،(2/95)
ولأنه برهنه كمن أذن في بيعه فليس ممتنعا الوفاء منه حيث عرضه بالرهن للبيع ، فإذا لم يمتنع من الوفاء منه لا يجوز بيع غيره كما لو وكل في بيعه ، ولأن الراهن يطالب أولا بالوفاء ، فإن امتنع يطالب ببيع الرهن ، فإن امتنع يباع .
هكذا رتب الروياني فالبيع إنما يكون بعد طلب المرتهن بيع الرهن ، وبذلك ترك طلب مطلق الوفاء ، فليس للقاضي الرجوع إليه ، والقاضي إنما ينوب عن المدعى عليه فيما يوجه عليه ، وهو بالنسبة إلى هذه الدعوى بيع الرهن لا مطلق الوفاء ، وإن استحقاق بيع الرهن مقصود بالذات واستحقاق بيع غير الرهن لو ثبت وسيلة إلى الحق وكان المقصود أولى ولأن في بيع غير الرهن مفسدة ليست في بيع الرهن ، وذلك أنه يتلف الثمن قبل وصوله إلى المرتهن فيتلف من كيس الراهن ، والرهن باق بحاله ليس له التصرف فيه فحصل بينه وبين العبدين .(2/96)
وإذا بيع الرهن وتلف الثمن سلمت العين الأخرى ولا حائل بين الراهن وبين التصرف فيها ؛ والمصالح التي أشار إليها السائل متعارضة يقابل بعضها ببعض ، وبالجملة فقد كفانا الأصحاب مؤنة ذلك وقطعوا ببيع المرهون عند امتناع الراهن .
فإن قلت : هذا كله عند حضور الراهن أما عند غيبته فيظهر أن الحاكم يتخير ويفعل المصلحة ؛ لأنه نائب عن الغائب ، وقد تكون مصلحته في بيع الرهن ، وقد تكون في بيع غيره وبنفسه ولا
،(2/95)
وَلِأَنَّهُ بِرَهْنِهِ كَمَنْ أَذِنَ فِي بَيْعِهِ فَلَيْسَ مُمْتَنِعًا الْوَفَاءُ مِنْهُ حَيْثُ عَرَضَهُ بِالرَّهْنِ لِلْبَيْعِ ، فَإِذَا لَمْ يَمْتَنِعْ مِنْ الْوَفَاءِ مِنْهُ لَا يَجُوزُ بَيْعُ غَيْرِهِ كَمَا لَوْ وَكَّلَ فِي بَيْعِهِ ، وَلِأَنَّ الرَّاهِنَ يُطَالَبُ أَوَّلًا بِالْوَفَاءِ ، فَإِنْ امْتَنَعَ يُطَالَبُ بِبَيْعِ الرَّهْنِ ، فَإِنْ امْتَنَعَ يُبَاعُ .
هَكَذَا رَتَّبَ الرُّويَانِيُّ فَالْبَيْعُ إنَّمَا يَكُونُ بَعْدَ طَلَبِ الْمُرْتَهِنِ بَيْعَ الرَّهْنِ ، وَبِذَلِكَ تُرِكَ طَلَبُ مُطْلَقِ الْوَفَاءِ ، فَلَيْسَ لِلْقَاضِي الرُّجُوعُ إلَيْهِ ، وَالْقَاضِي إنَّمَا يَنُوبُ عَنْ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ فِيمَا يُوَجَّهُ عَلَيْهِ ، وَهُوَ بِالنِّسْبَةِ إلَى هَذِهِ الدَّعْوَى بَيْعُ الرَّهْنِ لَا مُطْلَقُ الْوَفَاءِ ، وَإِنَّ اسْتِحْقَاقَ بَيْعِ الرَّهْنِ مَقْصُودٌ بِالذَّاتِ وَاسْتِحْقَاقَ بَيْعِ غَيْرِ الرَّهْنِ لَوْ ثَبَتَ وَسِيلَةٌ إلَى الْحَقِّ وَكَانَ الْمَقْصُودُ أَوْلَى وَلِأَنَّ فِي بَيْعِ غَيْرِ الرَّهْنِ مَفْسَدَةٌ لَيْسَتْ فِي بَيْعِ الرَّهْنِ ، وَذَلِكَ أَنَّهُ يُتْلِفُ الثَّمَنَ قَبْلَ وُصُولِهِ إلَى الْمُرْتَهِنِ فَيَتْلَفُ مِنْ كِيسِ الرَّاهِنِ ، وَالرَّهْنُ بَاقٍ بِحَالِهِ لَيْسَ لَهُ التَّصَرُّفُ فِيهِ فَحَصَلَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ الْعَبْدَيْنِ .(2/96)
وَإِذَا بِيعَ الرَّهْنُ وَتَلِفَ الثَّمَنُ سُلِّمَتْ الْعَيْنُ الْأُخْرَى وَلَا حَائِلَ بَيْنَ الرَّاهِنِ وَبَيْنَ التَّصَرُّفِ فِيهَا ؛ وَالْمَصَالِحُ الَّتِي أَشَارَ إلَيْهَا السَّائِلُ مُتَعَارِضَةٌ يُقَابَلُ بَعْضُهَا بِبَعْضٍ ، وَبِالْجُمْلَةِ فَقَدْ كَفَانَا الْأَصْحَابُ مُؤْنَةَ ذَلِكَ وَقَطَعُوا بِبَيْعِ الْمَرْهُونِ عِنْدَ امْتِنَاعِ الرَّاهِنِ .
فَإِنْ قُلْت : هَذَا كُلُّهُ عِنْدَ حُضُورِ الرَّاهِنِ أَمَّا عِنْدَ غَيْبَتِهِ فَيَظْهَرُ أَنَّ الْحَاكِمَ يَتَخَيَّرُ وَيَفْعَلُ الْمَصْلَحَةَ ؛ لِأَنَّهُ نَائِبٌ عَنْ الْغَائِبِ ، وَقَدْ تَكُونُ مَصْلَحَتُهُ فِي بَيْعِ الرَّهْنِ ، وَقَدْ تَكُونُ فِي بَيْعِ غَيْرِهِ وَبِنَفْسِهِ وَلَا