تكلم بالباقي بعد الثنيا ، ولا يكون تكلما بالباقي إلا أن يكون المستثنى بعض المستثنى منه لا كله ، ؛ ولأن الاستثناء يجري مجرى التخصيص ، والتخصيص يرد على بعض أفراد العموم لا على الكل ؛ لأن ذلك يكون نسخا لا تخصيصا .
وكذا الاستثناء نسخ الحكم ، ونسخ الحكم يكون بعد ثبوته ، والطلاق بعد وقوعه لا يحتمل النسخ فبطل الاستثناء ، ومن مشايخنا من قال : إن استثناء الكل من الكل إنما يصح ؛ لأنه رجوع ، والطلاق مما لا يحتمل الرجوع عنه .
وكذا العتاق .
وكذا الإعتاق .
وكذا الإقرار ، وهذا غير سديد ؛ لأنه لو كان كذلك لصح فيما يحتمل الرجوع - وهو الوصية - ومع هذا لا يصح حتى لو قال : أوصيت لفلان بثلث مالي إلا ثلث مالي لم يصح الاستثناء ، وتصح الوصية فدل أن عدم الصحة ليس لمكان الرجوع بل لما قلنا أنه ليس باستثناء .(7/250)
، ويصح استثناء البعض من الكل سواء كان المستثنى أقل من المستثنى منه أو أكثر عند عامة العلماء ، وعامة أهل اللغة .
وروي عن أبي يوسف أنه لا يصح استثناء الأكثر من الأقل ، وهو قول الفراء وجه قولهما أن
تَكَلُّمٌ بِالْبَاقِي بَعْدَ الثُّنْيَا ، وَلَا يَكُونُ تَكَلُّمًا بِالْبَاقِي إلَّا أَنْ يَكُونَ الْمُسْتَثْنَى بَعْضَ الْمُسْتَثْنَى مِنْهُ لَا كُلَّهُ ، ؛ وَلِأَنَّ الِاسْتِثْنَاءَ يَجْرِي مَجْرَى التَّخْصِيصِ ، وَالتَّخْصِيصُ يَرِدُ عَلَى بَعْضِ أَفْرَادِ الْعُمُومِ لَا عَلَى الْكُلِّ ؛ لِأَنَّ ذَلِكَ يَكُونُ نَسْخًا لَا تَخْصِيصًا .
وَكَذَا الِاسْتِثْنَاءُ نَسْخُ الْحُكْمِ ، وَنَسْخُ الْحُكْمِ يَكُونُ بَعْدَ ثُبُوتِهِ ، وَالطَّلَاقُ بَعْدَ وُقُوعِهِ لَا يَحْتَمِلُ النَّسْخَ فَبَطَلَ الِاسْتِثْنَاءُ ، وَمِنْ مَشَايِخِنَا مَنْ قَالَ : إنَّ اسْتِثْنَاءَ الْكُلِّ مِنْ الْكُلِّ إنَّمَا يَصِحُّ ؛ لِأَنَّهُ رُجُوعٌ ، وَالطَّلَاقُ مِمَّا لَا يُحْتَمَلُ الرُّجُوعُ عَنْهُ .
وَكَذَا الْعَتَاقُ .
وَكَذَا الْإِعْتَاقُ .
وَكَذَا الْإِقْرَارُ ، وَهَذَا غَيْرُ سَدِيدٍ ؛ لِأَنَّهُ لَوْ كَانَ كَذَلِكَ لَصَحَّ فِيمَا يَحْتَمِلُ الرُّجُوعَ - وَهُوَ الْوَصِيَّةُ - وَمَعَ هَذَا لَا يَصِحُّ حَتَّى لَوْ قَالَ : أَوْصَيْتُ لِفُلَانٍ بِثُلُثِ مَالِي إلَّا ثُلُثَ مَالِي لَمْ يَصِحَّ الِاسْتِثْنَاءُ ، وَتَصِحُّ الْوَصِيَّةُ فَدَلَّ أَنَّ عَدَمَ الصِّحَّةِ لَيْسَ لِمَكَانِ الرُّجُوعِ بَلْ لِمَا قُلْنَا أَنَّهُ لَيْسَ بِاسْتِثْنَاءٍ .(7/250)
، وَيَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْبَعْضِ مِنْ الْكُلِّ سَوَاءٌ كَانَ الْمُسْتَثْنَى أَقَلَّ مِنْ الْمُسْتَثْنَى مِنْهُ أَوْ أَكْثَرَ عِنْدَ عَامَّةِ الْعُلَمَاءِ ، وَعَامَّةِ أَهْلِ اللُّغَةِ .
وَرُوِيَ عَنْ أَبِي يُوسُفَ أَنَّهُ لَا يَصِحُّ اسْتِثْنَاءُ الْأَكْثَرِ مِنْ الْأَقَلِّ ، وَهُوَ قَوْلُ الْفَرَّاءِ وَجْهُ قَوْلِهِمَا أَنَّ