أنه إذا قال : بعتك الجدار وأساسه أنه يصح وإن لم ير الأساس .
أجيب بأن المراد بذلك الأساس الذي هو بعض الجدار كحشو الجبة(9/200)
.
أما الأساس الذي هو مكان البناء ، فهو عين منفصلة لا تدخل في البيع عند الإطلاق على الأصح ، فإذا صرح به اشترط فيه شروط المبيع .
قال الإسنوي : واحترز بقوله : تبعا عما إذا باع أرضا وفيها شجرة جافة شرطا دخولها في البيع فإنه لا يؤخذ بالشفعة ؛ لأنها لم تدخل بالتبع بل بالشرط ( وكذا ثمر لم يؤبر ) تثبت فيه تبعا للأرض ( في الأصح ) ؛ لأنه يتبع الأصل في البيع فيتبعه في الأخذ قياسا على البناء والغراس ولو لم يتفق الأخذ لها حتى أبرت لدخولها في مطلق البيع .
والثاني : لا ؛ لأنه لا يراد به التأبيد ، وعلى الأول لا فرق بين أن انقطع أم لا ، وكذا كل ما دخل في البيع ثم انقطعت تبعيته ، فإنه يؤخذ بالشفعة كما لو انفصلت الأبواب بعد البيع ويأخذ الشفيع الشجر بثمرة حدثت بعد البيع ، ولم تؤبر عند الأخذ ؛ لأنها قد تبعت الأصل في البيع فتبعته في الأخذ ، بخلاف ما إذا أبرت عنده فلا يأخذها لانتفاء التبعية .
أما المؤبرة عند البيع إذا دخلت بالشرط .
فلا تؤخذ لما سبق من انتفاء التبعية فتخرج بحصتها من الثمن : كالزرع والجزة الظاهرة التي لا تدخل في مطلق البيع مما يتكرر ويبقى كل ما لا يأخذه من ثمرة وزرع وجزة إلى أوان الجذاذ ( ولا شفعة
أَنَّهُ إذَا قَالَ : بِعْتُكَ الْجِدَارَ وَأَسَاسَهُ أَنَّهُ يَصِحُّ وَإِنْ لَمْ يَرَ الْأَسَاسَ .
أُجِيبَ بِأَنَّ الْمُرَادَ بِذَلِكَ الْأَسَاسُ الَّذِي هُوَ بَعْضُ الْجِدَارِ كَحَشْوِ الْجُبَّةِ(9/200)
.
أَمَّا الْأَسَاسُ الَّذِي هُوَ مَكَانَ الْبِنَاءِ ، فَهُوَ عَيْنٌ مُنْفَصِلَةٌ لَا تَدْخُلُ فِي الْبَيْعِ عِنْدَ الْإِطْلَاقِ عَلَى الْأَصَحِّ ، فَإِذَا صَرَّحَ بِهِ اُشْتُرِطَ فِيهِ شُرُوطُ الْمَبِيعِ .
قَالَ الْإِسْنَوِيُّ : وَاحْتَرَزَ بِقَوْلِهِ : تَبَعًا عَمَّا إذَا بَاعَ أَرْضًا وَفِيهَا شَجَرَةٌ جَافَّةٌ شَرَطَا دُخُولَهَا فِي الْبَيْعِ فَإِنَّهُ لَا يُؤْخَذُ بِالشُّفْعَةِ ؛ لِأَنَّهَا لَمْ تَدْخُلْ بِالتَّبَعِ بَلْ بِالشَّرْطِ ( وَكَذَا ثَمَرٌ لَمْ يُؤَبَّرْ ) تَثْبُتُ فِيهِ تَبَعًا لِلْأَرْضِ ( فِي الْأَصَحِّ ) ؛ لِأَنَّهُ يَتْبَعُ الْأَصْلَ فِي الْبَيْعِ فَيَتْبَعُهُ فِي الْأَخْذِ قِيَاسًا عَلَى الْبِنَاءِ وَالْغِرَاسِ وَلَوْ لَمْ يَتَّفِقْ الْأَخْذُ لَهَا حَتَّى أُبِّرَتْ لِدُخُولِهَا فِي مُطْلَقِ الْبَيْعِ .
وَالثَّانِي : لَا ؛ لِأَنَّهُ لَا يُرَادُ بِهِ التَّأْبِيدُ ، وَعَلَى الْأَوَّلِ لَا فَرْقَ بَيْنَ أَنْ انْقَطَعَ أَمْ لَا ، وَكَذَا كُلُّ مَا دَخَلَ فِي الْبَيْعِ ثُمَّ انْقَطَعَتْ تَبَعِيَّتُهُ ، فَإِنَّهُ يُؤْخَذُ بِالشُّفْعَةِ كَمَا لَوْ انْفَصَلَتْ الْأَبْوَابُ بَعْدَ الْبَيْعِ وَيَأْخُذُ الشَّفِيعُ الشَّجَرَ بِثَمَرَةٍ حَدَثَتْ بَعْدَ الْبَيْعِ ، وَلَمْ تُؤَبَّرْ عِنْدَ الْأَخْذِ ؛ لِأَنَّهَا قَدْ تَبِعَتْ الْأَصْلَ فِي الْبَيْعِ فَتَبِعَتْهُ فِي الْأَخْذِ ، بِخِلَافِ مَا إذَا أُبِّرَتْ عِنْدَهُ فَلَا يَأْخُذُهَا لِانْتِفَاءِ التَّبَعِيَّةِ .
أَمَّا الْمُؤَبَّرَةُ عِنْدَ الْبَيْعِ إذَا دَخَلَتْ بِالشَّرْطِ .
فَلَا تُؤْخَذُ لِمَا سَبَقَ مِنْ انْتِفَاءِ التَّبَعِيَّةِ فَتَخْرُجُ بِحِصَّتِهَا مِنْ الثَّمَنِ : كَالزَّرْعِ وَالْجِزَّةِ الظَّاهِرَةِ الَّتِي لَا تَدْخُلُ فِي مُطْلَقِ الْبَيْعِ مِمَّا يَتَكَرَّرُ وَيَبْقَى كُلُّ مَا لَا يَأْخُذُهُ مِنْ ثَمَرَةٍ وَزَرْعٍ وَجِزَّةٍ إلَى أَوَانِ الْجُذَاذِ ( وَلَا شُفْعَةَ