عليه ويسقط ما اختلفا فيه ( وهو تمليك ) للطلاق ( في الجديد ) لأن تطليقها نفسها متضمن للقبول ( فيشترط لوقوعه تطليقها على فور ) لأن التمليك يقتضيه ، فلو أخرت بقدر ما ينقطع به القبول عن الإيجاب ثم طلقت لم يقع .
نعم لو قال طلقي نفسك فقالت كيف يكون تطليقي لنفسي ثم قالت طلقت وقع لأنه فصل يسير قاله القفال ، وظاهره اغتفار الفصل اليسير إذا كان غير أجنبي كما مثل به ، وأن الفصل بالأجنبي يضر مطلقا كسائر العقود وجرى عليه الأذرعي ، والأوجه اغتفار اليسير ولو أجنبيا كالخلع ، وفي الكفاية ما يؤيده ، ومحل ما مر ما لم(22/111)
يعلق بمتى شئت ، فإن علق بها لم يشترط فور وإن اقتضى التمليك اشتراطه كما جزم به في التنبيه وجرى عليه ابن المقري والأصفوني والحجازي وصاحب الأنوار ونقله في التدريب عن النص وهو المعتمد .
الشرح
(22/112)
( فصل ) في تفويض الطلاق إليها ( قوله : في تفويض الطلاق ) أي وما يتبعه من وقوع واحدة أو أكثر ( قوله : واحتجوا له ) إنما عبر به لما قيل ليس في الاية دليل على تفويض الطلاق بل مجرد التخيير بين المقام والفراق ، فمن اختارت الفراق أنشأ طلاقها ومن ثم قال تعالى فتعالين الاية ( قوله : إلى اخره ) إنما قال إلخ ولم يقل الاية لكون الدليل أكثر من اية ( قوله : فقالت أنت طالق ) خرج به ما لو قالت طلقت نفسي فإنه صريح لأنها أتت بما تضمنه قوله طلقيني .
[ فرع ] في سم على
عَلَيْهِ وَيَسْقُطُ مَا اخْتَلَفَا فِيهِ ( وَهُوَ تَمْلِيكٌ ) لِلطَّلَاقِ ( فِي الْجَدِيدِ ) لِأَنَّ تَطْلِيقَهَا نَفْسَهَا مُتَضَمَّنٌ لِلْقَبُولِ ( فَيُشْتَرَطُ لِوُقُوعِهِ تَطْلِيقُهَا عَلَى فَوْرٍ ) لِأَنَّ التَّمْلِيكَ يَقْتَضِيهِ ، فَلَوْ أَخَّرَتْ بِقَدْرِ مَا يَنْقَطِعُ بِهِ الْقَبُولُ عَنْ الْإِيجَابِ ثُمَّ طَلَّقَتْ لَمْ يَقَعْ .
نَعَمْ لَوْ قَالَ طَلِّقِي نَفْسَك فَقَالَتْ كَيْفَ يَكُونُ تَطْلِيقِي لِنَفْسِي ثُمَّ قَالَتْ طَلَّقْت وَقَعَ لِأَنَّهُ فَصْلٌ يَسِيرٌ قَالَهُ الْقَفَّالُ ، وَظَاهِرُهُ اغْتِفَارُ الْفَصْلِ الْيَسِيرِ إذَا كَانَ غَيْرَ أَجْنَبِيٍّ كَمَا مَثَّلَ بِهِ ، وَأَنَّ الْفَصْلَ بِالْأَجْنَبِيِّ يَضُرُّ مُطْلَقًا كَسَائِرِ الْعُقُودِ وَجَرَى عَلَيْهِ الْأَذْرَعِيُّ ، وَالْأَوْجَهُ اغْتِفَارُ الْيَسِيرِ وَلَوْ أَجْنَبِيًّا كَالْخُلْعِ ، وَفِي الْكِفَايَةِ مَا يُؤَيِّدُهُ ، وَمَحَلُّ مَا مَرَّ مَا لَمْ(22/111)
يُعَلِّقْ بِمَتَى شِئْت ، فَإِنْ عَلَّقَ بِهَا لَمْ يُشْتَرَطْ فَوْرٌ وَإِنْ اقْتَضَى التَّمْلِيكُ اشْتِرَاطَهُ كَمَا جَزَمَ بِهِ فِي التَّنْبِيهِ وَجَرَى عَلَيْهِ ابْنُ الْمُقْرِي وَالْأَصْفُونِيُّ وَالْحِجَازِيُّ وَصَاحِبُ الْأَنْوَارِ وَنَقَلَهُ فِي التَّدْرِيبِ عَنْ النَّصِّ وَهُوَ الْمُعْتَمَدُ .
الشَّرْحُ
(22/112)
( فَصْلٌ ) فِي تَفْوِيضِ الطَّلَاقِ إلَيْهَا ( قَوْلُهُ : فِي تَفْوِيضِ الطَّلَاقِ ) أَيْ وَمَا يَتْبَعُهُ مِنْ وُقُوعِ وَاحِدَةٍ أَوْ أَكْثَرَ ( قَوْلُهُ : وَاحْتَجُّوا لَهُ ) إنَّمَا عَبَّرَ بِهِ لَمَّا قِيلَ لَيْسَ فِي الْآيَةِ دَلِيلٌ عَلَى تَفْوِيضِ الطَّلَاقِ بَلْ مُجَرَّدُ التَّخْيِيرِ بَيْنَ الْمُقَامِ وَالْفِرَاقِ ، فَمَنْ اخْتَارَتْ الْفِرَاقَ أَنْشَأَ طَلَاقَهَا وَمِنْ ثَمَّ قَالَ تَعَالَى فَتَعَالَيْنَ الْآيَةَ ( قَوْلُهُ : إلَى آخِرِهِ ) إنَّمَا قَالَ إلَخْ وَلَمْ يَقُلْ الْآيَةَ لِكَوْنِ الدَّلِيلِ أَكْثَرَ مِنْ آيَةٍ ( قَوْلُهُ : فَقَالَتْ أَنْتَ طَالِقٌ ) خَرَجَ بِهِ مَا لَوْ قَالَتْ طَلَّقْت نَفْسِي فَإِنَّهُ صَرِيحٌ لِأَنَّهَا أَتَتْ بِمَا تَضَمَّنَهُ قَوْلُهُ طَلِّقِينِي .
[ فَرْعٌ ] فِي سم عَلَى