تصح عند أبي حنيفة لأنه كفل بدين ساقط عن ذمة الأصيل لأن الدين عبارة عن اشتغال الذمة بدين يجب أداؤه لكنه في الحكم مال لأنه يئول إليه في المال وقد عجز بنفسه(7/392)
وبخلفه ففات عاقبة الاستيفاء فسقط ضرورة .
الشرح
( قوله ولا ببدل الكتابة ) كذا مال السعاية عند أبي حنيفة خلافا لهما كما في شرح المجمع وينبغي أن تكون النفقة كذلك كما قدمناه عن الأشباه والنظائر(7/393)
( و ) لا ( بقبول الطالب في المجلس ) أي مجلس عقد الكفالة ( إلا ) في مسألة واحدة هي ( أن يكفل وارث المريض عنه بغيبة الغرماء ) بأن يقول المريض لورثته أو بعضهم تكفلوا عني بما علي من الدين لغرمائي فضمنوا به مع غيبتهم فإنه جائز استحسانا وإن كان القياس أن لا يجوز لأن الطالب غائب ولا يتم الضمان إلا بقبوله وجه الاستحسان أن هذه وصية منه لورثته بأن يقضوا دينه ولهذا يصح وإن لم يسم المريض الدين وغرماءه لأن الجهالة لا تمنع صحة الوصية ولهذا قالوا لا تصح إلا إذا ترك مالا ( وصحت ) أي الكفالة بلا قبول الطالب ( عند أبي يوسف ) مطلقا في رواية وفي رواية أخرى إذا بلغه الخبر وأجاز ( وبه يفتى ) كذا في تلخيص الجامع الكبير .
وفي الفتاوى البزازية ( وأجمعوا أنه )
تَصِحَّ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ لِأَنَّهُ كَفَلَ بِدَيْنٍ سَاقِطٍ عَنْ ذِمَّةِ الْأَصِيلِ لِأَنَّ الدَّيْنَ عِبَارَةٌ عَنْ اشْتِغَالِ الذِّمَّةِ بِدَيْنٍ يَجِبُ أَدَاؤُهُ لَكِنَّهُ فِي الْحُكْمِ مَالٌ لِأَنَّهُ يَئُولُ إلَيْهِ فِي الْمَالِ وَقَدْ عَجَزَ بِنَفْسِهِ(7/392)
وَبِخَلَفِهِ فَفَاتَ عَاقِبَةُ الِاسْتِيفَاءِ فَسَقَطَ ضَرُورَةً .
الشَّرْحُ
( قَوْلُهُ وَلَا بِبَدَلِ الْكِتَابَةِ ) كَذَا مَالُ السِّعَايَةِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ خِلَافًا لَهُمَا كَمَا فِي شَرْحِ الْمَجْمَعِ وَيَنْبَغِي أَنْ تَكُونَ النَّفَقَةُ كَذَلِكَ كَمَا قَدَّمْنَاهُ عَنْ الْأَشْبَاهِ وَالنَّظَائِرِ(7/393)
( وَ ) لَا ( بِقَبُولِ الطَّالِبِ فِي الْمَجْلِسِ ) أَيْ مَجْلِسِ عَقْدِ الْكَفَالَةِ ( إلَّا ) فِي مَسْأَلَةٍ وَاحِدَةٍ هِيَ ( أَنْ يَكْفُلَ وَارِثُ الْمَرِيضِ عَنْهُ بِغَيْبَةِ الْغُرَمَاءِ ) بِأَنْ يَقُولَ الْمَرِيضُ لِوَرَثَتِهِ أَوْ بَعْضِهِمْ تَكَفَّلُوا عَنِّي بِمَا عَلَيَّ مِنْ الدَّيْنِ لِغُرَمَائِي فَضَمِنُوا بِهِ مَعَ غَيْبَتِهِمْ فَإِنَّهُ جَائِزٌ اسْتِحْسَانًا وَإِنْ كَانَ الْقِيَاسُ أَنْ لَا يَجُوزَ لِأَنَّ الطَّالِبَ غَائِبٌ وَلَا يَتِمُّ الضَّمَانُ إلَّا بِقَبُولِهِ وَجْهُ الِاسْتِحْسَانِ أَنَّ هَذِهِ وَصِيَّةٌ مِنْهُ لِوَرَثَتِهِ بِأَنْ يَقْضُوا دَيْنَهُ وَلِهَذَا يَصِحُّ وَإِنْ لَمْ يُسَمِّ الْمَرِيضُ الدَّيْنَ وَغُرَمَاءَهُ لِأَنَّ الْجَهَالَةَ لَا تَمْنَعُ صِحَّةَ الْوَصِيَّةِ وَلِهَذَا قَالُوا لَا تَصِحُّ إلَّا إذَا تَرَكَ مَالًا ( وَصَحَّتْ ) أَيْ الْكَفَالَةُ بِلَا قَبُولِ الطَّالِبِ ( عِنْدَ أَبِي يُوسُفَ ) مُطْلَقًا فِي رِوَايَةٍ وَفِي رِوَايَةٍ أُخْرَى إذَا بَلَغَهُ الْخَبَرُ وَأَجَازَ ( وَبِهِ يُفْتَى ) كَذَا فِي تَلْخِيصِ الْجَامِعِ الْكَبِيرِ .
وَفِي الْفَتَاوَى الْبَزَّازِيَّةِ ( وَأَجْمَعُوا أَنَّهُ )