الاعتماد على شيء من ذلك ، إذا صدر من الشاهد بل لا بد من إنشاء الإخبار عن الواقعة المشهود بها ، والإنشاء ليس بخبر ، ولذلك لا يحتمل التصديق والتكذيب ، فإذا قال الشاهد : أشهد عندك أيها القاضي كان إنشاء ، ولو قال شهدت لم يكن إنشاء ، وعكسه في البيع لو قال أبيعك لم يكن إنشاء للبيع ،(2/299)
بل إخبار لا ينعقد به بيع بل هو وعد في المستقبل ، ولو قال بعتك كان إنشاء للبيع ، فالإنشاء في الشهادة بالمضارع وفي العقود بالماضي ، واسم الفاعل نحو أنت طالق ، وأنت حر ، ولم يقع الإنشاء في البيع باسم الفاعل ، كما تقدم في الشهادة نحو أنا شاهد عندك بكذا ، أو أنا بائعك بكذا ، فهو ليس إنشاء .
قال وسبب الفرق بين هذه المواطن : الوضع العرفي ، فما وضعه أهل العرف للإنشاء كان إنشاء وما لا فلا ، فإن اتفق أن العوائد تغيرت ، وصار الماضي موضعا لإنشاء الشهادة ، والمضارع لإنشاء العقود ، جاز للحاكم الاعتماد على ما صار موضعا للإنشاء ، ولا يجوز له الاعتماد على العرف الأول .
تنبيه : وهذا الذي ذكره القرافي : هو مذهب الشافعي ولم أره لأحد
الِاعْتِمَادُ عَلَى شَيْءٍ مِنْ ذَلِكَ ، إذَا صَدَرَ مِنْ الشَّاهِدِ بَلْ لَا بُدَّ مِنْ إنْشَاءِ الْإِخْبَارِ عَنْ الْوَاقِعَةِ الْمَشْهُودِ بِهَا ، وَالْإِنْشَاءُ لَيْسَ بِخَبَرٍ ، وَلِذَلِكَ لَا يَحْتَمِلُ التَّصْدِيقَ وَالتَّكْذِيبَ ، فَإِذَا قَالَ الشَّاهِدُ : أَشْهَدُ عِنْدَك أَيُّهَا الْقَاضِي كَانَ إنْشَاءً ، وَلَوْ قَالَ شَهِدْت لَمْ يَكُنْ إنْشَاءً ، وَعَكْسُهُ فِي الْبَيْعِ لَوْ قَالَ أَبِيعُك لَمْ يَكُنْ إنْشَاءً لِلْبَيْعِ ،(2/299)
بَلْ إخْبَارٌ لَا يَنْعَقِدُ بِهِ بَيْعٌ بَلْ هُوَ وَعْدٌ فِي الْمُسْتَقْبَلِ ، وَلَوْ قَالَ بِعْتُك كَانَ إنْشَاءً لِلْبَيْعِ ، فَالْإِنْشَاءُ فِي الشَّهَادَةِ بِالْمُضَارِعِ وَفِي الْعُقُودِ بِالْمَاضِي ، وَاسْمُ الْفَاعِلِ نَحْوُ أَنْتِ طَالِقٌ ، وَأَنْتَ حُرٌّ ، وَلَمْ يَقَعْ الْإِنْشَاءُ فِي الْبَيْعِ بِاسْمِ الْفَاعِلِ ، كَمَا تَقَدَّمَ فِي الشَّهَادَةِ نَحْوُ أَنَا شَاهِدٌ عِنْدَك بِكَذَا ، أَوْ أَنَا بَائِعُك بِكَذَا ، فَهُوَ لَيْسَ إنْشَاءً .
قَالَ وَسَبَبُ الْفَرْقِ بَيْنَ هَذِهِ الْمَوَاطِنِ : الْوَضْعُ الْعُرْفِيُّ ، فَمَا وَضَعَهُ أَهْلُ الْعُرْفِ لِلْإِنْشَاءِ كَانَ إنْشَاءً وَمَا لَا فَلَا ، فَإِنْ اُتُّفِقَ أَنَّ الْعَوَائِدَ تَغَيَّرَتْ ، وَصَارَ الْمَاضِي مَوْضِعًا لِإِنْشَاءِ الشَّهَادَةِ ، وَالْمُضَارِعُ لِإِنْشَاءِ الْعُقُودِ ، جَازَ لِلْحَاكِمِ الِاعْتِمَادُ عَلَى مَا صَارَ مَوْضِعًا لِلْإِنْشَاءِ ، وَلَا يَجُوزُ لَهُ الِاعْتِمَادُ عَلَى الْعُرْفِ الْأَوَّلِ .
تَنْبِيهٌ : وَهَذَا الَّذِي ذَكَرَهُ الْقَرَافِيُّ : هُوَ مَذْهَبُ الشَّافِعِيِّ وَلَمْ أَرَهُ لِأَحَدِ