، ويكفي أنه الان مستحق لما ادعاه ( وقيل يستحب ) التحليف(28/195)
لإمكان التدارك إن كان ثم دافع نعم لو غاب الموكل في محل تسمع عليه الدعوى وهو به لم يتوقف الحكم بما ادعى به وكيله على حلف بخلاف ما لو كان في محل لا يسوغ سماع الدعوى عليه وهو به فلا بد لصحة الحكم من حلفه ( ويجريان ) أي الوجهان كما قبلهما من الأحكام ( في دعوى على صبي أو مجنون ) لا ولي له أو له ولي ولم يطلب إذ اليمين لا تتوقف على طلبه ، وميت ليس له وارث خاص حاضر كالغائب بل أولى لعجزهم عن التدارك ، فإذا كملا أو قدم الغائب فهم على حجتهم .
أما من له وارث خاص حاضر كامل فلا بد في تحليف خصمه بعد البينة من طلبه والفرق بينه وبين ما مر في الولي واضح ومن ثم لو كان على الولي دين مستغرق لم يتوقف على طلبه ما لم يحضر معه جميع الغرماء مع سكوتهم .
نعم لو كان سكوته عن طلبها لجهله بالحال عرفه الحاكم ، فإن لم يطلبها قضى عليه بدونها
الشرح
(28/196)
باب القضاء على الغائب ) ( قوله : ولتمكنه ) أي المدعى عليه ( قوله عن كيفية الدعوى ) أي الأولى ، وقوله لأن تحريرها إليه أي القاضي ( قوله : واعترضه ) أي القول بأنه قضاء ( قوله : والقياس على سماعها ) عطف على قوله القضاء ( قوله : ولو شاهدا ويمينا ) هل يجب مع هذه اليمين يمين الاستظهار أم يكتفى بها الأقرب الأول .
ثم رأيت
، وَيَكْفِي أَنَّهُ الْآنَ مُسْتَحِقٌّ لِمَا ادَّعَاهُ ( وَقِيلَ يُسْتَحَبُّ ) التَّحْلِيفُ(28/195)
لِإِمْكَانِ التَّدَارُكِ إنْ كَانَ ثَمَّ دَافِعٌ نَعَمْ لَوْ غَابَ الْمُوَكِّلُ فِي مَحَلٍّ تُسْمَعُ عَلَيْهِ الدَّعْوَى وَهُوَ بِهِ لَمْ يَتَوَقَّفْ الْحُكْمُ بِمَا ادَّعَى بِهِ وَكِيلُهُ عَلَى حَلِفٍ بِخِلَافِ مَا لَوْ كَانَ فِي مَحَلٍّ لَا يُسَوِّغُ سَمَاعَ الدَّعْوَى عَلَيْهِ وَهُوَ بِهِ فَلَا بُدَّ لِصِحَّةِ الْحُكْمِ مِنْ حَلِفِهِ ( وَيَجْرِيَانِ ) أَيْ الْوَجْهَانِ كَمَا قَبْلَهُمَا مِنْ الْأَحْكَامِ ( فِي دَعْوَى عَلَى صَبِيٍّ أَوْ مَجْنُونٍ ) لَا وَلِيَّ لَهُ أَوْ لَهُ وَلِيٌّ وَلَمْ يَطْلُبْ إذْ الْيَمِينُ لَا تَتَوَقَّفُ عَلَى طَلَبِهِ ، وَمَيِّتٍ لَيْسَ لَهُ وَارِثٌ خَاصٌّ حَاضِرٌ كَالْغَائِبِ بَلْ أَوْلَى لِعَجْزِهِمْ عَنْ التَّدَارُكِ ، فَإِذَا كَمُلَا أَوْ قَدِمَ الْغَائِبُ فَهُمْ عَلَى حُجَّتِهِمْ .
أَمَّا مَنْ لَهُ وَارِثٌ خَاصٌّ حَاضِرٌ كَامِلٌ فَلَا بُدَّ فِي تَحْلِيفِ خَصْمِهِ بَعْدَ الْبَيِّنَةِ مِنْ طَلَبِهِ وَالْفَرْقُ بَيْنَهُ وَبَيْنَ مَا مَرَّ فِي الْوَلِيِّ وَاضِحٌ وَمِنْ ثَمَّ لَوْ كَانَ عَلَى الْوَلِيِّ دَيْنٌ مُسْتَغْرِقٌ لَمْ يَتَوَقَّفْ عَلَى طَلَبِهِ مَا لَمْ يَحْضُرْ مَعَهُ جَمِيعُ الْغُرَمَاءِ مَعَ سُكُوتِهِمْ .
نَعَمْ لَوْ كَانَ سُكُوتُهُ عَنْ طَلَبِهَا لِجَهْلِهِ بِالْحَالِ عَرَّفَهُ الْحَاكِمُ ، فَإِنْ لَمْ يَطْلُبْهَا قَضَى عَلَيْهِ بِدُونِهَا
الشَّرْحُ
(28/196)
بَابُ الْقَضَاءِ عَلَى الْغَائِبِ ) ( قَوْلُهُ : وَلِتَمَكُّنِهِ ) أَيْ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ ( قَوْلُهُ عَنْ كَيْفِيَّةِ الدَّعْوَى ) أَيْ الْأُولَى ، وَقَوْلُهُ لِأَنَّ تَحْرِيرَهَا إلَيْهِ أَيْ الْقَاضِي ( قَوْلُهُ : وَاعْتَرَضَهُ ) أَيْ الْقَوْلُ بِأَنَّهُ قَضَاءٌ ( قَوْلُهُ : وَالْقِيَاسُ عَلَى سَمَاعِهَا ) عَطْفٌ عَلَى قَوْلِهِ الْقَضَاء ( قَوْلُهُ : وَلَوْ شَاهِدًا وَيَمِينًا ) هَلْ يَجِبُ مَعَ هَذِهِ الْيَمِينِ يَمِينُ الِاسْتِظْهَارِ أَمْ يُكْتَفَى بِهَا الْأَقْرَبُ الْأَوَّلُ .
ثُمَّ رَأَيْت