المستقرض ، وهذا ليس يقوى فإن هبة المشاع من الشريك لا تجوز فيما يحتمل القسمة ، وكون النصف في يده بطريق المضاربة لا تكون أقوى مما يكون في يده بطريق الملك ، والأوجه أن نقول : القرض أخذ شبها من الأصلين من الهبة باعتبار أنه تبرع ، ومن البيع باعتبار أنه مضمون بالمثل على كل حال فيوفر حظه على الشبهين ، فلشبهه بالتبرع يشترط فيه أصل القبض ، وبشبهه بالمعاوضة لا يشترط فيه ما يتم القبض به ، وهو القسمة بخلاف الهبة بشرط العوض ، فإنه تبرع في الابتداء وإنما يصير معاوضة بعد تمامه بالقبض من(26/32)
الجانبين فإن هلك قبل أن يعمل به فهو ضامن لنصفه لأنه تملك نصف المقبوض بجهة القرض ، وكان مضمونا عليه بمثله ، والنصف الباقي أمانة في يده وهو ما أخذه بطريق المضاربة .
ولو عمل به فربح كان نصف الربح للعامل ، ونصفه على شرط المضاربة بينهما ، وإن قسم المضارب المال بينه وبين رب المال بعد ما عمل به ، أو قبل أن يعمل به بغير محضر من رب المال فقسمته باطلة ؛ لما بينا أن الواحد لا ينفرد بالقسمة ، فإن هلك أحد
الْمُسْتَقْرِضِ ، وَهَذَا لَيْسَ يَقْوَى فَإِنَّ هِبَةَ الْمُشَاعِ مِنْ الشَّرِيكِ لَا تَجُوزُ فِيمَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ ، وَكَوْنُ النِّصْفِ فِي يَدِهِ بِطَرِيقِ الْمُضَارَبَةِ لَا تَكُونُ أَقْوَى مِمَّا يَكُونُ فِي يَدِهِ بِطَرِيقِ الْمِلْكِ ، وَالْأَوْجَهُ أَنْ نَقُولَ : الْقَرْضُ أَخَذَ شَبَهًا مِنْ الْأَصْلَيْنِ مِنْ الْهِبَةِ بِاعْتِبَارِ أَنَّهُ تَبَرُّعٌ ، وَمِنْ الْبَيْعِ بِاعْتِبَارِ أَنَّهُ مَضْمُونٌ بِالْمِثْلِ عَلَى كُلِّ حَالٍ فَيُوَفَّرُ حَظُّهُ عَلَى الشَّبَهَيْنِ ، فَلِشَبَهِهِ بِالتَّبَرُّعِ يُشْتَرَطُ فِيهِ أَصْلُ الْقَبْضِ ، وَبِشَبَهِهِ بِالْمُعَاوَضَةِ لَا يُشْتَرَطُ فِيهِ مَا يَتِمُّ الْقَبْضُ بِهِ ، وَهُوَ الْقِسْمَةُ بِخِلَافِ الْهِبَةِ بِشَرْطِ الْعِوَضِ ، فَإِنَّهُ تَبَرُّعٌ فِي الِابْتِدَاءِ وَإِنَّمَا يَصِيرُ مُعَاوَضَةً بَعْدَ تَمَامِهِ بِالْقَبْضِ مِنْ(26/32)
الْجَانِبَيْنِ فَإِنْ هَلَكَ قَبْلَ أَنْ يَعْمَلَ بِهِ فَهُوَ ضَامِنٌ لِنِصْفِهِ لِأَنَّهُ تَمَلَّكَ نِصْفَ الْمَقْبُوضِ بِجِهَةِ الْقَرْضِ ، وَكَانَ مَضْمُونًا عَلَيْهِ بِمِثْلِهِ ، وَالنِّصْفُ الْبَاقِي أَمَانَةٌ فِي يَدِهِ وَهُوَ مَا أَخَذَهُ بِطَرِيقِ الْمُضَارَبَةِ .
وَلَوْ عَمِلَ بِهِ فَرَبِحَ كَانَ نِصْفُ الرِّبْحِ لِلْعَامِلِ ، وَنِصْفُهُ عَلَى شَرْطِ الْمُضَارَبَةِ بَيْنَهُمَا ، وَإِنْ قَسَمَ الْمُضَارِبُ الْمَالَ بَيْنَهُ وَبَيْنَ رَبِّ الْمَالِ بَعْدَ مَا عَمِلَ بِهِ ، أَوْ قَبْلَ أَنْ يَعْمَلَ بِهِ بِغَيْرِ مَحْضَرٍ مِنْ رَبِّ الْمَالِ فَقِسْمَتُهُ بَاطِلَةٌ ؛ لِمَا بَيَّنَّا أَنَّ الْوَاحِدَ لَا يَنْفَرِدُ بِالْقِسْمَةِ ، فَإِنْ هَلَكَ أَحَدُ