العقار موروثا أما إذا كان ملكا للصغار بتمليك من الميت أو من غيره فلا .
( 5 ) قوله : فيما إذا كان في التركة وصية(6/36)
مرسلة .
أي غير مقيدة بكسر من الكسور كالنصف والربع وغيره ، كما إذا أوصى مريض له تسعون درهما لزيد منها بثلاثين وعمرو بستين .
( 6 ) قوله : وفيما إذا كان حانوتا إلخ .
أقول : قيد بالنقصان ؛ لأنه لو خشي عليه الهلاك الأصح أنه لا يبيعه .
قال في البزازية ولو خاف هلاك العقار فالأصح أنه لا يلي البيع يعني ؛ لأنه نادر كما في الزيلعي قال بعض الفضلاء : قضية الحانوت والدار قريب من كون الغلة لا تفي بالمؤنة ؛ لأن الترميم من المؤنة فيمكن أن يعدا شيئا واحدا(6/37)
وفي المجمع : ويضم القاضي إلى العاجز من يعينه ، فإن شكا إليه ذلك لا يجيبه حتى يتحققه ، فإن ظهر عجزه 7 - استبدل به 8 - وإن شكا منه الورثة لا يعزله حتى تظهر له خيانة ( انتهى )
الشرح
( 7 ) قوله : استبدل به .
أي استبدل بالوصي الذي ظهر عجز غيره فالباء داخلة على المتروك كما في استبدال الرديء بالجيد .
( 8 ) قوله : وإن شكا إلخ .
أقول : سيأتي في الورقة الثانية التي تلي هذه أن وصي القاضي ليس له ذلك ، وفي البزازية وبه يفتى فالوصي هنا ينصرف إلى
الْعَقَارُ مَوْرُوثًا أَمَّا إذَا كَانَ مِلْكًا لِلصِّغَارِ بِتَمْلِيكٍ مِنْ الْمَيِّتِ أَوْ مِنْ غَيْرِهِ فَلَا .
( 5 ) قَوْلُهُ : فِيمَا إذَا كَانَ فِي التَّرِكَةِ وَصِيَّةٌ(6/36)
مُرْسَلَةٌ .
أَيْ غَيْرُ مُقَيَّدَةٍ بِكَسْرٍ مِنْ الْكُسُورِ كَالنِّصْفِ وَالرُّبْعِ وَغَيْرِهِ ، كَمَا إذَا أَوْصَى مَرِيضٌ لَهُ تِسْعُونَ دِرْهَمًا لِزَيْدٍ مِنْهَا بِثَلَاثِينَ وَعَمْرٍو بِسِتِّينَ .
( 6 ) قَوْلُهُ : وَفِيمَا إذَا كَانَ حَانُوتًا إلَخْ .
أَقُولُ : قُيِّدَ بِالنُّقْصَانِ ؛ لِأَنَّهُ لَوْ خَشِيَ عَلَيْهِ الْهَلَاكَ الْأَصَحُّ أَنَّهُ لَا يَبِيعُهُ .
قَالَ فِي الْبَزَّازِيَّةِ وَلَوْ خَافَ هَلَاكَ الْعَقَارِ فَالْأَصَحُّ أَنَّهُ لَا يَلِي الْبَيْعَ يَعْنِي ؛ لِأَنَّهُ نَادِرٌ كَمَا فِي الزَّيْلَعِيِّ قَالَ بَعْضُ الْفُضَلَاءِ : قَضِيَّةُ الْحَانُوتِ وَالدَّارِ قَرِيبٌ مِنْ كَوْنِ الْغَلَّةِ لَا تَفِي بِالْمُؤْنَةِ ؛ لِأَنَّ التَّرْمِيمَ مِنْ الْمُؤْنَةِ فَيُمْكِنُ أَنْ يُعَدَّا شَيْئًا وَاحِدًا(6/37)
وَفِي الْمَجْمَعِ : وَيَضُمُّ الْقَاضِي إلَى الْعَاجِزِ مَنْ يُعِينُهُ ، فَإِنْ شَكَا إلَيْهِ ذَلِكَ لَا يُجِيبُهُ حَتَّى يَتَحَقَّقَهُ ، فَإِنْ ظَهَرَ عَجْزُهُ 7 - اسْتَبْدَلَ بِهِ 8 - وَإِنْ شَكَا مِنْهُ الْوَرَثَةُ لَا يَعْزِلُهُ حَتَّى تَظْهَرَ لَهُ خِيَانَةٌ ( انْتَهَى )
الشَّرْحُ
( 7 ) قَوْلُهُ : اسْتَبْدَلَ بِهِ .
أَيْ اسْتَبْدَلَ بِالْوَصِيِّ الَّذِي ظَهَرَ عَجْزُ غَيْرِهِ فَالْبَاءُ دَاخِلَةٌ عَلَى الْمَتْرُوكِ كَمَا فِي اسْتِبْدَالِ الرَّدِيءِ بِالْجَيِّدِ .
( 8 ) قَوْلُهُ : وَإِنْ شَكَا إلَخْ .
أَقُولُ : سَيَأْتِي فِي الْوَرَقَةِ الثَّانِيَةِ الَّتِي تَلِي هَذِهِ أَنَّ وَصِيَّ الْقَاضِي لَيْسَ لَهُ ذَلِكَ ، وَفِي الْبَزَّازِيَّةِ وَبِهِ يُفْتَى فَالْوَصِيُّ هُنَا يَنْصَرِفُ إلَى