَّلَ أَرْضَهُ الْمُجَاوِرَةَ لِدَارِهِ شَارِعًا وَاسْتَثْنَى لِنَفْسِهِ الْإِشْرَاعَ إلَيْهَا ثُمَّ أَشْرَعَ أَنَّهُ لَا ضَمَانَ، قَالَ الرَّافِعِيُّ: وَلَمْ يُفَرِّقُوا بَيْنَ أَنْ يَكُونَ وَضَعَهُ بِإِذْنِ الْإِمَامِ أَوْ لَا كَمَا فَعَلُوا فِي حَفْرِ الْبِئْرِ لِغَرَضِ نَفْسِهِ فَيَجُوزُ أَنْ يَكُونَ الْحُكْمُ كَذَلِكَ وَيَجُوزُ أَنْ يُقَالَ يَجِبُ الضَّمَانُ هُنَا عَلَى الْإِطْلَاقِ، وَيُفَرَّقَ بِأَنَّ الْحَاجَةَ إلَى الْجَنَاحِ أَغْلَبُ، وَأَكْثَرُ وَالْحَفْرُ فِي الطَّرِيقِ مِمَّا تَقِلُّ الْحَاجَةُ إلَيْهِ، وَإِذَا كَثُرَ الْجَنَاحُ كَثُرَ تَوَلُّدُ الْهَلَاكِ مِنْهُ فَلَا يُحْتَمَلُ إهْدَارُهُ. اهـ.
قَالَ الْأَذْرَعِيُّ: وَلَيْسَ الْفَرْقُ بِالْبَيِّنِ، وَلَا يَلْزَمُ مِنْ كَثْرَةِ الْأَجْنِحَةِ غَلَبَةُ سُقُوطِهَا،