الشيء بعينه فيرد على أهله ، ولهذا قلنا ها هنا : إذا كانت المسبية أمة وجب ردها على مولاها إذا تاب أهل البغي ، بخلاف ما سبق ، لأنهم ما ملكوها ولم تصر هي أم ولد لمن استولدها ، وأهل الحرب ملكوها بالإحراز فصارت أم ولد لمن استولدها 3713 - ولو أن قوما من لصوص المسلمين غير المتأولين أخذوا النساء ، والمسألة بحالها ، فنقول : لا حكم للمنعة إذا تجردت عن التأويل ، كما لا حكم للتأويل إذا تجرد عن المنعة ، فالواطئ بهذا الطريق يكون زانيا ، مستوجبا للحدود ، ولا يثبت نسب الولد منه أصلا ، بظاهر قوله صلى الله عليه واله وسلم ، { الولد للفراش وللعاهر الحجر } .
ثم الولد يكون تبعا للأم على صفة أمه مملوكا لمن هو مالك للأم ، بخلاف جميع ما سبق .
وأوضح هذا الفرق بالاستهلاك قال : ألا ترى أنهم استهلكوا الأموال ها هنا كانوا ضامنين ، بخلاف ما سبق ذكره ، وقد ذكر بعد هذا باب قد استقصينا شرحه مما أمليناه من شرح الزيادات والله أعلم .(5/123)
- باب الحدود في دار الحرب .
قال رحمه الله تعالى : وقد بينا في المبسوط : 3714 - أن المسلم إذا ارتكب شيئا من الأسباب الموجبة للعقوبة في دار الحرب فإنه لا يكون به مستوجبا للعقوبة ، لانعدام
الشَّيْءُ بِعَيْنِهِ فَيُرَدُّ عَلَى أَهْلِهِ ، وَلِهَذَا قُلْنَا هَا هُنَا : إذَا كَانَتْ الْمَسْبِيَّةُ أَمَةً وَجَبَ رَدُّهَا عَلَى مَوْلَاهَا إذَا تَابَ أَهْلُ الْبَغْيِ ، بِخِلَافِ مَا سَبَقَ ، لِأَنَّهُمْ مَا مَلَكُوهَا وَلَمْ تَصِرْ هِيَ أُمَّ وَلَدٍ لِمَنْ اسْتَوْلَدَهَا ، وَأَهْلُ الْحَرْبِ مَلَكُوهَا بِالْإِحْرَازِ فَصَارَتْ أُمَّ وَلَدٍ لِمَنْ اسْتَوْلَدَهَا 3713 - وَلَوْ أَنَّ قَوْمًا مِنْ لُصُوصِ الْمُسْلِمِينَ غَيْرِ الْمُتَأَوِّلِينَ أَخَذُوا النِّسَاءَ ، وَالْمَسْأَلَةُ بِحَالِهَا ، فَنَقُولُ : لَا حُكْمَ لِلْمَنَعَةِ إذَا تَجَرَّدَتْ عَنْ التَّأْوِيلِ ، كَمَا لَا حُكْمَ لِلتَّأْوِيلِ إذَا تَجَرَّدَ عَنْ الْمَنَعَةِ ، فَالْوَاطِئُ بِهَذَا الطَّرِيقِ يَكُونُ زَانِيًا ، مُسْتَوْجِبًا لِلْحُدُودِ ، وَلَا يَثْبُتُ نَسَبُ الْوَلَدِ مِنْهُ أَصْلًا ، بِظَاهِرِ قَوْلِهِ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَآلِهِ وَسَلَّمَ ، { الْوَلَدُ لِلْفِرَاشِ وَلِلْعَاهِرِ الْحَجَرُ } .
ثُمَّ الْوَلَدُ يَكُونُ تَبَعًا لِلْأُمِّ عَلَى صِفَةِ أُمِّهِ مَمْلُوكًا لِمَنْ هُوَ مَالِكٌ لِلْأُمِّ ، بِخِلَافِ جَمِيعِ مَا سَبَقَ .
وَأَوْضَحَ هَذَا الْفَرْقَ بِالِاسْتِهْلَاكِ قَالَ : أَلَا تَرَى أَنَّهُمْ اسْتَهْلَكُوا الْأَمْوَالَ هَا هُنَا كَانُوا ضَامِنِينَ ، بِخِلَافِ مَا سَبَقَ ذِكْرُهُ ، وَقَدْ ذُكِرَ بَعْدَ هَذَا بَابٌ قَدْ اسْتَقْصَيْنَا شَرْحَهُ مِمَّا أَمْلَيْنَاهُ مِنْ شَرْحِ الزِّيَادَاتِ وَاَللَّهُ أَعْلَمُ .(5/123)
- بَابُ الْحُدُودِ فِي دَارِ الْحَرْب .
قَالَ رَحِمَهُ اللَّهُ تَعَالَى : وَقَدْ بَيَّنَّا فِي الْمَبْسُوطِ : 3714 - أَنْ الْمُسْلِمَ إذَا ارْتَكَبَ شَيْئًا مِنْ الْأَسْبَابِ الْمُوجِبَةِ لِلْعُقُوبَةِ فِي دَارِ الْحَرْبِ فَإِنَّهُ لَا يَكُونُ بِهِ مُسْتَوْجِبًا لِلْعُقُوبَةِ ، لِانْعِدَامِ