المماثلة بعد القسمة ؛ لأنه المتيقن كما مر وغاية ما في ذلك أن هذا اللفظ كناية في إرادة المماثلة قبل القسمة ، والكناية يرجع فيها إلى النية كما هو معلوم ، ومن تأمل كلام الأصحاب علم أنه لا مدخل للعرف هنا ذكروا أن الصراحة في الألفاظ لا تؤخذ من الشيوع ، ورجحه النووي وأن القرائن لا تصير الكناية صريحا ، وأيضا فالصيغة تحتمل المماثلة قبل القسمة ، وبعدها ، والثاني هو المتيقن فيؤخذ به ؛ لأن الأصل تنزيل الوصية على المتيقن كما صرح به الأصحاب ، ونظيره الإقرار بشيء يحتمل معان متعددة وقد نص الشافعي رضي الله تعالى عنه ، وتبعه الأصحاب على عدم اعتبار العرف فيه حيث قال : أصل ما أبني عليه مسائل الإقرار أن أطرح الشك ، وأبني على اليقين ولا أستعمل الغلبة قال الشيخ أبو علي(8/126)
: أراد لا أستعمل العادة ولا ما غلب على الناس ثم رأيت عن قواعد الزركشي أنه نقل عن الرافعي أن العرف إنما يعمل به في إزالة الإبهام لا في تغيير مقتضى الصرائح هذا إذا علم أن اللافظ أراد غير مقتضى لفظه ، وأما عند الجهل فيعمل
الْمُمَاثَلَةِ بَعْدَ الْقِسْمَةِ ؛ لِأَنَّهُ الْمُتَيَقَّنُ كَمَا مَرَّ وَغَايَةُ مَا فِي ذَلِكَ أَنَّ هَذَا اللَّفْظَ كِنَايَةٌ فِي إرَادَة الْمُمَاثَلَةِ قَبْلَ الْقِسْمَةِ ، وَالْكِنَايَةُ يُرْجَعُ فِيهَا إلَى النِّيَّةِ كَمَا هُوَ مَعْلُومٌ ، وَمَنْ تَأَمَّلَ كَلَامَ الْأَصْحَابِ عَلِمَ أَنَّهُ لَا مَدْخَلَ لِلْعُرْفِ هُنَا ذَكَرُوا أَنَّ الصَّرَاحَةَ فِي الْأَلْفَاظِ لَا تُؤْخَذُ مِنْ الشُّيُوعِ ، وَرَجَّحَهُ النَّوَوِيُّ وَأَنَّ الْقَرَائِنَ لَا تُصَيِّرُ الْكِنَايَةَ صَرِيحًا ، وَأَيْضًا فَالصِّيغَةُ تَحْتَمِلُ الْمُمَاثَلَةَ قَبْلَ الْقِسْمَةِ ، وَبَعْدَهَا ، وَالثَّانِي هُوَ الْمُتَيَقَّنُ فَيُؤْخَذُ بِهِ ؛ لِأَنَّ الْأَصْلَ تَنْزِيلُ الْوَصِيَّةِ عَلَى الْمُتَيَقَّنِ كَمَا صَرَّحَ بِهِ الْأَصْحَابُ ، وَنَظِيرُهُ الْإِقْرَارُ بِشَيْءٍ يَحْتَمِلُ مَعَانٍ مُتَعَدِّدَةً وَقَدْ نَصَّ الشَّافِعِيُّ رَضِيَ اللَّهُ تَعَالَى عَنْهُ ، وَتَبِعَهُ الْأَصْحَابُ عَلَى عَدَمِ اعْتِبَارِ الْعُرْفِ فِيهِ حَيْثُ قَالَ : أَصْلُ مَا أَبْنِي عَلَيْهِ مَسَائِلَ الْإِقْرَارِ أَنْ أَطْرَحَ الشَّكَّ ، وَأَبْنِي عَلَى الْيَقِينِ وَلَا أَسْتَعْمِلُ الْغَلَبَةَ قَالَ الشَّيْخُ أَبُو عَلِيٍّ(8/126)
: أَرَادَ لَا أَسْتَعْمِلُ الْعَادَةَ وَلَا مَا غَلَبَ عَلَى النَّاسِ ثُمَّ رَأَيْت عَنْ قَوَاعِدِ الزَّرْكَشِيّ أَنَّهُ نُقِلَ عَنْ الرَّافِعِيِّ أَنَّ الْعُرْفَ إنَّمَا يُعْمَلُ بِهِ فِي إزَالَةِ الْإِبْهَامِ لَا فِي تَغْيِيرِ مُقْتَضَى الصَّرَائِحِ هَذَا إذَا عُلِمَ أَنَّ اللَّافِظَ أَرَادَ غَيْرَ مُقْتَضَى لَفْظِهِ ، وَأَمَّا عِنْدَ الْجَهْلِ فَيُعْمَلُ