إلى الأول بغير قضاء ، فإن دفعها بقضاء فكذلك في قول محمد خلافا لأبي يوسف لأن بمجرد إقراره لم يفوت على أحد شيئا ، وإنما الفوات بالدفع إلى الأول ، وقد كان ذلك بقضاء فلا يضمن .
ولمحمد أنه سلط القاضي على القضاء بها للأول لإقراره ، وقد أقر أنه مودع للثاني ، والمودع إذا سلط على الوديعة غيره صار ضامنا ، وللمسألة تفريعات ذكرت في المطولات ، والله سبحانه وتعالى أعلم .(12/235)
بسم الله الرحمن الرحيم قال : ( العارية جائزة ) ؛ لأنها نوع إحسان  وقد { استعار النبي عليه الصلاة والسلام دروعا من صفوان } ( وهي تمليك المنافع بغير عوض ) وكان الكرخي رحمه الله يقول : هو إباحة الانتفاع بملك الغير ، لأنها تنعقد بلفظة الإباحة ، ولا يشترط فيها ضرب المدة ، ومع الجهالة لا يصح التمليك ولذلك يعمل فيها النهي ، ولا يملك الإجارة من غيره ، ونحن نقول : إنه ينبئ عن التمليك ، فإن العارية من العرية وهي العطية ولهذا تنعقد بلفظ التمليك ، والمنافع قابلة للملك كالأعيان .
والتمليك نوعان : بعوض ، وبغير عوض
إلَى الْأَوَّلِ بِغَيْرِ قَضَاءٍ ، فَإِنْ دَفَعَهَا بِقَضَاءٍ فَكَذَلِكَ فِي قَوْلِ مُحَمَّدٍ خِلَافًا لِأَبِي يُوسُفَ لِأَنَّ بِمُجَرَّدِ إقْرَارِهِ لَمْ يُفَوِّتْ عَلَى أَحَدٍ شَيْئًا ، وَإِنَّمَا الْفَوَاتُ بِالدَّفْعِ إلَى الْأَوَّلِ ، وَقَدْ كَانَ ذَلِكَ بِقَضَاءٍ فَلَا يَضْمَنُ .
وَلِمُحَمَّدٍ أَنَّهُ سَلَّطَ الْقَاضِيَ عَلَى الْقَضَاءِ بِهَا لِلْأَوَّلِ لِإِقْرَارِهِ ، وَقَدْ أَقَرَّ أَنَّهُ مُودِعٌ لِلثَّانِي ، وَالْمُودِعُ إذَا سَلَّطَ عَلَى الْوَدِيعَةِ غَيْرَهُ صَارَ ضَامِنًا ، وَلِلْمَسْأَلَةِ تَفْرِيعَاتٌ ذُكِرَتْ فِي الْمُطَوَّلَاتِ ، وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أَعْلَمُ .(12/235)
بِسْمِ اللَّهِ الرَّحْمَنِ الرَّحِيمِ قَالَ : ( الْعَارِيَّةُ جَائِزَةٌ ) ؛ لِأَنَّهَا نَوْعُ إحْسَانٍ  وَقَدْ { اسْتَعَارَ النَّبِيُّ عَلَيْهِ الصَّلَاةُ وَالسَّلَامُ دُرُوعًا مِنْ صَفْوَانَ } ( وَهِيَ تُمْلِيك الْمَنَافِعِ بِغَيْرِ عِوَضٍ ) وَكَانَ الْكَرْخِيُّ رَحِمَهُ اللَّهُ يَقُولُ : هُوَ إبَاحَةُ الِانْتِفَاعِ بِمِلْكِ الْغَيْرِ ، لِأَنَّهَا تَنْعَقِدُ بِلَفْظَةِ الْإِبَاحَةِ ، وَلَا يُشْتَرَطُ فِيهَا ضَرْبُ الْمُدَّةِ ، وَمَعَ الْجَهَالَةِ لَا يَصِحُّ التَّمْلِيكُ وَلِذَلِكَ يَعْمَلُ فِيهَا النَّهْيُ ، وَلَا يَمْلِكُ الْإِجَارَةَ مِنْ غَيْرِهِ ، وَنَحْنُ نَقُولُ : إنَّهُ يُنْبِئُ عَنْ التَّمْلِيكِ ، فَإِنَّ الْعَارِيَّةَ مِنْ الْعَرِيَّةِ وَهِيَ الْعَطِيَّةِ وَلِهَذَا تَنْعَقِدُ بِلَفْظِ التَّمْلِيكِ ، وَالْمَنَافِعُ قَابِلَةٌ لِلْمِلْكِ كَالْأَعْيَانِ .
وَالتَّمْلِيكُ نَوْعَانِ : بِعِوَضٍ ، وَبِغَيْرِ عِوَضٍ