: لا يحكم بصحة الحبس المعقب ، أو بطلانه ، أو بأن هذا الحبس معقب ، أو غير معقب إلا القضاة ، والحبس المعقب هو المتعلق بموجود ومعدوم كهذا وقف على فلان وعقبه ونسله ، وأما غير المعقب كحبس على فلان وفلان مثلا فلا يتقيد بالقضاة لكون الحكم فيه على غير غائب وينبغي أن يكون مثل الحبس المعقب الحبس على الفقراء ، ومنها النظر في أمر الغائب غير المفقود فإن زوجته ترفع للقاضي وللوالي ولوالي الماء(17/146)
وإنما أقحم لفظة أمر مع الغائب ؛ لأن ذاته لا تقبل الحكم بخلاف البواقي فإن ذواتها تقبل الحكم وبعبارة ما يسمى غائبا في اصطلاح الفقهاء ، والمفقود لا يسمى غائبا في اصطلاح الفقهاء ؛ لأن الغائب في اصطلاحهم من علم موضعه ، والمفقود من لم يعلم موضعه ، ومنها النسب ، والولاء ، أي : لا يحكم أن فلانا من نسب فلان وأن فلانا له الولاء على فلان إلا القضاة ، ومنها الحد لحر ، وأما الرقيق فلسيده حده إن ثبت بغير علمه ولم يتزوج بغير ملكه ، ومنها القصاص في النفس ، ومنها مال اليتيم وكان ينبغي ، أو يقول وأمر يتيم تسفيها وترشيدا وبيعا وقسما وغير ذلك وإنما نكر الحد وما بعده ؛ لأن الحد ، والقصاص ومال اليتيم أفرادها متعددة وتقييدنا القصاص بالنفس تبعنا فيه بعضا وزاد ، وأما في الأطراف فسيأتي
: لَا يَحْكُمُ بِصِحَّةِ الْحَبْسِ الْمُعَقَّبِ ، أَوْ بُطْلَانِهِ ، أَوْ بِأَنَّ هَذَا الْحَبْسَ مُعَقَّبٌ ، أَوْ غَيْرَ مُعَقَّبٍ إلَّا الْقُضَاةُ ، وَالْحَبْسُ الْمُعَقَّبُ هُوَ الْمُتَعَلِّقُ بِمَوْجُودٍ وَمَعْدُومٍ كَهَذَا وَقَفَ عَلَى فُلَانٍ وَعَقِبِهِ وَنَسْلِهِ ، وَأَمَّا غَيْرُ الْمُعَقَّبِ كَحَبْسٍ عَلَى فُلَانٍ وَفُلَانٍ مَثَلًا فَلَا يَتَقَيَّدُ بِالْقُضَاةِ لِكَوْنِ الْحُكْمِ فِيهِ عَلَى غَيْرِ غَائِبٍ وَيَنْبَغِي أَنْ يَكُونَ مِثْلَ الْحَبْس الْمُعَقَّبِ الْحَبْسُ عَلَى الْفُقَرَاءِ ، وَمِنْهَا النَّظَرُ فِي أَمْرِ الْغَائِبِ غَيْرِ الْمَفْقُودِ فَإِنَّ زَوْجَتَهُ تُرْفَعُ لِلْقَاضِي وَلِلْوَالِي وَلِوَالِي الْمَاءِ(17/146)
وَإِنَّمَا أَقْحَمَ لَفْظَةَ أَمْرٍ مَعَ الْغَائِبِ ؛ لِأَنَّ ذَاتَه لَا تَقْبَلُ الْحُكْمَ بِخِلَافِ الْبَوَاقِي فَإِنَّ ذَوَاتَهَا تَقْبَلُ الْحُكْمَ وَبِعِبَارَةِ مَا يُسَمَّى غَائِبًا فِي اصْطِلَاحِ الْفُقَهَاءِ ، وَالْمَفْقُودُ لَا يُسَمَّى غَائِبًا فِي اصْطِلَاحِ الْفُقَهَاءِ ؛ لِأَنَّ الْغَائِبَ فِي اصْطِلَاحِهِمْ مَنْ عُلِمَ مَوْضِعُهُ ، وَالْمَفْقُودُ مَنْ لَمْ يُعْلَمْ مَوْضِعُهُ ، وَمِنْهَا النَّسَبُ ، وَالْوَلَاءُ ، أَيْ : لَا يَحْكُمُ أَنَّ فُلَانًا مِنْ نَسَبِ فُلَانٍ وَأَنَّ فُلَانًا لَهُ الْوَلَاءُ عَلَى فُلَانٍ إلَّا الْقُضَاةُ ، وَمِنْهَا الْحَدُّ لِحُرٍّ ، وَأَمَّا الرَّقِيقُ فَلِسَيِّدِهِ حَدُّهُ إنْ ثَبَتَ بِغَيْرِ عِلْمِهِ وَلَمْ يَتَزَوَّجْ بِغَيْرِ مِلْكِهِ ، وَمِنْهَا الْقِصَاصُ فِي النَّفْسِ ، وَمِنْهَا مَالُ الْيَتِيمِ وَكَانَ يَنْبَغِي ، أَوْ يَقُولَ وَأَمْرُ يَتِيمٍ تَسْفِيهًا وَتَرْشِيدًا وَبَيْعًا وَقَسْمًا وَغَيْرَ ذَلِكَ وَإِنَّمَا نَكَّرَ الْحَدَّ وَمَا بَعْدَهُ ؛ لِأَنَّ الْحَدَّ ، وَالْقِصَاصَ وَمَالَ الْيَتِيمِ أَفْرَادُهَا مُتَعَدِّدَةٌ وَتَقْيِيدُنَا الْقِصَاصَ بِالنَّفْسِ تَبِعْنَا فِيهِ بَعْضًا وَزَادَ ، وَأَمَّا فِي الْأَطْرَافِ فَسَيَأْتِي