، أما لو كانت أمة للوكيل فلا يجوز للتهمة ، ولهذا لو وكل امرأة فزوجته نفسها أو وكلت رجلا فزوجها من نفسه لا يجوز ، وكذا إذا زوج وكيل الرجل بنته ولده أو بنت أخيه وهو وليها لا يجوز للتهمة .
ولهما أن المطلق يتقيد بالعرف وهو التزويج بالأكفاء ( قلنا العرف مشترك ) أي الواقع من أهل العرف تزويجهم بالمكافئات وغير المكافئات فليس مختصا بتزويج المكافئات لينصرف الإطلاق إليه ( أو هو عرف عملي فلا يصلح مقيدا ) للفظ إذ اللفظ المقيد عبارة عن لفظ ضم إليه لفظ يقيده ، ولا يخفى ما في هذا الوجه .
وقولهم في الأصول(7/97)
الحقيقة تترك بدلالة العادة ينفيه ، إذ ليست العادة إلا عرفا عمليا ، فالأولى الأول .
قال الإسبيجابي : قولهما أحسن للفتوى واختاره الفقيه أبو الليث ، وقد يكون في سكوت الشيخ عقيب قوله ( وذكر في الوكالة أن اعتبار الكفاءة في هذا استحسان عندهما ؛ لأن كل أحد لا يعجز عن التزوج بمطلق الزوجة فكانت الاستعانة في التزوج بالمكافئة ) إشارة إلى اختياره قولهما ؛ لأن الاستحسان مقدم على غيره إلا في المسائل المعلومة .
والحق أن قول أبي حنيفة ليس قياسا ؛ لأنه أخذ بنفس اللفظ المنصوص فكان النظر في أي الاستحسانين أولى .
وفي وجه الاستحسان المذكور دفع لقول من قال من المشايخ إن هذه المسألة دلت على أن الكفاءة معتبرة عندهما في النساء للرجال ؛ إذا ظهر أن
، أَمَّا لَوْ كَانَتْ أَمَةً لِلْوَكِيلِ فَلَا يَجُوزُ لِلتُّهْمَةِ ، وَلِهَذَا لَوْ وَكَّلَ امْرَأَةً فَزَوَّجَتْهُ نَفْسَهَا أَوْ وَكَّلَتْ رَجُلًا فَزَوَّجَهَا مِنْ نَفْسِهِ لَا يَجُوزُ ، وَكَذَا إذَا زَوَّجَ وَكِيلُ الرَّجُلِ بِنْتَهُ وَلَدَهُ أَوْ بِنْتَ أَخِيهِ وَهُوَ وَلِيُّهَا لَا يَجُوزُ لِلتُّهْمَةِ .
وَلَهُمَا أَنَّ الْمُطْلَقَ يَتَقَيَّدُ بِالْعُرْفِ وَهُوَ التَّزْوِيجُ بِالْأَكْفَاءِ ( قُلْنَا الْعُرْفُ مُشْتَرَكٌ ) أَيْ الْوَاقِعُ مِنْ أَهْلِ الْعُرْفِ تَزْوِيجُهُمْ بِالْمُكَافِئَاتِ وَغَيْرِ الْمُكَافِئَاتِ فَلَيْسَ مُخْتَصًّا بِتَزْوِيجِ الْمُكَافِئَاتِ لِيَنْصَرِفَ الْإِطْلَاقُ إلَيْهِ ( أَوْ هُوَ عُرْفٌ عَمَلِيٌّ فَلَا يَصْلُحُ مُقَيِّدًا ) لِلَّفْظِ إذْ اللَّفْظُ الْمُقَيَّدُ عِبَارَةٌ عَنْ لَفْظٍ ضُمَّ إلَيْهِ لَفْظٌ يُقَيِّدُهُ ، وَلَا يُخْفَى مَا فِي هَذَا الْوَجْهِ .
وَقَوْلُهُمْ فِي الْأُصُولِ(7/97)
الْحَقِيقَةُ تُتْرَكُ بِدَلَالَةِ الْعَادَةِ يَنْفِيهِ ، إذْ لَيْسَتْ الْعَادَةُ إلَّا عُرْفًا عَمَلِيًّا ، فَالْأَوْلَى الْأَوَّلُ .
قَالَ الْإِسْبِيجَابِيُّ : قَوْلُهُمَا أَحْسَنُ لِلْفَتْوَى وَاخْتَارَهُ الْفَقِيهُ أَبُو اللَّيْثِ ، وَقَدْ يَكُونُ فِي سُكُوتِ الشَّيْخِ عَقِيبَ قَوْلِهِ ( وَذَكَرَ فِي الْوَكَالَةِ أَنَّ اعْتِبَارَ الْكَفَاءَةِ فِي هَذَا اسْتِحْسَانٌ عِنْدَهُمَا ؛ لِأَنَّ كُلَّ أَحَدٍ لَا يَعْجِزُ عَنْ التَّزَوُّجِ بِمُطْلَقِ الزَّوْجَةِ فَكَانَتْ الِاسْتِعَانَةُ فِي التَّزَوُّجِ بِالْمُكَافِئَةِ ) إشَارَةً إلَى اخْتِيَارِهِ قَوْلِهِمَا ؛ لِأَنَّ الِاسْتِحْسَانَ مُقَدَّمٌ عَلَى غَيْرِهِ إلَّا فِي الْمَسَائِلِ الْمَعْلُومَةِ .
وَالْحَقُّ أَنَّ قَوْلَ أَبِي حَنِيفَةَ لَيْسَ قِيَاسًا ؛ لِأَنَّهُ أَخَذَ بِنَفْسِ اللَّفْظِ الْمَنْصُوصِ فَكَانَ النَّظَرُ فِي أَيِّ الِاسْتِحْسَانَيْنِ أَوْلَى .
وَفِي وَجْهِ الِاسْتِحْسَانِ الْمَذْكُورِ دَفْعٌ لِقَوْلِ مَنْ قَالَ مِنْ الْمَشَايِخِ إنَّ هَذِهِ الْمَسْأَلَةَ دَلَّتْ عَلَى أَنَّ الْكَفَاءَةَ مُعْتَبَرَةٌ عِنْدَهُمَا فِي النِّسَاءِ لِلرِّجَالِ ؛ إذَا ظَهَرَ أَنَّ