يبيع شخص طريقه الملك على أن يبقى له حق المرور فيها وأن يبيع داره السفلى لمن شاء على أن يبقى له حق المرور في العليا يجوز أيضا أن يقتسم اثنان عقارهما المشترك بينهما على أن تكون رقبة الطريق المشترك يعني ملكيته لأحدهما وأن يكون للاخر حق المرور فقط أو عار عن الرقبة سواء كان العقار مشتركا بينهما متساويا أو مشتركا متفاضلا وبهذه الصورة يكون الشريك الذي أعطى حق المرور اشترى من الشريك الذي بقيت له رقبة الطريق حق مروره وأعطى بدلا عن ذلك نصيبه من العقار لشريكه وتكون المعاوضة حصلت بينهما على هذا الوجه وفي هذا الحال يكون لصاحب حق المرور حق المرور من تلك الطريق ويكون لصاحب الرقبة أيضا حق المرور منها ( الأنقروي والهندية ) .
سواء أعطيت رقبة الطريق لصاحب الأقل أو أعطيت لصاحب الأكثر فهو متساو ، وإن يكن أنه بالتقسيم على هذا الوجه يكون أعطي للشريك الذي ملك الطريق شيء أزيد عن شريكه وهو حق الملكية وحق المرور معا إلا أن التقسيم بالتفاوت في الأموال غير الربوية رضاء جائز كما ذكر ذلك في شرح المادة ( 1143 ) .
( رد المحتار )(8/322)
المادة ( 1146 ) - ( كما يجوز ترك الحائط الواقع بين الحصتين مشتركا في تقسيم الدار بين الشريكين تجوز أيضا القسمة على جعله ملكا لأحدهما )
يَبِيعَ شَخْصٌ طَرِيقَهُ الْمِلْكَ عَلَى أَنْ يَبْقَى لَهُ حَقُّ الْمُرُورِ فِيهَا وَأَنْ يَبِيعَ دَارِهِ السُّفْلَى لِمَنْ شَاءَ عَلَى أَنْ يَبْقَى لَهُ حَقُّ الْمُرُورِ فِي الْعُلْيَا يَجُوزُ أَيْضًا أَنْ يَقْتَسِمَ اثْنَانِ عَقَارَهُمَا الْمُشْتَرَكَ بَيْنَهُمَا عَلَى أَنْ تَكُونَ رِقْبَةُ الطَّرِيقِ الْمُشْتَرَكِ يَعْنِي مَلَكِيَّتَهُ لِأَحَدِهِمَا وَأَنْ يَكُونَ لِلْآخَرِ حَقُّ الْمُرُورِ فَقَطْ أَوْ عَارٍ عَنْ الرِّقْبَةِ سَوَاءٌ كَانَ الْعَقَارُ مُشْتَرَكًا بَيْنَهُمَا مُتَسَاوِيًا أَوْ مُشْتَرَكًا مُتَفَاضِلًا وَبِهَذِهِ الصُّورَةِ يَكُونُ الشَّرِيكُ الَّذِي أَعْطَى حَقَّ الْمُرُورِ اشْتَرَى مِنْ الشَّرِيكِ الَّذِي بَقِيَتْ لَهُ رِقْبَةُ الطَّرِيقِ حَقُّ مُرُورِهِ وَأَعْطَى بَدَلًا عَنْ ذَلِكَ نَصِيبَهُ مِنْ الْعَقَارِ لِشَرِيكِهِ وَتَكُونُ الْمُعَاوَضَةُ حَصَلَتْ بَيْنَهُمَا عَلَى هَذَا الْوَجْهِ وَفِي هَذَا الْحَالِ يَكُونُ لِصَاحِبِ حَقِّ الْمُرُورِ حَقُّ الْمُرُورِ مِنْ تِلْكَ الطَّرِيقِ وَيَكُونُ لِصَاحِبِ الرِّقْبَةِ أَيْضًا حَقُّ الْمُرُورِ مِنْهَا ( الْأَنْقِرْوِيُّ وَالْهِنْدِيَّةُ ) .
سَوَاءٌ أُعْطِيت رِقْبَةُ الطَّرِيقِ لِصَاحِبِ الْأَقَلِّ أَوْ أُعْطِيت لِصَاحِبِ الْأَكْثَرِ فَهُوَ مُتَسَاوٍ ، وَإِنْ يَكُنْ أَنَّهُ بِالتَّقْسِيمِ عَلَى هَذَا الْوَجْهِ يَكُونُ أُعْطِيَ لِلشَّرِيكِ الَّذِي مَلَكَ الطَّرِيقَ شَيْءٌ أَزْيَدُ عَنْ شَرِيكِهِ وَهُوَ حَقُّ الْمِلْكِيَّةِ وَحَقُّ الْمُرُورِ مَعًا إلَّا أَنَّ التَّقْسِيمَ بِالتَّفَاوُتِ فِي الْأَمْوَالِ غَيْرِ الرِّبَوِيَّةِ رِضَاءٌ جَائِزٌ كَمَا ذُكِرَ ذَلِكَ فِي شَرْحِ الْمَادَّةِ ( 1143 ) .
( رَدُّ الْمُحْتَارِ )(8/322)
الْمَادَّةُ ( 1146 ) - ( كَمَا يَجُوزُ تَرْكُ الْحَائِطِ الْوَاقِعِ بَيْنَ الْحِصَّتَيْنِ مُشْتَرَكًا فِي تَقْسِيمِ الدَّارِ بَيْنَ الشَّرِيكَيْنِ تَجُوزُ أَيْضًا الْقِسْمَةُ عَلَى جَعْلِهِ مِلْكًا لِأَحَدِهِمَا )