في يده إلخ ) قال في نور العين يقول الحقير الظاهر أن قوله ينبغي لا ينبغي ؛ لأن ما ذكره يسمى في علم الأصول استصحابا ، وهو حجة في الدفع لا في الإثبات ولا شك أن ما ذكر من قبيل الإثبات قال صاحب التوضيح ، ومن الحجج الفاسدة الاستصحاب ، وهو حجة عند الشافعي في كل ما يثبت وجوده بدليل ثم وقع الشك في بقائه ، وعندنا حجة للدفع لا للإثبات إذ الدليل الموجب(19/243)
لا يدل على البقاء ، وهذا ظاهر .(19/244)
( قوله فإن تعذر ذكر قيمتها ) أي بهلاكها أو غيبتها فلا بد من ذكر قيمتها ليصير المدعى به معلوما ؛ لأن العين لا تعرف بالوصف والقيمة تعرف به ، وقد تعذر مشاهدة العين ، وإنما قيدنا التعذر بالهلاك أو الغيبة لئلا يرد الرحى وصبرة الطعام ونحو ذلك مما يتعذر إحضاره مع بقائه فإن القاضي يبعث أمينه كما قدمناه ، ولا يكتفي بذكر القيمة ، وفي الدابة يخبر القاضي إن شاء خرج إليها ، وإن شاء بعث إليها من يسمع الدعوى والشهادة
فِي يَدِهِ إلَخْ ) قَالَ فِي نُورِ الْعَيْنِ يَقُولُ الْحَقِيرُ الظَّاهِرُ أَنَّ قَوْلَهُ يَنْبَغِي لَا يَنْبَغِي ؛ لِأَنَّ مَا ذَكَرَهُ يُسَمَّى فِي عِلْمِ الْأُصُولِ اسْتِصْحَابًا ، وَهُوَ حُجَّةٌ فِي الدَّفْعِ لَا فِي الْإِثْبَاتِ وَلَا شَكَّ أَنَّ مَا ذُكِرَ مِنْ قَبِيلِ الْإِثْبَاتِ قَالَ صَاحِبُ التَّوْضِيحِ ، وَمِنْ الْحُجَجِ الْفَاسِدَةِ الِاسْتِصْحَابُ ، وَهُوَ حُجَّةٌ عِنْدَ الشَّافِعِيِّ فِي كُلِّ مَا يَثْبُتُ وُجُودُهُ بِدَلِيلٍ ثُمَّ وَقَعَ الشَّكُّ فِي بَقَائِهِ ، وَعِنْدَنَا حُجَّةٌ لِلدَّفْعِ لَا لِلْإِثْبَاتِ إذْ الدَّلِيلُ الْمُوجِبُ(19/243)
لَا يَدُلُّ عَلَى الْبَقَاءِ ، وَهَذَا ظَاهِرٌ .(19/244)
( قَوْلُهُ فَإِنْ تَعَذَّرَ ذَكَرَ قِيمَتِهَا ) أَيْ بِهَلَاكِهَا أَوْ غَيْبَتِهَا فَلَا بُدَّ مِنْ ذِكْرِ قِيمَتِهَا لِيَصِيرَ الْمُدَّعَى بِهِ مَعْلُومًا ؛ لِأَنَّ الْعَيْنَ لَا تُعْرَفُ بِالْوَصْفِ وَالْقِيمَةُ تُعْرَفُ بِهِ ، وَقَدْ تَعَذَّرَ مُشَاهَدَةُ الْعَيْنِ ، وَإِنَّمَا قَيَّدْنَا التَّعَذُّرَ بِالْهَلَاكِ أَوْ الْغَيْبَةِ لِئَلَّا يَرِدَ الرَّحَى وَصُبْرَةُ الطَّعَامِ وَنَحْوُ ذَلِكَ مِمَّا يَتَعَذَّرُ إحْضَارُهُ مَعَ بَقَائِهِ فَإِنَّ الْقَاضِيَ يَبْعَثُ أَمِينَهُ كَمَا قَدَّمْنَاهُ ، وَلَا يَكْتَفِي بِذِكْرِ الْقِيمَةِ ، وَفِي الدَّابَّةِ يُخَبَّرُ الْقَاضِي إنْ شَاءَ خَرَجَ إلَيْهَا ، وَإِنْ شَاءَ بَعَثَ إلَيْهَا مَنْ يَسْمَعُ الدَّعْوَى وَالشَّهَادَةَ