عقيل في الرهن فيما إذا اختلف المتراهنان في رهينة الشجر في الأرض المرهونة أن القول قول المالك لأن الاختلاف هنا في عقد واليد لا تدل عليه بخلاف ما لو كان الاختلاف في ملك وصرح صاحب التلخيص بأن ما في دار الإنسان يكون في يده ولو كان منفصلا منقولا ويحتمل تخريج ذلك على الروايتين في ملك المباحات الحاصلة في أرضه بمجرد حصولها في الأرض نظرا إلى أن الأرض هل هي كاليد أم لا فإن قامت البينة أن هذه الشجرة له وعليها ثمر فقال ابن عقيل يحكم له به حتى لو كان الثمر بيد رجل وتبين سبق ملك الشجرة لغيره حكم له بالثمرة لثبوت سبق ملكه على أخذ غيره للثمرة و [ يتخرج ] فيه وجه اخر كالولد وبه جزم ابن عقيل في كتاب القضاء .(1/124)
( ومنها ) لو ثبت أن هذا العبد ملك له وهو في يد غيره وعلى العبد ثياب فادعاها من العبد في يده .
فقال صاحب الكافي والترغيب هي له لأن يده عليها وهي منفصلة عن العبد ويحتمل وجهين اخرين : ( أحدهما ) : أن ما يتبع العبد من الثياب في البيع يتبعه هاهنا وما لا
عَقِيلٍ فِي الرَّهْنِ فِيمَا إذَا اخْتَلَفَ الْمُتَرَاهِنَانِ فِي رَهِينَةِ الشَّجَرِ فِي الْأَرْضِ الْمَرْهُونَةِ أَنَّ الْقَوْلَ قَوْلُ الْمَالِكِ لِأَنَّ الِاخْتِلَافَ هُنَا فِي عَقْدٍ وَالْيَدُ لَا تَدُلُّ عَلَيْهِ بِخِلَافِ مَا لَوْ كَانَ الِاخْتِلَافُ فِي مِلْكٍ وَصَرَّحَ صَاحِبُ التَّلْخِيصِ بِأَنَّ مَا فِي دَارِ الْإِنْسَانِ يَكُونُ فِي يَدِهِ وَلَوْ كَانَ مُنْفَصِلًا مَنْقُولًا وَيُحْتَمَلُ تَخْرِيجُ ذَلِكَ عَلَى الرِّوَايَتَيْنِ فِي مِلْكِ الْمُبَاحَاتِ الْحَاصِلَةِ فِي أَرْضِهِ بِمُجَرَّدِ حُصُولِهَا فِي الْأَرْضِ نَظَرًا إلَى أَنَّ الْأَرْضَ هَلْ هِيَ كَالْيَدِ أَمْ لَا فَإِنْ قَامَتْ الْبَيِّنَةُ أَنَّ هَذِهِ الشَّجَرَةَ لَهُ وَعَلَيْهَا ثَمَرٌ فَقَالَ ابْنُ عَقِيلٍ يُحْكَمُ لَهُ بِهِ حَتَّى لَوْ كَانَ الثَّمَرُ بِيَدِ رَجُلٍ وَتَبَيَّنَ سَبْقُ مِلْكِ الشَّجَرَةِ لِغَيْرِهِ حُكِمَ لَهُ بِالثَّمَرَةِ لِثُبُوتِ سَبْقِ مِلْكِهِ عَلَى أَخْذِ غَيْرِهِ لِلثَّمَرَةِ وَ [ يَتَخَرَّجُ ] فِيهِ وَجْهٌ آخَرُ كَالْوَلَدِ وَبِهِ جَزَمَ ابْنُ عَقِيلٍ فِي كِتَابِ الْقَضَاءِ .(1/124)
( وَمِنْهَا ) لَوْ ثَبَتَ أَنَّ هَذَا الْعَبْدَ مِلْكٌ لَهُ وَهُوَ فِي يَدِ غَيْرِهِ وَعَلَى الْعَبْدِ ثِيَابٌ فَادَّعَاهَا مِنْ الْعَبْدُ فِي يَدِهِ .
فَقَالَ صَاحِبُ الْكَافِي وَالتَّرْغِيبِ هِيَ لَهُ لِأَنَّ يَدَهُ عَلَيْهَا وَهِيَ مُنْفَصِلَةٌ عَنْ الْعَبْدِ وَيَحْتَمِلُ وَجْهَيْنِ آخَرَيْنِ : ( أَحَدُهُمَا ) : أَنَّ مَا يَتْبَعُ الْعَبْدَ مِنْ الثِّيَابِ فِي الْبَيْعِ يَتْبَعُهُ هَاهُنَا وَمَا لَا