به التراجيح لثبوت الملكية لكل منهما ، فيفضل للحائز الحوز .
قال الحطاب أول باب الاستحقاق : لم يبين المؤلف يعني الشيخ خليلا حقيقته ولا حكمه وسببه وشروطه وموانعه ، ولا يتصور إلا بمعرفة ذلك ابن عرفة ، وهو من تراجم كتبها ، أما حقيقته ، فقال ابن عرفة ، هو رفع ملك شيء إلى اخر ما تقدم أول الترجمة ، وأما حكمه فقال ابن رشد : حكمه الوجوب عند تيسر أسبابه في الرفع على القول بعد يمين مستحقة ، وعلى اليمين هو مباح كغير الرفع ؛ لأن الحلف مشقة ، وأما سببه ، فهو قيام البينة على عين الشيء المستحق أنه ملك للمدعي ، لا يعلمون خروجه ، ولا خروج شيء منه عن ملكه حتى الان ، والشهادة بأنه لم يخرج عن ملكه إنما تكون على نفي العلم في قول ، ابن القاسم المعمول به ، قاله في اللباب .
وأما شروطه فثلاثة : الأول : الشهادة على عينه إن أمكن ، وإلا فبحيازته ، وهي أن يبعث القاضي عدلين وقيل أو عدلا مع الشهود الذين شهدوا بالملكية فإذا كانت دارا مثلا ، قالوا : لهما هذه الدار هي التي شهدنا بها عند القاضي فلان ، الشهادة المقيدة أعلاه انظر تمام كلامه ، وإن الشهادة تجوز على النعت والاسم وقال الشيخ خليل اخر باب القضاء ، وحكم بما(3/305)
يتميز غائبا بالصفة .
الثاني
بِهِ التَّرَاجِيحُ لِثُبُوتِ الْمِلْكِيَّةِ لِكُلٍّ مِنْهُمَا ، فَيُفَضَّلُ لِلْحَائِزِ الْحَوْزُ .
قَالَ الْحَطَّابُ أَوَّلَ بَابِ الِاسْتِحْقَاقِ : لَمْ يُبَيِّنْ الْمُؤَلِّفُ يَعْنِي الشَّيْخَ خَلِيلًا حَقِيقَتَهُ وَلَا حُكْمَهُ وَسَبَبَهُ وَشُرُوطَهُ وَمَوَانِعَهُ ، وَلَا يُتَصَوَّرُ إلَّا بِمَعْرِفَةِ ذَلِكَ ابْنُ عَرَفَةَ ، وَهُوَ مِنْ تَرَاجِمَ كَتَبَهَا ، أَمَّا حَقِيقَتُهُ ، فَقَالَ ابْنُ عَرَفَةَ ، هُوَ رَفْعُ مِلْكِ شَيْءٍ إلَى آخِرِ مَا تَقَدَّمَ أَوَّلَ التَّرْجَمَةِ ، وَأَمَّا حُكْمُهُ فَقَالَ ابْنُ رُشْدٍ : حُكْمُهُ الْوُجُوبُ عِنْدَ تَيَسُّرِ أَسْبَابِهِ فِي الرَّفْعِ عَلَى الْقَوْلِ بَعْدَ يَمِينٍ مُسْتَحَقَّةٍ ، وَعَلَى الْيَمِينِ هُوَ مُبَاحٌ كَغَيْرِ الرَّفْعِ ؛ لِأَنَّ الْحَلِفَ مَشَقَّةٌ ، وَأَمَّا سَبَبُهُ ، فَهُوَ قِيَامُ الْبَيِّنَةِ عَلَى عَيْنِ الشَّيْءِ الْمُسْتَحَقِّ أَنَّهُ مِلْكٌ لِلْمُدَّعِي ، لَا يَعْلَمُونَ خُرُوجَهُ ، وَلَا خُرُوجَ شَيْءٍ مِنْهُ عَنْ مِلْكِهِ حَتَّى الْآنَ ، وَالشَّهَادَةُ بِأَنَّهُ لَمْ يَخْرُجْ عَنْ مِلْكِهِ إنَّمَا تَكُونُ عَلَى نَفْيِ الْعِلْمِ فِي قَوْلِ ، ابْنِ الْقَاسِمِ الْمَعْمُولِ بِهِ ، قَالَهُ فِي اللُّبَابِ .
وَأَمَّا شُرُوطُهُ فَثَلَاثَةٌ : الْأَوَّلُ : الشَّهَادَةُ عَلَى عَيْنِهِ إنْ أَمْكَنَ ، وَإِلَّا فَبِحِيَازَتِهِ ، وَهِيَ أَنْ يَبْعَثَ الْقَاضِي عَدْلَيْنِ وَقِيلَ أَوْ عَدْلًا مَعَ الشُّهُودِ الَّذِينَ شَهِدُوا بِالْمِلْكِيَّةِ فَإِذَا كَانَتْ دَارًا مَثَلًا ، قَالُوا : لَهُمَا هَذِهِ الدَّارُ هِيَ الَّتِي شَهِدْنَا بِهَا عِنْدَ الْقَاضِي فُلَانٍ ، الشَّهَادَةَ الْمُقَيَّدَةَ أَعْلَاهُ اُنْظُرْ تَمَامَ كَلَامِهِ ، وَإِنَّ الشَّهَادَةَ تَجُوزُ عَلَى النَّعْتِ وَالِاسْمِ وَقَالَ الشَّيْخُ خَلِيلٌ آخِرَ بَابِ الْقَضَاءِ ، وَحَكَمَ بِمَا(3/305)
يَتَمَيَّزُ غَائِبًا بِالصِّفَةِ .
الثَّانِي