لأنه صار غادرا بهم ناقضا عهدهم ، فتلزمه التوبة ، ولا تتحقق التوبة إلا برد المغصوب ، وعلى هذا : مسلمان دخلا دار الحرب بأمان بأن كانا تاجرين مثلا فقتل أحدهما صاحبه عمدا لا قصاص على القاتل لما بينا ، وإن كان خطأ فعليه الدية في ماله ، والكفارة ؛ لأنهما من أهل دار الإسلام ، وإنما دخلا دار الحرب لعارض أمر ، إلا أنه يجب القصاص للشبهة ، أو لتعذر الاستيفاء على ما بينا ولو كانا(15/413)
أسيرين ، أو كان المقتول أسيرا مسلما فلا شيء على القاتل إلا الكفارة في الخطأ عند أبي حنيفة رضي الله عنه وعندهما عليه الكفارة والدية .
( وجه ) قولهما أن الأسيرين من أهل دار الإسلام كالمستأمنين ، وإنما الأسر أمر عارض ، ولأبي حنيفة رضي الله عنه أن الأسير مقهور في يد أهل الحرب ، فصار تابعا لهم فبطل تقومه - والله سبحانه وتعالى - أعلم وعلى هذا : الحربي إذا أعتق عبده الحربي في دار الحرب لا ينفذ عندهما ، وعند أبي يوسف - رحمه الله - ينفذ وقيل لا خلاف في العتق أنه ينفذ ، إنما الخلاف في الولاء أنه هل يثبت منه ؟ عندهما لا يثبت
لِأَنَّهُ صَارَ غَادِرًا بِهِمْ نَاقِضًا عَهْدَهُمْ ، فَتَلْزَمُهُ التَّوْبَةُ ، وَلَا تَتَحَقَّقُ التَّوْبَةُ إلَّا بِرَدِّ الْمَغْصُوبِ ، وَعَلَى هَذَا : مُسْلِمَانِ دَخَلَا دَارَ الْحَرْبِ بِأَمَانٍ بِأَنْ كَانَا تَاجِرَيْنِ مَثَلًا فَقَتَلَ أَحَدُهُمَا صَاحِبَهُ عَمْدًا لَا قِصَاصَ عَلَى الْقَاتِلِ لِمَا بَيَّنَّا ، وَإِنْ كَانَ خَطَأً فَعَلَيْهِ الدِّيَةُ فِي مَالِهِ ، وَالْكَفَّارَةُ ؛ لِأَنَّهُمَا مِنْ أَهْلِ دَارِ الْإِسْلَامِ ، وَإِنَّمَا دَخَلَا دَارَ الْحَرْبِ لِعَارِضِ أَمْرٍ ، إلَّا أَنَّهُ يَجِبُ الْقِصَاصُ لِلشُّبْهَةِ ، أَوْ لِتَعَذُّرِ الِاسْتِيفَاءِ عَلَى مَا بَيَّنَّا وَلَوْ كَانَا(15/413)
أَسِيرَيْنِ ، أَوْ كَانَ الْمَقْتُولُ أَسِيرًا مُسْلِمًا فَلَا شَيْءَ عَلَى الْقَاتِلِ إلَّا الْكَفَّارَةُ فِي الْخَطَأِ عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ وَعِنْدَهُمَا عَلَيْهِ الْكَفَّارَةُ وَالدِّيَةُ .
( وَجْهُ ) قَوْلِهِمَا أَنَّ الْأَسِيرَيْنِ مِنْ أَهْلِ دَارِ الْإِسْلَامِ كَالْمُسْتَأْمَنِينَ ، وَإِنَّمَا الْأَسْرُ أَمْرٌ عَارِضٌ ، وَلِأَبِي حَنِيفَةَ رَضِيَ اللَّهُ عَنْهُ أَنَّ الْأَسِيرَ مَقْهُورٌ فِي يَدِ أَهْلِ الْحَرْبِ ، فَصَارَ تَابِعًا لَهُمْ فَبَطَلَ تَقَوُّمُهُ - وَاَللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى - أَعْلَمُ وَعَلَى هَذَا : الْحَرْبِيُّ إذَا أَعْتَقَ عَبْدَهُ الْحَرْبِيَّ فِي دَارِ الْحَرْبِ لَا يَنْفُذُ عِنْدَهُمَا ، وَعِنْدَ أَبِي يُوسُفَ - رَحِمَهُ اللَّهُ - يَنْفُذُ وَقِيلَ لَا خِلَافَ فِي الْعِتْقِ أَنَّهُ يَنْفُذُ ، إنَّمَا الْخِلَافُ فِي الْوَلَاءِ أَنَّهُ هَلْ يَثْبُتُ مِنْهُ ؟ عِنْدَهُمَا لَا يَثْبُتُ