أو يطلق إن لم يف بأن يقول إذا قدرت فئت ؛ لأن به يندفع الأذى الذي حصل باللسان وزاد الشيخ أبو حامد وندمت على ما فعلت وجرى عليه كثير من العراقيين والمراوزة ، والظاهر أن مرادهم التأكيد والاستحباب كما صرح به القاضي أبو الطيب وخرج بالطبعي الشرعي كصوم وإحرام وظهار قبل التكفير فلا يطالب بالفيئة بل بالطلاق لأنه الذي يمكنه لحرمة الوطء عليه والتمكين منه عليها فإن عصى بوطء سقطت المطالبة .
( وإن أبى ) يعني : الفيئة والطلاق بعد أمر الحاكم به ( طلقها من حكما ) نيابة عنه لأنه حق توجه عليه وتدخله النيابة فإذا امتنع ناب عنه الحاكم كقضاء الدين والعضل والتصريح بقوله ( واحدة ) من زيادته أي : طلقها الحاكم طلقة واحدة لحصول الغرض بها فلو زاد عليها لم يقع الزائد ويوقع طلاقه معينا إن عين الزوج في إيلائه المولى منها
الشرح
(16/199)
( قوله : وخرج بالطبعي الشرعي ) قد يقال : هلا جعل العجز الشرعي كالحسي في أنه يفي باللسان ( قوله : وظهار قبل التكفير ) لا يخفى أن المطالبة هنا بالطلاق فرع ضرب المدة ومضيها لكن تقدم في أواخر الصفحة السابقة أنه لا تبدأ المدة إلا من زمان إمكان الوطء أي : وذلك بالتكفير فلعل ذلك فيما إذا سبق الظهار الإيلاء وهذا فيما إذا طرأ على الإيلاء فليتأمل
أَوْ يُطَلِّقَ إنْ لَمْ يَفِ بِأَنْ يَقُولَ إذَا قَدَرْت فِئْت ؛ لِأَنَّ بِهِ يَنْدَفِعُ الْأَذَى الَّذِي حَصَلَ بِاللِّسَانِ وَزَادَ الشَّيْخُ أَبُو حَامِدٍ وَنَدِمْت عَلَى مَا فَعَلْت وَجَرَى عَلَيْهِ كَثِيرٌ مِنْ الْعِرَاقِيِّينَ وَالْمَرَاوِزَةِ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّ مُرَادَهُمْ التَّأْكِيدُ وَالِاسْتِحْبَابُ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الْقَاضِي أَبُو الطَّيِّبِ وَخَرَجَ بِالطَّبْعِيِّ الشَّرْعِيُّ كَصَوْمٍ وَإِحْرَامٍ وَظِهَارٍ قَبْلَ التَّكْفِيرِ فَلَا يُطَالَبُ بِالْفَيْئَةِ بَلْ بِالطَّلَاقِ لِأَنَّهُ الَّذِي يُمْكِنُهُ لِحُرْمَةِ الْوَطْءِ عَلَيْهِ وَالتَّمْكِينِ مِنْهُ عَلَيْهَا فَإِنْ عَصَى بِوَطْءٍ سَقَطَتْ الْمُطَالَبَةُ .
( وَإِنْ أَبَى ) يَعْنِي : الْفَيْئَةَ وَالطَّلَاقَ بَعْدَ أَمْرِ الْحَاكِمِ بِهِ ( طَلَّقَهَا مَنْ حَكَمَا ) نِيَابَةً عَنْهُ لِأَنَّهُ حَقٌّ تَوَجَّهَ عَلَيْهِ وَتَدْخُلُهُ النِّيَابَةُ فَإِذَا امْتَنَعَ نَابَ عَنْهُ الْحَاكِمُ كَقَضَاءِ الدَّيْنِ وَالْعَضْلِ وَالتَّصْرِيحِ بِقَوْلِهِ ( وَاحِدَةً ) مِنْ زِيَادَتِهِ أَيْ : طَلَّقَهَا الْحَاكِمُ طَلْقَةً وَاحِدَةً لِحُصُولِ الْغَرَضِ بِهَا فَلَوْ زَادَ عَلَيْهَا لَمْ يَقَعْ الزَّائِدُ وَيُوقِعُ طَلَاقَهُ مُعَيَّنًا إنْ عَيَّنَ الزَّوْجُ فِي إيلَائِهِ الْمُولَى مِنْهَا
الشَّرْحُ
(16/199)
( قَوْلُهُ : وَخَرَجَ بِالطَّبْعِيِّ الشَّرْعِيُّ ) قَدْ يُقَالُ : هَلَّا جَعَلَ الْعَجْزَ الشَّرْعِيَّ كَالْحِسِّيِّ فِي أَنَّهُ يَفِي بِاللِّسَانِ ( قَوْلُهُ : وَظِهَارٌ قَبْلَ التَّكْفِيرِ ) لَا يَخْفَى أَنَّ الْمُطَالَبَةَ هُنَا بِالطَّلَاقِ فَرْعُ ضَرْبِ الْمُدَّةِ وَمُضِيِّهَا لَكِنْ تَقَدَّمَ فِي أَوَاخِرِ الصَّفْحَةِ السَّابِقَةِ أَنَّهُ لَا تَبْدَأُ الْمُدَّةُ إلَّا مِنْ زَمَانِ إمْكَانِ الْوَطْءِ أَيْ : وَذَلِكَ بِالتَّكْفِيرِ فَلَعَلَّ ذَلِكَ فِيمَا إذَا سَبَقَ الظِّهَارُ الْإِيلَاءَ وَهَذَا فِيمَا إذَا طَرَأَ عَلَى الْإِيلَاءِ فَلْيُتَأَمَّلْ