في كتاب البيوع والهبة أن القابضين إذا تجانسا ، ناب أحدهما عن الاخر ، وإذا اختلفا ، ناب الأعلى عن الأدنى ، وقد بينا فقه هذا الأصل وفروعه فيما تقدم ، وإن شئت عددت الحيازة والفراغ والتمييز من شرائط نفس العقد : فقلت : ومن شرائط صحة العقد أن يكون المرهون محوزا عندنا ، وبنيت المشاع عليه ، وإن شئت قلت .(13/372)
ومنها : دوام القبض عندنا ، وعند الشافعي رحمه الله ليس بشرط ، وبنيت عليه المشاع .
( ولنا ) في إثبات هذا الشرط دليلان : أحدهما قوله تعالى { فرهان مقبوضة } أخبر الله سبحانه وتعالى أن المرهون مقبوض ، فيقتضي كونه مقبوضا ما دام مرهونا ؛ لأن إخباره سبحانه وتعالى لا يحتمل الخلف ، والشيوع يمنع دوام القبض فيمنع صحة الرهن والثاني أن الله تبارك وتعالى سماه رهنا ، وكذا يسمى رهنا في متعارف اللغة والشرع ، والرهن حبس في اللغة ، قال الله تبارك وتعالى { كل نفس بما كسبت رهينة } أي حبيسة بكسبها ، فيقتضي أن يكون محبوسا ما دام مرهونا ، والشياع يمنع دوام الحبس فيمنع جواز الرهن ، وسواء كان فيما يحتمل القسمة أو فيما لا يحتملها ؛
فِي كِتَابِ الْبُيُوعِ وَالْهِبَةِ أَنَّ الْقَابِضَيْنِ إذَا تَجَانَسَا ، نَابَ أَحَدُهُمَا عَنْ الْآخَرِ ، وَإِذَا اخْتَلَفَا ، نَابَ الْأَعْلَى عَنْ الْأَدْنَى ، وَقَدْ بَيَّنَّا فِقْهَ هَذَا الْأَصْلِ وَفُرُوعِهِ فِيمَا تَقَدَّمَ ، وَإِنْ شِئْتَ عَدَدْتَ الْحِيَازَةَ وَالْفَرَاغَ وَالتَّمْيِيزَ مِنْ شَرَائِطِ نَفْسِ الْعَقْدِ : فَقُلْتَ : وَمِنْ شَرَائِطِ صِحَّةِ الْعَقْدِ أَنْ يَكُونَ الْمَرْهُونُ مَحُوزًا عِنْدَنَا ، وَبَنَيْتَ الْمُشَاعَ عَلَيْهِ ، وَإِنْ شِئْتَ قُلْتَ .(13/372)
وَمِنْهَا : دَوَامُ الْقَبْضِ عِنْدَنَا ، وَعِنْدَ الشَّافِعِيِّ رَحِمَهُ اللَّهُ لَيْسَ بِشَرْطٍ ، وَبَنَيْتَ عَلَيْهِ الْمُشَاعَ .
( وَلَنَا ) فِي إثْبَاتِ هَذَا الشَّرْطِ دَلِيلَانِ : أَحَدُهُمَا قَوْله تَعَالَى { فَرِهَانٌ مَقْبُوضَةٌ } أَخْبَرَ اللَّهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى أَنَّ الْمَرْهُونَ مَقْبُوضٌ ، فَيَقْتَضِي كَوْنَهُ مَقْبُوضًا مَا دَامَ مَرْهُونًا ؛ لِأَنَّ إخْبَارَهُ سُبْحَانَهُ وَتَعَالَى لَا يَحْتَمِلُ الْخُلْفَ ، وَالشُّيُوعُ يَمْنَعُ دَوَامَ الْقَبْضِ فَيَمْنَعُ صِحَّةَ الرَّهْنِ وَالثَّانِي أَنَّ اللَّهَ تَبَارَكَ وَتَعَالَى سَمَّاهُ رَهْنًا ، وَكَذَا يُسَمَّى رَهْنًا فِي مُتَعَارَفِ اللُّغَةِ وَالشَّرْعِ ، وَالرَّهْنُ حَبْسٌ فِي اللُّغَةِ ، قَالَ اللَّهُ تَبَارَكَ وَتَعَالَى { كُلُّ نَفْسٍ بِمَا كَسَبَتْ رَهِينَةٌ } أَيْ حَبِيسَةٌ بِكَسْبِهَا ، فَيَقْتَضِي أَنْ يَكُونَ مَحْبُوسًا مَا دَامَ مَرْهُونًا ، وَالشِّيَاعُ يَمْنَعُ دَوَامَ الْحَبْسِ فَيَمْنَعُ جَوَازَ الرَّهْنِ ، وَسَوَاءٌ كَانَ فِيمَا يَحْتَمِلُ الْقِسْمَةَ أَوْ فِيمَا لَا يَحْتَمِلُهَا ؛