وهي من فعل نفسه فلذلك كانت فيه القسامة ، وفي المسألة الأولى لم يوجد شيء من فعله يحمل عليه موته فلم تجب فيه قسامة ، وقد قال ابن حبيب في هذه المسألة على الطالب القصاص ، ولم يذكر قسامة قال وبه قال ابن الماجشون والمغيرة وابن القاسم وأصبغ فإن كانت إشارة فقط فمات فإنما فيه الدية عند ابن المواز على العاقلة ونحوه قال ابن القاسم ، ووجه ذلك أن هذا فعل لا يقع به الموت غالبا ، ولم يصل منه إلى القتيل ما يرى أنه تعمد قتله .
( مسألة ) ومن قتل رجلا عمدا فظنه غيره ممن لو قتله لم يكن فيه قصاص قال ابن المواز لا قصاص فيه ، وقد مضى مثل ذلك في مسلم قتله المسلمون بعهد النبي صلى الله عليه وسلم يظنونه من المشركين فوداه صلى الله عليه وسلم ولم يقد به .
( مسألة ) وأما شبه العمد فاختلف قول مالك فيه فمرة أثبته ، ومرة نفاه فروى ابن القاسم وغيره عنه في المجموعة وغيرها إن شبه العمد باطل إنما هو عمد أو خطأ ، وقال ابن وهب بإثبات شبه رواه ابن حبيب عنه ، وعن ابن شهاب وربيعة وأبي
وَهِيَ مِنْ فِعْلِ نَفْسِهِ فَلِذَلِكَ كَانَتْ فِيهِ الْقَسَامَةُ ، وَفِي الْمَسْأَلَةِ الْأُولَى لَمْ يُوجَدْ شَيْءٌ مِنْ فِعْلِهِ يُحْمَلُ عَلَيْهِ مَوْتُهُ فَلَمْ تَجِبُ فِيهِ قَسَامَةٌ ، وَقَدْ قَالَ ابْنُ حَبِيبٍ فِي هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ عَلَى الطَّالِبِ الْقِصَاصُ ، وَلَمْ يَذْكُرْ قَسَامَةً قَالَ وَبِهِ قَالَ ابْنُ الْمَاجِشُونِ وَالْمُغِيرَةُ وَابْنُ الْقَاسِمِ وَأَصْبَغُ فَإِنْ كَانَتْ إشَارَةً فَقَطْ فَمَاتَ فَإِنَّمَا فِيهِ الدِّيَةُ عِنْدَ ابْنِ الْمَوَّازِ عَلَى الْعَاقِلَةِ وَنَحْوِهِ قَالَ ابْنُ الْقَاسِمِ ، وَوَجْهُ ذَلِكَ أَنَّ هَذَا فِعْلٌ لَا يَقَعُ بِهِ الْمَوْتُ غَالِبًا ، وَلَمْ يَصِلْ مِنْهُ إِلَى الْقَتِيلِ مَا يَرَى أَنَّهُ تَعَمَّدَ قَتْلَهُ .
( مَسْأَلَةُ ) وَمَنْ قَتَلَ رَجُلًا عَمْدًا فَظَنَّهُ غَيْرَهُ مِمَّنْ لَوْ قَتَلَهُ لَمْ يَكُنْ فِيهِ قِصَاصٌ قَالَ ابْنُ الْمَوَّازِ لَا قِصَاصَ فِيهِ ، وَقَدْ مَضَى مِثْلُ ذَلِكَ فِي مُسْلِمٍ قَتَلَهُ الْمُسْلِمُونَ بِعَهْدِ النَّبِيِّ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم يَظُنُّونَهُ مِنْ الْمُشْرِكِينَ فَوَدَاهُ صَلَّى اللَّهُ عَلَيْهِ وَسَلَّم وَلَمْ يُقَدْ بِهِ .
( مَسْأَلَةٌ ) وَأَمَّا شِبْهُ الْعَمْدِ فَاخْتَلَفَ قَوْلُ مَالِكٍ فِيهِ فَمَرَّةً أَثْبَتَهُ ، وَمَرَّةً نَفَاهُ فَرَوَى ابْنُ الْقَاسِمِ وَغَيْرُهُ عَنْهُ فِي الْمَجْمُوعَةِ وَغَيْرِهَا إِنَّ شِبْهَ الْعَمْدِ بَاطِلٌ إنَّمَا هُوَ عَمْدٌ أَوْ خَطَأٌ ، وَقَالَ ابْنُ وَهْبٍ بِإِثْبَاتِ شَبَهٍ رَوَاهُ ابْنُ حَبِيبٍ عَنْهُ ، وَعَنْ ابْنِ شِهَابٍ وَرَبِيعَةَ وَأَبِي