المدرك كالإبراء في أنه(7/37)
إسقاط أو تمليك ، وفي أن النذر يسلك به مسلك الواجب أو الجائز ، وفي أن الطلاق الرجعي يزيل الملك أم لا ، وتارة لا يراعون اللفظ ولا المعنى فيما إذا قال : أسلمت إليك هذا الثوب في هذا العبد ، فإن الصحيح أنه لا ينعقد بيعا ولا سلما ، وكان الأولى للمصنف أن يعبر بالمذهب ، ففي شرح المهذب أن مقابله شاذ ضعيف ، والأكثرون على القطع بالبطلان ( و ) الأصح ( أن الإجارة ) والكتابة ( والرهن والهبة ) والصداق والإقراض وجعله عوضا في نكاح أو خلع أو صلح أو سلم أو غير ذلك ( كالبيع ) فلا يصح بناء على أن العلة في البيع ضعف الملك .
والثاني : يصح بناء على أن العلة فيه توالي الضمانين .
تنبيه : لا فرق في بطلان الرهن من البائع بين أن يكون رهن ذلك بالثمن أو بغيره ، ولا بين أن يكون له حق الحبس أم لا كما هو ظاهر إطلاق كلام الأصحاب وإن قيده السبكي بما إذا رهن ذلك بالثمن وكان له حق الحبس ، وخرج بالمبيع زوائده الحادثة ، فلو اشترى نخلا مثلا فأثمرت قبل القبض جاز بيعها قبل قبضها ؛ لأنها ليست بمضمونة على البائع قاله الأردبيلي وقال الرافعي : ينبني على أنها تعود للبائع لو عرض انفساخ أولا ، فإن أعدناها لم يتصرف فيها كالأصل وإلا تصرف .
تنبيه : قوله قبل قبضه يفهم الجواز بعد قبضه مطلقا وليس مرادا بل محله ما إذا لم يكن للبائع خيار ،
الْمُدْرَكِ كَالْإِبْرَاءِ فِي أَنَّهُ(7/37)
إسْقَاطٌ أَوْ تَمْلِيكٌ ، وَفِي أَنَّ النَّذْرَ يُسْلَكُ بِهِ مَسْلَكَ الْوَاجِبِ أَوْ الْجَائِزِ ، وَفِي أَنَّ الطَّلَاقَ الرَّجْعِيَّ يُزِيلُ الْمِلْكَ أَمْ لَا ، وَتَارَةً لَا يُرَاعُونَ اللَّفْظَ وَلَا الْمَعْنَى فِيمَا إذَا قَالَ : أَسْلَمْتُ إلَيْكَ هَذَا الثَّوْبَ فِي هَذَا الْعَبْدِ ، فَإِنَّ الصَّحِيحَ أَنَّهُ لَا يَنْعَقِدُ بَيْعًا وَلَا سَلَمًا ، وَكَانَ الْأَوْلَى لِلْمُصَنِّفِ أَنْ يُعَبِّرَ بِالْمَذْهَبِ ، فَفِي شَرْحِ الْمُهَذَّبِ أَنَّ مُقَابِلَهُ شَاذٌّ ضَعِيفٌ ، وَالْأَكْثَرُونَ عَلَى الْقَطْعِ بِالْبُطْلَانِ ( وَ ) الْأَصَحُّ ( أَنَّ الْإِجَارَةَ ) وَالْكِتَابَةَ ( وَالرَّهْنَ وَالْهِبَةَ ) وَالصَّدَاقَ وَالْإِقْرَاضَ وَجَعْلَهُ عِوَضًا فِي نِكَاحٍ أَوْ خُلْعٍ أَوْ صُلْحٍ أَوْ سَلَمٍ أَوْ غَيْرِ ذَلِكَ ( كَالْبَيْعِ ) فَلَا يَصِحُّ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْعِلَّةَ فِي الْبَيْعِ ضَعْفُ الْمِلْكِ .
وَالثَّانِي : يَصِحُّ بِنَاءً عَلَى أَنَّ الْعِلَّةَ فِيهِ تَوَالِي الضَّمَانَيْنِ .
تَنْبِيهٌ : لَا فَرْقَ فِي بُطْلَانِ الرَّهْنِ مِنْ الْبَائِعِ بَيْنَ أَنْ يَكُونَ رَهَنَ ذَلِكَ بِالثَّمَنِ أَوْ بِغَيْرِهِ ، وَلَا بَيْنَ أَنْ يَكُونَ لَهُ حَقُّ الْحَبْسِ أَمْ لَا كَمَا هُوَ ظَاهِرُ إطْلَاقِ كَلَامِ الْأَصْحَابِ وَإِنْ قَيَّدَهُ السُّبْكِيُّ بِمَا إذَا رَهَنَ ذَلِكَ بِالثَّمَنِ وَكَانَ لَهُ حَقُّ الْحَبْسِ ، وَخَرَجَ بِالْمَبِيعِ زَوَائِدُهُ الْحَادِثَةُ ، فَلَوْ اشْتَرَى نَخْلًا مَثَلًا فَأَثْمَرَتْ قَبْلَ الْقَبْضِ جَازَ بَيْعُهَا قَبْلَ قَبْضِهَا ؛ لِأَنَّهَا لَيْسَتْ بِمَضْمُونَةٍ عَلَى الْبَائِعِ قَالَهُ الْأَرْدَبِيلِيِّ وَقَالَ الرَّافِعِيُّ : يَنْبَنِي عَلَى أَنَّهَا تَعُودُ لِلْبَائِعِ لَوْ عَرَضَ انْفِسَاخٌ أَوَّلًا ، فَإِنْ أَعَدْنَاهَا لَمْ يَتَصَرَّفْ فِيهَا كَالْأَصْلِ وَإِلَّا تَصَرَّفَ .
تَنْبِيهٌ : قَوْلُهُ قَبْلَ قَبْضِهِ يُفْهِمُ الْجَوَازَ بَعْدَ قَبْضِهِ مُطْلَقًا وَلَيْسَ مُرَادًا بَلْ مَحِلُّهُ مَا إذَا لَمْ يَكُنْ لِلْبَائِعِ خِيَارٌ ،