: وقيل لا خلاف إلخ ) قال الكمال رحمه الله : وقد وافق بعض المشايخ بأن محمدا نفى الاستحباب وهما أثبتا جواز النكاح بدونه فلا معارضة فيجوز اتفاقهم على الاستحباب بلا نزاع ، فإن لفظه في الجامع محمد عن يعقوب عن أبي حنيفة في رجل وطئ جاريته ثم زوجها قال : للزوج أن يطأها قبل أن يستبرئها ، وقال محمد : أحب له أن لا يطأها حتى يستبرئها ا هـ وليس فيه استبراء المولى أصلا ، وفيه تصريح محمد بالاستحباب للزوج ، قيل قوله تفسير لقول أبي حنيفة وقيل بل هو قوله خاصة وهو ظاهر السوق ، وصريح قول المصنف لا يؤمر بالاستبراء لا استحبابا ، ولا وجوبا يخالفه بخلاف البيع أي فيما إذا جمع بين حر وعبد .
ا هـ .(5/286)
قال رحمه الله ( والمضمومة إلى محرمة ) أي حل تزوج المضمومة إلى محرمة وصورته أنه تزوج امرأتين إحداهما لا يحل له نكاحها بأن كانت محرما له أو ذات زوج أو وثنية والأخرى يحل له نكاحها صح نكاح من تحل وبطل نكاح الأخرى ؛ لأن المبطل في إحداهما فيتقدر بقدره بخلاف البيع ؛ لأنه يبطل بالشروط الفاسدة ، وقبول العقد فيما لا يجوز شرط لصحة العقد فيما يجوز ،
: وَقِيلَ لَا خِلَافَ إلَخْ ) قَالَ الْكَمَالُ رَحِمَهُ اللَّهُ : وَقَدْ وَافَقَ بَعْضُ الْمَشَايِخِ بِأَنَّ مُحَمَّدًا نَفَى الِاسْتِحْبَابَ وَهُمَا أَثْبَتَا جَوَازَ النِّكَاحِ بِدُونِهِ فَلَا مُعَارَضَةَ فَيَجُوزُ اتِّفَاقُهُمْ عَلَى الِاسْتِحْبَابِ بِلَا نِزَاعٍ ، فَإِنَّ لَفْظَهُ فِي الْجَامِعِ مُحَمَّدٌ عَنْ يَعْقُوبَ عَنْ أَبِي حَنِيفَةَ فِي رَجُلٍ وَطِئَ جَارِيَتَهُ ثُمَّ زَوَّجَهَا قَالَ : لِلزَّوْجِ أَنْ يَطَأَهَا قَبْلَ أَنْ يَسْتَبْرِئَهَا ، وَقَالَ مُحَمَّدٌ : أُحِبُّ لَهُ أَنْ لَا يَطَأَهَا حَتَّى يَسْتَبْرِئَهَا ا هـ وَلَيْسَ فِيهِ اسْتِبْرَاءُ الْمَوْلَى أَصْلًا ، وَفِيهِ تَصْرِيحُ مُحَمَّدٍ بِالِاسْتِحْبَابِ لِلزَّوْجِ ، قِيلَ قَوْلُهُ تَفْسِيرٌ لِقَوْلِ أَبِي حَنِيفَةَ وَقِيلَ بَلْ هُوَ قَوْلُهُ خَاصَّةً وَهُوَ ظَاهِرُ السَّوْقِ ، وَصَرِيحُ قَوْلِ الْمُصَنِّفِ لَا يُؤْمَرُ بِالِاسْتِبْرَاءِ لَا اسْتِحْبَابًا ، وَلَا وُجُوبًا يُخَالِفُهُ بِخِلَافِ الْبَيْعِ أَيْ فِيمَا إذَا جَمَعَ بَيْنَ حُرٍّ وَعَبْدٍ .
ا هـ .(5/286)
قَالَ رَحِمَهُ اللَّهُ ( وَالْمَضْمُومَةِ إلَى مُحَرَّمَةٍ ) أَيْ حَلَّ تَزَوُّجُ الْمَضْمُومَةِ إلَى مُحَرَّمَةٍ وَصُورَتُهُ أَنَّهُ تَزَوَّجَ امْرَأَتَيْنِ إحْدَاهُمَا لَا يَحِلُّ لَهُ نِكَاحُهَا بِأَنْ كَانَتْ مَحْرَمًا لَهُ أَوْ ذَاتَ زَوْجٍ أَوْ وَثَنِيَّةً وَالْأُخْرَى يَحِلُّ لَهُ نِكَاحُهَا صَحَّ نِكَاحُ مَنْ تَحِلُّ وَبَطَلَ نِكَاحُ الْأُخْرَى ؛ لِأَنَّ الْمُبْطِلَ فِي إحْدَاهُمَا فَيَتَقَدَّرُ بِقَدْرِهِ بِخِلَافِ الْبَيْعِ ؛ لِأَنَّهُ يَبْطُلُ بِالشُّرُوطِ الْفَاسِدَةِ ، وَقَبُولُ الْعَقْدِ فِيمَا لَا يَجُوزُ شَرْطٌ لِصِحَّةِ الْعَقْدِ فِيمَا يَجُوزُ ،