، فلو لم يعلم بالعيب حتى مضت المدة فات الخيار وله الأرش ، وإن علم به في الأثناء وفسخ فله الأرش ، وإن لم يفسخ فلا أرش للمستقبل ، ويتجه كما قال الغزي وجوبه فيما مضى كما في كل المدة .
تنبيه : خشونة مشي الدابة ليس بعيب كما جزما به وخالف ابن الرفعة فجعله عيبا ، وصوبه الزركشي قال : وبه جزم الرافعي في عيب المبيع .
ا هـ .
وجمع بين ما هنا وبين ما هناك بأن المراد هنا خشونة لا يخاف منها السقوط بخلافه هنا ، ( ولا خيار ) للمكتري ( في إجارة الذمة ) بعيب دابة أحضرها المكري ( بل يلزمه الإبدال ) ، كما لو وجد بالمسلم فيه عيبا ؛ لأن المعقود عليه في الذمة بصفة السلامة ، وهذا غير سليم ، فإذا لم يرض به رجع إلى ما في الذمة .
تنبيه : سكت المصنف في هذه الحالة عن عدم انفساخها بالمتلف مع أنه صرح به في المحرر .
قال الزركشي : لأنه يعلم من نفيه الخيار بالعيب من طريق أولى ، وفيما قاله نظر ، وإذا لم تنفسخ(9/440)
بإتلافها أبدلت ، فإن عجز عن إبدالها فالظاهر كما قال الأذرعي : ثبوت الخيار ، وليس للمكري أن يبدل الدابة المسلمة عن الإجارة في الذمة بغير إذن المكتري ، إذ للمكتري إجارتها بعد قبضها ، والاعتياض عنها لا قبل قبضها عما التزم له المكري ؛ لأن إجارة الذمة كالسلم ، وتبدل هذه عند العيب بخلاف المعينة كما مر ، ولو أفلس المؤجر قدم
، فَلَوْ لَمْ يَعْلَمْ بِالْعَيْبِ حَتَّى مَضَتْ الْمُدَّةُ فَاتَ الْخِيَارُ وَلَهُ الْأَرْشُ ، وَإِنْ عَلِمَ بِهِ فِي الْأَثْنَاءِ وَفُسِخَ فَلَهُ الْأَرْشُ ، وَإِنْ لَمْ يُفْسَخْ فَلَا أَرْشَ لِلْمُسْتَقْبَلِ ، وَيُتَّجَهُ كَمَا قَالَ الْغَزِّيُّ وُجُوبُهُ فِيمَا مَضَى كَمَا فِي كُلِّ الْمُدَّةِ .
تَنْبِيهٌ : خُشُونَةُ مَشْيِ الدَّابَّةِ لَيْسَ بِعَيْبٍ كَمَا جَزَمَا بِهِ وَخَالَفَ ابْنُ الرِّفْعَةِ فَجَعَلَهُ عَيْبًا ، وَصَوَّبَهُ الزَّرْكَشِيُّ قَالَ : وَبِهِ جَزَمَ الرَّافِعِيُّ فِي عَيْبِ الْمَبِيعِ .
ا هـ .
وَجَمَعَ بَيْنَ مَا هُنَا وَبَيْنَ مَا هُنَاكَ بِأَنَّ الْمُرَادَ هُنَا خُشُونَةٌ لَا يَخَافُ مِنْهَا السُّقُوطَ بِخِلَافِهِ هُنَا ، ( وَلَا خِيَارَ ) لِلْمُكْتَرِي ( فِي إجَارَةِ الذِّمَّةِ ) بِعَيْبِ دَابَّةٍ أَحْضَرَهَا الْمُكْرِي ( بَلْ يَلْزَمُهُ الْإِبْدَالُ ) ، كَمَا لَوْ وَجَدَ بِالْمُسْلَمِ فِيهِ عَيْبًا ؛ لِأَنَّ الْمَعْقُودَ عَلَيْهِ فِي الذِّمَّةِ بِصِفَةِ السَّلَامَةِ ، وَهَذَا غَيْرُ سَلِيمٍ ، فَإِذَا لَمْ يَرْضَ بِهِ رَجَعَ إلَى مَا فِي الذِّمَّةِ .
تَنْبِيهٌ : سَكَتَ الْمُصَنِّفُ فِي هَذِهِ الْحَالَةِ عَنْ عَدَمِ انْفِسَاخِهَا بِالْمُتْلَفِ مَعَ أَنَّهُ صَرَّحَ بِهِ فِي الْمُحَرَّرِ .
قَالَ الزَّرْكَشِيُّ : لِأَنَّهُ يُعْلَمُ مِنْ نَفْيِهِ الْخِيَارُ بِالْعَيْبِ مِنْ طَرِيقِ أَوْلَى ، وَفِيمَا قَالَهُ نَظَرٌ ، وَإِذَا لَمْ تَنْفَسِخْ(9/440)
بِإِتْلَافِهَا أُبْدِلَتْ ، فَإِنْ عَجَزَ عَنْ إبْدَالِهَا فَالظَّاهِرُ كَمَا قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : ثُبُوتُ الْخِيَارِ ، وَلَيْسَ لِلْمُكْرِي أَنْ يُبَدِّلَ الدَّابَّةَ الْمُسَلَّمَةَ عَنْ الْإِجَارَةِ فِي الذِّمَّةِ بِغَيْرِ إذْنِ الْمُكْتَرِي ، إذْ لِلْمُكْتَرِي إجَارَتُهَا بَعْدَ قَبْضِهَا ، وَالِاعْتِيَاضُ عَنْهَا لَا قَبْلَ قَبْضِهَا عَمَّا الْتَزَمَ لَهُ الْمُكْرِي ؛ لِأَنَّ إجَارَةَ الذِّمَّةِ كَالسَّلَمِ ، وَتُبَدَّلُ هَذِهِ عِنْدَ الْعَيْبِ بِخِلَافِ الْمُعَيَّنَةِ كَمَا مَرَّ ، وَلَوْ أَفْلَسَ الْمُؤَجِّرُ قُدِّمَ