الاخر بعد ذلك فيقع ما يحاذي نصيب هذا لذاك ( أو ) على ( جعله لواحد والاخر لاخر ) ؛ لأن العلو تابع والسفل متبوع فلا يجعل أحد النصيبين تابعا والاخر متبوعا ؛ ولأن العلو مع السفل كدارين متلاصقين ؛ لأن كلا منهما يصلح سكنا وقال في الأصل : ويجوز أن يقال إن لم تمكن القسمة علوا وسفلا فجعل العلو لأحدهما والسفل للاخر من جملة قسمة التعديل قال الأذرعي : وفيه نظر ؛ لأن شأن قسمة التعديل انقطاع العلقة من الجانبين وهنا منتف فإن صاحب العلو لو أراد البناء عليه نازعه صاحب السفل وصاحب السفل لو أراد الحفر تحت بنائه نازعه صاحب العلو
الشرح
(22/375)
( النوع الثاني في قسمة التعديل ) ( قوله فهذه قسمة بالإجبار ) استثنى البلقيني ما إذا كانت الشركة في أشجار نابتة في أرض مستأجرة بين الشريكين أو محتكرة وهما في المنفعة على نسبة حقهما في الملك وكانت الأشجار لا تقسم إلا بالتعديل قال فأفتيت بأنه لا إجبار حينئذ
الْآخَرَ بَعْدَ ذَلِكَ فَيَقَعُ مَا يُحَاذِي نَصِيبَ هَذَا لِذَاكَ ( أَوْ ) عَلَى ( جَعْلِهِ لِوَاحِدٍ وَالْآخَرُ لِآخَرَ ) ؛ لِأَنَّ الْعُلُوَّ تَابِعٌ وَالسُّفْلَ مَتْبُوعٌ فَلَا يُجْعَلُ أَحَدُ النَّصِيبَيْنِ تَابِعًا وَالْآخَرُ مَتْبُوعًا ؛ وَلِأَنَّ الْعُلُوَّ مَعَ السُّفْلِ كَدَارَيْنِ مُتَلَاصِقَيْنِ ؛ لِأَنَّ كُلًّا مِنْهُمَا يَصْلُحُ سَكَنًا وَقَالَ فِي الْأَصْلِ : وَيَجُوزُ أَنْ يُقَالَ إنْ لَمْ تُمْكِنُ الْقِسْمَةُ عُلُوًّا وَسُفْلًا فَجُعِلَ الْعُلُوُّ لِأَحَدِهِمَا وَالسُّفْلُ لِلْآخَرِ مِنْ جُمْلَةِ قِسْمَةِ التَّعْدِيلِ قَالَ الْأَذْرَعِيُّ : وَفِيهِ نَظَرٌ ؛ لِأَنَّ شَأْنَ قِسْمَةِ التَّعْدِيلِ انْقِطَاعُ الْعَلَقَةِ مِنْ الْجَانِبَيْنِ وَهُنَا مُنْتَفٍ فَإِنَّ صَاحِبَ الْعُلُوِّ لَوْ أَرَادَ الْبِنَاءَ عَلَيْهِ نَازَعَهُ صَاحِبُ السُّفْلِ وَصَاحِبُ السُّفْلِ لَوْ أَرَادَ الْحَفْرَ تَحْتَ بِنَائِهِ نَازَعَهُ صَاحِبُ الْعُلُوِّ
الشَّرْحُ
(22/375)
( النَّوْعُ الثَّانِي فِي قِسْمَةِ التَّعْدِيلِ ) ( قَوْلُهُ فَهَذِهِ قِسْمَةٌ بِالْإِجْبَارِ ) اسْتَثْنَى الْبُلْقِينِيُّ مَا إذَا كَانَتْ الشَّرِكَةُ فِي أَشْجَارٍ نَابِتَةٍ فِي أَرْضٍ مُسْتَأْجَرَةٍ بَيْنَ الشَّرِيكَيْنِ أَوْ مُحْتَكَرَةٍ وَهُمَا فِي الْمَنْفَعَةِ عَلَى نِسْبَةِ حَقِّهِمَا فِي الْمِلْكِ وَكَانَتْ الْأَشْجَارُ لَا تُقْسَمُ إلَّا بِالتَّعْدِيلِ قَالَ فَأَفْتَيْت بِأَنَّهُ لَا إجْبَارَ حِينَئِذٍ