قامت الورثة مقامه ، ويقال لهم : بينوا فإن بينوا في أحدهما ، عتق الاخر على المشتري ، ولا يقال : ينبغي أن ينقسم العتق بموت المولى كما إذا مات قبل البيع ؛ لأن شرط الانقسام أن لا يزول الملك عن أحدهما لاستحالة انقسام الحرية على الحر ، والملك قد زال عن أحدهما ؛ فتعذر الانقسام وبقي الخيار فقام الوارث مقام المورث فإن قيل : الخيار عندكم لا يورث فكيف ورثتم هذا الخيار وهذا منكم تناقض ؟ فالجواب أن هذا الخيار لا يورث عندنا بل يثبت للورثة ابتداء لا بطريق الإرث بل ؛ لأنهم استحقوا قيمة أحد العبدين فكان لهم التعيين كما كان للبائع ، وهذا كما قالوا فيمن باع أحد عبديه ، على أنه بالخيار وقبضهما المشتري فماتا في يده ثم مات البائع ، أن لورثة البائع الاختيار ابتداء لا بطريق الإرث كذا هذا ، فإن لم يعتق المشتري حتى مات البائع ، لم ينقسم العتق فيهما حتى يفسخ القاضي البيع ، فإذا فسخه انقسم وعتق من كل(8/481)
واحد منهما نصفه وإنما كان كذلك ؛ لما ذكرنا من فوات شرط الانقسام وهو عدم زوال الملك في أحدهما ، والملك قد زال عن أحد العبدين فتعذر التقسيم
قَامَتْ الْوَرَثَةُ مَقَامَهُ ، وَيُقَالُ لَهُمْ : بَيِّنُوا فَإِنْ بَيَّنُوا فِي أَحَدِهِمَا ، عَتَقَ الْآخَرُ عَلَى الْمُشْتَرِي ، وَلَا يُقَالُ : يَنْبَغِي أَنْ يَنْقَسِمَ الْعِتْقُ بِمَوْتِ الْمَوْلَى كَمَا إذَا مَاتَ قَبْلَ الْبَيْعِ ؛ لِأَنَّ شَرْطَ الِانْقِسَامِ أَنْ لَا يَزُولَ الْمِلْكُ عَنْ أَحَدِهِمَا لِاسْتِحَالَةِ انْقِسَامِ الْحُرِّيَّةِ عَلَى الْحُرِّ ، وَالْمِلْكُ قَدْ زَالَ عَنْ أَحَدِهِمَا ؛ فَتَعَذَّرَ الِانْقِسَامُ وَبَقِيَ الْخِيَارُ فَقَامَ الْوَارِثُ مَقَامَ الْمُوَرِّثِ فَإِنْ قِيلَ : الْخِيَارُ عِنْدَكُمْ لَا يُوَرَّثُ فَكَيْفَ وَرَّثْتُمْ هَذَا الْخِيَارَ وَهَذَا مِنْكُمْ تَنَاقُضٌ ؟ فَالْجَوَابُ أَنَّ هَذَا الْخِيَارَ لَا يُوَرَّثُ عِنْدَنَا بَلْ يَثْبُتُ لِلْوَرَثَةِ ابْتِدَاءً لَا بِطَرِيقِ الْإِرْثِ بَلْ ؛ لِأَنَّهُمْ اسْتَحَقُّوا قِيمَةَ أَحَدِ الْعَبْدَيْنِ فَكَانَ لَهُمْ التَّعْيِينُ كَمَا كَانَ لِلْبَائِعِ ، وَهَذَا كَمَا قَالُوا فِيمَنْ بَاعَ أَحَدَ عَبْدَيْهِ ، عَلَى أَنَّهُ بِالْخِيَارِ وَقَبَضَهُمَا الْمُشْتَرِي فَمَاتَا فِي يَدِهِ ثُمَّ مَاتَ الْبَائِعُ ، أَنَّ لِوَرَثَةِ الْبَائِعِ الِاخْتِيَارَ ابْتِدَاءً لَا بِطَرِيقِ الْإِرْثِ كَذَا هَذَا ، فَإِنْ لَمْ يُعْتِقْ الْمُشْتَرِي حَتَّى مَاتَ الْبَائِعُ ، لَمْ يَنْقَسِمْ الْعِتْقُ فِيهِمَا حَتَّى يَفْسَخَ الْقَاضِي الْبَيْعَ ، فَإِذَا فَسَخَهُ انْقَسَمَ وَعَتَقَ مِنْ كُلِّ(8/481)
وَاحِدٍ مِنْهُمَا نِصْفُهُ وَإِنَّمَا كَانَ كَذَلِكَ ؛ لِمَا ذَكَرْنَا مِنْ فَوَاتِ شَرْطِ الِانْقِسَامِ وَهُوَ عَدَمُ زَوَالِ الْمِلْكِ فِي أَحَدِهِمَا ، وَالْمِلْكُ قَدْ زَالَ عَنْ أَحَدِ الْعَبْدَيْنِ فَتَعَذَّرَ التَّقْسِيمُ