دونها إلا بعد تجديد دعوى ونكول المدعى عليه ، لأنه إنما نكل عن عشرة والناكل عنها لا يكون ناكلا عن بعضها ، هذا إن لم يسندها إلى عقد ، بخلاف ما إذا أسندها إليه كأن قالت له : نكحتني أو بعتني دارك بعشرة فحلف ما نكحتك أو ما بعتك بعشرة كفى لأن المدعي للنكاح أو البيع بعشرة غير مدع له بما دونها ، فإن نكل عن اليمين لم يكن لها أن تحلف على الأقل إلا بدعوى مجددة .
الشرح
( قوله : وإن قل ) شامل لما لا يتمول ، وهو ظاهر إن ادعى بقاء العين ، فإن كانت تالفة فلا لأنه لا مطالبة بما لا يتمول(29/3)
( قوله : لم يكن لها أن تحلف على الأقل ) قالوا لأنه يناقض ما ادعته أولا ا هـ .
وظاهره أن حلفها المنفي أنه تزوجها بخمسة مثلا .
وحينئذ فقولهم إلا بدعوى جديدة مشكل لأنها لا تخرج بها عن المناقضة ، والظاهر أن المراد بالذي تحلف عليه بدعوى جديدة استحقاقها للخمسة مثلا لا أنه نكحها بالخمسة .
وعبارة الرافعي : أما إذا أسنده : أي إلى عقد كما إذا قالت المرأة نكحتني بخمسين وطالبته به ونكل الزوج فلا يمكنها الحلف على أنه نكحها ببعض الخمسين لأنه يناقض ما ادعته أولا ، وإن استأنفت وادعت عليه ببعض الذي جرى النكاح عليه فيما زعمت وجب أن يجوز لها الحلف عليه انتهت .
فقوله ببعض الذي جرى النكاح عليه صريح فيما ذكرته فعلم أنه ليس لها أن تدعي بعد بأنه نكحها بأقل(29/4)
ولو ادعى عليه مالا فأنكر وطلب منه اليمين
دُونَهَا إلَّا بَعْدَ تَجْدِيدِ دَعْوَى وَنُكُولِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ ، لِأَنَّهُ إنَّمَا نَكَلَ عَنْ عَشَرَةٍ وَالنَّاكِلُ عَنْهَا لَا يَكُونُ نَاكِلًا عَنْ بَعْضِهَا ، هَذَا إنْ لَمْ يُسْنِدْهَا إلَى عَقْدٍ ، بِخِلَافِ مَا إذَا أَسْنَدَهَا إلَيْهِ كَأَنْ قَالَتْ لَهُ : نَكَحْتَنِي أَوْ بِعْتَنِي دَارَكَ بِعَشَرَةٍ فَحَلَفَ مَا نَكَحْتُك أَوْ مَا بِعْتُك بِعَشَرَةٍ كَفَى لِأَنَّ الْمُدَّعِيَ لِلنِّكَاحِ أَوْ الْبَيْعِ بِعَشَرَةٍ غَيْرُ مُدَّعٍ لَهُ بِمَا دُونَهَا ، فَإِنْ نَكَلَ عَنْ الْيَمِينِ لَمْ يَكُنْ لَهَا أَنْ تَحْلِفَ عَلَى الْأَقَلِّ إلَّا بِدَعْوَى مُجَدَّدَةٍ .
الشَّرْحُ
( قَوْلُهُ : وَإِنْ قَلَّ ) شَامِلٌ لِمَا لَا يَتَمَوَّلُ ، وَهُوَ ظَاهِرٌ إنْ ادَّعَى بَقَاءَ الْعَيْنِ ، فَإِنْ كَانَتْ تَالِفَةً فَلَا لِأَنَّهُ لَا مُطَالَبَةَ بِمَا لَا يَتَمَوَّلُ(29/3)
( قَوْلُهُ : لَمْ يَكُنْ لَهَا أَنْ تَحْلِفَ عَلَى الْأَقَلِّ ) قَالُوا لِأَنَّهُ يُنَاقِضُ مَا ادَّعَتْهُ أَوَّلًا ا هـ .
وَظَاهِرُهُ أَنَّ حَلِفَهَا الْمَنْفِيَّ أَنَّهُ تَزَوَّجَهَا بِخَمْسَةٍ مَثَلًا .
وَحِينَئِذٍ فَقَوْلُهُمْ إلَّا بِدَعْوَى جَدِيدَةٍ مُشْكِلٌ لِأَنَّهَا لَا تَخْرُجُ بِهَا عَنْ الْمُنَاقَضَةِ ، وَالظَّاهِرُ أَنَّ الْمُرَادَ بِاَلَّذِي تَحْلِفُ عَلَيْهِ بِدَعْوَى جَدِيدَةٍ اسْتِحْقَاقَهَا لِلْخَمْسَةِ مَثَلًا لَا أَنَّهُ نَكَحَهَا بِالْخَمْسَةِ .
وَعِبَارَةُ الرَّافِعِيِّ : أَمَّا إذَا أَسْنَدَهُ : أَيْ إلَى عَقْدٍ كَمَا إذَا قَالَتْ الْمَرْأَةُ نَكَحْتنِي بِخَمْسِينَ وَطَالَبَتْهُ بِهِ وَنَكَلَ الزَّوْجُ فَلَا يُمْكِنُهَا الْحَلِفُ عَلَى أَنَّهُ نَكَحَهَا بِبَعْضِ الْخَمْسِينَ لِأَنَّهُ يُنَاقِضُ مَا ادَّعَتْهُ أَوَّلًا ، وَإِنْ اسْتَأْنَفَتْ وَادَّعَتْ عَلَيْهِ بِبَعْضِ الَّذِي جَرَى النِّكَاحُ عَلَيْهِ فِيمَا زَعَمَتْ وَجَبَ أَنْ يُجَوِّزَ لَهَا الْحَلِفَ عَلَيْهِ انْتَهَتْ .
فَقَوْلُهُ بِبَعْضِ الَّذِي جَرَى النِّكَاحُ عَلَيْهِ صَرِيحٌ فِيمَا ذَكَرَتْهُ فَعُلِمَ أَنَّهُ لَيْسَ لَهَا أَنْ تَدَّعِيَ بَعْدُ بِأَنَّهُ نَكَحَهَا بِأَقَلَّ(29/4)
وَلَوْ ادَّعَى عَلَيْهِ مَالًا فَأَنْكَرَ وَطَلَبَ مِنْهُ الْيَمِينَ