وكذا على نحو ما كتب ، وليس إقرار المدعى عليه كما ادعاه المدعي فإنه قال ( ترابا من است ) .
وهذا إقرار منه الوديعة والشهود شهدوا على إقرار المدعى عليه وإقرار المدعى عليه كان الوديعة فشهادتهم تكون الوديعة(49/478)
فلم تكن الشهادة موافقة للدعوى المذكورة .
والثاني - أنه ادعى عليه الحنطة بالمن والوزن وطلب ضمانها والمضمون عند أداء الضمان يصير ملكا للضامن بالضمان فتتحقق المقابلة بين الحنطة الموزونة وبين ضمانها والحنطة كيلية فلا تصح دعواها بالوزن والمن في مثل هذه الصورة .
والثالث - أنه قال فواجب عليه أداء مثل هذه الحنطة المذكورة من التركة ، ولا يجب على الوارث أداء الدين من عين التركة لا محالة بل الوارث بالخيار إن شاء أدى الدين من التركة ، وإن شاء أدى الدين من مال نفسه ، وإنما شرط قيام التركة في يد الوارث لتوجه المطالبة عليه لا للأداء منها ، والخلل الثالث ليس بصحيح ؛ لأن أصل الوجوب في التركة إلا أن للوارث ولاية استخلاص التركة بأداء الدين من مال نفسه ، ولما كان أصل الوجوب في التركة تستقيم دعوى الأداء من التركة نظرا إلى الأصل .(49/479)
وَكَذَا عَلَى نَحْوِ مَا كُتِبَ ، وَلَيْسَ إقْرَارُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ كَمَا ادَّعَاهُ الْمُدَّعِي فَإِنَّهُ قَالَ ( ترابا مِنْ است ) .
وَهَذَا إقْرَارٌ مِنْهُ الْوَدِيعَةِ وَالشُّهُودُ شَهِدُوا عَلَى إقْرَارِ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ وَإِقْرَارُ الْمُدَّعَى عَلَيْهِ كَانَ الْوَدِيعَةِ فَشَهَادَتُهُمْ تَكُونُ الْوَدِيعَةِ(49/478)
فَلَمْ تَكُنْ الشَّهَادَةُ مُوَافِقَةً لِلدَّعْوَى الْمَذْكُورَةِ .
وَالثَّانِي - أَنَّهُ ادَّعَى عَلَيْهِ الْحِنْطَةَ بِالْمَنِّ وَالْوَزْنِ وَطَلَبَ ضَمَانَهَا وَالْمَضْمُونُ عِنْدَ أَدَاءِ الضَّمَانِ يَصِيرُ مِلْكًا لِلضَّامِنِ بِالضَّمَانِ فَتَتَحَقَّقُ الْمُقَابَلَةُ بَيْنَ الْحِنْطَةِ الْمَوْزُونَةِ وَبَيْنَ ضَمَانِهَا وَالْحِنْطَةُ كَيْلِيَّةٌ فَلَا تَصِحُّ دَعْوَاهَا بِالْوَزْنِ وَالْمَنِّ فِي مِثْلِ هَذِهِ الصُّورَةِ .
وَالثَّالِثُ - أَنَّهُ قَالَ فَوَاجِبٌ عَلَيْهِ أَدَاءُ مِثْلِ هَذِهِ الْحِنْطَةِ الْمَذْكُورَةِ مِنْ التَّرِكَةِ ، وَلَا يَجِبُ عَلَى الْوَارِثِ أَدَاءُ الدَّيْنِ مِنْ عَيْنِ التَّرِكَةِ لَا مَحَالَةَ بَلْ الْوَارِثُ بِالْخِيَارِ إنْ شَاءَ أَدَّى الدَّيْنَ مِنْ التَّرِكَةِ ، وَإِنْ شَاءَ أَدَّى الدَّيْنَ مِنْ مَالِ نَفْسِهِ ، وَإِنَّمَا شَرْطُ قِيَامِ التَّرِكَةِ فِي يَدِ الْوَارِثِ لِتَوَجُّهِ الْمُطَالَبَةِ عَلَيْهِ لَا لِلْأَدَاءِ مِنْهَا ، وَالْخَلَلُ الثَّالِثُ لَيْسَ بِصَحِيحٍ ؛ لِأَنَّ أَصْلَ الْوُجُوبِ فِي التَّرِكَةِ إلَّا أَنَّ لِلْوَارِثِ وِلَايَةَ اسْتِخْلَاصِ التَّرِكَةِ بِأَدَاءِ الدَّيْنِ مِنْ مَالِ نَفْسِهِ ، وَلَمَّا كَانَ أَصْلُ الْوُجُوبِ فِي التَّرِكَةِ تَسْتَقِيمُ دَعْوَى الْأَدَاءِ مِنْ التَّرِكَةِ نَظَرًا إلَى الْأَصْلِ .(49/479)