يجوز ( الإيصاء بتزويج طفل وبنت ) مع وجود الجد وعدمه وعدم الأولياء ، واحتج البيهقي له بحديث : { السلطان ولي من لا ولي له } ولأن الوصي لا يتغير بدخول الدني في نسبهم ، ولأن البالغين لا وصاية في حقهم ، والصغير والصغيرة لا يزوجهما غير الأب والجد .
نعم إن بلغ الصبي واستمر نظر الوصي لسفه اعتبر إذنه في نكاحه كما سيأتي .
قال الزركشي : ولا يبعد صحة الإيصاء به في هذه الحالة ، ولا يجوز في معصية كبناء كنيسة التعبد لعدم الإباحة ، فعلم بذلك أنه يشترط في الموصى فيه أن يكون تصرفا ماليا مباحا .(11/270)
ولفظه أوصيت إليك أو فوضت ونحوهما ، ويجوز فيه التوقيت والتعليق .
الشرح
ثم شرع في الركن الرابع وهو الصيغة ، فقال ( ولفظه ) أي الإيجاب في الإيصاء من ناطق ( أوصيت إليك أو فوضت ) إليك ( ونحوهما ) كأقمتك مقامي في أمر أولادي بعد موتي أو جعلتك وصيا ، وهل تنعقد الوصاية بلفظ الولاية ، كوليتك بعد موتي كما تنعقد بأوصيت إليك ؟ وجهان في الشرح والروضة بلا ترجيح ، رجح الأذرعي منهما الانعقاد ، والظاهر كما قال شيخنا أنه كناية ؛ لأنه صريح في بابه ولم يجد نفاذا في موضوعه .
أما الأخرس فتكفي إشارته المفهمة وكتابته ، والناطق إذا اعتقل لسانه وأشار بالوصية برأسه أو بقوله : نعم لقراءة كتاب الوصية عليه ؛ لأنه عاجز كالأخرس ( ويجوز فيه ) أي الإيصاء ( التوقيت ) كأوصيت إليك سنة أو إلى بلوغ ابني كما
يَجُوزُ ( الْإِيصَاءُ بِتَزْوِيجِ طِفْلٍ وَبِنْتٍ ) مَعَ وُجُودِ الْجَدِّ وَعَدَمِهِ وَعَدَمِ الْأَوْلِيَاءِ ، وَاحْتَجَّ الْبَيْهَقِيُّ لَهُ بِحَدِيثِ : { السُّلْطَانُ وَلِيُّ مَنْ لَا وَلِيَّ لَهُ } وَلِأَنَّ الْوَصِيَّ لَا يَتَغَيَّرُ بِدُخُولِ الدَّنِيِّ فِي نَسَبِهِمْ ، وَلِأَنَّ الْبَالِغِينَ لَا وِصَايَةَ فِي حَقِّهِمْ ، وَالصَّغِيرُ وَالصَّغِيرَةُ لَا يُزَوِّجُهُمَا غَيْرُ الْأَبِ وَالْجَدِّ .
نَعَمْ إنْ بَلَغَ الصَّبِيُّ وَاسْتَمَرَّ نَظَرُ الْوَصِيِّ لِسَفَهٍ اُعْتُبِرَ إذْنُهُ فِي نِكَاحِهِ كَمَا سَيَأْتِي .
قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : وَلَا يَبْعُدُ صِحَّةُ الْإِيصَاءِ بِهِ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ ، وَلَا يَجُوزُ فِي مَعْصِيَةٍ كَبِنَاءِ كَنِيسَةِ التَّعَبُّدِ لِعَدَمِ الْإِبَاحَةِ ، فَعُلِمَ بِذَلِكَ أَنَّهُ يُشْتَرَطُ فِي الْمُوصَى فِيهِ أَنْ يَكُونَ تَصَرُّفًا مَالِيًّا مُبَاحًا .(11/270)
وَلَفْظُهُ أَوْصَيْتُ إلَيْك أَوْ فَوَّضْتُ وَنَحْوهُمَا ، وَيَجُوزُ فِيهِ التَّوْقِيتُ وَالتَّعْلِيقُ .
الشَّرْحُ
ثُمَّ شَرَعَ فِي الرُّكْنِ الرَّابِعِ وَهُوَ الصِّيغَةُ ، فَقَالَ ( وَلَفْظُهُ ) أَيْ الْإِيجَابُ فِي الْإِيصَاءِ مِنْ نَاطِقٍ ( أَوْصَيْتُ إلَيْك أَوْ فَوَّضْتُ ) إلَيْك ( وَنَحْوُهُمَا ) كَأَقَمْتُكَ مَقَامِي فِي أَمْرِ أَوْلَادِي بَعْدَ مَوْتِي أَوْ جَعَلْتُكَ وَصِيًّا ، وَهَلْ تَنْعَقِدُ الْوِصَايَةُ بِلَفْظِ الْوِلَايَةِ ، كَوَلَّيْتُكَ بَعْدَ مَوْتِي كَمَا تَنْعَقِدُ بِأَوْصَيْتُ إلَيْك ؟ وَجْهَانِ فِي الشَّرْحِ وَالرَّوْضَةِ بَلَا تَرْجِيحٍ ، رَجَّحَ الْأَذْرَعِيُّ مِنْهُمَا الِانْعِقَادَ ، وَالظَّاهِرُ كَمَا قَالَ شَيْخُنَا أَنَّهُ كِنَايَةٌ ؛ لِأَنَّهُ صَرِيحٌ فِي بَابِهِ وَلَمْ يَجِدْ نَفَاذًا فِي مَوْضُوعِهِ .
أَمَّا الْأَخْرَسُ فَتَكْفِي إشَارَتُهُ الْمُفْهِمَةُ وَكِتَابَتُهُ ، وَالنَّاطِقُ إذَا اُعْتُقِلَ لِسَانُهُ وَأَشَارَ بِالْوَصِيَّةِ بِرَأْسِهِ أَوْ بِقَوْلِهِ : نَعَمْ لِقِرَاءَةِ كِتَابِ الْوَصِيَّةِ عَلَيْهِ ؛ لِأَنَّهُ عَاجِزٌ كَالْأَخْرَسِ ( وَيَجُوزُ فِيهِ ) أَيْ الْإِيصَاءِ ( التَّوْقِيتُ ) كَأَوْصَيْتُ إلَيْك سَنَةً أَوْ إلَى بُلُوغِ ابْنِي كَمَا