عند صيرورته مقصودا بالتناول في الملك الفاسد ، وموضع وجوب اجتناب الشبهة كما ذكرت من مسألة المرابحة ؛ لأنها مبنية على الأمانة دون الخيانة ، وللشبهة حكم الحقيقة فيها والملك في الشفعة للمشتري كالفاسد من حيث وجوب تحويله إليه .
أما في الشراء الصحيح الذي لا يشبه الفاسد فالثمن يقابل العين لا غير .
وقوله : لأن الأوصاف تضمن فيه : أي في البيع الفاسد ؛ لأنه كالغصب من حيث وجوب فسخ السبب ، فالأصل في تقوم الصفات هو الغصب ، وإنما لزمه ذلك مراعاة لحق المالك ومبالغة في دفع الظلم ، والبيع الفاسد دونه في ذلك ؛ لتحقق التراضي فيه من الجانبين ، غير أن الشرع أهدر تراضيهما في حق الحل ، وطلب رد كل منهما بدله إلى الاخر .
وفي الكافي : ولأن الأخذ للمالك القديم مع ثبوت الملك الصحيح للمشتري من العدو ثبت ، بخلاف القياس نصا وهو قوله : إن شاء أخذه بالثمن وهو اسم للكل(13/75)
فلا يحط عنه .
هذا ولو أنه فقئ عيناه عند الغازي المقسوم له فأخذ قيمته وسلمه للفاقئ فللمالك الأول أخذه من الفاقئ بقيمته أعمى عند أبي حنيفة ، وقالا : بقيمته سليما وهي التي أعطاها الفاقئ للمولى .
لهما أنه فوت وصفا فلا يسقط به شيء من ثمنه .
وله أنه طرف وهو مقصود فهو كفوات بعض الأصل فيسقط حصته من القيمة كالولد مع الأم ، وهذا ينتقض بمسألة الهداية ، بل الوجه
عِنْدَ صَيْرُورَتِهِ مَقْصُودًا بِالتَّنَاوُلِ فِي الْمِلْكِ الْفَاسِدِ ، وَمَوْضِعُ وُجُوبِ اجْتِنَابِ الشُّبْهَةِ كَمَا ذَكَرْت مِنْ مَسْأَلَةِ الْمُرَابَحَةِ ؛ لِأَنَّهَا مَبْنِيَّةٌ عَلَى الْأَمَانَةِ دُونَ الْخِيَانَةِ ، وَلِلشُّبْهَةِ حُكْمُ الْحَقِيقَةِ فِيهَا وَالْمِلْكُ فِي الشُّفْعَةِ لِلْمُشْتَرِي كَالْفَاسِدِ مِنْ حَيْثُ وُجُوبُ تَحْوِيلِهِ إلَيْهِ .
أَمَّا فِي الشِّرَاءِ الصَّحِيحِ الَّذِي لَا يُشْبِهُ الْفَاسِدَ فَالثَّمَنُ يُقَابِلُ الْعَيْنَ لَا غَيْرُ .
وَقَوْلُهُ : لِأَنَّ الْأَوْصَافَ تُضْمَنُ فِيهِ : أَيْ فِي الْبَيْعِ الْفَاسِدِ ؛ لِأَنَّهُ كَالْغَصْبِ مِنْ حَيْثُ وُجُوبُ فَسْخِ السَّبَبِ ، فَالْأَصْلُ فِي تَقَوُّمِ الصِّفَاتِ هُوَ الْغَصْبُ ، وَإِنَّمَا لَزِمَهُ ذَلِكَ مُرَاعَاةً لِحَقِّ الْمَالِكِ وَمُبَالَغَةً فِي دَفْعِ الظُّلْمِ ، وَالْبَيْعُ الْفَاسِدُ دُونَهُ فِي ذَلِكَ ؛ لِتَحَقُّقِ التَّرَاضِي فِيهِ مِنْ الْجَانِبَيْنِ ، غَيْرَ أَنَّ الشَّرْعَ أَهْدَرَ تَرَاضِيَهُمَا فِي حَقِّ الْحِلِّ ، وَطَلَبَ رَدَّ كُلٍّ مِنْهُمَا بَدَلَهُ إلَى الْآخَرِ .
وَفِي الْكَافِي : وَلِأَنَّ الْأَخْذَ لِلْمَالِكِ الْقَدِيمِ مَعَ ثُبُوتِ الْمِلْكِ الصَّحِيحِ لِلْمُشْتَرِي مِنْ الْعَدُوِّ ثَبَتَ ، بِخِلَافِ الْقِيَاسِ نَصًّا وَهُوَ قَوْلُهُ : إنْ شَاءَ أَخَذَهُ بِالثَّمَنِ وَهُوَ اسْمٌ لِلْكُلِّ(13/75)
فَلَا يُحَطُّ عَنْهُ .
هَذَا وَلَوْ أَنَّهُ فَقِئَ عَيْنَاهُ عِنْدَ الْغَازِي الْمَقْسُومِ لَهُ فَأَخَذَ قِيمَتَهُ وَسَلَّمَهُ لِلْفَاقِئِ فَلِلْمَالِكِ الْأَوَّلِ أَخْذُهُ مِنْ الْفَاقِئِ بِقِيمَتِهِ أَعْمَى عِنْدَ أَبِي حَنِيفَةَ ، وَقَالَا : بِقِيمَتِهِ سَلِيمًا وَهِيَ الَّتِي أَعْطَاهَا الْفَاقِئُ لِلْمَوْلَى .
لَهُمَا أَنَّهُ فَوَّتَ وَصْفًا فَلَا يَسْقُطُ بِهِ شَيْءٌ مِنْ ثَمَنِهِ .
وَلَهُ أَنَّهُ طَرَفٌ وَهُوَ مَقْصُودٌ فَهُوَ كَفَوَاتِ بَعْضِ الْأَصْلِ فَيُسْقِطُ حِصَّتَهُ مِنْ الْقِيمَةِ كَالْوَلَدِ مَعَ الْأُمِّ ، وَهَذَا يُنْتَقَضُ بِمَسْأَلَةِ الْهِدَايَةِ ، بَلْ الْوَجْهُ