لأنه استحق قتله ، وفيه إتلاف نفس ومنفعة ، فإذا تعذر استيفاء نفسه أتلفنا منفعته بالحبس ، ولا يحتاج الحاكم في حبسه بعد ثبوت القتل عنده إلى إذن الولي والغائب كما قاله الروياني وغيره ( ولا يخلى بكفيل ) لأنه قد يهرب فيفوت الحق .
تنبيه : محل الحبس في غير قاطع الطريق .
أما فيه فالقصاص متحتم بشرطه فلا يؤخر ( وليتفقوا ) أي مستحقو القصاص المكلفون الحاضرون ( على مستوف ) له منهم أو من غيرهم ، وليس لهم أن يجتمعوا على مباشرة استيفائه ؛ لأن فيه زيادة تعذيب للجاني ، ويؤخذ من العلة أن لهم ذلك إذا كان القصاص بنحو إغراق أو تحريق وهو كذلك كما صرح به البلقيني .(15/333)
وإلا فقرعة .
الشرح
تنبيه : يشترط في المستوفي الذي يتفقون عليه أن يكون مسلما إذا كان المقتول مسلما ، وأن لا يكون من المستحقين للقصاص إذا كان القصاص في طرف ، بل يتعين توكيل أجنبي إذا لم يأذن الجاني كما سيأتي ( وإلا ) بأن لم يتفقوا على مستوف ، بل أراد كل منهم أو بعضهم أن يستوفيه بنفسه ( فقرعة ) بينهم واجبة كما قاله الروياني لعدم المزية ، فمن خرجت قرعته تولاه بإذن الباقين بعدها ، بخلاف نظيره في التزويج ، فإن من خرجت قرعته من الأولياء يزوج ولا يحتاج إلى إذنهم بعدها ؛ لأن القصاص مبني على الدرء والإسقاط ، ولجميعهم ولبعضهم تأخيره كإسقاطه ، والنكاح لا يجوز تأخيره عند الطلب .
.(15/334)
يدخلها العاجز ويستنيب ، وقيل لا يدخل .
الشرح
لِأَنَّهُ اسْتَحَقَّ قَتْلَهُ ، وَفِيهِ إتْلَافُ نَفْسٍ وَمَنْفَعَةٌ ، فَإِذَا تَعَذَّرَ اسْتِيفَاءُ نَفْسِهِ أَتْلَفْنَا مَنْفَعَتَهُ بِالْحَبْسِ ، وَلَا يَحْتَاجُ الْحَاكِمُ فِي حَبْسِهِ بَعْدَ ثُبُوتِ الْقَتْلِ عِنْدَهُ إلَى إذْنِ الْوَلِيِّ وَالْغَائِبِ كَمَا قَالَهُ الرُّويَانِيُّ وَغَيْرُهُ ( وَلَا يُخَلَّى بِكَفِيلٍ ) لِأَنَّهُ قَدْ يَهْرُبُ فَيُفَوَّتُ الْحَقُّ .
تَنْبِيهٌ : مَحَلُّ الْحَبْسِ فِي غَيْرِ قَاطِعِ الطَّرِيقِ .
أَمَّا فِيهِ فَالْقِصَاصُ مُتَحَتِّمٌ بِشَرْطِهِ فَلَا يُؤَخَّرُ ( وَلْيَتَّفِقُوا ) أَيْ مُسْتَحِقُّو الْقِصَاصِ الْمُكَلَّفُونَ الْحَاضِرُونَ ( عَلَى مُسْتَوْفٍ ) لَهُ مِنْهُمْ أَوْ مِنْ غَيْرِهِمْ ، وَلَيْسَ لَهُمْ أَنْ يَجْتَمِعُوا عَلَى مُبَاشَرَةِ اسْتِيفَائِهِ ؛ لِأَنَّ فِيهِ زِيَادَةَ تَعْذِيبٍ لِلْجَانِي ، وَيُؤْخَذُ مِنْ الْعِلَّةِ أَنَّ لَهُمْ ذَلِكَ إذَا كَانَ الْقِصَاصُ بِنَحْوِ إغْرَاقٍ أَوْ تَحْرِيقٍ وَهُوَ كَذَلِكَ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الْبُلْقِينِيُّ .(15/333)
وَإِلَّا فَقُرْعَةٌ .
الشَّرْحُ
تَنْبِيهٌ : يُشْتَرَطُ فِي الْمُسْتَوْفِي الَّذِي يَتَّفِقُونَ عَلَيْهِ أَنْ يَكُونَ مُسْلِمًا إذَا كَانَ الْمَقْتُولُ مُسْلِمًا ، وَأَنْ لَا يَكُونَ مِنْ الْمُسْتَحِقِّينَ لِلْقِصَاصِ إذَا كَانَ الْقِصَاصُ فِي طَرَفٍ ، بَلْ يَتَعَيَّنُ تَوْكِيلُ أَجْنَبِيٍّ إذَا لَمْ يَأْذَنْ الْجَانِي كَمَا سَيَأْتِي ( وَإِلَّا ) بِأَنْ لَمْ يَتَّفِقُوا عَلَى مُسْتَوْفٍ ، بَلْ أَرَادَ كُلٌّ مِنْهُمْ أَوْ بَعْضُهُمْ أَنْ يَسْتَوْفِيَهُ بِنَفْسِهِ ( فَقُرْعَةٌ ) بَيْنَهُمْ وَاجِبَةٌ كَمَا قَالَهُ الرُّويَانِيُّ لِعَدَمِ الْمَزِيَّةِ ، فَمَنْ خَرَجَتْ قُرْعَتُهُ تَوَلَّاهُ بِإِذْنِ الْبَاقِينَ بَعْدَهَا ، بِخِلَافِ نَظِيرِهِ فِي التَّزْوِيجِ ، فَإِنَّ مَنْ خَرَجَتْ قُرْعَتُهُ مِنْ الْأَوْلِيَاءِ يُزَوِّجُ وَلَا يَحْتَاجُ إلَى إذْنِهِمْ بَعْدَهَا ؛ لِأَنَّ الْقِصَاصَ مَبْنِيٌّ عَلَى الدَّرْءِ وَالْإِسْقَاطِ ، وَلِجَمِيعِهِمْ وَلِبَعْضِهِمْ تَأْخِيرُهُ كَإِسْقَاطِهِ ، وَالنِّكَاحُ لَا يَجُوزُ تَأْخِيرُهُ عِنْدَ الطَّلَبِ .
.(15/334)
يَدْخُلُهَا الْعَاجِزُ وَيَسْتَنِيبُ ، وَقِيلَ لَا يَدْخُلُ .
الشَّرْحُ