بائنة عند مالك ، وإن لم يؤخذ عليها مال .
ألا ترى أن الزوج إذا لم يستطع أن يمس امرأته فضرب له أجل سنة وفرق بينهما أنها تطليقة بائنة ، والمعنى المقصود إليه من هذه المسألة أن المرأة هي المفارقة وأضافه إلى السلطان ، ومثل ذلك بالمعترض عن امرأته ، فدل ذلك على اتفاقهما في الحكم ، ومن هذا المعنى : الحر يتزوج الأمة على الحرة فلها الخيار ، ولها إيقاع الطلاق .
وجملة القول أن الحق إذا كان للمرأة خالصا فإنفاذ الطلاق إليها مع إباحة الحاكم لها ذلك ، كما جاء في حديث بريرة ، ونسبة الطلاق إلى القاضي ؛ لكونه ينفذه ويحكم به كما يقال فرق السلطان بينهما ، وكما يقال قطع الأمير السارق ورجم وجلد وهو لم يفعل ، وإنما أمر به ، فما جاء من تفريق السلطان فهو بهذا المعنى ، ولو أراد السلطان إنفاذ الطلاق فيما تقدم وفي العنين وفي الأمة تعتق ، وفي الحر يتزوج الأمة على الحرة ، فقالت المرأة في هذه الصورة كلها أنا أقيم ، ولا أريد الفراق كان ذلك لها .
، وقد روي عن ابن القاسم في امرأة المعترض تقول لا تطلقوني وأنا أصبر إلى أجل اخر ، قال
بَائِنَةٌ عِنْدَ مَالِكٍ ، وَإِنْ لَمْ يُؤْخَذْ عَلَيْهَا مَالٌ .
أَلَا تَرَى أَنَّ الزَّوْجَ إذَا لَمْ يَسْتَطِعْ أَنْ يَمَسَّ امْرَأَتَهُ فَضَرَبَ لَهُ أَجَلَ سَنَةٍ وَفَرَّقَ بَيْنَهُمَا أَنَّهَا تَطْلِيقَةٌ بَائِنَةٌ ، وَالْمَعْنَى الْمَقْصُودُ إلَيْهِ مِنْ هَذِهِ الْمَسْأَلَةِ أَنَّ الْمَرْأَةَ هِيَ الْمُفَارِقَةُ وَأَضَافَهُ إلَى السُّلْطَانِ ، وَمِثْلُ ذَلِكَ بِالْمُعْتَرِضِ عَنْ امْرَأَتِهِ ، فَدَلَّ ذَلِكَ عَلَى اتِّفَاقِهِمَا فِي الْحُكْمِ ، وَمِنْ هَذَا الْمَعْنَى : الْحُرُّ يَتَزَوَّجُ الْأَمَةَ عَلَى الْحُرَّةِ فَلَهَا الْخِيَارُ ، وَلَهَا إيقَاعُ الطَّلَاقِ .
وَجُمْلَةُ الْقَوْلِ أَنَّ الْحَقَّ إذَا كَانَ لِلْمَرْأَةِ خَالِصًا فَإِنْفَاذُ الطَّلَاقِ إلَيْهَا مَعَ إبَاحَةِ الْحَاكِمِ لَهَا ذَلِكَ ، كَمَا جَاءَ فِي حَدِيثِ بَرِيرَةَ ، وَنِسْبَةُ الطَّلَاقِ إلَى الْقَاضِي ؛ لِكَوْنِهِ يُنْفِذُهُ وَيَحْكُمُ بِهِ كَمَا يُقَالُ فَرَّقَ السُّلْطَانُ بَيْنَهُمَا ، وَكَمَا يُقَالُ قَطَعَ الْأَمِيرُ السَّارِقَ وَرَجَمَ وَجَلَدَ وَهُوَ لَمْ يَفْعَلْ ، وَإِنَّمَا أَمَرَ بِهِ ، فَمَا جَاءَ مِنْ تَفْرِيقِ السُّلْطَانِ فَهُوَ بِهَذَا الْمَعْنَى ، وَلَوْ أَرَادَ السُّلْطَانُ إنْفَاذَ الطَّلَاقِ فِيمَا تَقَدَّمَ وَفِي الْعِنِّينِ وَفِي الْأَمَةِ تُعْتَقُ ، وَفِي الْحُرِّ يَتَزَوَّجُ الْأَمَةَ عَلَى الْحُرَّةِ ، فَقَالَتْ الْمَرْأَةُ فِي هَذِهِ الصُّورَةِ كُلِّهَا أَنَا أُقِيمُ ، وَلَا أُرِيدُ الْفِرَاقَ كَانَ ذَلِكَ لَهَا .
، وَقَدْ رُوِيَ عَنْ ابْنِ الْقَاسِمِ فِي امْرَأَةِ الْمُعْتَرِضِ تَقُولُ لَا تُطَلِّقُونِي وَأَنَا أَصْبِرُ إلَى أَجَلٍ آخَرَ ، قَالَ